EL SEGURO DE CUMPLIMIENTO EN COLOMBIA

DANIELA ROMERO
CAROLINA ZAPATA
VALERIA VARGAS
DANIELA RESTREPO
MELANI ESTRADA
ANA GABRIEL VIVEROS

DERECHO DE LA CONTRATACIÓN
MAYO DE 2019.
CALI-VALLE
 ORÍGENES DEL SEGURO DE CUMPLIMIENTO

El seguro de cumplimiento podría considerarse como el resultado de un proceso de

evolución de las denominadas garantías personales.

Según Jean Bastin (1999), el origen de la fianza como garantía personal se remonta a las
leyes de Esnunna, 2 mil años Antes de Cristo, en donde se establece por primera vez la
figura del fiado. Señala también que la fianza pasó de Esnunna a las ciudades sumerias y al
norte de Fenicia de donde se expandió hacia Rodas, en donde se materializó la Ley de Los
Rodios y que se señala como posterior inspiradora del Derecho Romano.

Sobre dicha ley manifiesta el citado autor que “inspiró seguramente el Derecho de Roma,
aunque esta herencia prácticamente se perdió debido a la invasión de los Bárbaros. Fue
Justiniano quien, en su obra de codificación, retomó la fianza de la Ley de los Rodios que de
esta manera pervivió hasta el siglo XI como la base del derecho mercantil marítimo
bizantino”.

Aunque en múltiples legislaciones del mundo sobreviven negocios jurídicos que cumplen la
función social de garantía como es el caso de la fianza, el que el tercero que caucione la
obligación contraída por el deudor sea un experto institucional de la actividad, que además
es regulado y vigilado por el Estado, implica una profesionalización de este negocio jurídico
que ofrece una seguridad en el ámbito de las relaciones contractuales mercantiles.

No obstante algunos autores se remontan incluso al Antiguo Testamento para referirse al

origen del seguro de cumplimiento, la mayoría coinciden en precisar su inicio como figura
de aseguramiento, ubicándolo en Inglaterra en el siglo XVIII. Al respecto, el tratadista
Bernardo Saíz de Castro explica lo siguiente:

La historia de esta clase de seguro es muy vaga, solamente se sabe que alrededor de 1720,
cuando en Inglaterra hicieron su aparición muchas proposiciones de seguro extrañas, una
compañía ofreció asegurar a los amos contra las pérdidas provenientes de la deshonestidad
de sus criados. De manera más definida, el negocio de fidelidad fue establecido en 1870,
con la organización en Inglaterra de una compañía para formalizar esta clase de negocio
(1954).

Del texto citado se desprende que, al igual que lo sucedido en Colombia, el seguro de
cumplimiento en el mundo surge de la mano del ramo de fidelidad o manejo.

En cuanto a su aparición en América, en particular en los Estados Unidos, autores como

Cabanzo (1987) relatan cómo hacia el año de 1853 fue autorizada en dicho país la creación
de una compañía cuyo objeto fue el de explotar los ramos de manejo y cumplimiento; sin
embargo, explica también que en la práctica estos productos fueron comercializados sólo
20 años más tarde. Tomando en cuenta el punto de vista normativo, es importante destacar
en este país la promulgación del Heard Act en 1894, que exigió el otorgamiento de seguros
de cumplimiento para respaldar las contrataciones con el Estado. Dicha norma fue
sustituida por Miller Act de 1935.

Como puede observarse, el seguro de cumplimiento tuvo su primigenio desarrollo en los

países anglosajones, que aventajaron a Colombia en la aplicación de esta figura casi un siglo.

