LAS OBLIGACIONES EN EL DERECHO ROMANO

1. INTRODUCCIÓN

La obligación romana nació en tiempos arcaicos dentro del terreno de los delitos.
Originalmente, la comisión de un delito hacía surgir a favor de la víctima o de su
familia, un derecho de venganza, el cual, mediante una composición podía
transformarse en el derecho de la víctima o de su familia a exigir cierta prestación del
culpable o de su familia. Como garantía del cumplimiento de tal prestación, un
miembro de la familia del culpable quedaba obligatus, o sea, “atado” en la domus de la
víctima como una especie de rehén. Por tanto, la obligación antigua era una atadura
en garantía de cumplimiento de prestaciones nacidas de los delitos.

Una persona se vincula o se somete a otro por el acto del nexum. Este acto está
relacionado con la mancipatio, consistente en una automancipación o sometimiento de
una persona a otra para garantizar una deuda propia o ajena. Una lex Poetelia Papiria
del 263 a. C. abolió el nexum y sustituyó el sometimiento personal del deudor por el de
sus bienes, transformando así la vinculación personal en patrimonial.

Por lo que desde la época romana encontramos utilizada la palabra obligación en el

sentido de deber jurídico, pero también empleada para el hecho de obligarse, para
designar el vínculo jurídico entre sujeto activo y sujeto pasivo, e inclusive en el sentido
del derecho del sujeto activo (como en la expresión obligationem adquiere). Es más
correcto, en el primer caso, hablar de deber, referirse, en el segundo, a la fuente
concreta de la obligación en cuestión, y decir, según el caso, celebración del contrato,
comisión del delito, etc., y utilizar, en el cuarto caso, el término obligación, por lo
que el término deuda no se refiere necesariamente a deudas de dinero, sino que
equivale a deber en general, de la misma manera que pagar y pago (solvere y solutio)
significan cumplir con un deber y cumplimiento. Al igual que otros conceptos romanos,
la obligación sufrió transformaciones a lo largo de su vida jurídica y por tanto se hace
necesario seguir su evolución en las distintas etapas históricas.

En la concepción primitiva de la obligación existe la idea material de que las mismas

cosas resultan obligadas. Así como la cosa se confunde originariamente con el
derecho de propiedad sobre ella, el vínculo obligatorio surge en relación con la cosa
misma. La obligación se considera más como facultad del acreedor que como deber
del deudor.

Adquirir la obligación quiere decir hacerse acreedor y no deudor. Un vínculo o relación

entre dos personas, acreedor y deudor nace en virtud del antiguo negocio de la
sponsio, por declaraciones recíprocas se vinculan las partes, o los que se ofrecen
como garantes, al cumplimiento de la prestación.

En una primera fase sólo existen las obligaciones tuteladas para acciones reconocidas
en el ius civile. Para Gayo una acción es personal cuando reclamamos, contra el que
nos está obligando, a causa de un contrato o un delito; es decir, cuando pretendemos
que debe dar, hacer o prestar (dare, facere, praestare, oportere. Oportere hace
siempre referencia a una deuda por derecho civil).
En las relaciones tituladas por el pretor, se habla de estar sujeto o sometido a la
acción (actione teneri). En derecho clásico se denominan obligaciones a las relaciones
personales defendidas por acciones pretorias. Desde el siglo I a. C. el pretor concede
una serie de acciones in factum, para reprimir conductas en las que intervienen dolo.

En su mayoría son acciones penales; otras deben incluirse entre los créditos y otras
entre las acciones de buena fe, como la de gestión de negocios o de depósito. En
derecho

Justiniano, con finalidad docente, se clasifican las obligaciones en civiles, pretorias u

honorarias. Son civiles las que han sido establecidas por leyes, o al menos
sancionadas por el derecho civil; pretorias, también llamadas honorarias, las que
estableció el pretor en el ejercicio de su jurisdicción.
1 CONCEPTO

Las obligaciones en el Derecho Romano nacieron para que los hombres cumplieran
determinadas conductas, siendo para éstos un deber jurídico, de lo contrario si no
obedecían, eran sancionadas como delitos. Justiniano1 las definió como “la obligación
es un vínculo jurídico por el cual somos constreñidos con la necesidad de pagar
alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad (obligatio est iurus vinculum, quo
necesítate adstringimur alicuius solcendae rei, secundum nostrae civitatis iura)”.2

2. EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Generalmente la obligación se cumple, esto quiere decir que el deudor realiza la

prestación debida.

El cumplimiento o pago, como veremos más adelante, es el modo normal de extinción

de una obligación.

Sin embargo, puede darse el caso de que el deudor no cumpla o de que se retrase en
el cumplimiento; es decir, que incurra en mora.

El incumplimiento puede deberse a causas imputables al deudor, por ejemplo, el dolo

y la culpa; o puede obedecer a circunstancias ajenas a su voluntad, como el caso
fortuito o fuerza mayor.

5.1. Mora

La mora es el retraso culpable o doloso en el cumplimiento de una obligación. Es

evidente que el que puede retrasarse en el cumplimiento de una obligación es el
deudor y así, decimos que incurre en mora cuando no cumple a tiempo y por causas
que le sean imputables.

Sin embargo, para el Derecho romano, también el acreedor podía incurrir en mora;
esto sucedía cuando rechazaba, sin justa causa, el pago ofrecido por el deudor.

así, el derecho romano, nos presenta la mora debitoris, a cargo del derecho y la mora
creditoris, a cargo del acreedor.

A.- Mora debitoria

Para que el deudor incurriera en mora era necesario que el retraso le fuera inevitable y
que la deuda estuviera vencida. Para aquellas obligaciones no sujetas a plazo, era
necesario que el acreedor hubiera requerido el pago mediante una interpelación
(interpellatio); además, incurra en mora sin interpelación la persona que obtenga un
objeto de forma ilícita, como el ladrón, por ejemplo. El deudor moroso debía pagar al

1
Emperador bizantino
2
Morineau Iduarte Marta y otro, Derecho romano, p. 143
acreedor los daños y perjuicios que su retraso le hubiera ocasionado, respondía hasta
por fuerza mayor y además el acreedor se hace dueño de los frutos del objeto debido
desde el momento en que el deudor se constituyó en mora.

Mora creditoria

Como ya dijimos, la mora del acreedor aparece cuando éste rechaza

injustificadamente la oferta de pago que le hace el deudor. Tienen como
consecuencias determinar la mora del deudor.

Si Se debía una cantidad de dinero, el deudor podía sellarla (obsignatio) depositarla en

establecimientos públicos, quedando así liberado de la obligación. (Papiniano, D. 22,
1, 7).

Dolo

Existe dolo cuando voluntariamente el deudor no cumple la obligación contentación de

dañar al acreedor.

Son elementos del dolo:

Primero: un acto o una omisión del deudor.

Segundo: la intención de llevar a cabo dicho acto.

Tercero: que este acto traiga un perjuicio económico a la otra parte.

El dolo no se presume sino que debe ser probado por el acreedor.

Culpa

La culpa se da cuando el deudor ocasiona un daño al acreedor, por su falta de cuidado

o negligencia.

Existen diferentes grados de la culpa y así tenemos, en primer lugar la culpa lata, o
sea la culpa grave o excesiva negligencia (Ulpiano, D. 50, 16, 43, 2).

Además existe la culpa levis, que es menos grave y que a su vez podía ser in
abstracto o in concreto.

La culpa leve en abstracto se presentaba cuando el deudor no hubiera observado los

cuidados de un buen padre de familia. La culpa leve en concreto se determinaba
comparando la conducta del deudor con el grado de cuidado que él mismo
acostumbrara observar en sus demás negocios.

Si el incumplimiento fuera imputable al deudor, por dolo o culpa, el acreedor podía

demandar el cumplimiento o la rescisión del contrato, más el pago de una
indemnización por daños y perjuicios.

