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PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI DIPRU

Dipartimento per le Politiche di Gestione e di Sviluppo delle Risorse Umane 3

Guida pratica
per i contratti pubblici
di servizi e forniture
Vol. 3 - Il contratto ed il contenzioso

Presidenza del Consiglio dei Ministri


DIPARTIMENTO PER L’INFORMAZIONE E L’EDITORIA
Sommario

PARTE QUARTA
La stipula del contratto ed il sistema dei controlli 7

CAPITOLO PRIMO
Il contratto (Salvatore Dettori) 10
1. Gli adempimenti della stazione appaltante preliminari alla stipula del contratto 10
1.1. Le attività di verifica dell’aggiudicazione provvisoria 10
1.2. L’aggiudicazione definitiva 11
1.3. Il divieto di rinegoziare l’offerta a seguito dell’aggiudicazione 12
2. La sottoscrizione del contratto 14
2.1. Il termine 14
2.1.1. Il termine dilatorio ed il termine sospensivo 14
2.2. I soggetti della stipulazione 16
2.3. Il contenuto del contratto 17
2.4. La forma del contratto 17
2.5. Le spese contrattuali e gli obblighi fiscali 18
2.6. Il conto dedicato 19
2.7. I controlli antimafia 21
2.8. Gli adempimenti in tema di sicurezza sul lavoro 23
2.9. La cauzione definitiva 25
3. L’approvazione del contratto 27
3.1. L’efficacia del contratto 27
3.2. Il procedimento di approvazione del contratto 27
3.3. Il decreto di approvazione del contratto ed il suo contenuto 28
4. Il subappalto 28
4.1. I presupposti per l’autorizzazione al subappalto 29
4.2. Il pagamento del corrispettivo al subappaltatore 31
4.3. Il subappalto e il rispetto della normativa sulla tutela del lavoro 31

Capitolo Secondo
I controlli (Ilario Sorrentino) 36
1. I controlli esterni sul decreto di approvazione del contratto 36
1.1. Il controllo del Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato 36
1.2. Il controllo della Corte dei Conti 37
2. Il controllo dell’Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici 38
PARTE QUINTA
L’esecuzione del contratto, i poteri di autotutela,
e la gestione del conflitto 43

CAPITOLO PRIMO
L’esecuzione del contratto (Salvatore Dettori) 46
1. Premessa 46
2. Il direttore dell’esecuzione 46
2.1. I compiti del direttore dell’esecuzione 47
3. L’avvio dell’esecuzione del contratto 48
3.1. I casi di esecuzione anticipata 49
4. La sospensione dell’esecuzione del contratto 49
5. La modifica delle prestazioni contrattuali 50
6. Il collaudo 52
6.1. Il conferimento dell’incarico di collaudo 52
6.2. Le attività di collaudo: oggetto e termini 53
6.3. I soggetti della verifica 54
6.4. Lo svolgimento della verifica 56
7. La liquidazione del contratto 57
7.1. Le penali 57
7.2. I pagamenti 59
7.2.1. I termini e gli adempimenti obbligatori 60
8. La risoluzione 62
8.1. Le ipotesi di risoluzione: presupposti e disciplina 62
8.2. I compiti della stazione appaltante dopo la risoluzione 63
8.3. La facoltà di affidare l’appalto ai soggetti che hanno partecipato
all’originaria procedura di gara 64

CAPITOLO SECONDO
I poteri di autotutela (Salvatore Dettori) 68
1. Il potere di autotutela della stazione appaltante: la revoca
e l’annullamento d’ufficio 68
2. L’oggetto del potere di autotutela 68
3. I presupposti dell’esercizio del potere di autotutela 69
3.1. I presupposti della revoca 70
3.2. I presupposti dell’annullamento d’ufficio 71
4. L’esercizio procedimentale del potere di autotutela 72
4.1. La posizione della giurisprudenza in merito alla comunicazione di avvio
dei procedimenti di autotutela 72
4.2. L’esercizio del potere di autotutela e gli obblighi di motivazione 72
5. Le conseguenze dell’esercizio del potere di autotutela 73

CAPITOLO TERZO
Gli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie (Salvatore Dettori) 78
1. Il precontenzioso innanzi all’AVCP: definizione e fonti normative 78
1.1. I presupposti per l’attivazione del precontenzioso 78
1.2. I soggetti legittimati a presentare l’istanza all’AVCP, l’istruttoria e la decisione 79
2. La transazione: definizione e campo d’applicazione 81
2.1. La normativa applicabile alla transazione 82
2.2. Il procedimento per addivenire alla transazione: la disciplina normativa 83
2.3. Il procedimento per addivenire alla transazione: le fasi operative 84
3. L’accordo bonario 85
3.1. Definizione e ambito di applicazione dell’istituto 85
3.2. La disciplina 86
3.2.1. I presupposti sostanziali per il ricorso all’accordo bonario 86
3.2.2. Il procedimento di accordo bonario 86
3.2.3. L’accordo bonario nei contratti di servizi e forniture 88
4. L’arbitrato nella materia dei contratti pubblici: i principi generali 89
4.1. La domanda di arbitrato e la nomina degli arbitri 89
4.2. La nomina del Presidente del collegio da parte della Camera arbitrale 90

CAPITOLO QUARTO
ll contenzioso (Salvatore Dettori) 94
1. L’oggetto del contenzioso 94
2. La giurisdizione 94
3. Gli atti della procedura di affidamento che possono essere oggetto
di impugnazione giurisdizionale 95
4. I vizi della procedura di gara 96
5. I soggetti legittimati ad impugnare gli atti della procedura di gara 98
6. L’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale 98
7. La previsione del rito abbreviato per le controversie relative
alle procedure di affidamento 99
7.1. I termini processuali 99
7.2. La tutela cautelare 100
7.3. Lo svolgimento del giudizio e la decisione 100
8. Il giudizio di appello 100
9. L’annullamento dell’aggiudicazione e le ipotesi di inefficacia del contratto 101
9.1. Il mantenimento dell’efficacia del contratto 102
9.2. Le sanzioni alternative 103
10. La tutela risarcitoria 104

Legenda dei simboli nel testo

segnala un box che evidenzia questioni di particolare interesse dal punto di vista operativo

segnala un box che contiene casi esemplificativi


La stipula del contratto
ed il sistema dei controlli

PARTE
QUARTA
Il contratto

CAPITOLO
PRIMO
Il contratto (Salvatore Dettori)

1. Gli adempimenti della stazione appaltante appaltante.


preliminari alla stipula del contratto Verranno in particolare sottoposti a verifica:
A seguito dell’individuazione del migliore of- - la nomina e la composizione degli organi di
ferente con l’aggiudicazione provvisoria della gara, con particolare riguardo alla commissio-
gara, la stazione appaltante è tenuta ad esegui- ne giudicatrice di gara nel caso di aggiudica-
re una serie di adempimenti al fine di proce- zione all’offerta economicamente più vantag-
dere all’aggiudicazione definitiva ed alla conse- giosa;
guente stipula del contratto. - lo svolgimento delle operazioni di gara, me-
In particolare l’art. 11, comma 5, del Codice di- diante riscontro del contenuto dei verbali di
spone che l’aggiudicazione provvisoria debba gara, con riguardo in particolare:
essere sottoposta a verifica e che solo a seguito a) alla corretta pubblicità delle sedute di gara;
di esito positivo di tale attività la stazione ap- b)  al rispetto della successione delle fasi di
paltante possa adottare il provvedimento di gara;
aggiudicazione definitiva. Tale provvedimento, c) alla correttezza dell’ammissione ed esclu-
ai sensi del successivo comma 8, diventerà a sione delle offerte e, in tale ultimo caso,
sua volta efficace solo a seguito della verifica in anche con riferimento alle relative motiva-
capo all’aggiudicatario del possesso dei requi- zioni;
siti di partecipazione prescritti dalla normativa d)  alla corrispondenza, nelle procedure ri-
di gara. strette o negoziate previa pubblicazione
del bando di gara, tra il numero degli
1.1.
Le attività di verifica dell’aggiudicazione operatori economici che hanno presentato
provvisoria domanda di partecipazione e che hanno
Per quanto concerne la verifica dell’aggiudica- dimostrato il possesso dei requisiti richiesti
zione provvisoria, l’art. 12, comma 1, del Codice e le lettere di invito inviate;
prevede che tale atto sia oggetto di specifica e) alla correttezza della procedura di valuta-
approvazione da parte dell’organo competen- zione delle offerte;
te secondo gli ordinamenti interni dei soggetti - la regolarità formale degli atti dell’organo di
aggiudicatori. gara e del RUP;
Oggetto di verifica è sia la legittimità delle de- - la tempistica di gara.
terminazioni dell’organo di gara, sia la valuta- Compiuta la suddetta verifica, la stazione ap-
zione dell’opportunità dell’affidamento secondo paltante, con decreto o altro atto di norma del
le condizioni fissate negli atti di gara. medesimo dirigente che ha autorizzato l’avvio
In ordine alla verifica di legittimità la stazione della procedura di gara, adotta l’atto di aggiudi-
appaltante è tenuta ad accertare che l’operato cazione definitiva.
dell’autorità di gara e del RUP si sia svolto in Va tuttavia precisato che anche a fronte del
conformità alla normativa vigente ed alle pre- positivo riscontro di legittimità della procedu-
scrizioni contenute negli atti di gara (determina- ra di gara la stazione appaltante potrebbe non
zione a contrarre, bando e disciplinare di gara). ritenere opportuno o conveniente procedere
Tale verifica viene di norma svolta dagli uffici di all’aggiudicazione definitiva a favore del miglio-
controllo interno o di ragioneria della stazione re offerente. Tale facoltà è espressamente rico-
10
CAPITOLO I Parte quarta Il contratto

nosciuta all’amministrazione dall’art. 81, comma 1.2. L’aggiudicazione definitiva