ORIGEN DEL SEGURO DE CUMPLIMIENTO EN COLOMBIA

En 1938 fue promulgada la Ley 225 de ese año, publicada en el Diario Oficial del 16 de
diciembre, por la cual podemos decir que el origen del seguro de cumplimiento en Colombia
obedece a una fuente legal.
Los especialistas en seguros encuentran razones de orden fáctico y jurídico como sustento
de la aparición de esta norma. Por una parte, de acuerdo a la perspectiva legal, evidencian
la necesidad de superar el obstáculo generado por el Código de Comercio de 1887 que
establecía una prohibición de asegurar situaciones personales del asegurado, y por otro
lado, refieren las dificultades que se presentaron con las fianzas personales que
tradicionalmente otorgaban quienes se vinculaban como servidores públicos que
generaban poca seguridad para el Estado.
En ponencia presentada dentro de un Seminario adelantado por Acoldese en 1983, se
explicó la imposibilidad surgida a raíz de las previsiones contenidas en el Código de
Comercio de asegurar los perjuicios derivados del incumplimiento del deudor, debido a que
este incumplimiento no podía identificarse con el concepto de caso fortuito, elemento
fundamental contenido en la definición de riesgo.
Para crear el seguro de cumplimiento fue necesaria una ley especial porque el Código de
Comercio de 1887, además de no contemplar sino los seguros de cosas, prohibía a los
aseguradores hacerse responsables de los “hechos personales del asegurado” (Artículo
676.) y definía el riesgo como “la eventualidad de todo caso fortuito que pueda causar la
pérdida o deterioro de los objetos asegurados” (Artículo 635. y Artículo 676.) Por tanto,
ningún asegurador podía asegurar la eventualidad de que un deudor cualquiera no
cumpliera la obligación que había asumido.
El cumplimiento no era, en ningún momento, caso fortuito, es decir, imprevisto al cual no
fuere posible resistir, sino, por el contrario, hecho potestativo del deudor, interesado en
precaver las consecuencias que causara su propio incumplimiento (1983).
Sobre los problemas presentados con las fianzas personales que se otorgaron antes de la
aparición de la Ley 225 por parte de aquellos que ingresaban como servidores del Estado,
el tratadista Saíz de Castro reseña lo siguiente: Reglamentada la ley, por el Decreto 1348 de
junio 27 de 1939, dispuso en los Artículos 15 y 16 de dicho decreto, que las fianzas de
carácter personal existentes debían reemplazarse, hasta donde fuera posible y lo
permitieran las circunstancias y conveniencias de la Administración Pública, por fianzas de
compañías de seguros. Era esto consecuencia, de la experiencia obtenida por el Gobierno
en la falta de respaldo económico, tanto de las fianzas personales como de las fianzas
hipotecarias. Definido un alcance, trataba de hacerse efectivo sobre el fiador personal y
éste aparecía sin ningún respaldo, cuando no era que había fallecido (1954).
Por lo tanto, de acuerdo a la perspectiva normativa, el seguro de cumplimiento nace en
Colombia de la mano del ramo de manejo como un mecanismo de garantía frente a los
perjuicios que se pueden causar por el incumplimiento de obligaciones establecidas en
leyes o contratos. Relata Saíz de Castro que la primera compañía en Colombia en expedir
un seguro a los que hacía referencia la Ley 225 fue la Colombiana de Seguros en el año 1939.

OBJETIVOS Y CARACTERISTICAS

De acuerdo con la ley 225 de 1938 su objetivo principal es:

Amparar el pago de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de obligaciones
surgidas de leyes o contratos.
Dicho seguro ha sido caracterizado tanto por la jurisprudencia como por la doctrina como
un ramo de los denominados de daños, “en la medida que pretende el restablecimiento del
patrimonio económico del acreedor de las obligaciones (asegurado), por causa del
incumplimiento del contrato o de la disposición legal por parte del deudor (tomador del
seguro)” (superintendencia financiera, 2004).
Como consecuencias jurídicas derivadas de esta clasificación, la doctrina ha señalado que
el seguro de cumplimiento está dirigido a “amparar daños patrimoniales, donde la
responsabilidad de la compañía aseguradora es el pago de una indemnización, limitada al
monto del valor asegurado y hasta la concurrencia del perjuicio patrimonial que demuestre
haber sufrido el asegurado, como consecuencia del incumplimiento del contrato o de las
obligaciones garantizadas” (Mendoza y García, 2009).
En la actualidad, dicho seguro se explota por regla general bajo cuatro subramos, a saber:
 Pólizas de cumplimiento que respaldan los contratos estatales
 Pólizas de cumplimiento que respaldan contratos celebrados entre particulares
 Pólizas de cumplimiento de disposiciones legales
 Cauciones judiciales.