Una vez establecida la responsabilidad del deudor, la cuantía de la indemnización era

determinada por el juez.
La valoración de los daños también podía quedar sujeta sal acuerdo entre las partes,
que podían agregar al contrato una cláusula pápenla destinada a fijar de antemano la
indemnización.

Caso fortuito o fuerza mayor

El caso fortuito es un acontecimiento no imputable al deudor que hace imposible el

cumplimiento de una obligación. Puede consistir en un hecho natural, como una
inundación, un terremoto, etc, en un hecho jurídico, como cuando se sustrae del
comercio una cosa y, finalmente, también se considera como caso fortuito a la fuerza
irresistible, la guerra, por ejemplo.

En estos casos el deudor quedaba liberado a menos que se hubiera convenido lo

contrario, o estuviera en mora.

TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Al hablar de la transmisión de las obligaciones debe distinguirse por un lado la

transmisión del derecho de crédito que tiene el acreedor y, por el otro la transmisión de
la deuda o deber de pagar a cargo del deudor. De esta manera, es posible afirmar que
tanto el crédito como la deuda pueden transmitirse, en el primer caso el acreedor cede
su crédito a otra persona, y en el segundo un nuevo deudor asume la deuda primero.

Ya que la obligación romana implicaba una atadura física, la transmisión de créditos y

deudos en un principio sólo fue permitida a título universal, como en el caso de la
herencia. Sin embargo, al considerar que los derechos son bienes comerciables, la
técnica jurídica romana usó más tarde diversos mecanismos para poder ceder un
crédito o transmitir una deuda de forma particular.

6.1. Cesión de créditos

En la cesión de créditos tenemos la sustitución del acreedor por otra persona quien se
le transmiten los derechos nacidos del vínculo obligacional.

El acreedor original que transmite el crédito recibe el nombre de cedente; el nuevo

acreedor, que adquiere el crédito, se llama cesionario. El deudor, que es el mismo, era
designado a veces como el cessus, el cedido.

La cesión podía obedecer a diferentes causas,: compraventa, donación, etc., y el

cedente debía responder de la existencia del crédito más no de la solvencia del
deudor.

La cesión de créditos se hacía por renovación o por una procuratio in rem suam.

A.- Novación. La novación es la sustitución de una antigua obligación por una nueva,
cambiando uno de los elementos de la primera, en este caso el acreedor. Era
necesario el consentimiento del deudor, quien debía prometer el pago al nuevo
acreedor (Gayo. 2, 38).

B.- Procuratio in rem suam. A través de esta figura, la cesión se llevaba a cabo
haciendo uso de la representación procesal. El cedente le otorga un mandato al
cesionario autorizándole a cobrar el crédito en su nombre pero en beneficio propio,
cediéndole, de esta manera, más que el crédito el derecho de acción para poder
cobrarlo en un juicio.

Este procedimiento no carecía, sin embargo, de inconvenientes: antes de la litis

contestatio el mandante podía cobrar válidamente al deudor, también podría perdonar
la deuda, conceder una prórroga o revocar el mandato y si moría el negocio quedaba
extinguido.

Para remediar las anteriores situaciones se establecieron diversas medidas:

En primer término, a través de la denuntiatio o notificación que el cesionario debía

hacer al deudor, en el sentido de que había adquirido el crédito; el pago que este
último hiciera al cedente no tendría efecto liberatorio.

En segundo lugar, el cesionario podía, mediante la actio doli, pedir una indemnización
al cedente que de mala fe hubiera revocado el mandato, perdonado la deuda o
concedido una prórroga al deudor.

Por último, se estableció que en caso de muerte del cedente no se extinguieran los
derechos del cesionario.

Más adelante y en algunos casos determinados, se le otorga una acción útil al

cesionario para que pueda proceder en contra del deudor, esta acción fue admitida
ampliamente por Justiniano.

De esta manera se facilitó el libre comercio de créditos.

Para evitar la usura o los abusos que esa situación pudiera provocar, el derecho
posclásico estableció las siguientes limitaciones:

Se prohibió la cesión de créditos a personas "más poderosas", con influencia en los

tribunales (cesio ad potentiorem).

Se prohibió al adquirente de un crédito cobrar al deudor más de lo que el mismo

hubiera pagado por él.

Finalmente, se prohibió la cesión de créditos litigiosos.

6.2.- Asunción de deudas

En la cesión de deudas, tenemos la sustitución del deudor por otra persona que
asume la deuda; es decir, que se compromete a pagar la deuda del primero. También
para transmitir las deudas se recurrió a la procuratio in rem suam, que ya conocemos,
y a la novación, que en este caso recibe el nombre de delegación (Ulpiano, D.
46,2,11).

El primer deudor o deudor original que sale de la relación, recibe el nombre del
delegante; el nuevo deudor, el de delegado, y el acreedor, que es el mismo el de
delegatario.
 GARANTÍAS DE LAS OBLIGACIONES

Garantías: Reales y Personales (Fianza). Conceptos. Diferencias.

Llamamos garantía de las obligaciones en sentido amplio, a aquellos actos jurídicos

encaminados a garantizar o reforzar la posición del acreedor frente a un posible
incumplimiento del deudor. Ya en Roma se exigían garantías como precaución.
El cumplimiento de la obligación podía asegurarse en el derecho romano afectando la
cosa de propiedad del deudor a la acción del acreedor (obligado rei) o haciendo que el
mismo deudor u otra persona por él respondiera con su propio crédito (obligado
personae). Había, pues, dos clases de garantías: las garantías reales y las garantías
personales.

El cumplimiento de la obligación podía asegurarse en el derecho romano afectando la

cosa de propiedad del deudor a la acción del acreedor (obligado rei) o haciendo que el
mismo deudor u otra persona por él respondiera con su propio crédito (obligado
personae). Había, pues, dos clases de garantías: las garantías reales y las garantías
personales.
De las primeras, que se daban a través de tres instituciones que se presentaron en el
curso del desarrollo histórico del derecho de Roma, la fiducia, el pignus y la hypotheca,
hemos tratado al estudiar los derechos reales de garantía. Nos quedan por considerar
ahora las garantías personales, dentro de las cuales distinguiremos las que derivaban
del propio deudor, de las que asumía otra persona por él, y que se denominaban
"intercesiones".

Una obligación puede ser garantizada por medio de garantías personales (fianza) o
por medio de garantías reales (prenda e hipoteca). De estas últimas ya se ha tratado
en el capítulo de los derechos reales.
Clases de garantías

Existiendo así dos categorías de seguridades que son:

 Garantías personales o intercesión:

Conferían al acreedor un derecho de crédito contra un tercero llamado fiador a quien
se obliga con el deudor principal.
Una o varias personas se comprometen a cumplir por el deudor si este no satisface la
obligación principal. Se llama intercessio a la intervención de una persona en beneficio
de otra. (Fianza)

 Garantías reales:
Consistía en la afectación de un determinado (Bien) objeto como garantía del
cumplimiento de la obligación. Podía ser una prenda o hipoteca o enajenación con
fiducia.
La doctrina distingue entre garantías reales y personales. Las reales atribuyen al
acreedor un derecho real sobre una cosa del deudor ó de un tercero, sobre la cual
podrá satisfacerse una vez tenga lugar el incumplimiento: son fundamentalmente la
prenda y la hipoteca, ya estudiadas en los derechos reales de garantía. Las garantías
personales consisten en la constitución de una relación accesoria de la obligación ya
constituida (llamada por ello principal), destinada a garantizar su cumplimiento.

Tales garantías son proporcionadas unas veces por el mismo deudor y otras por un
tercero. Entre las primeras citaremos las arras, la cláusula penal y el juramento; de las
segundas estudiaremos la fianza y el mandato de crédito.