3, del Codice, ove è disposto che le stazioni L’esito positivo delle verifiche sull’aggiudicazio-
appaltanti possono non procedere all’aggiudi- ne provvisoria consente alla stazione appaltante
cazione se nessuna offerta risulti conveniente di adottare il provvedimento di aggiudicazione
o idonea in relazione all’oggetto del contratto. definitiva.
Naturalmente una tale decisione dovrà essere Tale atto conclude il procedimento di scelta
sorretta da un’adeguata e congrua motivazio- del contraente e dunque la fase pubblicisti-
ne, pena l’illegittimità della stessa. ca dell’appalto. Va peraltro sottolineato come
Ad esempio, la stazione appaltante potrebbe dall’aggiudicazione non discenda alcun diritto
non procedere all’aggiudicazione definitiva qua- a stipulare il contratto e dunque di eseguire la
lora tale atto intervenga quando sia trascorso un prestazione in capo all’aggiudicatario. A tal pro-
ampio lasso di tempo dalla pubblicazione del posito infatti l’art. 11, comma 7, prevede che
bando di gara e si riscontri una sostanziale modi- l’aggiudicazione definitiva non equivale ad ac-
fica del prezzo o delle qualità tecniche del servi- cettazione dell’offerta, affermando così la natura
zio o della fornitura oggetto dell’appalto rispetto non contrattuale di tale atto.
ai valori presenti nel mercato di riferimento.
Va peraltro evidenziato come la facoltà di non
procedere all’aggiudicazione della gara si distin-
gua dal potere di autotutela che, come si dirà, La natura giuridica dell’aggiudicazione
trova esplicazione nei provvedimenti di annul- La questione della natura dell’aggiudicazione è stata in
lamento d’ufficio e di revoca. passato oggetto di ampio dibattito tra i sostenitori della
natura contrattuale ed i sostenitori della natura provve-
dimentale di tale atto.
In particolare va ricordato come l’art. 16, comma 4,
della legge di contabilità generale di Stato, R.D. 18 no-
vembre 1923, n. 2440, espressamente preveda che gli
La clausola del bando di gara relativa alla non atti di aggiudicazione abbiano il medesimo effetto le-
aggiudicazione gale dei contratti. La norma del Codice riconosce, inve-
La stazione appaltante può esercitare la facoltà di non ce, all’atto conclusivo del procedimento di gara natura
procedere all’aggiudicazione definitiva in virtù della provvedimentale, rinviando così al contratto la volontà
norma contenuta nell’art. 81, comma 3, del Codice e negoziale dell’amministrazione.
dunque a prescindere dalla previsione di una esplicita
clausola del bando di gara che si pronunci in tal sen-
so e che nella prassi viene spesso inserita dalle stazioni
appaltanti. L’aggiudicazione definitiva si ha dunque con
l’atto di approvazione dell’aggiudicazione prov-
visoria che, per espressa previsione dell’art. 12,
comma 1, del Codice, deve avvenire nel rispet-
to dei termini previsti dai singoli ordinamenti,
Le attività di verifica e la comunicazione di av-
vio del procedimento
decorrenti dal ricevimento dell’aggiudicazione
L’attività di verifica della legittimità della gara, nonché provvisoria da parte dell’organo competente,
l’eventuale valutazione di non procedere all’aggiudica- ossia di regola il dirigente della stazione appal-
zione non necessitano di comunicazione di avvio del
procedimento ex art. 7 della Legge n. 241/1990.
tante che ha avviato la procedura.
In mancanza di espressa previsione, il termine
11
in questione è pari a trenta giorni e, qualora guata motivazione;
interrotto dalla richiesta di chiarimenti o docu- - non adottare alcun provvedimento espres-
menti, inizia nuovamente a decorrere da quan- so, facendo valere la previsione del silenzio
do tali chiarimenti o documenti pervengono assenso.
all’organo richiedente.
La norma in esame prevede peraltro l’applica- 1.3. Il divieto di rinegoziare l’offerta a seguito
zione di una fattispecie di silenzio assenso, po- dell’aggiudicazione
sto che decorsi i termini previsti dai singoli ordi- Fermo restando il riconosciuto divieto di rinego-
namenti o, in mancanza, quello di trenta giorni, ziazione (e quindi modifica) delle offerte dopo
l’aggiudicazione si intende approvata. il termine di scadenza della loro presentazione,
L’aggiudicazione definitiva diverrà peraltro ef- in passato presso numerose pubbliche ammi-
ficace a seguito dell’esito positivo dell’ulteriore nistrazioni era invalsa la prassi di rinegoziare
verifica che la stazione appaltante dovrà com- con l’aggiudicatario di una procedura di gara
piere, ai sensi dell’art. 48 del Codice, in ordine aperta o ristretta i contenuti ed i termini dell’of-
al possesso dei requisiti speciali di gara in capo ferta a seguito dell’aggiudicazione e prima della
all’aggiudicatario ed al secondo migliore offe- stipula del contratto d’appalto. La rinegoziazio-
rente. ne si sostanziava nella ridefinizione, da parte
Al fine di giungere all’aggiudicazione definitiva, dell’amministrazione e del concorrente risultato
la stazione appaltante dovrà dunque operativa- aggiudicatario, di una o più clausole del con-
mente procedere: tratto rispetto all’offerta presentata in gara. Il
a) alla trasmissione del verbale di aggiudica- più delle volte le stazioni appaltanti chiedevano
zione provvisoria, previamente acquisito dal all’aggiudicatario un ulteriore sconto sul prezzo
RUP, ai propri uffici di controllo interno; di aggiudicazione.
b) allo svolgimento delle verifiche di legittimità Tale prassi è stata censurata dalla Commissione
sull’aggiudicazione provvisoria; europea, a seguito di una procedura d’infrazio-
c) alla predisposizione del provvedimento con ne nei confronti della Repubblica italiana.
cui, mediante l’approvazione dell’aggiudica- La stazione appaltante non può dunque pro-
zione provvisoria, si aggiudica in via definitiva cedere ad alcuna forma di rinegoziazione del-
l’appalto. le offerte pervenute in una procedura di gara
In particolare, con riferimento al punto c), la sta- aperta o ristretta. In buona sostanza il divieto
zione appaltante potrà entro il termine previsto di rinegoziare le offerte nelle gare pubbliche
dalle disposizioni interne, o in mancanza entro il deve intendersi esteso anche alla fase successi-
termine di trenta giorni dalla ricezione degli atti: va all’aggiudicazione.
- adottare il provvedimento di aggiudicazione La rinegoziazione dell’offerta determinerebbe
definitiva, mediante l’approvazione dell’ag- infatti l’introduzione di elementi oggettivi di di-
giudicazione provvisoria; storsione della concorrenza, nonché di lesione
-  negare l’approvazione dell’aggiudicazione dei principi di par condicio tra i concorrenti e di
provvisoria e conseguentemente non adot- trasparenza dell’azione amministrativa.
tare l’atto di aggiudicazione definitiva. Tale Il Consiglio di Stato, in sede di parere reso
decisione deve essere supportata da ade- nell’ambito della procedura di infrazione di cui
12
CAPITOLO I Parte quarta Il contratto

si è detto, ha affermato quanto segue:


- la rinegoziazione dell’offerta verosimilmente to logico di formazione della volontà e di conseguente
scelta del contraente, riservato nei rapporti interprivati
potrebbe indurre l’impresa aggiudicataria a alla libera autonomia negoziale che si esprime attraver-
recuperare l’ulteriore sconto offerto sul prez- so le singole manifestazioni di volontà delle parti (Cons.
zo attraverso il peggioramento della qualità St., Ad. Gen., 17 febbraio 2000, n. 2; Cons. St., Sez. V,
13 novembre 2002, n. 6281).
del servizio o del prodotto da fornire; Sulla base di tali premesse in giurisprudenza è stato so-
- la pratica della rinegoziazione si porrebbe in stenuto che:
contrasto con la ratio della disciplina legislativa - la volontà dell’amministrazione che si manifesta
attraverso le procedure ad evidenza pubblica può
in materia di controllo delle offerte anomale; essere modificata solo mediante ricorso alle medesi-
- il sistema proprio delle procedure ad eviden- me e, di regola, con l’adozione di atti espressione del
za pubblica è fisiologicamente volto ad indivi- potere di autotutela, ove sussistano i presupposti;
- al di fuori dei limiti segnati dalle norme dell’ordina-
duare il contraente che ha formulato l’offerta mento che fissano le regole che le amministrazioni
più congrua, oltre la quale l’impresa potrebbe devono seguire nel contrattare non vi è capacità
non avere più interesse ad effettuare il servi- di agire degli enti pubblici ma atti riconducibili alla
volontà e, quindi, alla responsabilità dei singoli e,
zio o la fornitura richiesti; come tali, inidonei a produrre effetti nella sfera giu-
- la rinegoziazione dell’offerta si sostanzia nella ridica delle medesime amministrazioni in quanto
trasformazione della procedura ad evidenza emessi in carenza di potere di impegnare l’ente;
- le norme che prevedono e disciplinano le singole
pubblica in una procedura negoziata senza procedure di gara corrispondono alla duplice esi-
tuttavia i presupposti necessari per il legittimo genza di consentire alle amministrazioni di provve-
ricorso alla trattativa privata (Cons. St., parere dere nel modo più economico e conveniente alla
provvista di beni e servizi ed alla realizzazione di
reso dall’adunanza della Commissione spe- opere e di consentire a tutti i soggetti dell’ordina-
ciale il 12 ottobre 2001). mento di partecipare, a parità di condizioni, alla
redistribuzione delle risorse pubbliche attraverso il
sistema degli affidamenti pubblici;
- va dunque negata la possibilità di modificare le con-
dizioni contrattuali di affidamento di un servizio o di
una fornitura o della realizzazione di un’opera, sia
La Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento prima che dopo l’aggiudicazione, in quanto non vi
per le politiche comunitarie con circolare 23 febbraio è capacità di agire dell’ente in tal senso ed, inoltre,
2000 e con successiva circolare 15 novembre 2001 n. vi è palese violazione delle regole di concorrenza
12727 ha affermato espressamente il divieto di rinego- e di parità di condizioni tra i partecipanti alle gare
ziazione delle offerte pervenute in una gara ad eviden- pubbliche (Cons. St., Sez. V, 18 gennaio 2006, n.
. 126).
za pubblica.