CONCEPTO

Contrato mediante el cual la aseguradora, a cambio de un precio (prima), garantiza el

cumplimiento por parte del tomador (afianzado) de una obligación contenida en un
contrato, una disposición legal o una de orden judicial, y se obliga a pagar al acreedor de la
misma (asegurado) hasta por una suma determinada ( valor asegurado) los perjuicios que
haya ocasionado dicho incumplimiento.
En el evento de que el tomador no cumpla con dichas obligaciones, por causas que le sean
imputables, la aseguradora deberá pagar al acreedor de la obligación, asegurado -
beneficiario de la póliza, los perjuicios patrimoniales que se causaron por tal
incumplimiento, sin exceder el valor asegurado en la póliza.
Para acreditar los anteriores elementos, el asegurado tiene libertad probatoria. En términos
de la Corte Suprema de Justicia, puede demostrarlos a través de cualquier medio lícito e
idóneo, conducente, eficaz y con aptitud para suministrar certeza.
¿Se está dentro de la oportunidad legal para presentar la reclamación?
La reclamación debe presentarse antes de que ocurra la prescripción de la acción derivada
del contrato de seguro, regulada en el artículo 1081 del Código de Comercio.
ARTÍCULO 1081. <PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES>. La prescripción de las acciones que se
derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o
extraordinaria.
La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el
interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.
La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y
empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes

Vale la pena aclarar que las siguientes situaciones no interrumpen el término de

prescripción:
• Las negociaciones que inicien las partes contractuales para superar el incumplimiento.
• Las conversaciones iniciadas con el ajustador / aseguradora.
• El suministro de información al ajustado / aseguradora.
La prescripción se interrumpirá con la presentación de la demanda o la aceptación de la
obligación por la aseguradora y se suspenderá con la presentación de la solicitud de
conciliación

Otras circunstancias a tener en cuenta:

La falta de notificación a la aseguradora de la agravación del estado del riesgo produce la
terminación automática del seguro. En un seguro de cumplimiento una agravación del
riesgo podría darse por:
• La celebración de un otrosí al contrato en el que se pacten más obligaciones a cargo del
afianzado o se realicen extensiones al plazo.
• La continuación del contrato aun cuando existan incumplimientos previos del afianzado.
• Cualquier otra situación que haga más probable la ocurrencia de un incumplimiento del
afianzado.
Los anteriores hechos deberán ser notificados con una antelación no menor a 10 días a la
fecha de modificación del riesgo. Una consecuencia de esto es que la aseguradora podrá
reajustar la prima.

CLASIFICACIÓN

1. PÓLIZAS DE CUMPLIMIENTO A FAVOR DE ENTIDADES ESTATALES

Precave a las entidades estatales del orden nacional, departamental y municipal, por
el incumplimiento total o parcial, tardío o defectuoso de las obligaciones
contractuales a cargo del contratista, así como por clausulas penales o multas
impuestas a éste.
A) Amparos:
 Seriedad de la oferta: Cubre a la entidad estatal contratante en la
indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento por parte
del proponente, de eventos como: la no suscripción del contrato sin justa
causa.
 Cumplimiento del contrato: Cubre a la entidad estatal contratante de los
perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las
obligaciones nacidas del contrato, así como de su cumplimiento tardío o
de su cumplimiento defectuoso.
 Buen manejo y correcta inversión del anticipo: Cubre a la entidad estatal
contratante de los perjuicios sufridos con ocasión de la no inversión, el
uso indebido y la apropiación indebida que el contratista haga de los
dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo para
la ejecución del contrato.
 Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones
laborales: Cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios
ocasionados por el incumplimiento de obligaciones de carácter laboral y
legal del contratista tomador, con los trabajadores utilizados en la
ejecución del contrato.
 Estabilidad y calidad de la obra: Cubre a la entidad estatal contratante
de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia de cualquier
tipo de daño o deterioro, independientemente de su causa, sufridos por
la obra entregada, imputables al contratista.
 Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos
suministrados: Cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios
imputables al contratista garantizado, derivados de la mala calidad o
deficiencias técnicas de los bienes o equipos suministrados y/o por el
incumplimiento de los parámetros o normas técnicas establecidas para
el respectivo bien o equipo.
 Calidad del servicio: Cubre a la entidad estatal contratante de los
perjuicios imputables al contratista garantizado que surjan con
posterioridad a la terminación del contrato y que se deriven de la mala
calidad de los productos entregados (con ocasión de un contrato de
consultoría) y/o la mala calidad del servicio prestado, teniendo en cuenta
las condiciones pactadas en el contrato.
 Provisión de repuestos y accesorios: Cubre a la entidad estatal
contratante del perjuicio imputable al garantizado, por el
incumplimiento de las obligaciones de suministro de repuestos y
accesorios previstos durante el tiempo determinado en el contrato.

