Boletín N° 47-2015/ Las Normas sobre Tenencia y Custodia de Menores son Flexibles

SALA CIVIL PERMANENTE

CAS. Nº 1961-2012 LIMA

SUMILLA:
Las normas sobre tenencia y custodia no son normas fatales, imperativas, que no admitan
modificaciones; por el contrario, precisamente porque es necesario preservar el "interés
superior del niño", se trata una regla jurídica flexible, que se adecua a lo que lo favorece y
que, por lo tanto, antes que privilegiar los factores tiempo, edad, sexo o permanencia protege
ese "interés superior'', considera al menor como sujeto de derecho y rechaza que se le tenga
como objeto dependiente de sus padres o subordinado a la arbitrariedad de la autoridad.

BASE NORMATIVA:
Artículos 81°, 84° y 85° del Código del los Niños y Adolescentes

SÍNTESIS:
El recurso de Casación N° 1961-2012, emitido por la Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema sentenció que las normas sobre tenencia y custodia no son normas imperativas, que
no admitan modificaciones; por el contrario, precisamente porque es necesario preservar el
“interés superior del niño”, representan una regla jurídica flexible, adecuable a lo que lo
favorece, lo cual por lo tanto, antes que privilegiar los factores tiempo, edad, sexo o
permanencia protege ese “interés superior”, considera al menor como sujeto de derecho y
rechaza que se le tenga como objeto dependiente de sus padres o subordinado a la
arbitrariedad de la autoridad.

Si bien el Código de los Niños y Adolescentes establecen que, cuando no exista acuerdo en la
tenencia, el menor deberá permanecer con el progenitor con quién convivió mayor tiempo
(84), la aplicación de esta regla dependerá de las situaciones de cada caso en concreto y
siempre que esto sea favorable al menor. Símil interpretación se debe dar al artículo 85 de
la misma norma; pese a que la opinión de los menores es importante, la tenencia deberá
fijarse evaluando el conjunto de medios probatorios existentes, a fin de determinar qué es
lo que más les conviene a los menores.

La Corte Suprema declaró infundado el recurso de casación interpuesto por la madre de dos
menores en contra de la resolución que otorgaba la tenencia y custodia de los hijos a favor del
padre, en la medida que se acreditó que la progenitora no tenía capacidad mental para
convivir con ellos.

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