Va peraltro evidenziato come l’immodificabilità


delle offerte si debba intendere sia in aumento
Il Giudice amministrativo ha avuto modo di puntua- che in diminuzione.
lizzare che la capacità di agire degli enti pubblici nei
rapporti contrattuali non è rimessa alla libera scelta de-
Nel primo caso, con riferimento ad esempio
gli organi chiamati a manifestare la volontà dell’ente all’elemento del prezzo, la possibilità di un au-
ma, invece, è strettamente correlata allo svolgimento mento del corrispettivo indurrebbe i concorren-
di procedure definite in modo compiuto dal legislatore.
L’attuazione di tali procedure sostituisce il procedimen-
ti a mantenere le offerte al minimo al momento
della presentazione, per poi negoziare condizio-
13
ni più favorevoli a seguito dell’aggiudicazione.
Nel caso di modifiche in diminuzione si potreb- Il dies a quo per la stipula del contratto
Il contratto deve essere stipulato entro sessanta giorni
bero convenire prezzi anche al di sotto della da quando diviene efficace l’aggiudicazione definitiva.
soglia di anomalia individuata in sede di gara. L’individuazione di tale termine risulta dunque condizio-
Le stazioni appaltanti saranno dunque tenute a nata dallo svolgimento da parte della stazione appal-
tante delle verifiche di cui all’art. 48 del Codice. Ciò
mantenere ferma l’offerta risultata aggiudicata- implica che il dies a quo per la stipulazione del contratto
ria, potendo comunque valutare l’opportunità potrà variare a seconda che le suddette verifiche siano
di non aggiudicare la gara ai sensi dell’art. 81, state eseguite in sede di gara o di aggiudicazione prov-
visoria ovvero debbano essere eseguite successivamen-
comma 3, del Codice, nell’ipotesi in cui l’offer- te all’aggiudicazione definitiva.
ta prima in graduatoria dovesse risultare non Alla luce di quanto disposto dall’art. 11, comma 9, il
conveniente. termine in questione inizierebbe dunque a decorrere
in un momento differente rispetto alla comunicazione
dell’aggiudicazione che, ai sensi dell’art. 79, comma 5,
2. La sottoscrizione del contratto del Codice deve avvenire entro cinque giorni dall’ag-
giudicazione definitiva.
2.1. Il termine
L’art. 11, comma 9, del Codice prevede che la Qualora, a causa della condotta della stazione
stazione appaltante sia tenuta alla sottoscrizione appaltante, la stipulazione del contratto non
del contratto con il soggetto risultato aggiudi- avvenga entro la data prevista, l’aggiudicata-
catario dell’appalto entro sessanta giorni decor- rio potrà sciogliersi dal vincolo di sottoscrizione
renti dall’efficacia dell’aggiudicazione definitiva mediante atto notificato alla stazione appaltan-
ovvero entro un diverso termine previsto nei te. In tal caso all’aggiudicatario non spetterà al-
documenti di gara o appositamente concordato cun indennizzo, salvo il rimborso delle spese
con l’aggiudicatario. contrattuali documentate. Negli appalti di ser-
vizi e forniture, se si è peraltro dato avvio all’e-
secuzione del contratto in via d’urgenza, l’ag-
giudicatario avrà diritto al rimborso delle spese
sostenute per le prestazioni espletate su ordine
Il giorno concordato con l’operatore economico del direttore dell’esecuzione.
La data per la stipulazione dell’atto negoziale è indi-
viduata dalla stazione appaltante e comunicata con
la lettera di aggiudicazione. In merito si ritiene che le 2.1.1. Il termine dilatorio ed il termine sospensivo
eventuali modifiche a tale data richieste dall’aggiudi- Ai sensi dell’art. 11, comma 10, del Codice il
catario debbano essere formalizzate da quest’ultimo
e sottoposte alla valutazione della stazione appaltante. contratto non può comunque essere stipulato
Tale modus operandi consente di verificare che lo spo- prima di trentacinque giorni dall’ultima comu-
stamento della data di sottoscrizione del contratto non nicazione di aggiudicazione definitiva di cui
comporti l’esigenza di una proroga del termine della
garanzia a corredo dell’offerta. all’art. 79 del Codice. La norma in questione
individua quindi un termine dilatorio a garanzia
dei soggetti a cui va inviata la suddetta comu-
nicazione, ossia:
- l’aggiudicatario;
- il secondo classificato;
14
CAPITOLO I Parte quarta Il contratto

- tutti i concorrenti che hanno presentato cate impugnazioni del bando o dell’invito o
un’offerta ammessa in gara; le stesse siano già state respinte con decisio-
- i concorrenti che a seguito di esclusione in sede ne definitiva;
di gara hanno impugnato tale provvedimento; - nelle procedure svoltesi con sistema dinamico
- i concorrenti che hanno impugnato il bando di acquisizione o accordo quadro.
o la lettera di invito, se tali impugnazioni non
sono state respinte in via definitiva dal giudice.