B) Exclusiones:
 Causa extraña, esto es la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un
tercero o la culpa exclusiva de la víctima (el asegurado).
  Daños causados por el contratista a los bienes de la entidad no
destinados al contrato, durante la ejecución de éste.
 El uso indebido o inadecuado o la falta de mantenimiento preventivo a
que esté obligada la entidad contratante.
 El demérito o deterioro normal que sufran los bienes entregados con
ocasión del contrato garantizado, como consecuencia del mero
transcurso del tiempo.

2. PÓLIZAS DE CUMPLIMIENTO A FAVOR DE ENTIDADES PARTICULARES

Mediante esta póliza se garantizan los perjuicios ocasionados por el incumplimiento
del contratista, en virtud de las obligaciones generales y particulares que se hayan
pactado en un contrato, orden de compra, orden de servicio, etc., conforme las leyes
civiles y comerciales que los rigen.

A) Amparos:
 Seriedad de la oferta
 Anticipo
 Cumplimiento del contrato
 Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones
 Estabilidad de la obra
 Buen manejo y cuidado de bienes
 De calidad del bien o servicio
 Correcto funcionamiento de los equipos
 Provisión de repuestos y accesorios

B) Exclusiones:
 Fuerza mayor o caso fortuito.
 Daños causados por el tomador/garantizado a los bienes o al personal
del asegurado o a personas distintas de este, ocurridos durante la
ejecución del contrato, ni los derivados de la responsabilidad civil extra-
contractual del tomador/garantizado.
 El incumplimiento de la obligación del tomador/garantizado de contratar
otros seguros.
 El uso indebido o inadecuado o la falta de mantenimiento preventivo a
que esté obligado el asegurado sobre los bienes u obras relacionadas con
el contrato.
 El demérito o deterioro normal que sufran los objetos o bienes como
consecuencia del transcurso del tiempo.
 El incumplimiento del tomador/garantizado en el pago de prestaciones
laborales derivadas de convenciones colectivas, pactos colectivos,
contratos sindicales y cualquier otra obligación de tipo extralegal pactada
entre el trabajador y el empleador, a menos que estas sean aceptadas
 expresamente por la aseguradora, lo cual constará en la caratula de la
póliza o de sus anexos.
 Sanciones pecuniarias o económicas impuestas al tomador/garantizado,
tales como multas o clausulas penales.
 El lucro cesante y los perjuicios extra patrimoniales.
 El incumplimiento de la cláusula de indemnidad del contrato
garantizado.

3. PÓLIZA DE DISPOSICIONES LEGALES

Tiene como finalidad precaver a entidades estatales del incumplimiento imputable
al obligado de disposiciones legales consagradas en la constitución política, la ley,
decretos, resoluciones, ordenanzas municipales y en general cualquier acto
administrativo que expida una entidad del orden nacional, departamental o
municipal del Estado Colombiano.

A) Amparos:
 Riesgo de incumplimiento, ocurrido durante la vigencia del seguro, de las
obligaciones emanadas de las disposiciones legales (leyes, decretos,
reglamentos, etc.) señaladas en la carátula de la póliza, imputable a la
persona obligada al cumplimiento de la respectiva disposición legal.

4. CAUCIONES JUDICIALES
La finalidad de esta garantía ordenada por quienes administran justicia en el
transcurso de un proceso o de una diligencia judicial, es proteger a la contraparte o
a terceros, respecto de los perjuicios que puedan surgir con la aplicación de una
medida judicial y garantizar el cumplimiento de lo dispuesto por el juez con
fundamento de ley.