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La reacción penal:
La Pena
Concepto
La pena es un mal consistente en la pérdida de bienes como retribución por haber violado el
deber de no cometer un delito, la pena ha consistido en la pérdida de un bien del delincuente,
como la pérdida de la vida, libertad, propiedad, fama y derechos o facultades, como la
imposición de ciertas cargas penales, según son el trabajo y otras obligaciones.
Fundamento y finalidad:
Cuando se produce la violación de la ley penal, conforme al principio de que todo delito debe ser
penado el autor de la violación es sancionado; se le aplica una pena, la cual puede ser, en
algunos casos privativa de la libertad (reclusión o prisión) y en otros privativas de otros tipos de
bienes o derechos (multa o inhabilitación)
El problema consiste en saber en base a que facultad el Estado aplica una pena (fundamento) y
para qué lo hace (finalidad)
Diversas han sido las teorías que han estudiado este problema, pudiéndose separar a las mismas
en tres grupos:
1) Teorías absolutas
a) Teoría de la reparación
b) Teorías de la retribución
2) Teorías relativas
a) Teorías contractualistas
b) Teorías de la prevención
Teoría de la prevención general
Teoría del escarmiento
Teoría de la coacción psíquica
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3) Teorías mixtas
a) Teoría de Rossi
b) Teoría de Carrara
c) Teoría de Merkel
d) Teoría de Binding
Teorías absolutas
Sostiene que la pena es un fin en sí misma y que constituye la secuencia necesaria del delito.
Quienes se enrolan en esta teoría se limitan a buscar el fundamento de la pena “su por qué” y
no “su para que” (finalidad)
Para esta corriente la pena se aplica al individuo porque él ha delinquido:
El delito es la única causa de la pena.
a) Teoría de la reparación: Considera que el mal del delito no está en el resultado externo de la
acción delictiva, sino en la voluntad misma del delincuente. Por ejemplo, en un homicidio el mal
no está en la muerte de la víctima, sino en la voluntad homicida del actor.
b) Teorías de la retribución: El mal está en el resultado externo de la acción (en el ejemplo
anterior el mal es la muerte de la víctima). La pena se basa en la justa retribución a un daño
causado (Ley del Talión)
Teorías relativas
Esta corriente entiende, que no es suficiente justificar la pena, en sostener que se aplica por el
solo hecho que el individuo ha delinquido, busca además “el para qué”, la finalidad que se
persigue con la aplicación de la penas es: la de amparar y proteger a la sociedad.
En consecuencia no se pena al individuo porque él ha delinquido, sino para tratar que no se
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delinca.
a) Teorías contractualistas (Rousseau, Beccaria): Parte la teoría del contrato social, donde los
individuos crean un estado para que los proteja cediéndole parte de la libertad individual de
cada integrante de la sociedad.
El que delinque está atacando y traicionando el pacto social, por ello la pena surge con el fin de
defender el pacto, poniendo fuera de su protección al traidor.
b) Teorías de la prevención: Consideran en general que el modo con que la pena cumple su
finalidad, es advirtiendo o previniendo a los ciudadanos los males que deberán sufrir quienes
cometen delitos, poniendo un freno de ese modo a la voluntad de delinquir
Teorías mixtas
Teoría de Rossi: Distingue entre una justicia absoluta, emana de un orden moral superior,
trascendente, eterno e inmutable; y una justicia relativa, que es la de los hombres, de la
sociedad humana y es válida en la medida en que adopta las normas y principios de la justicia
absoluta.
Teoría de Carrara: Parte del dogma de la creación divina, regida por la ley suprema del orden,
que tiene 4 manifestaciones:
Ley Lógica, Ley Física, Ley Moral y Ley Jurídica.
No basta para el gobierno del hombre la sola Ley Moral, puesto que crea relaciones externas,
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Fin de la Pena:
El fin de la pena no es la expiación de sentido moral porque el delito no es un mal consistente en
la motivación inmoral de la voluntad, curable por la fuerza del dolor que causa la pena y que
expía la culpa. La pena tampoco es una expiación de sentido jurídico que sólo tienda a devolver
mal por mal, pues no se castiga porque se ha delinquido, sino para que no se delinca. Este es el
fin jurídico de la pena, al que lo puede lograr por dos vías.
Implica:
1) Que la aplicación de la pena es siempre facultad del Poder Judicial. Cuando, por tratarse de
una pena por una infracción de naturaleza administrativa, la Administración tiene la facultad de
aplicar la sanción, es una garantía constitucional el derecho del condenado a que los tribunales
de justicia puedan revisar esa aplicación si el interesado así lo dispone.
