Exp. 694-2009 C.I.

LIMA
RECURSO DE APELACION

SEÑOR FISCAL SUPERIOR JEFE DE LA OFICINA DESCONCENTRADA DE

CONTROL INTERNO DE LIMA

Sofia Patricia Silva Oliva e Ivan Calderon Ochoa, en la denuncia interpuesta

contra CESAR ANTONIO DEL PINO AGUILAR en su calidad de FISCAL DE LA 17º
FISCALIA PROVINCIAL PENAL DE LIMA por el delito de PREVARICATO en nuestro
agravio, a Ud. Decimos.

Que habiendo sido notificados con la resolución Nº 602-2010, de fecha 07 de Julio de

2010, la misma que resuelve declarar Improcedente la apertura de investigación
preliminar contra el fiscal denunciado y dispone el Archivo Definitivo de los actuados,
y no estando conformes con lo resuelto, de conformidad con lo establecido en el
artículo 159º de la Constitución Política del Estado, y el segundo párrafo del artículo 34
del Reglamento De Organización Y Funciones De La Fiscalía Suprema De Control
Interno De Ministerio Público interpongo RECURSO DE APELACION contra la referida
resolución, ello en atención a los siguientes argumentos.

1.- Señor Fiscal Superior, en el considerando segundo de la resolución materia de

impugnación se hace un análisis de lo establecido en el artículo 159 de la Constitución
Política del Estado, concluyendo que:

“el Fiscal cumple una actividad postuladora o requiriente ante el órgano jurisdiccional, para
que éste último juzgue o en su caso determine la responsabilidad penal del acusado”

Dicha conclusión se sustenta también en las sentencias del Tribunal Constitucional

detalladas en la recurrida, ahora bien, el concepto de la función de los representantes
del Ministerio Público realizada por su despacho el cual concuerda con ejecutorias
constitucionales, se ha invocado para soslayar la responsabilidad del denunciado, sin
embargo bajo el mismo concepto su despacho en el presente caso ha abdicado de esa
función, pues ante la denuncia de parte con las pruebas aportadas su despacho debió
haber cumplido con lo que expresamente ha señalado en la resolución recurrida, es
decir cumplir con su actividad postuladora y requiriente ante el poder judicial, siendo
éste quien deba establecer la responsabilidad del magistrado denunciado, en efecto
señor Fiscal Superior, al declarar Improcedente la Apertura de Investigación Preliminar
y Archivar lo actuado ha hecho caso omiso a su función conforme a su propio concepto
esbozado en la resolución apelada.

2.- En el Considerando Cuarto su despacho haciendo una referencia a los hechos que
motivaron la prevaricadora Formalización de la denuncia en nuestra contra, refiere
textualmente lo siguiente:

“ . Los hechos objeto de imputación estriban que los ahora procesados Ivan Calderon
Ochoa y Sofía Silva Oliva, Auxiliar y Ejecutor Coactivo respectivamente, abusando de
sus atribuciones habrían cometido actos arbitrarios contra Luis Alberto Molina Muñante
y el Estado, al ordenar que se trabe embargo definitivo en forma de retención por la
suma de S/. 20,000 nuevos soles a Inmobiliaria y Constructora la Catalana SAC …”

Detallando más adelante los motivos por los cuales podrían adecuarse nuestra
conducta a la tipificada en la norma punitiva, sin embargo, de la revisión de la
Formalización de denuncia no se advierte tal situación, toda vez que el Fiscal
denunciado no señala los hechos que acarrearían una responsabilidad penal de nuestra
parte, ni mucho menos una adecuación al tipo penal que se nos imputa, cabe precisar
que el denunciado tampoco señala cual sería el grado de participación de cada uno de
los denunciados, ello, en el supuesto negado que no se adecúe al tipo penal de
prevaricato amerita por lo menos una sanción administrativa, sin embargo su
despacho lejos de ejercer su función con los celos que corresponde al persecutor del
delito y defensor de la legalidad, resuelve no investigar

3.- Por otro lado en el Considerando Sexto su despacho textualmente señala:

“… Al respecto cabe indicar que de la lectura de la formalización de denuncia materia

de cuestionamiento se advierte que el Magistrado, ahora denunciado, cumplió con
sustentar los elementos de convicción que le permitió ejercitar la acción
penal, siendo que es en el respectivo proceso penal que corresponde probarse que
concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal…” (el énfasis es
agregado)

Cabe precisar que dicho argumento no representa lo señalado en la denuncia fiscal

prevaricadora, toda vez que como se ha señalado en la denuncia de parte el texto del
fundamento de los hechos de la denuncia se circunscribe a lo siguiente:
“Se incrimina a los denunciados Ivan Calderón Ochoa – Auxiliar Coactivo y Sofía
Patricia Silva Oliva – Ejecutor Coactivo del Servicio de Administración Tributaria de
Lima, haber incurrido en el delito de Abuso de Autoridad en circunstancias que
se ordenó trabar embargo definitivo en forma de retención por la suma de S/.
20,000.00 nuevos soles, en agravio de Inmobiliaria y Constructora La
Catalana S.A.C. debidamente representada por Luis Alberto Molina Muñante -
Gerente General de dicha inmobiliaria, evidenciándose así un acto arbitrario en
abuso de sus atribuciones;” (el énfasis es agregado).