Tipos de garantías personales

La fianza: La fideiusso, o fianza, es un contrato verbal accesorio, mediante el cual una

persona (fiador) se obliga a pagar una deuda ajena en el caso en que el deudor
principal no pague llegado el término. Es una obligación accesoria por medio de la cual
una persona se obliga a responder con lo suyo por una deuda ajena. Debido a la alta
estima que los romanos tenían del honor y de la amistad, la fianza alcanzó una
importancia muy grande —quizá mayor que las mismas seguridades pignoraticias —
rodeándola de un halo de verdadero deber de lealtad.
En la época clásica hubo tres clases de fianzas: sponsio, fidepromissio y fideiussio.

 Sponsio: Como su nombre lo indica se trata del contrato verbal, que sólo podía
celebrarse entre ciudadanos romanos.
Al fiador (sponsor) se le pregunta luego de celebrado el negocio principal: ¿prometes
darme lo mismo? La obligación contraída por el sponsor no se transmite a los
herederos.

 Fidepromissio
Se realizaba por medio de una stipulattio accesoria —para que pudiera ser celebrada
por no ciudadanos—, rigiéndose por las mismas reglas que la sponsio. Varias leyes
reglamentaron en la República ambas clases de fianza. Así, la lex Apuleia disponía
que, habiendo varios fiadores, si uno de ellos pasaba más que su parte, podía haberse
reembolsar de los otros el excedente por medio de una acción.

Igualmente la lex Furia —que rigió sólo en Italia— limitaba la responsabilidad de esta
fianza a dos años, luego de los cuales se extinguía; también se establecía que cada
uno pagaba con su parte viril, y si uno de ellos era insolvente, no se cargaba sobre los
demás sino que se perjudicaba el acreedor.

Por la lex Cicerela se prescribía que el acreedor debía hacer saber públicamente la
clase de crédito, el monto y la cantidad de fiadores. De lo contrario, parece ser que
éstos quedaban liberados.

 Fideiussio
Por medio del verbo empleado en la pregunta y respuesta (se sigue la mecánica de la
stipulatio) se da a entender que el fiador queda obligado por su fe y lealtad.

A diferencia de los dos anteriores, esta institución, aparecida en el siglo I a.C., se

puede emplear para garantizar todo tipo de obligaciones y no solamente las que
surgen de la sponsio o de la stípulatio. No estando sometidos a las leyes Apuleia,
Furia y Cicereía, los cofia-dores —salvo regla contraria— responden solidariamente.

La fideiussio es una fianza más típica, ya que es un respaldo accesorio de la

obligación principal; en la sponsio y en la fidepromissio se obligan por lo mismo que el
deudor principal. Por último, se transmite a los herederos.
La fideiussio es una fianza más típica, ya que es un respaldo accesorio de la
obligación principal; en la sponsio y en la fidepromissio se obligan por lo mismo que el
deudor principal.

Efectos
Efectos de la Fianza entre el Acreedor y el Fiador: El acreedor puede perseguir al
fiador desde que la obligaciónse haya hecho exigible; no siendo necesario perseguir al
deudor principal (a no ser que este interponga el beneficio de excusión). El fiador,
antes de ser requerido de pago, puede pagar la deuda. Eneste caso, las obligaciones
del fiador son las siguientes:Entre fiador y acreedor,Obligaciones y derechos del
fiador, El fiador es el garante del deudor principal.

Su obligación tiene carácter accesorio y subsidiario, contando con los

siguientes recursos:

a) Que el acreedor dirija su acción primero contra el deudor,

b) Si son varios fiadores se obliga por su parte,

c) Puede oponer todas las excepciones que el deudor principal podría oponer.

En principio está obligado en la misma forma que el deudor principal, o sea en

especie, pero podrá limitarse al pago de los daños y perjuicios cuando la obligación
principal consista en la entrega de una cosa cierta o un hecho personal del deudor.

Extinción

 Por vía consecuencial con la extinción de la obligación principal.

 Por haber ocurrido respecto de la fianza misma cualquiera de las causas por las que
se extinguen las obligaciones

 Por medios especiales.

Tipos de garantías reales

La prenda: En el derecho romano, la prenda, pignus o empeño es un tipo de los

llamados préstamos pretorios (por oposición a los préstamos civiles). Consiste en la
entrega en garantía de una cosa del deudor -que es, a la vez, pignorante-, al acreedor
-que pasa a ser acreedor pignoraticio- para que la retenga hasta que se extinga la
obligación, propia o ajena, que se garantiza. En cuanto préstamo en garantía, supone
la existencia de una obligación para el acreedor pignoraticio: la de restituir la prenda
en caso que el deudor o pignorante extinga la obligación. Sin embargo, el hecho de
quedar la prenda en poder del acreedor pignoraticio hace nacer en favor de éste varios
derechos sobre la cosa, entre ellos, un derecho de persecución, por lo que hablamos
de un derecho real de garantía.
Con la voz pignus (prenda), se abarca tanto el negocio jurídico de entregar la cosa, así
como la cosa pignorada misma y el derecho real que constituye.

Requisitos
Es requisito esencial de la prenda, la puesta en posesión del acreedor del bie
mueble ofrecido en garantía del crédito, que puede ser propiedad del deudor o de un
tercero, constituyéndose así, con ese desplazamiento de la posesión, la prenda sobre
el bien mueble entregado.
La prenda no otorga a quien la posee la posibilidad de venderla, puesto que la prenda
solo traslada la posesión y no el dominio del bien pignorado.

Extinción

El derecho de prenda caducaba por las siguientes causas:

 Cumplimiento de la obligación principal.

 Caución en que el deudor se obligaba de otra manera a cumplir, como con fianzas.
 Renuncia mediante un pacto en el cual se extinguía la prenda, otorgando la
Exceptio Pacti al pignorante para hacerlo operativo.
 Confusión de titularidad entre las partes.
 Destrucción o especificación de la cosa pignorada.
 Venta de la cosa. En virtud del Pacto de Vendendo, el comprador la adquiere sin
calidad de prenda.
 Longi Temporis Praescriptio en provincias. Si cosa estaba en manos de un tercero
por 10 a 20 años haciendo imposible su persecución.
 Remisión tacita de la prenda, como por autorización la venta de la cosa sin pacto
de vendendo, etc.

La hipoteca
La hipoteca es un derecho real que gravita sobre un bien afectado al cumplimiento de
una obligación. Grava a una cosa en lugar de gravar a una persona. Por la hipoteca se
tiene un derecho real sobre el objeto que garantiza el crédito y da al acreedor un
derecho de preferencia por el cual escapa al concurso de los acreedores, se paga con
el objeto afectado a su crédito. El acreedor tiene también el derecho de persecución
sobre el objeto para que éste le sea entregado de manos de quien lo tenga,
desconociendo las enajenaciones y constituciones de derechos reales posteriores al
nacimiento de la hipoteca; finalmente, el acreedor tiene el derecho de vender la cosa
gravada (“ius vendendi” o “ius distrahendi”).

Para que la hipoteca pueda constituirse se necesita: a) La existencia de una deuda,

pues la hipoteca no es más que un derecho accesorio; b) La cosa hipotecada debe ser
objeto de venta, pues el derecho de preferencia que otorga se ejerce sobre el precio;
c) El constituyente debe de ser propietario de la cosa y capaz de enajenar, pues es
uno de los fines de la hipoteca llegar a vender, en caso de que no se pague al
acreedor.
La hipoteca es un derecho real de garantía, que se constituye para asegurar el
cumplimiento de una obligación (normalmente de pago de un crédito o préstamo), que
confiere a su titular un derecho de realización de valor de un bien,
(generalmente inmueble)

Los derechos reales son las relaciones jurídicas inmediatas entre una persona y una
cosa. La figura proviene del Derecho romano ius in re o derecho sobre
la cosa (ver Derecho de cosas). Es un término que se utiliza en contraposición a
los derechos personales o de crédito.