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2) Que la pena sólo puede aplicarse mediante un juicio cuyas exigencias son la acusación, la
prueba, la defensa y la sentencia legalmente fundada.
b) La de que quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie
de tormento y los azotes (art. 18)
Significa:
1) Que los delitos que obedecen a causas políticas no pueden ser castigados con la pena capital.
Las causas políticas no equivalen a delitos políticos. Estos son los delitos que ofenden bienes de
naturaleza política, como son la seguridad exterior o interior de la Nación, la incolumidad de los
poderes de gobierno y la organización constitucional.
En cambio, las causas políticas no atienden únicamente a los efectos jurídicos de los delitos, sino
también a la naturaleza del derecho que los autores pretenden ejercer de una manera ilícita,
según es el ejercicio de la soberanía originaria del pueblo en forma vedada por la Constitución,
como sucede en la rebelión, en la sedición y en el motín
2) Que la pena no puede consistir en un dolor corporal causado por azotes u otros medios de
coerción física.
c) La de que las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de
los detenidos en ella (art. 18)
Quiere decir que:
Queda proscripta toda medida de crueldad o excesivo rigor contra los presos. Las cárceles en sí
mismas, por sus condiciones materiales, higiénicas y de salubridad, no deben agravar el mal
inherente a la pena, ni las autoridades ejecutarla en forma que aumente ese mal.
d) La de que la pena del delito de traición contra la Nación será fijada por una ley especial y no
pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de
cualquier grado (art. 119)
Exige: Por un lado, la legalidad de la pena de la traición y la necesidad de que esa legalidad tenga
su fuente en el Congreso de la Nación, sin que circunstancia alguna pueda justificar frente a la
Constitución, que un Poder Ejecutivo pueda establecerla.
Por otro lado, oponiéndose a los precedentes de la tiranía Rosista, asegura la personalidad de la
pena del delito de traición y de la nota de infamia inherente a ella. Ni la pena ni la infamia
pueden ser trascendentes.
e) La de que la confiscación de bienes está borrada para siempre del Código Penal argentino (art.
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17).
Prohíbe:
En lo que el derecho penal atañe, que la pena consista en la adjudicación al erario público o fisco
de todos los bienes del delincuente. Lo que caracteriza a la confiscación represiva prohibida por
el artículo 17 de la Constitución, es su generalidad, que es lo que la distingue de los decomisos y
multas, que son lícitos cuando se imponen como pena con arreglo a la ley.
Con la incorporación al art. 75 inc. 22° de la C.N. de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y la
Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, entre
otros pactos y tratados, la reforma constitucional de 1994 amplió el círculo de las garantías
relativas a la pena.
Así, se consagra en forma expresa y general el principio de que la pena no puede trascender de
la persona del delincuente de manera que, ahora, aquél no solo es derivable de un argumento
legal (C.P. 70) ni está, constitucionalmente, limitado al delito de traición. En lo que concierne a la
pena de muerte, dado el status abolicionista de nuestro país, en el que esa pena fue abolida por
obra de la ley 23.077, rige la prohibición de restablecerla.
El principio de humanidad de las penas, conformado por las garantías expresadas, se ha visto
reconfigurado porque, ahora, lo integra, ampliándolo, la proscripción de los tratos y penas
crueles, inhumanas y degradantes.
Esta prohibición modifica el marco anterior a 1994 en el sentido que, desde que se proscriben
no solo los tratos sino también las penas crueles, inhumanas y degradantes.
Además se establece que la finalidad esencial de las penas privativas de la libertad es la reforma
y la readaptación social de los condenados; se dispone que toda persona privada de su libertad
será tratada con el respeto debido de la dignidad inherente al ser humano; se prohíben también
penas que privan el honor de la persona (penas infamantes) y la de destierro respecto de los
nacionales
Además se establece que la finalidad esencial de las penas privativas de la libertad es la reforma
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y la readaptación social de los condenados; se dispone que toda persona privada de su libertad
será tratada con el respeto debido de la dignidad inherente al ser humano; se prohíben también
penas que privan el honor de la persona (penas infamantes) y la de destierro respecto de los
nacionales
c) Las penas pecuniarias: afectan el patrimonio del delincuente. Tienen esta naturaleza los
pagos de una cantidad de dinero (multa) y la pérdida de efectos o instrumentos (comiso o
decomiso).
d) Las penas impeditivas o privativas: son las que incapacitan para el ejercicio de derechos,
empleos, cargos o profesiones (inhabilitación) o producen la pérdida del empleo o cargo
(destitución) o impiden temporalmente su ejercicio (suspensión). La inhabilitación implica la
destitución. A estas penas se las denominaba penas privativas del honor.