La deroga al termine dilatorio nell’ipotesi di


una sola offerta ammessa
Le comunicazioni dell’aggiudicazione definitiva In assenza di indicazioni normative, nel caso di una
La disposizione contenuta nell’art. 11, comma 10, deve sola offerta ammessa a seguito dell’esclusione di altre,
essere coordinata con quelle di cui all’art. 79, comma 5, è opportuno che la stazione appaltante proceda alla
lett. a) e commi 5-bis e 5-ter, laddove si rinviene per la sottoscrizione del contratto solo quando sia decorso
stazione appaltante l’obbligo: il termine di impugnazione per i concorrenti esclusi.
- di comunicare entro cinque giorni l’aggiudicazione Tale circostanza potrà naturalmente verificarsi quando
definitiva (comma 5 lett. a) contestualmente a tutti i l’aggiudicazione intervenga in un termine ravvicinato
soggetti, salvo comprovati impedimenti oggettivi o la rispetto al provvedimento di esclusione.
numerosità dei destinatari (comma 5 bis);
- di indicare espressamente sulla comunicazione la data
di scadenza del termine dei trentacinque giorni (com-
ma 5 ter).
La stipula del contratto è peraltro anche sogget-
Nella pratica potrebbe dunque verificarsi una discor- ta a termine sospensivo. Tale termine è previsto
danza tra il termine indicato nella comunicazione di ag- nell’art. 11, al comma 10-ter, per le ipotesi in cui
giudicazione e quello di invio dell’ultima comunicazione
in questione. In tal caso deve ritenersi peraltro debba
venga proposto ricorso avverso l’aggiudicazio-
valere il secondo termine, di maggiore garanzia per i ne definitiva con contestuale domanda caute-
soggetti destinatari della comunicazione. Tale inconve- lare. Al ricorrere di tale circostanza il contratto
niente potrebbe naturalmente essere evitato qualora vi
sia concordanza tra la data indicata nella comunicazio-
non potrà essere stipulato, dal momento della
ne e quella del protocollo in uscita e dunque dell’invio notificazione dell’istanza cautelare alla stazione
della stessa. appaltante e per i successivi venti giorni, a con-
dizione che entro tale termine intervenga:
- il provvedimento cautelare di primo grado;
A fronte del ricordato termine dilatorio, nell’art. - la pubblicazione del dispositivo della senten-
11, comma 10-bis, sono peraltro indicate due za di primo grado in caso di decisione del
espresse deroghe in presenza delle quali la sti- merito all’udienza cautelare.
pulazione può verificarsi in qualsiasi momento Il contratto non potrà comunque essere stipu-
successivo all’aggiudicazione definitiva: lato fino alla pronuncia dei suddetti provvedi-
- nelle procedure con pubblicazione del bando menti anche se questa intervenga successiva-
o inoltro di inviti (procedure aperte, ristrette, mente ai venti giorni indicati dalla norma.
negoziate) qualora vi sia: L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto
- una sola offerta presentata, senza che si cessa quando, in sede di esame della domanda
siano verificate impugnazioni del bando o cautelare, il giudice:
dell’invito o le stesse siano già state respinte - si dichiara incompetente ai sensi dell’articolo
con decisione definitiva; 14, comma 4, del Codice del processo ammi-
- una sola offerta ammessa, pur essendo per- nistrativo;
venute più offerte, senza che si siano verifi- - oppure fissa con ordinanza la data di discus-
15
sione del merito senza concedere misure ordinamenti interni. Tale figura, per le am-
cautelari; ministrazioni centrali, di norma coincide con
- oppure rinvia al giudizio di merito l’esame quella del dirigente generale di cui all’art. 16,
della domanda cautelare, con il consenso comma 1, del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165.
delle parti, da intendersi quale implicita ri- Il potere di sottoscrivere i contratti può peral-
nuncia all’immediato esame della domanda tro essere oggetto di delega, conferita esclu-
cautelare. sivamente a soggetti che, per ruolo e posizio-
Va infine sottolineato come durante il termine ne ricoperta, sono in grado di esercitare tale
dilatorio di cui al comma 10 e durante il pe- potere. In tal caso l’atto di delega deve essere
riodo di sospensione obbligatoria del termine richiamato ed allegato al contratto stipulato.
per la stipulazione del contratto previsto dal Per quanto riguarda l’impresa aggiudicataria,
comma 10-ter non sia consentita l’esecuzione la qualità ed i poteri del soggetto indicato
di urgenza del contratto, salvo che nelle proce- quale rappresentante legale all’atto della sot-
dure in cui la normativa vigente non prevede la toscrizione del contratto devono risultare dal
pubblicazione del bando di gara ovvero nei casi certificato originale della Camera di Commer-
in cui la mancata esecuzione immediata della cio in corso di validità (con data al massimo
prestazione dedotta nella gara determinerebbe anteriore a sei mesi dalla data di stipulazione),
un grave danno all’interesse pubblico che è de- che deve essere necessariamente acquisito
stinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di agli atti dalla stazione appaltante. Di norma
finanziamenti comunitari. tale soggetto coincide con quello che ha sot-
toscritto l’offerta.
Anche l’aggiudicatario può peraltro delegare
un soggetto terzo alla sottoscrizione dell’atto
Ipotesi di sovrapposizione tra Il termine dila- negoziale mediante apposita procura. In tale
torio ed il termine sospensivo ipotesi la stazione appaltante è tenuta a ve-
Va evidenziato che nelI’ipotesi di applicazione del ter-
mine sospensivo, qualora lo stesso dovesse scadere nel rificare:
periodo dilatorio, la stazione appaltante è tenuta co- - che il procuratore sia in possesso dei poteri
munque ad attendere il decorso dei trentacinque giorni risultanti dallo specifico atto notarile di pro-
previsti. Allo stesso modo l’amministrazione non potrà
stipulare nel caso in cui sia decorso il termine dilatorio, cura, da acquisire agli atti;
ma il giudice di primo grado non si sia ancora pronun- - che la delega sia stata conferita dal legale
ciato in merito all’istanza cautelare. rappresentante dell’operatore economico.
In caso di procura generale di cui non vi
2.2. I soggetti della stipulazione sia menzione sul certificato della Camera di
Il contratto di appalto è sottoscritto dalla sta- Commercio, va peraltro evidenziata la neces-
zione appaltante e dall’operatore economico sità di richiederne copia autenticata al pubbli-
aggiudicatario dell’appalto medesimo. In par- co ufficiale presso cui la stessa è depositata.
ticolare, per quanto attiene la stazione appal- Comunque, anche in presenza di procura ge-
tante, la responsabilità della firma degli atti nerale, la stazione appaltante dovrà verificare
negoziali è riconosciuta in capo al personale il possesso dei poteri in capo al soggetto che
con qualifica dirigenziale, secondo i singoli ha delegato la stipulazione del contratto.
16
CAPITOLO I Parte quarta Il contratto

suddivisione delle quote di esecuzione;


Il raggruppamento temporaneo d’imprese e la - la premessa che ripercorre le fasi di aggiudi-
sottoscrizione dell’atto negoziale cazione;
In caso di raggruppamento temporaneo di imprese il
contratto è sottoscritto dal rappresentante legale della - le parti stipulanti, con i riferimenti espressi alla
capogruppo mandataria, in virtù del mandato speciale titolarità del potere di stipula, e gli eventuali
di rappresentanza conferito mediante l’atto notarile di testimoni presenzianti;
costituzione dell’associazione temporanea. Non è im-
pedita comunque alla mandataria la possibilità di dele- - il valore complessivo del contratto, al netto
gare tale attività ad un procuratore speciale attraverso dell’imposta sul valore aggiunto, e successi-
il medesimo atto di raggruppamento ovvero mediante vamente suddiviso in (eventuali) oneri della
un distinto atto notarile.
sicurezza e costo del lavoro;
- le prestazioni subappaltate, se note;
- l’importo della cauzione definitiva e l’indica-
zione del soggetto garante;
- il conto corrente indicato dall’operatore econo-
La sottoscrizione e la verifica della documen- mico per il pagamento dell’importo previsto;
tazione
La stazione appaltante è tenuta a richiedere la docu- - il domicilio eletto dall’operatore economico
mentazione attestante la titolarità del potere di sotto- per la ricezione delle comunicazioni da parte
scrivere il contratto al soggetto indicato dall’operatore della stazione appaltante.
economico aggiudicatario dell’appalto, nonché a verifi-
carne il contenuto sotto il profilo della regolarità formale
e sostanziale. Tale documentazione deve opportuna-
mente essere acquisita dal RUP prima della data previ-
sta per la firma del contratto e trasmessa per la verifica
all’incaricato responsabile della redazione dell’atto e I contratti sintetici ed i contratti analitici
dell’accertamento della legittimazione delle parti con- L’atto negoziale può assumere una forma sintetica,
traenti, ossia il notaio o l’ufficiale rogante. operando rinvii ai documenti di gara ed in particolare
al disciplinare ed alle specifiche tecniche oppure può
assumere una forma analitica quando nel contratto
vengano indicati tutti gli elementi attinenti l’esecuzione
desumibili dalle norme vigenti nonché dagli atti di gara.
2.3. Il contenuto del contratto
Il contratto di servizi o forniture disciplina il rap-
porto obbligatorio tra la stazione appaltante e 2.4. La forma del contratto
l’aggiudicatario. Esso segue la struttura dello L’art. 11, comma 13, del Codice individua quali
schema di contratto predisposto e reso noto possibili modalità di formalizzazione del sinal-
dalla stazione appaltante all’atto dell’avvio della lagma tra la stazione appaltante e l’aggiudica-
gara. Tale struttura viene peraltro successiva- tario:
mente integrata dai seguenti elementi: - l’atto notarile;
- il protocollo riportante il numero di repertorio - la forma pubblica amministrativa a cura
e la data di stipulazione; dell’ufficiale rogante dell’amministrazione ag-
- il luogo della stipulazione; giudicatrice;
- l’oggetto del contratto; - la scrittura privata;
- l’operatore economico aggiudicatario e in caso - la forma elettronica secondo le norme vigenti
di raggruppamento temporaneo di imprese la per ciascuna stazione appaltante.
17
Tale prescrizione trova simile formulazione, Nel dettaglio le spese connesse alla stipulazione
peraltro, nelle norme dei Regi Decreti 18 no- sono rappresentate da:
vembre 1923, n. 2440 e 23 maggio 1924, n. - imposta di registro: ai sensi dell’art. 5 del
827, agli art. 36 e 93 e ss., ove viene disposto, D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, sono soggetti a
tra l’altro, che alle forniture ed ai vari servizi si registrazione secondo una tassazione in misu-
provvede con contratti stipulati con l’osservanza ra fissa pari ad euro 168,00 i contratti pubblici
delle norme prescritte dalla Legge Notarile per stipulati alla presenza di notai o pubblici uffi-
gli atti notarili, in quanto applicabili. ciali roganti. Inoltre, come precedentemente
La forma scritta si pone pertanto quale modali- osservato, in caso d’uso anche le scritture pri-
tà necessaria dell’agire amministrativo volto alla vate non autenticate sono soggette a registra-
conclusione di contratti pubblici. zione, anch’esse secondo una tassazione fissa
pari ad euro 168,00, ai sensi del citato articolo
2.5. Le spese contrattuali e gli obblighi fiscali 5, comma 2. Tale circostanza si verifica quan-
Con la stipulazione dell’atto negoziale l’aggiudi- do il contratto è depositato per essere acqui-
catario è tenuto a sostenere le relative spese, ai sito agli atti presso le cancellerie giudiziarie
sensi dell’art. 16 bis del R.D. 18 novembre 1923, nell’esplicazione di attività amministrative o
n. 2440 e dell’art. 139 del Regolamento (arti- presso le amministrazioni dello Stato o degli
colo riferito ai contratti di lavori ed applicabile enti pubblici territoriali ed i rispettivi organi di
anche ai contratti di servizi e forniture), nonché controllo, salvo che il deposito avvenga ai fini
ad assolvere agli obblighi fiscali di legge. dell’adempimento di un’obbligazione delle
In via generale è a tal proposito opportuno di- suddette amministrazioni, enti o organi ovve-
stinguere tra: ro sia obbligatorio per legge o regolamento;
- contratti di appalto stipulati con scrittura au- - imposta di bollo: ai sensi del D.P.R. 26 ottobre
tenticata dall’ufficiale rogante (o con atto 1972, n. 642, gli atti originali dei contratti sia in
notarile) a seguito di procedura in ambito forma pubblico amministrativa, sia sotto forma
comunitario o nazionale per importi sia so- di scrittura privata, devono riportare per ogni
pra soglia sia sotto soglia comunitaria: tali foglio (composto da quattro facciate dove una
atti sono iscritti sul Repertorio dei contratti pagina corrisponde ad una facciata), una mar-
dell’amministrazione e sono soggetti all’im- ca da bollo pari ad euro 14,62;
posta di registro; - spese di copia e stampa: ai sensi del D.M.
- contratti di appalto stipulati mediante scrittura del Tesoro (ora Ministero Economia e Fi-
privata (senza intervento dell’ufficiale rogan- nanze) 5 maggio 1980 per ogni facciata im-
te) a seguito di cottimo fiduciario nella pro- piegata per la redazione dei contratti e dei
cedura in economia: in tali ipotesi la suddetta relativi allegati è dovuta una somma pari ad
scrittura è definita obbligazione commerciale euro 0,26.
apposta in calce al capitolato, oppure può Gli oneri contrattuali sono comunicati, all’atto
consistere in una lettera commerciale, così della stipulazione, dalla stazione appaltante (art.
come previsto dall’art. 334, comma 2, del Re- 135, comma 2, del Regolamento) all’aggiudica-
golamento. Gli atti cosi formati sono soggetti tario, il quale entro cinque giorni dalla comuni-
ad imposta di registro “solo in caso di uso”. cazione è tenuto al versamento della somma
18
CAPITOLO I Parte quarta Il contratto