Características
 La hipoteca es un derecho real de garantía: el derecho real de garantía es aquel que
tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación, constituyendo trabas
para impedir la enajenación de la cosa que está destinada a responder al titular del
crédito o derecho. Esta garantía real hipotecaria en principio sólo puede constituirse
sobre bienes inmuebles, pero también puede constituirse sobre bienes muebles. El
derecho real de garantía es oponible a todos y permite al acreedor hipotecario ejercer
su poder sobre los bienes hipotecados, le confiere al acreedor hipotecario:

1. Derecho de hacer ejecutar la cosa para la satisfacción de su crédito.

2. Derecho de preferencia para cobrarse con el producto del remate de la cosa
hipotecada por encima de los demás acreedores.
3. Derecho de persecución de ese bien donde se encuentre y en las manos de quien
se encuentre, para traerlo al remate judicial con el mismo propósito anterior.

 La hipoteca es un derecho accesorio: es un derecho accesorio, en virtud de que para

su existencia presupone la existencia y validez de una obligación principal, a la cual
garantiza. Al deudor le asiste el derecho de oponer las siguientes excepciones en
resguardo de su derecho:

1. Excepciones personales: destinadas a extinguir la obligación, por circunstancias

que dependen o son inherentes a la persona obligada.
2. Excepciones reales: son aquellas que están destinadas a dejar sin efecto las
pretensiones de acreedor, basadas en circunstancias objetivas inherentes al crédito
o a la garantía.

 La hipoteca no confiere al acreedor hipotecario los derechos de uso, goce y

disposición de la cosa hipotecada: la hipoteca no le confiere la transferencia de la
posesión del bien al acreedor. La tenencia y posesión de la cosa queda en poder del
constituyente o propietario de la misma.

 La hipoteca es un contrato solemne: la hipoteca es un contrato solemne, porque

necesita de la escritura y del registro correspondiente para surtir sus efectos y ser
eficaz. La hipoteca no se perfecciona ni por el consentimiento legítimamente
manifestado, ni por la tradición de la cosa, y en tal sentido, no es un contrato
consensual sino solemne porque está sometido a la solemnidad de la escritura
pública, sin la cual no tendría ningún valor.

 La hipoteca tiene como fundamento bienes muebles e inmuebles.

 La hipoteca es un derecho especial: para que pueda tener efecto la hipoteca,

además de la publicidad, se requiere la designación especial de los bienes sobre los
cuales debe ser constituida. Debe hacerse, conforme a la naturaleza de los bienes, su
situación, linderos, nombre específico si lo tiene, el Estado Parroquia o Municipio
donde está ubicado, individualización, etc. Otro de los requisitos es la especificación
de la cantidad de dinero por la cual se constituye la hipoteca. El fundamento de esta
determinación es facilitar a terceros el conocimiento con exactitud de la totalidad de
gravámenes que afectan al inmueble, para así evitar posibles componendas
fraudulentas entre acreedor y deudor, también permite la graduación de la hipoteca.

Constitución de la Hipoteca.
La hipoteca puede originarse por:

a) Pacto. El acuerdo entre las partes bastaba para crear el derecho real de hipoteca;
se trata de un pacto sancionado por el derecho pretorio (“pactum vestitum”).
b) Testamento. El de “cuius” utilizaba este modo de constituir la hipoteca sobre alguno
de los bienes hereditarios, cuando deseaba garantizar a su legatario una renta vitalicia
o una pensión alimenticia.
c) Hipotecas Tácitas. Las hipotecas tácitas son aquellas que la ley crea directamente,
de ordinario por interpretación de la voluntad de las partes, o por favor hacia un
acreedor incapaz.
Tiene una hipoteca tácita especial:

1) El arrendador de un fundo rural sobre los frutos y cosechas.2) La hipoteca del

arrendador de una casa sobre todos los muebles y objetos introducidos a ella. 3) En el
derecho Justiniano, la hipoteca de los legatarios sobre los bienes de la sucesión.

Tiene una hipoteca tácita general: 1) El fisco, sobre los bienes sus administradores y
deudores. 2) Los pupilos y los menores de veinticinco años sobre los bienes de sus
tutores y curadores; esta hipoteca creada por Constantino, fue extendida por
Justiniano a los locos. 3) La mujer casada y sus herederos, bajo Justiniano, sobre los
bienes del marido para garantizar la devolución de la dote.

Derechos del acreedor hipotecario

Al igual que en la prenda, en el contrato accesorio de hipoteca el acreedor prendario
tiene derechos; en la hipoteca el acreedor hipotecario tiene los mismos derechos que
el acreedor prendario, esto debido a que ambos contratos accesorios se constituyen
en garantía de una obligación, pero la prenda recae sobre bienes muebles y la
hipoteca sobre bienes inmuebles. Entonces teniendo en cuenta lo anteriormente
expuesto, el acreedor hipotecario tiene derecho a pedir que la cosa hipotecada se
venda en pública subasta cuando el deudor
se encuentre en mora; con la venta de la cosa hipotecada se le pague. De igual forma
el acreedor hipotecario podrá pedir que se le adjudique el bien hipotecado hasta la
concurrencia de su crédito.Unahipoteca implica la transferencia de un derecho real
como garantía para un préstamo u otra obligación. Es el método más común para
financiar transacciones de bienes raíces. El derecho hipotecario está principalmente
regulado por el derecho común y jurisprudencial de cada estado.
El deudor hipotecario es la parte que transfiere los derechos reales. El acreedor
hipotecario, generalmente una institución financiera, es el proveedor del préstamo u
otro interés otorgado a cambio de la garantía. Normalmente, una hipoteca se paga en
cuotas que incluyen los intereses y el monto prestado. Si el deudor no paga, se
produce la ejecución de la hipoteca, que permite al acreedor hipotecario exigir el pago
inmediato del total de la deuda. Esto se concreta gracias a la cláusula de aceleración
hipotecaria, que hace exigible el pago de la hipoteca. Muchos estados establecen
cláusulas de aceleración y permiten al deudor realizar pagos atrasados para evitar la
ejecución. Si no se realizan los pagos una vez declarada la ejecución, se produce el
embargo de la garantía y su venta para pagar la deuda hipotecaria.

Extinción de la Hipoteca.
La hipoteca se extingue por la vía de consecuencias o directamente. Por vía de
consecuencia cuando el acreedor es pagado y más generalmente todas las veces que
la deuda de la cual es el accesorio se extingue totalmente, bien por el derecho civil,
bien por el derecho pretorio, pues si sólo se extingue parcialmente, la hipoteca que es
indivisible, subsistirá entera.
La hipoteca se extingue directamente: 1) Por la venta de la cosa hecha por el acreedor
hipotecario; extingue así su hipoteca y las posteriores, si las hay, pero no las
anteriores. 2) Por la renuncia del acreedor, que puede ser expresa o tácita, como
cuando deja de vender el bien afectado sin ejercer su derecho. 3) Por confusión, es
decir, por la adquisición de la propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor
hipotecario. 4) Por la pérdida de la cosa hipotecada. 5) Por la prescripción extintiva de
cuarenta años que es la más larga duración de la acción hipotecaria, según
disposición del emperador Justino. 6) Por las “praescriptio longi temporis” cuando el
bien hipotecado está en manos de un tercer adquirente de buena fe y con justo título
con relación al acreedor hipotecario, puede oponerle esta “praescriptio” a su acción
hipotecaria.
 Extinción de las obligaciones

Las obligaciones se extinguen por una serie de hechos que han sido reunidos bajo el
título de modos de extinción de las obligaciones, que no tiene un carácter uniforme y
que no poseen toda una eficacia igual. El Vínculo de derecho entre el acreedor y el
deudor no estaba llamado a perpetuarse indefinidamente. Debía llegar un momento en
que el deudor se libertara de la carga de su obligación y entonces esta última quedaba
extinguida.
El medio propio y natural de extinguirse toda obligación era el pago, es decir, la
satisfacción del objeto de aquella por parte del deudor.