Las penas humillantes son aquellas que por su efecto degradante o depresivo afectan el honor
de la persona que las padece. Tales son:
a) Desdecirse verbalmente de lo que se ha dicho, escrito o publicado, en forma pública o privada
(retractación)
b) Confesar verbalmente el delito cometido para desgravar al ofendido pública o privadamente
(satisfacción)
Como penas privativas de libertad, el Código penal prevé la reclusión y la prisión (arts. 5, 6 y 9).
Como pena pecuniaria prevé la multa (arts. 5, 21 y 22 bis) y el decomiso (art. 23), y como pena
impeditiva, la inhabilitación (arts. 5, 19, 20 y 20 bis).
Son penas accesorias la inhabilitación del artículo 12 del Código Penal, el decomiso del artículo
23 del mismo código, la pérdida de la carta de ciudadanía y la expulsión del país (Ley 12.331, art.
17. Profilaxis Antivenérea). El carácter principal o accesorio de las penas no depende de su
naturaleza, sino de la forma cómo las conmina la ley.
- Son temporales las penas que duran por algún tiempo. Pueden tener este carácter la reclusión
y la prisión (C.P, 6 y 9) y la inhabilitación. El Código penal no establece en su parte general cuál
es el máximo y el mínimo de las penas temporales. Con arreglo a las medidas de las penas
conminadas en la Parte especial, el máximo legal de la reclusión y la prisión es de veinticinco
años. El mínimo legal de la prisión es de cuatro días (C.P, 96), y el de la reclusión, de quince días
(C.P, 93).
Bibliografía:
Fontán Balestra, Carlos
Núñez, Ricardo
Lazcano, Carlos
Creus, Carlos
Es el procedimiento por medio del cual la pena abstractamente determinada por la ley se
adecúa al delito cometido por el concreto autor.
El abandono del sistema clásico de la penas rígidas y la adopción del sistema de las penas
alternativas y de las penas divisibles, trasladó la cuestión de la individualización legislativa de la
pena a su individualización judicial, e, incluso, tratándose de penas privativas de la libertad, a su
individualización administrativa para posibilitar que su ejecución resulte un medio adecuado
para lograr que cada delincuente adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley
procurando su adecuada reinserción social, como asimismo la comprensión y el apoyo de la
sociedad.
El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos
los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad
denunciada
(Ley Penitenciaria Nacional 24.660, art. 1º).
Individualización Legislativa:
Cuando el legislador conmina la pena para el que cometa un delito determinado, la individualiza
de una manera general, porque lo hace en consideración a todas las formas posibles de cometer
el delito y respecto de cualquier persona que lo cometa. La individualización legal tiene dos
momentos.
Individualización Judicial:
La individualización judicial de la pena es la que hace el juez en la sentencia condenatoria,
fijando dentro del marco de la pena individualizada en forma general por el legislador, la que,
con arreglo a las modalidades objetivas y subjetivas del delito cometido, debe sufrir el
condenado. En los casos de penas elásticas o flexibles, vale decir, divisibles por razón de tiempo
de cantidad, el Código Penal ha establecido el criterio para que los tribunales fijen la
condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso
(art. 40).
A esos efectos los tribunales deben tener en cuenta la naturaleza de la acción y de los medios
empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causado (art. 41, inc. 1º). Estas
son circunstancias objetivas que se refieren al delito en sí, con prescindencia de la persona que
lo ha cometido.
Comprenden el comportamiento físico del autor del delito y el perjuicio efectivo para los bienes
de terceros y la amenaza de su ocurrencia.
Los tribunales también tendrán en cuenta para determinar, dentro de la escala legal, la pena
que el delincuente debe sufrir, la edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente
del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o
la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya
tenido en el hecho, las reincidencias en que hubiere incurrido y los demás antecedentes y
condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor
peligrosidad.
El juez debe tomar conocimiento directo y de visu (personal) del sujeto, de la víctima y de las
circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso (art. 41, inc. 2º).
El conocimiento directo y de visu es la forma de comprobación exigida por la ley respecto de las
circunstancias subjetivas mencionadas por el inciso 2º, cuyo defecto total en la medida
requerida por cada caso, dada la naturaleza procesal de la exigencia, origina la nulidad de la
sentencia por falta de la fundamentación legalmente requerida. La enumeración del artículo 41
es puramente enunciativa y explicativa, y no excluye circunstancias referentes a la persona o al
hecho dignas de ser consideradas.
La base subjetiva de la medida de la pena puede ser distinta. Puede ser la mayor o menor
culpabilidad del delincuente, en razón de su mayor o menor violación del deber de no delinquir.