Señor Fiscal Superior, de la lectura del texto transcrito de la denuncia cuestionada, el

cual constituye casi toda la argumentación fáctica de la denuncia, no se advierte como
señala en la resolución recurrida que el fiscal denunciado haya cumplido con sustentar
los elementos de convicción que le permitan ejercitar la acción penal, pues de la
lectura del fundamento de los hechos no se advierte ningún sustento, conforme se
aprecia en la transcripción de la denuncia, muy por el contrario en dicha denuncia se
advierte que el denunciado hace mención a un hecho falso al indicar que se nos
incrimina haber incurrido en el delito de Abuso de Autoridad por haber ordenado un
embargo, es decir que ni siquiera señala que dicho embargo se haya producido
en abuso de nuestras atribuciones, ni mucho menos advierte los elementos que
conlleven a la convicción que dicho embargo haya efectuado de manera irregular, pues
la facultad de los Ejecutores Coactivos para ordenar embargos está
expresamente establecida en la Ley Nº 26979 Ley de Procedimiento de
Ejecución Coactiva y modificatorias, por lo que, EL HECHO DE ORDENAR UN
EMBARGO, LEJOS DE SER UN DELITO ES PARTE ESENCIAL DE LAS FUNCIONES
DE LOS EJECUTORES COACTIVOS, quienes a través de ese tipo de medidas logran
recuperar las deudas incumplidas por los administrados, de esta forma dotan de
recursos a las instituciones que representan y contribuyen al desarrollo local.

Así mismo de la propia lectura de la argumentación de los hechos, se advierte que EL

SEÑOR FISCAL DENUNCIADO NO SEÑALA CUAL ES LA SUPUESTA NORMA QUE
SE HABRÍA TRANSGREDIDO AL ORDENAR EL EMBARGO, por ende, el denunciado
se apoya en una NORMA SUPUESTA que prohíba a los ejecutores coactivos ordenar
embargos, pues no existe tal norma.
4.- Con relación a que corresponde al juzgado determinar si concurren efectivamente
todos los elementos del tipo penal, cabe precisar que la presente denuncia es por el
delito de prevaricato cometido por el fiscal denunciado al emitir la formalización de la
denuncia en abierta contravención a las normas y a los hechos que obran en el
expediente de dicha denuncia, y en efecto, será el órgano jurisdiccional quien
establecerá si concurre o no los elementos del tipo penal denunciado, sin embargo con
la presente denuncia no pretendemos desconocer ello, la finalidad de la presente
denuncia es que se sancione a un magistrado que emite una formalización con una
motivación carente de sustento factico y jurídico, pues EN EL SUPUESTO NEGADO
QUE EN EL EXPEDIENTE DE LA DENUNCIA FINALMENTE FORMALIZADA POR EL
DENUNCIADO HAYA ELEMENTOS QUE PUEDAN ADVERTIR LA COMISIÓN DEL
DELITO DENUNCIADO, DICHA CONCURRENCIA DE ELEMENTOS DEBE
PLASMARSE EN UNA FORMALIZACIÓN DE DENUNCIA DEBIDAMENTE
MOTIVADA señalando cual es el grado de participación de cada denunciado y
cuál es la conducta desplegada por cada denunciado que advierta la comisión
del delito, lo cual en el pronunciamiento del denunciado que motiva la presente
denuncia no se advierte.

5.- Señor Fiscal Superior también en el sexto considerando su despacho textualmente

refiere lo siguiente:

“. Por lo demás no corresponde a esta Fiscalía Superior Contralora hacer un análisis de

fondo de dicha controversia penal a fin de comprobar la concurrencia de los elementos
objetivos y subjetivos del tipo penal de abuso de autoridad, correspondiendo a la parte
recurrente ejercitar en el proceso penal (Exp. Nº 29264-09) Los medios de defensa
correspondientes que le permitían su desvinculación del citado proceso…”

Al respecto cabe precisar que como se ha señalado antes LA PRESENTE DENUNCIA

NO TIENE LA FINALIDAD DE QUE EL ENTE CONTRALOR REALICE UN ANALISIS
DE FONDO DE LOS HECHOS QUE YA SE VENTILAN ANTE EL 27 JUZGADO
PENAL, SI NO MAS BIEN LO QUE SE PRETENDE ES QUE EL FISCAL SUPERIOR
EXAMINE SI LA FORMALIZACION DE LA DENUNCIA EVIDENCIA UNA
CONDUCTA PREVARICADOIRA POR PARTE DEL MAGISTRADO DENUNCIADO, es
decir que se verifique se la denuncia prevaricadora materia de la presente denuncia se
sujeta a las normas de la materia y a los hechos que obran en el expediente de
denuncia, ello ha sido tergiversado por su despacho.
Se debe tener presente que el delito denunciado en la presente denuncia es el delito
de prevaricato previsto en el artículo Nº 418 del Código Penal, que señala:

“Artículo 418.- Prevaricato

El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente

contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o
hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”

Bien Jurídico Protegido.