complessiva sul conto corrente postale intestato ziari ovvero l’obbligo per gli operatori economi-
alla sezione di tesoreria provinciale dello Stato, ci di utilizzare nei rapporti derivanti da contratti
con imputazione sul corrispondente capitolo di appalto pubblici uno o più conti correnti ban-
dello stato di previsione dell’entrata del bilancio cari o postali a tal fine dedicati. La normativa
dello Stato. in questione ha l’evidente obiettivo di prevenire
infiltrazioni criminali nel sistema degli appalti
pubblici, attraverso meccanismi di trasparenza
delle operazioni economiche, e dunque dei
Quando deve essere eseguita la registrazione movimenti di denaro, a tale ambito immedia-
dell’atto presso l’Agenzia delle Entrate tamente connessi.
Per i contratti di appalto sottoscritti a seguito di gara in
ambito nazionale o comunitario la stazione appaltante
deve procedere alla registrazione presso l’Agenzia del-
le Entrate competente per territorio entro trenta giorni
dalla ricezione del decreto di approvazione del contrat-
to da parte degli organi competenti. Le determinazioni dell’AVCP in materia di
La somma dovuta è corrisposta dalla stazione appal- tracciabilità
tante mediante modello F24 da consegnare all’Agen- In merito all’applicazione delle disposizioni contenute
zia delle Entrate unitamente ad una copia conforme nella Legge n. 136 del 2010 l’AVCP, con determinazio-
all’originale del decreto di approvazione del contratto, ne del 18 novembre 2010, n. 8 e determinazione del
nonché del contratto stesso. 22 dicembre 2010, n. 10, ha diramato rispettivamente
prime ed ulteriori indicazioni per le stazioni appaltanti e
gli operatori economici.
2.6. Il conto dedicato
L’indicazione del conto corrente presso cui
l’amministrazione dovrà effettuare i pagamen-
ti relativi all’esecuzione dell’appalto costituisce
Il conto corrente dedicato anche in via non
uno degli elementi che la stazione appaltante è esclusiva
tenuta ad inserire nel contratto a seguito di ap- L’art. 6, comma 4, del D.L. n. 187 del 2010 ha inter-
posita dichiarazione sottoscritta dal legale rap- pretato l’espressione “anche in via non esclusiva” nel
senso che ogni operazione finanziaria relativa a com-
presentante dell’aggiudicatario. Pur in assenza messe pubbliche deve essere realizzata tramite uno o
di specifiche disposizioni del Codice in tal sen- più conti correnti bancari o postali, utilizzati anche pro-
so, l’amministrazione deve peraltro necessaria- miscuamente per più commesse, purché per ciascuna
commessa sia effettuata la comunicazione circa il conto
mente conoscere, in applicazione dell’art. 18 del o i conti dedicati utilizzati e nel senso che sugli stessi
R.D. n. 2240 del 1923, le persone autorizzate possono essere effettuati movimenti finanziari anche
a riscuotere e a quietanzare sul conto corrente estranei alle commesse pubbliche.
indicato.
A decorrere dal 7 settembre 2010, con l’entrata L’obbligo di tracciabilità è esteso anche ai rap-
in vigore della Legge 13 agosto 2010, n. 136, porti commerciali intercorrenti tra l’appaltatore
“Piano straordinario contro le mafie e delega al ed i propri subappaltatori o subcontraenti e
governo in materia di normativa antimafia”, e subfornitori, sempre in relazione ai contratti sti-
con il D.L. 12 novembre 2010, n. 187, è stata pulati con una stazione appaltante in ragione
peraltro imposta la tracciabilità dei flussi finan- di uno specifico appalto. A tal proposito l’art. 3,
19
comma 1, della Legge n. 136 del 2010, preve-
de l’applicazione della tracciabilità dei flussi fi- o subcontraenti: appare pertanto legittimo l’impiego
anche di più conti correnti, attesa la ratio della norma,
nanziari alla filiera delle imprese coinvolte nello finalizzata esclusivamente alla riscontrabilità dei flussi
svolgimento della prestazione oggetto dell’atto finanziari.
negoziale. Il concetto di filiera tende ad amplia-
re, di fatto, l’ambito soggettivo della disposizio- Al fine di fornire una regola operativa, si elen-
ne, riferita non solo ai contratti stipulati dall’ap- cano i molteplici adempimenti di competenza
paltatore con i subappaltatori o subcontraenti, della stazione appaltante sulla base dell’art. 3
ma anche ai contratti stipulati dall’appaltatore della citata Legge n. 136 del 2010:
con altri operatori economici a qualsiasi titolo - inserimento nei contratti sottoscritti con gli
interessati all’appalto. appaltatori aggiudicatari, a pena di nullità, di
Gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanzia- apposite clausole con le quali:
ri sono assunti mediante l’inserimento di ap- (1) l’operatore economico assume gli obbli-
posita clausola nei contratti di appalto sotto- ghi di tracciabilità dei flussi finanziari. Tale
scritti tra le stazioni appaltanti e gli appalta- clausola può essere fatta valere anche da
tori, a pena di nullità assoluta dei medesimi. soggetti terzi, quali il subappaltatore o il
La stazione appaltante ha altresì l’obbligo di subcontraente, i quali, in caso di inosser-
verificare l’inserimento di tale clausola anche vanza da parte dell’appaltatore dell’obbli-
nei contratti sottoscritti tra gli appaltatori ed i go imposto, provvedono ad informare la
subappaltatori, i subcontraenti e tutti i soggetti stazione appaltante e la prefettura compe-
coinvolti nell’appalto. tente;
(2)  è prevista la risoluzione dei contratti in
tutti i casi in cui le transazioni non siano
state eseguite mediante bonifico bancario
o postale ovvero mediante il ricorso di altri
L’estensione dell’obbligo di tracciabilità
L’operatore economico, ai sensi dell’art. 3, comma 2, strumenti comunque idonei a consentire
della Legge n. 136 del 2010 è tenuto all’obbligo di trac- la piena tracciabilità delle operazioni;
ciabilità per le spese che sostiene, anche se non riferite - inserimento nei contratti degli estremi iden-
in via esclusiva ad uno specifico appalto, per:
- stipendi e manodopera; tificativi dei conti correnti dedicati, nonché le
- spese generali; generalità ed il codice fiscale delle persone
- provviste di immobilizzazione tecniche; delegate ad operare su di essi;
- consulenze di vario genere.
- verifica che nei contratti sottoscritti dall’appal-
tatore con i subappaltatori e i subcontraenti,
riconducibili alla filiera delle imprese a qualsiasi
titolo interessate all’esecuzione dell’appal-
to, sia inserita, a pena di nullità, un’apposita
L’utilizzo di uno o più conti correnti clausola con la quale le parti si assumono gli
La norma non impone l’utilizzo del medesimo conto obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari. Tali
corrente per i rapporti tra stazione appaltante e aggiu-
dicatario e tra quest’ultimo ed i propri subappaltatori
contratti devono essere, pertanto, trasmessi
dall’aggiudicatario alla stazione appaltante
20
CAPITOLO I Parte quarta Il contratto