Modos de extinción de las obligaciones

Llamamos modos de extinguir las obligaciones a aquellos actos jurídicas que

resuelven el vínculo obligatorio existente entre acreedor y deudor.

La doctrina suele distinguir entre modos de extinción: ipso iure y modo de extinción
ope exceptionis.

Los primeros extinguen automática y definitivamente la obligación. Los segundos (ope

exceptionis) no extinguían directamente la obligación sino mediante la vía judicial, esto
es, concedían al deudor la posibilidad de oponer una exceptio frente a la acción
ejercitada por el acreedor, para así intentar ser absuelto.

Dentro de los modos de extinción ipso iure, estudiaremos en primer lugar la aceptilatio
y el contrario consensus, basados en el principio del contrarius actus, esto es, en el
principio de la correlación, en virtud del cual, la obligación puede extinguirse mediante
un procedimiento inverso a su constitución: Paulo (D. 50, 17, 100) lo expresa muy bien
cuando afirma que “cualquiera que sean los modos con que nos obligamos, nos
liberamos por los mismos actos contrarios”. Inmediatamente después abordaremos el
pago y la novación, formas más generales de extinguir la obligación. Entre los modos
de extinción ope exceptionis estudiaremos tan solo la compensación y el pactum de
non petendo.

.
MODOS DE EXTINCIÓN IPSO IURE: Son aquellos que hace desaparecer la
obligación total y definitiva de una manera perpetua. Por ejemplo: el pago.

Puede definirse como " La prestación de lo que se debe"

Según Gayo: "Se extingue una obligación, ante todo, por medio del pago de aquello
que es debido".

El estudio del pago se refiere a contestar algunas preguntas fundamentales:

 ¿Quien debe pagar? El principio general es que debe pagar el deudor.

 ¿Que debe pagarse? La regla general es que debe pagarse todo lo que se
debe y lo que se debe.

 ¿A quien debe pagarse? La regla general es que el pago debe hacerse al

acreedor.

El pago: Es el acto que producía al acreedor el beneficio que debía reportar de su

acreencia, era la finalidad propia de la obligación.
En principio cualquier persona podía realizar el pago en nombre del deudor, excepto
en el caso que se haya pactado un acto personal del deudor, por haberse celebrado el
contrato en vista de sus peculiares cualidades personales. Pudiendo el tercero
realizarlo con o sin el consentimiento del deudor.

El pago debía ser hecho a la persona del acreedor, su mandatario; si era incapaz, a su
tutor, curador o en caso de que hubiese un gestor de negocios.
En lo referente al objeto de la obligación, esta debía cumplirse pagando la misma cosa
que se había prometido, entregándose esta en su totalidad.El pago tiene por efecto
extinguir de pleno derecho la obligación.

Novación: Es la extinción de una obligación por la creación de una obligación nueva

que es sustituida a la antigua. He aquí cuál es su utilidad; sucede con frecuencia que
un acreedor y un deudor quisieran, aun conservando el objeto de la obligación,
modificar otro elemento de la misma.

Características:

1. Debe haber una obligación antigua. Esto era absolutamente imprescindible la

existencia de una primera obligación, porque de lo contrario no podía
haber novatio alguna. En cambio, esa obligación antigua podía ser de
cualquier clase, civil, pretoriana, e inclusive natural.
2. Algo nuevo (aliquid novi). Era necesario que la obligación nueva se distinguiera en
algo de la anterior, y esta diferencia podía recaer sobre alguno de los extremos
siguientes: sobre la naturaleza de la obligación; sobre alguna modalidad; o, sobre
las personas, la cual podía tener lugar bien por cambio del acreedor o por cambio
del deudor.

3. Identidad del objeto. El Derecho Romano exigió que el objeto de la segunda

obligación fuese el mismo de la primera. Se explica este requisito teniendo en
cuenta el origen de la figura extintiva, que como se ha dicho, surgió por la
incompatibilidad de dos obligaciones sobre una misma cosa. Con el tiempo, se
admitió que en la segunda obligación pudiera prometerse el valor de la cosa de la
primera, en lugar de la cosa misma.

4. Animus novandi. Es la intención de los contratantes de sustituir la obligación

antigua por la nueva. Este requisito no existió en los primeros tiempos. En efecto, él
supone la posibilidad de que las dos obligaciones coexistan, si los contratantes no
han tenido la intención de extinguir la primera; y este resultado era incompatible
con el fundamento originario de la novación.

Confusión: Para que la obligación exista es indispensable la concurrencia de dos

elementos personales: un elemento activo, llamado acreedor, y un elemento pasivo,
deudor. Si uno de estos desaparece, la obligación no puede subsistir. La confusión se
da cuando se reúnen en una sola persona las calidades de acreedor y de deudor,
desaparece la dualidad de sujetos del vínculo jurídico, y la obligación queda extinguida
de pleno derecho.
La confusión se da generalmente por sucesión, es decir, el deudor hereda del
acreedor, o viceversa, o una persona de ambos.

La confusión, en Derecho, es un modo de extinguir obligaciones que se produce

cuando por algún motivo concurren, es decir, se confunden en una misma persona las
dos posiciones contrapuestas de una obligación (obligación y derecho correlativo).
Esta situación puede darse, por ejemplo, cuando una persona ostenta, a la vez, la
calidad de acreedor y deudor respecto de una misma deuda.
La confusión puede darse por muchos motivos, entre otros:

 Por subrogación en un contrato, de un derecho o una obligación, etc.

 Por sucesión, tras la muerte de una persona que lleva a una herencia, y a la
adquisición de derechos y obligaciones por terceras personas que podían ser la
contraparte de los mismos.
 Por donación, o cualquier otro contrato que genere obligaciones y derechos
inversos a los existentes.

Pérdida de la cosa debida: En principio, una obligación no puede existir sin objeto. La
pérdida de la cosa debida extingue, pues, la obligación de pleno derecho. Pero esta
solución no es absoluta, pues en lugar de la cosa que ha perecido, el deudor puede
deber daños o intereses.
1. Cuando la obligación tiene por objeto cosas in genere, la pérdida de las cosas que
el deudor destinaba al pago no le libera, pues puede proporcionar otras de la
misma especie. Es distinto si el acreedor está en demora y la pérdida sobreviene
por caso fortuito.

2. Cuando la obligación tiene por objeto un cuerpo cierto, la pérdida de la cosa

libera al deudor si resulta de un caso fortuito o de fuerza mayor. Al contrario, no le
libera nunca si proviene de su dolo.

Mutuo disentimiento: Es cuando el deudor y el acreedor voluntariamente acuerdan

hacer desaparecer la obligación. Este tipo de medio de extinción se aplicaba solo en
los contratos consensuales, que se perfeccionan por el solo consentimiento de las
partes; en virtud de que si el acuerdo de las partes era suficiente para crear la
obligación, también era suficiente para extinguirla.

Capiti deminutio: Era una injusticia para con el acreedor, por lo que el pretor dio a
este, acción contra el que adquirió los bienes del deudor y hasta el monto de dichos
bienes.

Muerte: Es necesario distinguir entre obligaciones

a) Las obligaciones provenientes de delitos no se transmiten a los herederos; en

consecuencia, se extinguen.

b) Las obligaciones de origen contractual transmisibles, salvo algunos, n ose extinguen

sino que pasan a los herederos del deudor
MODOS DE EXTINCIÓN DE OBLIGACIONES EXCEPTIONIS OPE:

Son aquellos que no extinguen de raís la obligación, sino que confieren únicamente el
derecho a paralizar mediante una excepción la acción del acreedor, ya sea temporal o
definitivamente. Los modos de extinguir ope exceptionc a menudo dejan subsistir una
obligación natural; Ejemplo: pacto de no pedir, compensación , prescripción extintiva.

