Exp.

: 129-2014-70-1301-JR-CI-02
Especialista : Palacios Zorrilla Genoveva
Cuaderno : Cautelar (70)
Materia : Obligación de dar Suma de Dinero
Sumilla : Formulo Recurso de Apelación.-

SEÑOR JUEZ DEL SEGUNDO JUZGADO CIVIL DE BARRANCA:

GENI ISABEL ORIHUELA VARGAS, con DNI Nº 15857395; con

Domicilio Procesal en Av. Manco Cápac Nº 393 – Urb. Los Bancarios –
Barranca; en los autos seguidos por COMERCIAL ALVARADO SRL, sobre
OBLIGACIÓN DE DAR SUMA DE DINERO, a usted con el debido
respeto digo:

I. PRECISIÓN DEL THEMA DECIDENDI:

Que, dentro del plazo de ley y de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 364 y 365 inciso 2 del Código Procesal Civil,
interpongo recurso de apelación contra el Auto contenido en la Resolución Nro. 14 de fecha 31.01.17, emitida por vuestro
despacho, en su extremo que declara “1. IMPROCEDENTE el pedido de ejecución de contracautela solicitada por la
codemandada Geni Isabel Orihuela Vargas, mediante escrito de fecha 11 de agosto del año 2016 ”, a efecto de QUE SEA
REVOCADO DICHO EXTREMO por el superior jerárquico; en atención a los fundamentos siguientes:

II.- ERRORES DE HECHO Y DERECHO INCURRIDOS EN EL AUTO APELADO:

1.- El Aquo, incurre en error al enfatizar la declaración de Improcedencia de la Demanda motivando en sus Fundamentos 6
(Parte in límine) y 10 (Parte in fine) de la impugnada, con evidente interpretación LITERAL del Artículo 621 del C.P.C. y
desmereciendo la Dogmática termina Resolviendo con un Auto Agraviante al suscrito con incuestionable beneficio del Doloso y
Temerario Ejecutante.

El A quo señala:

“6. La contracautela cumple la función de equilibrar las posiciones

de las partes en el proceso evitando las consecuencias perjudiciales de
una actuación procesal ilegitima. Se trata de un remedio legal, puesto a
disposición de una de las partes del proceso para evitar que la apariencia
de un derecho, confirmado posteriormente como “infundado”, sea la
causante de una serie de consecuencias lesivas en su patrimonio… ”.

“10. …pues de haberse declarada infundada la demanda el Juez

podría haber fijado la indemnización con otras sanciones que dispone el
artículo 621° del Código antes acotado, según corresponda, situación que
no es reservada para los casos de improcedencia.”.

El A quo al interpretar literalmente no ha realizado un correcto juicio de valores en cuanto a que la medida cautelar
innecesaria o maliciosamente ejecutada acarrea una serie de sanciones al peticionante (multa, el pago de costas y costos del
procedimiento cautelar e, inclusive, de la indemnización a que hubiere lugar). Sabido es que la ilegitimidad del pedido cautelar
sólo puede determinarse si la demanda es rechazada por el órgano jurisdiccional, pues sólo así puede establecerse que el
solicitante de la misma estaba desprovisto de derecho alguno para plantear su pretensión y, por ende, para tratar de
asegurarla con la medida preventiva y Tal ha ocurrido en el caso de autos, CONFORME A LA DOCTRINA OBJETIVA, LA
RESPONSABILIDAD DE QUE SE TRATA TIENE SU ORIGEN EN LA SIMPLE CIRCUNSTANCIA DE QUE LA MEDIDA
RESULTE EN DEFINITIVA HABER SIDO TRABADA EN FORMA INDEBIDA, SEA EN RAZÓN DE RECHAZARSE LA
PRETENSIÓN PRINCIPAL CON FUNDAMENTO EN LA INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO POR EL ACTOR O
BIEN POR MOTIVOS ATINENTES A LA IMPROCEDENCIA DE LA CAUTELA O A ACTITUDES PROCESALES QUE
PONGAN DE MANIFIESTO LA INUTILIDAD DE ÉSTA (DESISTIMIENTO O CADUCIDAD DE LA MEDIDA) .