immediatamente dopo la stipula; 2.7. I controlli antimafia


- emissione dei mandati di pagamento delle La stazione appaltante, prima di procedere alla
somme dovute ai fornitori ed ai prestatori stipula del contratto di appalto, è tenuta, ai sen-
di servizi esclusivamente mediante bonifico si delle disposizioni contenute nella Legge 31
bancario o postale, con indicazione, in rela- maggio 1965, n. 575, a verificare, mediante
zione a ciascuna transazione, del codice iden- richiesta di apposita certificazione alla Prefet-
tificativo della gara (CIG) o del codice unico tura competente per territorio, che l’operato-
di progetto (CUP) nei casi previsti dall’art. 11 re economico aggiudicatario sia in regola con
della Legge 16 gennaio 2003, n. 3. la normativa antimafia ed in particolare che a
carico dello stesso, in base alla composizione
societaria indicata dall’art. 38, comma 1, lettera
b), non sussista alcuna delle situazioni previste
L’applicabilità della normativa in materia di dall’allegato 1 del D.Lgs. 8 agosto 1994, n. 490.
tracciabilità ai contratti in economia
La normativa in tema di tracciabilità dei pagamenti
deve essere riferita anche alle procedure di acquisto
in economia e in affidamento diretto a prescindere dai
valori degli importi degli atti negoziali. Anche in tali
ipotesi la stazione appaltante è tenuta, pertanto, alla
richiesta del CIG all’atto dell’avvio della procedura di Le cause di divieto di stipulazione previste dal
acquisizione o all’emissione del pagamento nei con- D.Lgs. 490/1994
fronti dell’operatore economico individuato. In merito Cause di divieto ad ottenere le licenze, le concessioni, le
l’AVCP con la determinazione 22 dicembre 2010, n. iscrizioni, le erogazioni e gli altri provvedimenti ed atti,
8, ha evidenziato che tale adempimento deve essere nonché a concludere i contratti e subcontratti indicati
effettuato a prescindere dall’obbligo di versamento del nell’art. 10, commi 1 e 2, della legge 31 maggio 1965,
contributo di gara previsto in funzione del valore della n. 575:
gara. In tal modo il CIG assume una nuova funzione a) provvedimento definitivo di applicazione di una mi-
nel mercato degli appalti disciplinati dal Codice, attesa sura di prevenzione (art. 10, co. 2);
la natura della norma che ne ha esteso i confini, come b) sentenza definitiva di condanna o sentenza di primo
ha avuto modo di segnalare l’AVCP nella predetta grado confermata in grado di appello, per uno dei
determinazione: “In relazione al CIG, è opportuno delitti di cui all’art. 51, co. 3-bis, del codice di proce-
sottolineare che, prima dell’emanazione della legge dura penale (art. 10, co. 5-ter);
n. 136/ 2010, il CIG veniva utilizzato al fine di vigila- c) provvedimento del tribunale che dispone in via prov-
re sulla regolarità delle procedure di affidamento dei visoria i divieti nel corso del procedimento di preven-
contratti pubblici sottoposti alla vigilanza dell’Autorità. zione, se sussistono motivi di particolare gravità (art.
Il CIG è divenuto ora lo strumento, insieme al CUP, su 10, co. 3 e 5-bis);
cui è imperniato il sistema della tracciabilità dei flussi di d) provvedimento del tribunale che dispone che i divieti
pagamento; quindi, in considerazione di questa nuova operino anche nei confronti di chiunque conviva con
funzione, la richiesta del CIG è obbligatoria per tutte la persona sottoposta a misura di prevenzione, non-
le fattispecie contrattuali di cui al Codice dei contratti, ché nei confronti di imprese, associazioni, società e
indipendentemente dalla procedura di scelta del con- consorzi di cui la persona sottoposta a misura di pre-
traente adottata e dall’importo del contratto. Al contra- venzione sia amministratore o determini in qualsiasi
rio, il versamento del contributo in favore dell’Autorità modo scelte e indirizzi (art. 10, co. 4).
rimane dovuto secondo le modalità e l’entità stabilite Causa di sospensione dell’efficacia delle iscrizioni, del-
annualmente con deliberazioni del Consiglio, ai sensi le erogazioni e degli altri provvedimenti ed atti di cui
dell’articolo 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre all’art. 10, commi 1 e 2, della legge 31 maggio 1965,
2005, n. 266”. n. 575:

21
trenta giorni dalla richiesta;
a) provvedimento del tribunale che in via provvisoria - direttamente all’aggiudicatario la produzione
sospende l’efficacia delle iscrizioni, delle erogazioni e
degli altri provvedimenti ed atti di cui all’art. 10, co.
del Certificato della Camera di Commercio
1 e 2, della legge n. 575 del 1965 (art. 10, co. 3 e con la dicitura prevista dall’art. 9 dello stes-
5-bis); so D.P.R. (c.d. nulla osta antimafia). Tale cer-
Cause di decadenza di diritto dalle licenze, autorizza-
zioni, concessioni, iscrizioni, abilitazioni ed erogazioni di
tificazione è equiparata, a tutti gli effetti, alle
cui all’art. 10, comma 1, della legge 31 maggio 1965, comunicazioni delle Prefetture che attestano
n. 575: l’insussistenza delle cause di decadenza, di-
a) provvedimento definitivo di applicazione di una mi-
sura di prevenzione (art. 10, co. 2);
vieto o sospensione di cui all’articolo 10 della
b) sentenza definitiva di condanna, o sentenza di primo legge 31 maggio 1965, n. 575.
grado confermata in grado di appello, per uno dei L’art. 10 del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, in-
delitti di cui all’art. 51, co. 3-bis, del codice di proce-
dura penale (art. 10, co. 5-ter);
dividua inoltre in capo alla stazione appaltan-
c) provvedimento del tribunale che dispone che le de- te l’obbligo ulteriore di acquisire una specifica
cadenze operino anche nei confronti di chiunque “informazione antimafia” per la stipulazione dei
conviva con la persona sottoposta a misura di pre-
venzione, nonché nei confronti di imprese, associa-
contratti di importo pari o superiore a quello
zioni, società e consorzi di cui la persona sottoposta a determinato dalla legge in attuazione delle di-
misura di prevenzione sia amministratore o determini rettive comunitarie in materia di appalti pub-
in qualsiasi modo scelte e indirizzi (art. 10, co. 4).
Causa di sospensione del procedimento amministrativo
blici.
concernente i provvedimenti, gli atti, i contratti e sub- La richiesta dell’informazione antimafia deve
contratti di cui all’art. 10, commi 1 e 2, della legge 31 essere inoltrata al Prefetto della provincia nella
maggio 1965, n. 575:
a) procedimento di prevenzione in corso e preventiva
quale hanno residenza o sede le persone fisi-
comunicazione al giudice competente da parte del- che, le imprese, le associazioni, le società o i
la pubblica amministrazione interessata (art. 10, co. consorzi interessati ai contratti. Nell’ipotesi in
5-bis, seconda parte).
cui la Prefettura, sulla base delle circostanze in-
dicate dall’art. 10, comma 7, del citato D.P.R.,
Le modalità di acquisizione della documentazio- accerti tentativi di infiltrazione mafiosa nei con-
ne antimafia risultano disciplinate dal D.P.R. 3 fronti dell’operatore economico in questione, la
giugno 1998, n. 252, il quale preliminarmente stazione appaltante non potrà procedere alla
prevede che le stazioni appaltanti non procedo- stipula del contratto.
no all’accertamento delle situazioni ostative per
la stipulazione dei contratti che non superano il
valore di euro 154.937,07 (al netto dell’imposta
sul valore aggiunto).
Oltre tale soglia è fatto obbligo alla stazione ap- Il termine di rilascio dell’informazione e le
cause di urgenza
paltante, alternativamente, di richiedere: L’art. 11 del D.P.R. n. 252 del 1998 stabilisce che la
- la certificazione antimafia alla Prefettura della Prefettura rilascia l’informazione antimafia entro trenta
provincia nella quale hanno residenza o sede giorni dalla ricezione della richiesta. Inoltre il comma 2
del medesimo articolo prevede due fattispecie per le
le persone fisiche, le imprese, le associazioni, quali è possibile procedere alla stipulazione dell’atto ne-
le società o i consorzi interessati ai contrat- goziale nelle more dell’esito della verifica:
ti. La Prefettura rilascia la certificazione entro
22
CAPITOLO I Parte quarta Il contratto

- nell’ipotesi di mancata ricezione dell’informazione ol- mative prefettizie:


tre quarantacinque giorni dalla richiesta; informative ricognitive, ovvero quelle previste dal com-
- nell’ipotesi di urgenza, comunque successivamente ma 7, lettere a) e b), relative ai provvedimenti giudiziari
all’inoltro della richiesta. In merito si evidenzia come di applicazione di misure cautelari o di sottoposizione
l’urgenza debba essere adeguatamente motivata. a giudizio o di adozione di sentenze di condanna o di
In entrambi i casi la stazione appaltante vincola, come applicazione di misure interdittive. Con tale provvedi-
condizione risolutiva, l’efficacia del contratto all’esito mento il Prefetto comunica alla stazione appaltante le
della richiesta, procedendo, se del caso, al recesso dai circostanze esistenti che impediscono la stipulazione
contratti stipulati, fatto salvo il pagamento delle attività dell’atto negoziale e delle quali si deve tenere conto
e delle spese già sostenute per l’esecuzione. obbligatoriamente con effetto immediato;
informative tipiche, ovvero quelle previste dal comma
7, lettera c), relative agli accertamenti autonomi posti in
essere dalla Prefettura sulla base di ulteriori ed autono-
me attività di indagine, anche attraverso le autorità in-
quirenti. Anche tali informative, secondo giurisprudenza
maggioritaria, impediscono la stipulazione dell’atto ne-
La richiesta delle informative sotto soglia co- goziale da parte della stazione appaltante senza alcun
munitaria apprezzamento in ordine alla gravità ed alla rilevanza
L’obbligo di procedere alla richiesta di informativa an- delle circostanze riportate;
timafia non vige per i contratti di beni e servizi sotto informative supplementari atipiche, ovvero quelle pre-
soglia comunitaria o in economia appaltati da ammi- viste dal comma 9, nel quale si richiama l’art. 1 sep-
nistrazioni centrali. Ciò non esclude che anche per tali ties del D.L. 6 settembre 1982, n. 629, relative alle
tipologie di appalti la stazione appaltante possa richie- informazioni supplementari svolte dalla Prefettura sulla
dere l’informativa in questione qualora ravvisi ragioni di base di elementi di fatto ed altre indicazioni utili alla
opportunità in tal senso. valutazione dei requisiti soggettivi richiesti per la sotto-
scrizione dell’atto negoziale. L’effetto interdittivo di tali
informazioni è rimesso ad una valutazione autonoma e
Alla luce di quanto osservato, per tutti i contratti di discrezionale della stazione appaltante sulla base delle
servizi e forniture compresi tra la soglia comunitaria circostanze relative al pericolo di legami con la crimina-
lità organizzata. Ciò detto, a fronte delle informative in
di euro 125.000 ed il valore della soglia imposta questione, risulta opportuno che l’amministrazione non
dalle disposizioni antimafia di euro 154.937,07 si proceda alla sottoscrizione del contratto. Di contro, qua-
pone, conseguentemente l’esclusivo obbligo, per lora la stazione appaltante intenda comunque sottoscri-
vere l’atto negoziale non aderendo alle indicazioni della
la stazione appaltante, di richiedere le informazioni Prefettura, è tenuta a fornire una motivazione relativa
antimafia alla Prefettura competente. Il che costi- all’irrilevanza nell’appalto in questione delle relazioni
tuisce un evidente paradosso, posto che le infor- criminali segnalate.
mazioni antimafia si pongono, rispetto al nullaosta
antimafia, come ulteriore approfondimento delle
ragioni ostative alla stipula del contratto. 2.8. Gli adempimenti in tema di sicurezza sul
lavoro
L’esecuzione del contratto d’appalto deve svol-
gersi nel rispetto della normativa in materia di
Le informative prefettizie tutela della salute e della sicurezza nei luoghi
L’art. 10 del D.P.R. n. 252 del 1998 individua le cir- di lavoro.
costanze da cui sono desunte le situazioni relative ai
tentativi di infiltrazione mafiosa. A tal proposito in giu- L’operatore economico è tenuto nello svolgi-
risprudenza sono state delineate tre categorie di infor- mento della propria attività di impresa, in rela-
zione ad ogni fornitura o servizio, a dare pun-
23
tuale applicazione alle prescrizioni previste dal:
- Documento di Valutazione dei Rischi zione stessa;
b) l’indicazione delle misure di prevenzione e di prote-
(DVR) redatto dall’impresa ai sensi dell’art. 28 zione attuate e dei dispositivi di protezione individuali
del D. Lgs. 9 aprile 2008, n. 81, relativo alla adottati;
prevenzione di tutti i rischi per la sicurezza e c) il programma delle misure ritenute opportune per ga-
rantire il miglioramento nel tempo dei livelli di sicurezza;
la salute dei lavoratori. Il DVR è predisposto d) l’individuazione delle procedure per l’attuazione del-
indipendentemente dalla procedura di gara a le misure da realizzare, nonché dei ruoli dell’orga-
cui l’operatore economico ha partecipato (e nizzazione aziendale che vi debbono provvedere, a
cui devono essere assegnati unicamente soggetti in
che si è aggiudicato) e costituisce strumento possesso di adeguate competenze e poteri;
a garanzia dei lavoratori nello svolgimento e) l’indicazione del nominativo del responsabile del ser-
dell’attività di impresa. Il documento non è vizio di prevenzione e protezione, del rappresentan-
te dei lavoratori per la sicurezza o di quello territoria-
allegato al contratto d’appalto, ma è deposi- le e del medico competente che ha partecipato alla
tato presso l’unità produttiva dell’operatore valutazione del rischio;
economico. f) 
l’individuazione delle mansioni che eventualmente
espongono i lavoratori a rischi specifici che richiedono
una riconosciuta capacità professionale, una specifica
esperienza nonché un’adeguata formazione e adde-
stramento.

L’oggetto della valutazione dei rischi


Ai sensi dell’art. 28 del D. Lgs. n. 81 del 2008, la valu- - Documento Unico di Valutazione dei Ri-
tazione dei rischi, anche nella scelta delle attrezzature di schi da Interferenze (DUVRI) redatto dalla
lavoro e delle sostanze o dei preparati chimici impiegati,
nonché nella sistemazione dei luoghi di lavoro, deve stazione appaltante ai sensi dell’art. 26, comma
riguardare tutti i rischi per la sicurezza e la salute dei 3, del D. Lgs. n. 81 del 2008, relativo alla pre-
lavoratori, ivi compresi quelli riguardanti gruppi di lavo- venzione dei rischi connessi all’esecuzione delle
ratori esposti a rischi particolari. Tra questi sono ricom-
presi anche quelli collegati allo stress lavoro-correlato, prestazioni presso i locali della stazione appal-
secondo i contenuti dell’accordo europeo dell’8 ottobre tante. Il DUVRI è redatto dalla stazione appal-
2004, e quelli riguardanti le lavoratrici in stato di gravi- tante prima dell’avvio della procedura di gara e
danza, secondo quanto previsto dal decreto legislativo
26 marzo 2001, n. 151, nonché quelli connessi alle diffe- rappresenta uno strumento di garanzia a tutela
renze di genere, all’età, alla provenienza da altri Paesi e sia dei lavoratori dell’impresa aggiudicataria sia
quelli connessi alla specifica tipologia contrattuale attra- dei lavoratori della stazione appaltante o di altri
verso cui viene resa la prestazione di lavoro.
Il DVR, redatto a conclusione della valutazione, può lavoratori/utenti presenti nei locali dell’ammini-
essere tenuto su supporto informatico e deve essere strazione. Il documento è obbligatoriamente al-
munito di data certa o attestata dalla sottoscrizione del legato al contratto d’appalto ed in caso di modi-
documento medesimo da parte del datore di lavoro,
nonché, ai soli fini della prova della data, dalla sotto- fiche, che dovessero rendersi necessarie prima
scrizione del responsabile del servizio di prevenzione e dell’avvio e durante l’esecuzione, deve essere
protezione, del rappresentante dei lavoratori per la sicu- integrato previa accettazione dell’appaltatore.
rezza o del rappresentante dei lavoratori per la sicurez-
za territoriale e del medico competente, ove nominato, La redazione del DUVRI da parte della stazione
e contenere: appaltante non viene effettuata in caso di:
a) una relazione sulla valutazione di tutti i rischi per la - servizi di natura intellettuale;
sicurezza e la salute durante l’attività lavorativa, nella
quale siano specificati i criteri adottati per la valuta- - mere forniture di materiali o attrezzature;
- servizi la cui durata non sia superiore ai due
24
CAPITOLO I Parte quarta Il contratto

giorni (sempre che essi non comportino rischi


derivanti dalla presenza di agenti cancerogeni, de la possibilità di affidare mediante delega al RUP i
compiti previsti dall’art. 26, comma 3, del D. Lgs. n. 81
biologici, atmosfere esplosive o dalla presenza del 2008. Tali compiti si sostanziano nell’elaborazione
dei rischi particolari di cui all’allegato XI del D. del DUVRI e nell’adeguamento dello stesso in relazione
Lgs. n. 81 del 2008). alla fase di esecuzione dell’appalto. Considerato peral-
tro il contenuto del documento in questione, la stazione
Nei casi anzidetti il DVR costituisce l’unico docu- appaltante dovrà in ogni caso affidarne la redazione
mento attinente il rispetto della normativa in ma- ad un ufficio con specifiche competenze di tipo tecnico.
teria di sicurezza sul lavoro. Appare ad esempio opportuno, negli appalti di servi-
zi, che il documento sia redatto dall’ufficio incaricato di
L’obbligo per l’aggiudicatario di rispettare le prescri- redigere le specifiche tecniche, attesa la stretta connes-
zioni del DVR e, ove previsto, del DUVRI fa sorge- sione tra l’indicazione delle caratteristiche tecniche della
re un corrispondente obbligo in capo alla stazione prestazione e l’osservazione dei possibili rischi connessi
all’appalto.
appaltante di verifica, durante l’esecuzione dell’ap- L’eventuale affidamento al RUP dei compiti suddetti
palto, dell’applicazione delle disposizioni contenute potrà dunque avvenire esclusivamente in presenza di
in tali documenti. A tal proposito il Regolamento, un’adeguata competenza professionale di questi in ma-
teria di prevenzione dei rischi e sicurezza sul lavoro.
all’art. 273, comma 1, lett. h), in tema di funzio-
ni e compiti del responsabile del procedimento,
dispone che il RUP, unitamente al direttore dell’e-
secuzione ove nominato, su delega del datore di
lavoro committente (la stazione appaltante) com-
La verifica sulla prevenzione dei rischi e la re-
pia le azioni dirette a verificare l’aderenza da parte golarità contributiva/retributiva
dell’esecutore alle norme in materia sulla sicurezza La verifica relativa alla tutela dei lavoratori si distingue
e sulla salute dei lavoratori nei luoghi di lavoro. dalla verifica in ordine al rispetto, da parte dell’operato-
re economico, del versamento dei contributi previden-
La verifica in questione, svolta anche attraverso ziali alle casse competenti, nonché del pagamento delle
la richiesta di documentazione, attestazioni e di- retribuzioni dei lavoratori dell’impresa.
chiarazioni dell’operatore economico, attiene sia In merito si evidenzia che il Regolamento, agli artt. 4
e 5, prevede l’intervento sostitutivo della stazione ap-
agli adempimenti che l’appaltatore deve porre in paltante in caso di inadempienze dell’esecutore o dei
essere ai fini della prevenzione dei rischi connes- subappaltatori; tale potere si sostanzia nell’obbligo per
si alla specifica attività d’impresa (DVR), sia agli l’amministrazione di procedere al pagamento degli
oneri previdenziali o delle retribuzioni direttamente
adempimenti di cui al DUVRI. Tale documento, nei confronti, rispettivamente, degli enti previdenziali e
infatti, costituendo parte integrante degli obblighi dei dipendenti. A seguito di tale intervento la stazione
contrattuali, è necessariamente sottoposto a ve- appaltante trattiene in sede di liquidazione del contrat-
to un importo pari alle somme già corrisposte per le
rifica in corso di esecuzione dell’appalto, al pari inadempienze dell’esecutore. In particolare, per quanto
della verifica del rispetto delle specifiche tecniche attiene il versamento degli oneri previdenziali, la stazio-
a base della fornitura o del servizio. ne appaltante provvede a trattenere sull’importo netto
progressivo delle prestazioni una ritenuta pari allo 0,5%
dell’importo dovuto, da svincolare successivamente
all’atto della liquidazione finale.