La prescripción: La extinción de una obligación por el transcurso de un determinado

período de tiempo, sin que el acreedor haya exigido su cumplimiento. Se estima que
se trata de una sanción que se impone al acreedor

La compensación: Es un modo de extinguir obligaciones que tiene lugar cuando dos

personas son deudoras la una de la otra y en cuya virtud ambas deudas se extinguen
hasta la concurrencia de la menor.

Pacto de non petendo: Es aquél en que el acreedor promete al deudor no exigirle el

pago de la obligación. Tal pacto no extingue automáticamente la obligación, sino que
sólo suministra al deudor la base para oponer una excepción, alegando que existe un
pactum de non petendo.

Juramento Era un modo de extinguir las obligaciones consistentes en que cuando dos
personas disputaban acerca de la existencia de un derecho, acordaban atenerse a lo
que jurase una de ellas

Daños y perjuicios en caso de inejecución de las obligaciones.

Criterio para su resarcimiento.

Como hemos señalado antes, la imposibilidad de cumplir debida al caso fortuito o

fuerza mayor, salvo que estuviese en mora, libera al deudor. Pero ello no ocurre
cuando la imposibilidad se debe a su dolo o culpa, en los términos y condiciones que
acabamos de señalar.

Las reglas relativas al modo y medida de la determinación de dicha suma de dinero no

son las mismas para todos los casos. En algunos la determinación era hecha por el
actor con el control del juez; en otros, por éste mismo. En los juicios de derecho
estricto la estimación se hacía al tiempo de la litis contestatio y en los de buena fe, al
tiempo de la sentencia.

Tampoco fueron uniformes las reglas para la determinación de la medida del

resarcimiento. Ello se debe principalmente a que el resarcimiento tuvo origen procesal,
ya que en el sistema formulario todas las condenas consistían en una suma de dinero.
Como el juez debía ceñirse a los términos de la fórmula y había distintas clases de
éstas, la valuación de la condena se hacía con mayor o menor amplitud según los
distintos tipos de acción de que se tratase. Así, en las obligaciones de derecho estricto
que tenían por objeto un certum, la condena no podía ir mas allá del verum mi pretium,
es decir el valor venal de la cosa. En cambio, en los juicios de buena fe, el
resarcimiento podía ser calculado con mas amplitud.

Daños e intereses convencionales

El contenido de los daños y perjuicios. — Podía variar de acuerdo con la modalidad de

la fórmula.

a. Si era de derecho estricto y contenía una condemnatio certa, el juez se limitaba a

condenar por el monto de la suma allí indicada.
b. Si era de derecho estricto, pero con condemnatio incerta, entonces la suma era
fijada por el juez5 a veces hasta el monto tope de una taxatio; y de no existir ese
tope, por cuanto él estimare el valor de la cosa. El actor podía también, bajo
juramento (iusiurandum in litent), fijar el monto de lo que estimare que
correspondiera condenar. En este caso el juez no está obligado por dicho
juramento, que jugaba como un elemento de juicio.
c. En las actiones boncte fidei el juez se encuentra más libre respecto de la suma a
condenar, ya que las juzga conforme a la equidad (ex aequo et bono).

Conforme a ello la condena no solamente puede abarcar el daño directo producido por
la inejecución (clamnum emergens), sino también la utilidad que se esperaba obtener
y que por el incumplimiento no se obtuvo (lucrutn cessans).

Justiniano determinó que los daños y perjuicios no podrían superar el doble del monto
del valor determinado de la prestación.

Podía ocurrir a veces que las partes hubiesen convenido con anticipación —para evitar
la incertidumbre de la fijación por el juez— el monto de los perjuicios a pagar en caso
de incumplimiento. A esto se lo denominaba stipulatio poenae (cláusula penal).

La forma para establecerla era una stipulatio. En la primera época se la hacia

formulando una sola pregunta: "Si no me das al esclavo Sticho, ¿prometes darme
100?". Luego se la perfeccionó determinándola del siguiente modo: "Prometes darme
al esclavo Sticho?; si no me dieras a Sticho, ¿prometes darme 100?".

En el derecho justinianeo se nota una tendencia clara a la generalización del principio

de que la indemnización debe abarcar siempre todas las consecuencias perjudiciales
vinculadas causalmente con el incumplimiento. En el lenguaje de los comentaristas,
ellas pueden consistir en el damnum emergens (daño emergente) y en lucrum cessans
(lucro cesante). El primero es la real disminución patrimonial que determina la
inejecución; el segundo se refiere a la privación del beneficio o ganancia que el
acreedor habría obtenido si la prestación se hubiera cumplido en tiempo y forma.

El deudor respondía sólo por los daños que eran consecuencia necesaria de la
ejecución, fuesen directos o indirectos, siempre que él hubiese previsto o hubiese
podido prever tales consecuencias al momento del nacimiento de la obligación.
Stipulatio Poenae
En estos casos, la obligación se perpetúa, aunque con un objeto necesariamente
modificado, ya que la prestación inicial resulta reemplazada por una suma de dinero
que representa el interés patrimonial que tenía el acreedor en la obligación. Esta
puede ser establecida previamente por las mismas partes mediante la llamada
cláusula penal (stipulatio poenae), que consiste en la predeterminación del
resarcimiento por medio de una suma de dinero a pagarse en caso de incumplimiento.

Como de ella nos ocuparemos en particular en el capítulo siguiente, nos remitimos a lo

que allí diremos. En defecto de cláusula penal, la determinación pecuniaria del interés
del acreedor a la prestación se hacía judicialmente.

Evocación de los actos del deudor en fraude de sus los acreedores.

Introducido el sistema de la ejecución patrimonial, el patrimonio del deudor comienza a
considerarse como prenda o garantía común para los acreedores. Pero como el
deudor no perdía su facultad de disposición, podía ocurrir que mediante su ejercicio
determinase una disminución de aquella garantía o, incluso, su total desaparición.

Para evitar el fraude a los acreedores se establecieron remedios. Uno de ellos fue el
interdicto restitutorio que otorgó el pretor para que, dentro de un año útil desde el día
de la enajenación, pudiesen los acreedores conseguir del tercer adquirente de mala fe
la restitución de los bienes fraudulentamente enajenados por el deudor. Si el tercero
no cumplía la obligación de restituir, se concedía a los acreedores un interdicto
fraudatorium (relativo al fraude) para obtener el valor del objeto y de los frutos
pendientes al tiempo de la enajenación. Otro pudo ser la in integrum restitutio, pero se
trata de un expediente difícil de conocer por las modificaciones e interpolaciones de
los compiladores. Pudo utilizarse en los casos de empobrecimiento no derivado de la
enajenación de bienes corporales.

El derecho Justinianeo, mantuvo una acción de origen pretoriano, llamada acción de

fraude pero que ha pasado a las legislaciones modernas con el de acción Pauliana,
nombre que sólo aparece en D. 22.1.38.4. Ella completa la protección del interdicto
restitutorio al comprender casos de empobrecimiento patrimonial sin que mediara
enajenación de bienes, como ocurría si el deudor hacía pagos o remitía deudas.

Acción Pauliana: Noción, requisitos y efectos.

Para la procedencia de la acción de fraude o Pauliana era menester la concurrencia de

distintos requisitos.

En primer lugar, era menester que el deudor hubiese ejecutado un acto positivo o
negativo que determinare un empobrecimiento de su patrimonio.
En el derecho posclásico estos dos remedios parecen haberse refundido en una actio
in factum amplia, vulgarmente llamada Pauliana, la cual tiene por objeto revocar todos
los actos realizados fraudulentamente por el deudor en perjuicio de sus acreedores.