El A quo desmerece la concreción de una medida cautelar innecesaria y maliciosa y minimiza que el perverso Ejecutante ha
satisfecho -DOLOSAMENTE- el cuarto Requisito para el concesorio de la innecesaria y maliciosa medida cautelar pues el
ofrecimiento de Contracautela (requisito de la solicitud cautelar previsto en el art, 610 -inc. 4- del C.P.C.) consiste en
garantizar el resarcimiento de los eventuales daños y perjuicios que pueda sufrir el afectado con una medida innecesaria o
maliciosa y que en el caso de autos se advierte que el monto de afectación coincide con la cuantía de la Pretensión del Principal
(Cuantía NO CIERTA, NI mucho menos EJECUTABLE ) por importe de US$ 160.000.00 (CIENTO SESENTAMIL Y 00/100
DOLARES AMERICANOS). Como la medida cautelar nace para una función asegurativa, ella puede cumplir satisfactoriamente
con su objetivo o puede ser inútil y provocar perjuicio. El carácter contingente participa del riesgo. Si no se ampara la
demanda (como en el caso de autos), hay la obligación de reparar al perjudicado con la ejecución es el la interpretación
teleológica del artículo 621 del CPC, al respecto bien dice el Maestro Moretti " ... cuando se declara que no existe la
pretensión hecha valer en el proceso principal, el grado de responsabilidad debe medirse por el dolo o culpa; cuando se
declara que era infundado el riesgo o peligro, la responsabilidad debe ser más intensa y regularse por el concepto de la
prudencia normal".

2.- El Aquo, incurre en Motivación aparente en sus Fundamentos 7 y 8, de la impugnada, pues de la lectura de sus dichos
fundamentos se advierte que los postulados dogmáticos que ha invocado no condicen ni sustentan su interpretación literal de
la “necesaria declaración de INFUNDADA la demanda”, para que recién el Juzgador pueda ejercer sus facultades propias de
sancionar al ejecutante de una medida Cautelar Innecesaria y/o Maliciosa. El Juez A quo, NO HA ANALIZADO que las
resoluciones dictadas en el proceso cautelar, a diferencia de las que recaen en el proceso definitivo, pueden ocasionar
perjuicios patrimoniales directos que no se enmiendan mediante la condena en costas, de modo que las medidas
correspondientes, en tanto responden a una facultad procesal cuyo ejercicio requirió la máxima prudencia, deben reputarse
adoptadas por cuenta y riesgo de quien la pidió valorando que entre éste -que la pidió- que se beneficia aunque a la postre sin
derecho y quien la sufre, existe una situación evidente de responsabilidad por las consecuencias de sus actos, dichas
consecuencias deben ser soportadas por el primero por medio del carácter contingente que tiene la contracautela, dicho de
otro modo, cubre el riesgo que asumió el demandado o afectado con la medida, pues de haber sido declarado FUNDADA la
demanda el Juez A quo indudablemente hubiera ejecutado el Embargo que concedió, procediendo al REMATE del bien para
cobrar la presunta suma adeudada que el ejecutante falsamente y con manifiesta temeridad ha judicializado. Entonces, la
ejecución de la medida Cautelar IMPORTA un RIESGO que debe ser resarcido, máxime, si se ha
comprobado que esta medida cautelar fue innecesaria y maliciosa por haber sido falsa la demanda en su totalidad, y así ha
quedado confirmado en las instancias en Primera y Segunda Instancia y, ante la Corte Suprema.
Ahondando en el carácter riesgoso de la Medida Cautelar debo incidir en que la obligación de resarcir (sea por orden de
castigo o por orden de indemnizar) no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta, sino por el hecho que su
expedición y ejecución importa un riesgo, el cual debe ser asumido por quien se beneficia con
él. La resolución cautelar contiene medidas precautorias a favor del actor y a favor del ejecutado, para asegurar objetos
diversos; así pues, el actor persigue el aseguramiento de la satisfacción del derecho en discusión y el ejecutado el
aseguramiento del daño provocado por la ejecución cautelar. La maestra Marianella Ledesma Narváez, postula: “ Estas
cautelas mutuas, tanto para el actor como para el ejecutado, se justifican por la incertidumbre de la relación jurídica en
debate. El juez emite un pronunciamiento, sin tener la certeza del derecho que asegura; solo la mera apariencia de ese
derecho le lleva a aproximarse a una tutela cautelar, justificada por la urgencia de la medida, por ello, ante la ausencia de
certeza, el juez tiene que voltear la mirada hacia el ejecutado, para brindarle otro tipo de tutela cautelar, frente al daño que
le pudiere generar dicha decisión. Definitivamente, la medida cautelar encierra riesgos, desde que no opera con la certeza del
derecho, sino con la mera apariencia de este; y ese riesgo debe ser asumido por quien se beneficia con la medida. El riesgo no
debe ser trasladado al demandado, sino por quien obtiene una afectación sobre la esfera jurídica del ejecutado, de manera
anticipada, sin haberse definido aún el derecho en cuestionamiento ”1. El carácter contingente de la medida cautelar participa
precisamente del riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligación de resarcir al perjudicado con la ejecución (ver el
artículo 621 del CPC), pero esa obligación no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho de que su
expedición y ejecución importa riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con él, en el caso de autos por el riesgo
que asumió el Ejecutante al promover y ejecutar una medida cautelar innecesaria y maliciosa, con manifiesta temeridad pues
conocía que el Principal se sustentaba en Título Valor Adulterado.