En una realidad determinada jurídicamente organizada, no se espera que un Fiscal se

aparte de los deberes de su cargo, y en lo sustancial, con todo aquello que dentro de
la institución le resulta vinculante como es la propia Constitución del Estado. En ese
sentido, el ciudadano espera que la intervención de la autoridad se rija por la
legalidad, que es lo que corresponde a la función estatal de administrar justicia. En un
Estado de Derecho no se puede permitir la pérdida de confianza en la justicia, pues
ello incidirá en la gravedad del ilícito.

En síntesis, el bien jurídico protegido en los delitos contra la Administración

de Justicia es el derecho a obtener una decisión jurisdiccional fundada en
1
Derecho .

El sujeto activo.
El sujeto activo recae sobre el Juez y/o Fiscal que dicte una resolución en el ejercicio
de su cargo. El comportamiento antijurídico aparece en cuanto se constata la
fundamentación de sus decisiones en HECHOS FALSOS y/o amparándose en NORMAS
SUPUESTAS, esto es, en cuanto la resolución o el dictamen emitido por el sujeto
especial propio, contravenga lo señalado por el ordenamiento jurídico. Es decir, se
hace utilización incorrecta de la normatividad, de forma tal que surge una incoherencia
frontal en los objetivos de las normas y la decisión del Juez y/o Fiscal, que deviene en
una “manifiesta irracionalidad” de la resolución que se trate. En el caso objeto de
la presente denuncia, puede apreciarse que el magistrado denunciado Cesar del Pino

1
Ramos Tapia, María Inmaculada: El delito de prevaricación judicial, Valencia, 2000, p.131.
Aguilar representa al sujeto activo por haber emitido un pronunciamiento
fundamentándose en hechos falsos y amparándose en normas supuestas.

Sujeto Pasivo.
El sujeto pasivo en el tipo penal materia de la presente denuncia recae sobre el estado
pues es quien se ve agraviado por el mal uso de las atribuciones para administrar
justicia que concede a sus magistrados, en el caso denunciado a demás del estado el
sujeto pasivo recae también sobre los denunciantes, pues la denuncia prevaricadora
del señor fiscal denunciado a inducido a que el juzgado en el auto apertorio de
instrucción dicte mandato de comparecencia, restringiéndonos algunos derechos.

3.4 Tipicidad Subjetiva.

Del tenor literal de la norma penal se puede advertir que el tipo penal de prevaricato
es netamente doloso; por lo tanto para su configuración se requiere necesariamente la
concurrencia del dolo, esto es, al conocimiento que se constituye en la base de la
voluntad del sujeto activo. En la presente denuncia, lo que se atribuye al fiscal
denunciado surge irremediablemente del hecho de haber sustentado una denuncia en
hechos falsos y ampararse en normas supuestas.

Conforme lo establece la doctrina penal el dolo en el delito de prevaricato equivale a

conocer que la resolución que se dicta es contraria a Derecho 2. Pero no sólo eso, como
bien anota Juan González Rus, el elemento subjetivo del prevaricato concurre: “cuando
a la injusticia (ilegalidad) objetiva se une la conciencia de que la resolución infringe
abiertamente las normas vigentes3.

Ante lo antes expuesto señor Fiscal Superior, se tiene que esta parte ha puesto en
conocimiento de una conducta ilícita de un magistrado al emitir un pronunciamiento
prevaricador conforme se ha detallado precedentemente, una vez aclaramos que no
pretendemos que el ente contralor realice un análisis para verificar la responsabilidad
penal de los recurrentes si nos bien que se analice el documento de la formalización de
denuncia que justamente la prueba fundamental en la presente denuncia.

POR LO TANTO:

2
Serrano Gómez, Alfonso: Derecho Penal parte Especial, 6ta. edición, Madrid, 2001,p. 808.
3
González Rus, Juan José: Delitos contra la administración de justicia (I) en Curso de Derecho penal Español parte Especial II,
Madrid, 1997, p. 459.
Solicito a Ud. Señor Fiscal Superior, tener por presentado y conceder el presente
recurso de apelación.

Lima 18 de Abril de 2011

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SOFIA PATRICIA SILVA OLIVA
DNI Nº 32960520

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IVAN CALDERON OCHOA
DNI Nº 10612359