Para que funcionase era necesario:

a. Que se hubiera celebrado un acto jurídico de resultas del cual quedaba

empobrecido el deudor. No importaba la naturaleza di dicho acto; podía ser una
venta, una donación, una obligación, la remisión de una deuda, etcétera.
b. Que el acto hubiera causado un perjuicio a los acreedores. Bastaba con probar que
el deudor no podía pagar sus deudas porque, por ejemplo, su pasivo era superior a
su activo.
c. Que el deudor tuviera conciencia del fraude (consilium fraudis), lo cual era
interpretado de manera amplia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
 EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES.

5.1 EFECTOS GENERALES Y ACCIDENTALES.

Cuando se contrae una obligación, se produce para el acreedor una expectativa la de

cobrar la prestación debida y para el deudor una la de cumplir con aquello a lo cual se
obligó.

Si hay cumplimiento, el nexo obligatorio quedará disuelto. Si no lo hay ni se dan

ninguna de las otras causas de extinción, cabe analizar los efectos que provoca dicho
incumplimiento.

El principio general determina que el deudor verá agravada su responsabilidad si el

incumplimiento se produce por una causa imputable a su persona caso del dolo o de la
culpa y deberá, incluso, responder del retardo en el cumplimiento lo cual genera la
mora.

Si el cumplimiento no se realiza, se abrirá la posibilidad para el acreedor de ejecutar la

obligación, lo que en la época clásica se realiza generalmente mediante
la venta pública del patrimonio (bonorum venditio) del deudor.

En virtud de la responsabilidad obligacional, la falta de cumplimiento en término

determinará la agravación accesoria de los daños y perjuicios, que deberá abonar el
deudor culpable al acreedor.

8.2 OBLIGACIÓN DE DERECHO ESTRICTO Y DE BUENA FE.

La diferencia entre obligaciones de derecho estricto y de buena fe resulta de la diversa

facultad de apreciación del juzgador, ya que en las primeras ella estaba reducida
prácticamente al control de la observancia de los requisitos formales del negocio,
mientras que en las segundas aquella facultad era mucho mayor, ya que podía tener
en cuenta la intención de las partes y la equidad en la fijación de la condena.

Así, en las acciones de derecho estricto, como eran las derivadas de

los contratos verbales, del contrato literal y del mutuo, en la intentio de la fórmula
indicaba el pretor las pretensiones del actor y la relación jurídica invocada, para fijar en
la condemnatio el monto de la condena pecuniaria que debería imponerse al reo de
acogerse la demanda. No se sometía a la decisión del juez mas que una cuestión de
derecho, por lo que éste sólo debía investigar si existía o no el crédito mencionado en
la intentio.

En cambio, en las obligaciones bonae fidei, estas limitaciones no existían, ya que el

juez podía tener que resolver varias cuestiones de derecho y estimar el monto de la
condena.
Además, una vez reconocidas las exceptiones doli y quod metus causa, su inserción
en la fórmula en la etapa in iure era imprescindible, tratándose de actiones stricti iuris.
En cambio, en las de buena fe, no era necesaria su inserción en la fórmula para que el
juez pudiera considerarlas en la etapa apud iudicem
LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES:

Consecuencias que se pueden producir a raíz de que existe una obligación; hace
alusión a consecuencias jurídicas, lo que puede suceder, las posibilidades de efecto.
Los romanistas concluyen que el Dº romano distinguía tres efectos en las
obligaciones:

• EFECTO NORMAL: se identifica con el cumplimento o el pago; mirado desde el

punto de vista de lo que ocurre entre el acreedor y el deudor; lo común es que las
obligaciones se cumplan, que el deudor pague.

• EFECTO ANORMAL: Constituido por el incumplimiento de la obligación (siempre

tiene su origen en una razón o motivo conocido como causal, de la cual dependen los
efectos que sufra el deudor)

• LA MORA: Posición intermedia entre las anteriores, cuando se retarda el

cumplimiento de la obligación (también hay mora del acreedor)

CONCEPTO DE PAGO EL PAGO ES EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN

DEBIDA EN FORMA VOLUNTARIA, ÍNTEGRA Y OPORTUNA

ANÁLISIS DE LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES:

EN CASO DE CUMPLIMIENTO O PAGO, EFECTO NORMAL: El deudor paga sin

necesidad que el acreedor interponga la ACCIÓN PERSONAL en su contra, pues si
interpusiera la acción personal, significaría que no hay voluntad de pago del deudor;
que haya pago, implica que es voluntario, ÍNTEGRO, o sea, del TOTAL DE LA
PRESTACIÓN DEBIDA; si la prestación es indivisible, no hay discusión al respecto;
puede haber incumplimiento parcial en cosa divisible; oportuno significa que paga EN
CUANTO LA OBLIGACIÓN SE HACE EXIGIBLE, la obligación es exigible APENAS
NACE, pero el PLAZO modifica la exigibilidad, como en el caso de una cosecha.
Cumpliéndose los tres requisitos, hay pago.

Tratándose de obligaciones contractuales, el pago consiste en la EXACTA

EJECUCIÓN DE LA PRESTACIÓN EN FORMA VOLUNTARIA EN EL LUGAR Y LAS
MODALIDADES CONVENIDAS. Además de ser el efecto normal de la obligación, el
pago es también es el más frecuente MODO DE EXTINGUIR OBLIGACIONES, pues
hay distintas formas aceptadas jurídicamente para extinguir el vínculo, pero el pago es
el único modo en que el acreedor recibe la prestación. En Roma, el pago se denomina
SOLUTIO, sustantivo que deriva del verbo SOLVERE, que significa disolver o desatar,
en este caso el lazo del vínculo jurídico.

[Lectura del Topasio 337 – 338 – 339 Respuestas de los jurisconsultos a preguntas
tales como ¿Quién puede pagar? El deudor, el representante o mandatario, un tercero
¿Quién puede recibir un pago? El acreedor, representante o mandatario. El lugar
dependerá si es o no obligación contractual, si es mueble o inmueble. La oportunidad,
apenas se hace exigible, de inmediato en caso de las obligaciones puras y simples o
sujeta a modalidad o algún tipo de plazo. Por ejemplo: te pagaré todos los meses los
primeros cinco días de cada mes: la obligación se hace exigible el día 1, y el día 6 está
en mora. La prueba de pago en caso de juicio, la excepción de pago. Ejemplo: el
acreedor considera que el deudor no cumplió e interpone la acción personal; el deudor
interpone la excepción o excepciones. Si la pretensión jurídica del acreedor es que el
juez lo condene a pagar la prestación original, o la sustitutoria más perjuicios, el
deudor puede afirmar ante el juez que sí cumplió la prestación, por lo tanto sobre él
recae el onus probandi pues afirma que pagó, mientras el acreedor dice que NO
cumplió, y lo que no ha sucedido no puede probarse. El deudor prueba con el recibo
de pago o declaración de testigos…Todo en la lectura de topasio]

EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN DE LA OBLIGACIÓN O

EFECTO ANORMAL: desde el punto de vista jurídico es más interesante el
incumplimiento. Está dado por todo lo contrario al pago, que es el incumplimiento de la
obligación. Ningún jurisconsulto dio estos conceptos, los romanistas son quienes
concluyen que se puede distinguir entre dos tipos de incumplimiento: parcial y total.

EL INCUMPLIMIENTO TOTAL se produce cuando la prestación debida se torna física

o jurídicamente imposible de ejecutar, de cumplir; al acreedor no le cabe duda que NO
va a recibir la prestación, por ejemplo cuando alguien tiene que entregar una casa
para arriendo y esta se quema, es física y jurídicamente imposible la entrega; cuando
un transportista se obliga a transportar una carga hasta el puerto, pero llega tarde y el
barco se va, es imposible la prestación.

EL INCUMPLIMIENTO PARCIAL es cuando el deudor ha ejecutado solo una parte de

la prestación; se dice ejecutar y no pagar, pues el pago implica integridad, por lo tanto,
desde el punto de vista jurídico, igual hay incumplimiento.