3.- El Aquo, erra al motivar el Fundamento 10, de la impugnada:

“10. … arribamos a la siguiente conclusión que la contracautela va

dirigida a garantizar el resarcimiento y/o indemnización por daños y
perjuicios, que se hayan podido ocasionar al afectado con la ejecución de
la medida cautelar, recayendo sobre aquél (afectado), acreditar de
forma indubitable dichos daños y perjuicios, … precisando el monto de
tal afectación de estimar conveniente, a fin que sea evaluado por el
órgano jurisdiccional, teniendo en cuenta la naturaleza y tipo de medida
cautelar concedida, así como la decisión final optada en el proceso
principal, sea infundada o improcedente, siendo esta última la decisión
final confirmada en autos por las instancias superiores; siendo así, … de
haberse declarada infundada la demanda el Juez podría haber fijado la
indemnización con otras sanciones que dispone el artículo 621° del
Código antes acotado, según corresponda, situación que no es reservada
para los casos de improcedencia..”

De la Motivación transcrita es evidente que el Juez A quo premune al Ejecutante de todo castigo por su
actuar desleal a la investidura del Estado, conculcante al deber de veracidad procesal, Dolo

1
Comentando el numeral 4 del Artículo 610 del Código Procesal Civil, en su Obra Análisis al Código Procesal Civil Artículo por Artículo Con la colaboración de la Dra.
Teresa Quezada Martínez, Editorial Gaceta Jurídica, PRIMERA EDICIÓN JULIO 2008:
manifiesto, Temeridad, y evidente animo perverso, y lo hace sustentando que por no existir la declaración de
INFUNDADA la Demanda consecuentemente ni puede ordenar Indemnización ni tampoco puede ejecutar otras sanciones. EL
a Quo se aparta con parcialidad desmedida de sus deberes como Juzgador y no solo se limita a

interpretar de manera literal sino que además busca no perjudicar al Ejecutante y esta conducta es reprochable
desde todo punto de vista, motivo por el cual señor magistrado interpondremos todas las acciones administrativas y penales
que corresponda en este caso ante los órganos competentes como la OCMA, CONSEJO NACIONAL DE LA
MAGISTRATURA y la FISCALIA por este actuar prevaricador y falto de objetividad e imparcialidad que se
ha manifestado desde el inicio de la demanda hasta la actualidad.