Puede ser su mayor o menor perversidad, en razón de su mayor o menor maldad o corrupción
moral. Puede ser su mayor o menor peligrosidad delictiva, en razón de su mayor o menor
capacidad para cometer nuevos delitos. Puede ser, finalmente, una base combinada de esos
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criterios.
El artículo 41 del Código Penal ha adoptado como base subjetiva de la medida de la pena la
mayor o menor peligrosidad del delincuente. Esto significa asentar la represión en el dualismo
culpabilidad peligrosidad. La primera como fundamento de la responsabilidad penal y la segunda
como medida de ella.
La individualización penitenciaria:
Se cumple conforme con lo que dispone la ley 24.660 sobre ejecución de la pena privativa de la
libertad, que proclama un amplio fin de educación y reinserción social del penado. Tal fin surge
con absoluta claridad del artículo 1º de aquélla:
La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr
que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su
adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad.
La ley, que tiene como antecedentes a la Ley Penitenciaria Argentina y la Ley Penitenciaria
Nacional (dec.-ley 412/58, ratificado por la ley 14.467), mantiene la progresividad del régimen,
constituido por períodos de observación, tratamiento, prueba, este último con salidas
transitorias y semi libertad, como pasos para llegar al período de libertad condicional (arts. 12 y
sigs.).
Con razón, el nuevo régimen abandonó las calificaciones del encarcelado que contenía la ley
derogada (fácilmente adaptable, adaptable, difícilmente adaptable), determinando (art. 6º) que
la progresividad procuraba limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados,
promoviendo en lo posible su incorporación a instituciones semi abiertas o abiertas o a
secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina.
Cabe señalar que la ley 24.050 de Organización de la Justicia Penal Nacional, creó los juzgados
nacionales de ejecución penal, que ya funcionan, con la competencia que les asigna el artículo
493 del Código. Procesal Penal de la Nación (ley 23.984).
Son sus funciones:
- Controlar que se respeten las garantías constitucionales y los tratados internacionales con
relación al trato de las personas privadas de su libertad.
- Vigilar el cumplimiento por parte del imputado de las reglas relativas a la suspensión del juicio
a prueba
- Controlar el efectivo cumplimiento de las sentencias de condena y colaborar en la reinserción
social de los liberados condicionalmente
El Código contiene, en el capítulo destinado a las penas, una disposición referida al modo cómo
debe ser computado el tiempo de prisión preventiva cumplida durante el proceso. Con este
cómputo se establece, en definitiva, la pena que el condenado debe cumplir a partir del
momento en que la sentencia queda firme. Tal cómputo es obligatorio para el juez, cualquiera
sea la especie de pena que se aplique.
El procedimiento responde a la necesidad de que se dicte la pena justa. Pero también tiene
importancia para la fijación del máximo de pena a cumplir en los casos de concurso de delitos y
aplicación de pena única.
Modo de hacerlo: El artículo 24 del Código Penal establece: la prisión preventiva se computará
así por dos días de prisión preventiva, uno de reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de
prisión o dos de inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre treinta y cinco y
ciento sesenta y cinco pesos (ley 24.286). La ley más favorable. El artículo 3º del Código Penal
establece que en el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley más
favorable al procesado
El artículo contiene una excepción a los principios generales que rigen la aplicación de la ley
penal en el tiempo, según los cuales está vedada la aplicación simultánea de dos leyes
seleccionando separadamente las disposiciones más favorables de cada una de ellas.
Lo expresado se hace particularmente notorio con la sanción de la ley 23.070, que estableció un
cómputo preferencial para los detenidos o condenados en el período comprendido entre el 24
de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983.
En dicha norma, por cada dos días de reclusión, prisión o prisión preventiva se cuentan tres de
reclusión, prisión o prisión preventiva para los condenados, con sentencia firme o no, o
detenidos en dicho período.
A su vez, a los condenados con sentencia firme o no que hubieran estado sometidos a un
régimen carcelario más severo (decretos 1209/76, 780/79 y 929/80) la privación de la libertad se
les computa a razón de dos días por cada día de reclusión, prisión o prisión preventiva.
Similar es lo que ocurre con la ley 24.390, que receptando lo dispuesto por el artículo 7º,
apartado 5, del Pacto de San José de Costa Rica (art. 75, inc. 22, C.N.) en cuanto a que toda
persona detenida tendría derecho a ser juzgada en un plazo razonable, determinó que la prisión
preventiva no puede ser superior a dos años (art. 1º), razón por la cual, transcurrido dicho lapso
se computará, por cada día de prisión preventiva, dos de prisión o uno de reclusión (art. 7º).
Bibliografía:
Fontan Balestra, Carlos
Núñez, Ricardo
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Lazcano, Carlos
Creus, Carlos