En ambos casos el acreedor debe interponer la acción personal. Si el incumplimiento

es total, debe pedir la prestación sustitutoria y puede pedir también una indemnización
por perjuicios. La sustitutoria reemplaza a la prestación original; la indemnización
pretende reparar el daño patrimonial producido por el incumplimiento. La acción
personal de incumplimiento imparcial servirá para obtener una prestación
complementaria más indemnización de perjuicios.

CAUSALES DE INCUMPLIMIENTO:

El incumplimiento total o parcial siempre tendrá un motivo por el cual el deudor no ha

cumplido, múltiples razones. Desde el punto de vista jurídico, según Gayo, todas esas
razones se reducen a tres:

• DOLO

• CULPA

• CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR (dos cosa de igual efecto jurídico)

En común tienen el dolo y la culpa el ser imputables al deudor; el caso fortuito y la
fuerza mayor son inimputables al deudor que no participa con su voluntad, por lo tanto,
las consecuencias y responsabilidades son distintas.

[El dolo y culpa cumplen los mismos roles jurídicos. El dolo entre otras cosas,
determina el delito. En el ámbito privado es cuando se causa intencionalmente un
daño. Cumple otro rol, dolo es cuando hay vicio en la voluntad; la voluntad debe ser
libre y se vicia por el dolo, por engaño intencional por el que se obliga a un individuo a
exteriorizar su voluntad. Hay dolo también como causal de incumplimiento al igual que
la culpa]

EL DOLO COMO CAUSAL DE INCUMPLIMIENTO:

Consiste en que el deudor VOLUNTARIA E INTENCIONALMENTE DEJA DE PAGAR

LA PRESTACIÓN o sólo la CUMPLE EN FORMA PARCIAL para provocarle un
perjuicio patrimonial al acreedor; hay MALA FE del deudor que sabiendo y queriendo
no paga. El Dº romano se sustenta en la buena fe y el dolo es lo contrario, por lo tanto
sanciona drásticamente al deudor que dolosamente no paga la prestación

EFECTOS DEL DOLO COMO CAUSAL DE INCUMPLIMIENTO:

• RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR: cuando el incumplimiento es doloso el deudor

debe pagar la prestación debida si eso es posible (incumplimiento parcial) y si no lo es
(incumplimiento total), debe pagar la prestación sustitutoria. La responsabilidad implica
que al no haber pago, no hay extinción.

• INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS: además el Dº romano dispone que frente a un

incumplimiento doloso el deudor debe indemnizar los daños patrimoniales. Como el
dolo es contrario al Dº romano, la indemnización es drástica, comprende: todos los
perjuicios directos en relación de causa efecto, ellos pueden ser previsibles o
imprevisibles; además también los perjuicios indirectos, los que no son consecuencia
inmediata.

Ejemplo: el vendedor a sabiendas entrega ganado contaminado al comprador;

después de la entrega los animales mueren no sin antes haber contagiado los
animales del comprador. Cumplió la obligación principal, entregó el ganado, pero hay
otras obligaciones, como informar al comprador, el pudo prever que los animales
morirían como efecto previsible y otro ganado se contamina como efecto imprevisible.

Prestación sustitutoria: devolver el dinero; perjuicio directo: lo que NO obtuvo de la

explotación del ganado que compró. El perjuicio indirecto: los animales propios del
comprador que enfermaron. El perjudicado propone el monto y lo decide el juez que es
quien recibe la prueba.

• LA CONDONACIÓN DEL DOLO FUTURO NO VALE: dentro de los efectos del dolo
en el plano contractual, es decir cuando un contrato es el que genera la obligación
incumplida, el Dº romano establece un principio en virtud del cual la condonación del
dolo futuro NO vale; significa que si al momento de celebrar el contrato las partes
acuerdan que el deudor NO será responsable por su incumplimiento doloso, ese pacto
es nulo, no produce efecto alguno, se tiene por no acordado. Lo que sí está permitido
en roma y hoy es que producido el incumplimiento doloso del deudor, el acreedor lo
perdone renunciando a la interposición de la acción personal.

LA PRUEBA DEL DOLO: si el acreedor no perdona el dolo pasado, dirigirá la acción

personal en contra del deudor, exigiéndole el cumplimiento de una prestación, más
indemnización de perjuicio. Interponer la acción significa que el acreedor afirma que el
incumplimiento se debe a dolo, por lo tanto, deberá probar el dolo, ya que la buena fe
se presume, por ello el acreedor tiene el onus probandi. La prueba por medios
romanos en lo civil son: testigo, instrumento, inspección. La presunción opera a favor
del deudor. La mejor forma de probar es por testigos y por documentos.

LA CULPA COMO CAUSAL DE INCUMPLIMIENTO:

En el ámbito jurídico, la culpa es sinónimo de NEGLIGENCIA O FALTA DE

DILIGENCIA. El deudor debido a su falta de diligencia en tratar de cumplir la
prestación en forma íntegra y oportuna incurre en un incumplimiento que ocasiona
perjuicio patrimonial al acreedor, o bien por la misma negligencia sólo cumple una
parte.

El Derecho clásico sólo habla de culpa, pero a partir de la época justinianea se

distingue entre dos grados de culpa por influencia del cristianismo que busca
resguardar al deudor: culpa grave o lata y culpa leve o levis.

CULPA GRAVE O LATA: consiste en no manejar los negocios ajenos con la diligencia
que aún las personas negligentes y de poca prudencia emplean en sus propios
negocios.

Existe culpa grave cuando el deudor no empleó la más mínima diligencia en cumplir la
prestación, fue extremadamente negligente. Equipara la culpa grave al dolo.

CULPA LEVE O LEVIS: para la jurisprudencia romana, consiste en No emplear

aquella diligencia que un buen pater familia pone en sus asuntos, en el cumplimiento
de sus deberes.

Significa que toda prestación necesita de un cierto grado de diligencia para ser
cumplida de forma satisfactoria, a eso se le llama la “debida diligencia”
La culpa leve se configura cuando el deudor, si bien empleó un cierto cuidado, no
alcanzó la debida diligencia.

El deudor es siempre responsable de la culpa grave (su única salvación es que el

acreedor lo perdone); en cambio, el ordenamiento jurídico sólo hace responsable al
deudor de culpa leve en sólo ciertos casos. Para saber cuando responde por
incumplimiento en caso de culpa leve se construye en el ordenamiento romano la
“teoría de la utilidad contractual” (CC 1.447)

Si el deudor responde en caso de culpa leve, se responde al determinar si el contrato

beneficia sólo al acreedor, sólo al deudor o bien a ambos.
Cuando el contrato beneficia sólo al acreedor de la obligación, el deudor no es
responsable de la culpa leve (si en dolo o culpa grave)

EJEMPLO: en el contrato de depósito romano, el dueño de cosa muble (depositante)

se las entrega al depositario para que este las guarde en su poder, las conserve en el
mismo estado en que las recibió durante un cierto tiempo, estando obligado a
restituírselas al depositante cuando este las solicite sin tener el depositario derecho a
pago o remuneración alguna

Si el contrato sólo beneficia al deudor, entonces si se es responsable hasta de la culpa

leve.

EJEMPLO: en el contrato de comodato (préstamo de cosa infungible) El comodante le

presta al comodatario una cosa infungible, especie o cuerpo cierto a título gratuito,
estando obligado a restituirla. El beneficio es del deudor o comodatario, el comodante
o acreedor no se beneficia en nada, por ello es responsable hasta de la culpa leve.

Si el contrato beneficia a ambas partes, entonces el deudor responde hasta de la culpa

leve. Ejemplos en que ambos se benefician son la compraventa y el arrendamiento.

En la culpa leve, la indemnización llega a la prestación complementaria o sustitutoria,

más indemnización de perjuicios directos y daños previsibles.