El Juez A quo al momento de Resolver mi pedido literal de “Ejecución de Contracautela”, tenía la facultad de resolver la
pérdida de la Contracautela ofrecida por el perverso Ejecutante como sanción pecuniaria por la medida cautelar innecesaria y
maliciosa, esta facultad del Juzgador de Primera instancia la tiene por encontrase dentro de los supuestos del Artículo 112
del C.P.C. Asimismo, es menester precisar que por el concepto de la prudencia normal, evidente es que durante todo el tiempo
que duro la demanda, es decir, dos años y 11 meses, la parte ejecutada (afectada con la Medida Cautelar) no ha ejercido el
efectivo disfrute de su bien pues se le publicaba una carga, un peso, un gravamen, lo que impedía la DISPOSICIÓN DEL
BIEN, a nuestro real antojo por ser PROPIETARIOS, es decir, durante el tiempo de carga publicada no hemos podido

venderlo, arrendarlo o hacer libre uso del mismo , pues, NADIE compraría un bien
embargado, tampoco arrendarían un bien que tiene una medida cautelar, ya que este embargo
fue inscrito en los registros públicos, lo que le dio publicidad, consecuentemente, se ha visto limitado el
derecho de los afectados por causa del ejecutante y dicho perjuicio debe de ser resarcido por cuanto la Ley no ampara el
ejercicio abusivo del derecho, tal como usted propiamente ha señalado en la resolución N° 43 del cuaderno cautelar (Exped.
129-2014-70).

Asimismo, tampoco he podido sembrar mi terreno agrícola, siendo que mi persona por ser un agricultor cuyo único sustento de

vida es la siembra de productos, me visto imposibilitado de hacerlo por no poder acceder a

créditos financieros agrícolas, ya que ningún banco me otorgaba préstamo alguno
por este embargo en forma de inscripción, el mismo que también me causó un desprestigio en el sistema
crediticio, y usted como magistrado debe saber y conocer cuáles son los efectos que genera una medida cautelar de este tipo,
y ello no merece ser probado, por ser de conocimiento público.

También, debe tenerse en cuenta, señor juez, que al existir una medida cautelar, la misma no solo opera en favor del
solicitante sino también opera en favor de la otra parte por la aplicación del principio de Contingencia, es decir, no hay
tutela sin contracautela, es por eso que el presupuesto para el otorgamiento de una medida cautelar es justamente
la contracautela, el mismo que va cubrir el riesgo que asume el afectado con la medida , en otras
palabras la garantía a favor nuestro es justamente la contracautela, que su mismo despacho solicito al demandante, por lo que
surge la siguiente interrogante ¿Si no se iba a ejecutar, entonces porque lo requirió?.
Además, nótese, señor juez que esta demanda no fue declarada IMPROCEDENTE en su fase preliminar, es decir, al calificar
la demanda, sino luego de haber transcurrido tres instancias, porque el ejecutante pese s saber de la falsedad de su demanda
interpuesta siguió apelando a Sala Civil y luego tuvo la osadía de apelar a Sala Suprema, y su despacho pese a que se le requirió
la cancelación de la medida cautelar en su debida oportunidad, esto es, luego de emitido el fallo de primera instancia, por los
enormes daños que ello acarreaba, SE NEGO hacerlo, demostrando así un actuar parcializado y falto de objetividad, por lo que
tan responsable de estos daños es el ejecutante como su persona, señor juez.

Así lo precisa la Maestra Marianella Ledesma Narváez al comentar el numeral 4 del Artículo 610 del Código Procesal Civil, en
su Obra Análisis al Código Procesal Civil Artículo por Artículo Con la colaboración de la Dra. Teresa Quezada Martínez,
Editorial Gaceta Jurídica, PRIMERA EDICIÓN JULIO 2008:

… la resolución cautelar no solo contiene una medida cautelar a favor de

quien la invoca sino que necesariamente contiene otra medida cautelar a
favor del ejecutado, para asegurar, no el derecho en debate, sino los
daños que le pueda generar la ejecución de la medida cautelar.

Esto nos lleva a señalar que también concurre una cautela a favor del ejecutado con la medida, por supuesto con un objeto
diverso al del ejecutante, pues no solo el mandato del juez se orientará a cautelar la satisfacción futura del derecho en litigio
sino en cautelar el daño que pudiere causar la ejecución de dicha medida ; de ahí que algunas opiniones
disienten calificar de Contracautela a la tutela de posible daño al ejecutado con la cautela, pues en ambos casos hay cautela.

Algunos autores cuando se refieren a esta característica de la contingencia señalan dos exigencias: la necesidad de hacer las
cosas pronto y la necesidad de hacerlas bien, sin embargo el Juzgador sabiendo que el Ejecutante ha hecho las cosas mal y
evidentemente ha actuado de mala fé, lo premune, de toda sanción y lo hace en perjuicio de los afectados quienes por el solo
hecho de recurrir a profesionales idóneos para nuestra efectiva defensa incurrimos en gastos evidentes aunado a la
preocupación por la pérdida de un bien que con mucho esfuerzo y sacrifico adquirimos y que por la actuación de un perverso
ejecutante seguro de su impunidad, falseando documentos y mintiendo con manifiesta mala fé, utiliza al poder judicial para
lograr sus dolosos cometidos.

3.- El Aquo, incurre también en error al motivar el Fundamento 11, de la impugnada:

“11. En ese orden de ideas, de autos se advierte que la recurrente

no adjunta medios de prueba que acrediten de forma indubitable y
fehaciente, la magnitud de los daños y perjuicios que se le haya
ocasionado a ella o a un tercero, con la ejecución de la medida cautelar,
en concordancia con el artículo 1331° del Código Civil, de tal manera esta
judicatura al no tener elementos de convicción necesarios y, estando
que el proceso principal ha sido declarado improcedente, esta judicatura
se vería impedida de atender lo solicitado por la codemandada Geni
Isabel Orihuela Vargas, deviniendo su pedido en improcedente.”

Es evidente que el A quo, con total parcialidad se aleja de sus obligaciones y deberes de sancionar la manifiesta mala fe de
quien FALSEANDO un TÍTULO VALOR, promueve la maquinaria Judicial pretendiendo el cobro de US$ 160.00.00 (CIENTO
SESENTA MIL Y 00/100 DÓLARES AMERICANOS), y que consecuentemente sin mérito alguno consiente de su falta de
derecho promueve un embargo malicioso, siendo sus fundamentos de su pedido cautelar suficiente elemento de convicción
para el castigo al perverso ejecutante. Pero debo de incidir que a decisión de Juez A quo, se ha resuelto una
INDEMNIZACIÓN, que desde mi pedido inicial tubo u pedido literal de EJECUCIÓN DE CONTRACUTELA y ésta bien pudo
haber sido resuelta pr el A Quo como SANCIÓN PECUNIARIA al ejecutante, sin embargo voltea la mirada hacia los
afectados y nos traslada la carga de la prueba y la obligación de acreditar el evidente perjuicio que ampliamente ha sido
manifestado en los fundamentos precedentes.

Está resolución final de la Primera instancia es agraviante pues no ha valorado que las medidas cautelares tienen como
objetivo el aseguramiento del cumplimiento de la sentencia, e implican una restricción de los derechos del afectado con la
medida. En tal sentido, si se solicitan embargos preventivos maliciosamente y éstos se materializan, es evidente que se
ocasionan graves daños a la contraparte, generándose en el ejecutante la correspondiente responsabilidad por daños y
perjuicios. Para Condorelli "la medida cautelar es un instrumento peligroso para el contrario y para quien la usa. Es como un
arma rápida y celosa que debe ser manejada con suma prudencia. Por eso se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide. Es
difícil concebir que se admita la necesidad de probar la mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia,
para obtener resarza daños injustamente ocasionados. Entre quien usó en su beneficio una medida cautelar con la mejor
buena fe del mundo, pero a la postre sin derecho, y quien la sufre sin que en ninguna hipótesis pueda de ella obtener un
beneficio, no parece dudoso a quién han de cargarse las consecuencias "2 SIN EMBARGO EN EL CASO DE AUTOS EL JUZ
A QUO SABE Y LE CONSTA QUE EL EJECUTANTE PROMOVIO UNA MEDIDA CAUTELAR DE MALA FÉ y no lo
sanciona con la coherente pérdida de su Contracautela ofrecida con la excusa de que literalmente no existe Declaración
de INFUNDADA LA DEMANDA solo de IMPROCEDENTE la demanda, al respecto invoco la Opinión del Maestro Ramírez
“esta condicionante debe extenderse a los casos de sentencia que declare improcedente la demanda; igualmente, cuando se
declare fundada una excepción”. "Es tendencia conocida limitar el derecho a la indemnización solo para aquellos casos en que
se declara infundada la demanda, tal como lo dice, restrictivamente, la letra de la ley . Creemos que se trata de una
deficiencia legislativa antes que una toma de posición al respecto, pues, ei daño se produce en igual intensidad cualquiera que
sea la razón de la no tutela del derecho demandado "3. Para Monroy (39) "en todos los supuestos en los cuales el proceso
termine sin una sentencia que ampare el derecho pretendido por el demandante, nace la obligación procesal que este restituya
los derechos afectados al sujeto que soportó la medida"4.

Finalmente, es evidente que el Juzgador no ha valorado la jurisprudencia aplicable pues en caso de haber sido literal nuestro
pedido de Indemnización y que no se haya demostrado el quantum, debió el A quo de oficio fijar la indemnización 5 por
observancia del precedente contenido en el Exp. N" 1299-94-Lima “ En caso de no haber pruebas acerca del quantum de los
daños causados por un acto ilícito, pero sí acerca de la existencia de los mismos, cede la regla clásica del (onus pro-bandi) y el

2
CONDORELLI, José Luis. DEL ABUSO Y LA MALA FE DENTRO DEL PROCESO. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985, p. 145, citado por RAMÍREZ, "EL ABUSO
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES", en: Derecho Procesal, III Congreso Internacional, Lima, 2005, p. 317.

3
"EL ABUSO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES", en: Derecho Procesal, III Congreso Internacional, Lima, 2005.

4
MONROY PALACIOS, Juan. La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 382.

5
El Artículo 621 del CPC permite al juez de la demanda la sanción al titular de la medida cautelar que ha obtenido la misma sin estar premunido del derecho que
invocó. Si bien el referido artículo no señala expresamente la situación de la medida cautelar parcialmente atendible, en atención al argumento de que "quien puede
lo más puede lo menos", corresponde al juez de la demanda fijar la indemnización (Exp. N" 331-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 488).
juzgador puede y debe fijar el importe de la indemnización por los perjuicios reclamados (Exp. N" 1299-94-Lima, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supre¬mas Civiles, Legrima, 1997, pp. 467-468)”.

II.- NATURALEZA DEL AGRAVIO:

Se me ha agraviando en mi derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que abarca mi derecho la prueba conjunta, se ha
conculcado el principio de comunidad de la prueba por el cual se advierte que el Título Valor puesto a ejecución y que sustentó
la decisión cautelar es una prueba falsa, dolosa, maliciosa, temeraria y perversa que obligaba al Juzgador a Sancionar al
solicitante de la medida cautelar y ejecutar la contracautela aportada por el perverso solicitante de la medida cautelar con la
pérdida de su contracautela a nuestro favor, además la decisión cuestionada genera en la recurrente la desconfianza en la
correcta administración de justicia por parte del poder judicial, y me agravia económicamente pues debo de contar con el
patrocinio de letrados idóneos para el cuestionamiento de una Decisión evidentemente agraviante e injusta.

OTROSI DIGO: ADJUNTO PRUEBA EXTEMPORÁNEA

En virtud de mi derecho de defensa consagrado en Nuestra Constitución Política, Artículos 1, 2 numeral 23, y 139 numeral 14
y conforme al artículo 429 del Código Procesal Civil adjunto prueba referida a hechos nuevos (posteriores a la interposición
de la Demanda) El mérito de la SENTENCIA de Primera Instancia, Sentencia de Vista y Casación, para que el Ad quem valore
que la decisión del A quo es parcial y reprochable.

ANEXOS:

A.- Sentencia de Primera instancia en copia legible (del Principal).

B.- Sentencia de Vista (del Principal).

C.- Casación (del Principal).

D.- Arancel por Apelacion de Autos.

E.- 3 Comprobantes por derechos de una notificación cada uno.

POR LO EXPUESTO:

Señor Juez, sírvase elevar mi presente apelación y elevarla al superior en grado para que revoquen vuestra decisión inicial.

Barranca, 16 de Febrero del 2017.

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GENI ISABEL ORIHUELA VARGAS
DNI Nº 15857395