La redazione del DUVRI ed il Regolamento 2.9. La cauzione definitiva


L’art. 273, comma 1, lett. l), del Regolamento preve- L’art. 113 del Codice disciplina le forme e la
modalità di costituzione del deposito cauziona-
25
le a garanzia degli obblighi contrattuali, la cui centuale dell’importo contrattuale (ad esem-
funzione principale è quella di coprire gli oneri pio a fronte di uno sconto del 15%, la cauzio-
per il mancato o inesatto adempimento delle ne sarà pari al 15% dell’importo contrattuale);
prestazioni da parte dell’appaltatore. - sconto oltre il 20%: una percentuale del 20%
In particolare la garanzia definitiva è prestata dell’importo contrattuale aumentata di due
al fine di consentire alla stazione appaltante di punti percentuali per ogni punto percentuale
coprire (con tutta o parte di essa): di sconto oltre il 20% (ad esempio a fronte
- le maggiori spese che si dovessero rendere di uno sconto del 24%, la cauzione sarà pari
necessarie per garantire il soddisfacimento al 20% aumentata dell’8%, per un importo
delle esigenze sorte a seguito di inadempien- complessivo del 28%).
za contrattuale (a prescindere dalla gravità
della medesima, atteso che il Codice tratta del
mancato o inesatto inadempimento) quando
non sia possibile procedere all’accettazione Per quanto attiene la modalità di costituzione della ga-
della fornitura o del servizio e conseguente- ranzia fideiussoria si rimanda a quanto esposto nel Volu-
mente al pagamento delle prestazioni; me 2° della Guida Pratica in tema di garanzia provviso-
ria, atteso l’espresso rinvio compiuto dall’art. 113 all’art.
- l’indennizzo per comportamenti contrari alla 75 del Codice.
normale diligenza dell’operatore economico
(malafede, frode, grave errore professionale,
ecc.) anche a seguito di prestazioni in parte o La cauzione definitiva è soggetta ad uno svin-
totalmente già eseguite e/o già liquidate. colo progressivo, sino ad un massimo del 75%
dell’importo prestato a garanzia, in funzione
dell’avanzamento dell’esecuzione del contrat-
to. Lo svincolo, secondo un’impostazione più
aderente agli appalti di lavori, ma comunque
Le inadempienze contrattuali e la cauzione applicabile anche agli appalti di forniture e ser-
Va sottolineato come gli scostamenti riscontrati dagli
obblighi contrattuali e dalle specifiche tecniche in sede vizi, pur non necessitando di uno specifico nulla
di esecuzione contrattuale sono sanzionati dalla stazio- osta della stazione appaltante, avviene a segui-
ne appaltante con l’applicazione di penalità o sconti che to della consegna all’istituto garante ad opera
modificano l’importo complessivo dovuto all’operatore
economico. Le penalità non incidono, dunque, sulla dell’appaltatore di un documento attestante
cauzione definitiva, la quale, seppur vincolata, rimane l’avvenuta esecuzione della relativa parte della
di eguale valore. prestazione contrattuale. L’importo residuo del
25% è svincolato una volta effettuata la verifica
La garanzia è prestata per un importo variabile finale sulla prestazione oggetto dell’appalto.
in funzione dello sconto percentuale offerto in
sede di gara dall’operatore economico e preci-
samente:
Lo svincolo progressivo
- sconto fino al 10%: 10% dell’importo contrat- La disposizione in tema di svincolo progressivo della
tuale; cauzione definitiva è mutuata dall’abrogata normativa
- sconto tra il 10 % ed il 20%: una uguale per-
26
CAPITOLO I Parte quarta Il contratto

attraverso apposito motivato provvedimento.


sui lavori pubblici (art. 30 della Legge n. 109 del 1994).
L’applicabilità della disciplina in questione all’intera ma-
teria degli appalti appare peraltro difficile con particola-
3.2. Il procedimento di approvazione del con-
re riferimento alle forniture, dove la prestazione dell’o- tratto
peratore economico si sostanzia nella consegna entro L’approvazione del contratto si configura come
un termine dei materiali previsti. In tali ipotesi lo svincolo
progressivo è pertanto inapplicabile e la stazione appal-
un adempimento eventualmente previsto dai
tante non incorre in alcuna illegittimità. singoli ordinamenti di ciascuna amministrazio-
ne. Esso interviene in un momento successivo
alla sottoscrizione del contratto ed ha come pre-
3. L’approvazione del contratto supposto un’attività di verifica e controllo in me-
rito sia alla legittimità dell’operato della stazione
3.1. L’efficacia del contratto appaltante sia al riscontro della corrispondenza
La sottoscrizione del contratto, ai sensi dell’art. tra il contenuto dell’appalto ed il contratto sti-
11, comma 11, del Codice, non determina l’ef- pulato tra le parti. In assenza di illegittimità ed
ficacia del rapporto obbligatorio tra la stazione irregolarità l’organo di controllo interno provve-
appaltante e l’aggiudicatario. Tale efficacia è in- de a predisporre il decreto di approvazione del
fatti subordinata all’avverarsi della condizione contratto a firma del dirigente che ha determi-
sospensiva dell’approvazione del contratto e nato l’avvio della procedura di gara.
dell’esito positivo dei controlli previsti dalle nor- Per quanto riguarda il procedimento di appro-
me proprie delle stazioni appaltanti o degli enti vazione, ai sensi dell’art. 12, comma 2, del Co-
aggiudicatori. Fino alla verifica di tali condizioni dice, il contratto deve essere approvato entro il
non è dunque consentito procedere all’avvio termine fissato dalle singole amministrazioni ed
dell’esecuzione contrattuale. Ai sensi del suc- in mancanza entro trenta giorni dal ricevimento
cessivo comma 12, infatti, l’esecuzione del con- dello stesso da parte dell’organo competente. Il
tratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è termine in questione può peraltro essere inter-
divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, rotto qualora si rendano necessari chiarimenti o
la stazione appaltante ne chieda l’esecuzione documenti, iniziando nuovamente a decorrere
anticipata, nei modi e alle condizioni previste dalla ricezione degli stessi. Conclusa l’attività di
dal Regolamento. In particolare, l’art. 302 del verifica l’ufficio di controllo potrà provvedere
Regolamento stabilisce che il responsabile del all’approvazione espressa del contratto ovvero
procedimento possa autorizzare l’esecuzione al diniego della stessa; decorso il termine pro-
anticipata della prestazione dopo che l’aggiudi- cedimentale indicato il contratto si intende co-
cazione definitiva è divenuta efficace: munque approvato.
a) quando il contratto ha ad oggetto beni o ser- Dal punto di vista operativo, dunque, l’ufficio
vizi che, per la loro natura o per il luogo in preposto alla stipulazione dell’atto negoziale o
cui deve essere eseguito il contratto, debbono il responsabile del procedimento trasmettono al
essere immediatamente consegnati o svolti; proprio organo di controllo il contratto comple-
b) in casi di comprovata urgenza. to del capitolato tecnico, nonché tutti gli atti ed
In tali ipotesi il responsabile del procedimento i documenti che sono stati necessari per la sot-
autorizza l’esecuzione anticipata del contratto toscrizione del contratto medesimo, compresi i
27
documenti forniti dall’aggiudicatario per assu- - una comunicazione di disponibilità dei fondi
mere l’obbligazione, come di seguito indicati: sul capitolo di bilancio previsto quale necessa-
DOCUMENTI RELATIVI ALLA PROCEDURA ria copertura finanziaria per il pagamento del
DI GARA fornitura o del servizio.
- il decreto di aggiudicazione definitiva, com-
pleto del verbale attestante la verifica effet- 3.3. Il decreto di approvazione del contratto ed
tuata sui requisiti di capacità economico-fi- il suo contenuto
nanziaria e tecnico-organizzativa previsti dal Ferma restando l’assenza di indicazioni nel Co-
bando di gara; dice, è comunque possibile indicare gli elementi
- la comunicazione di aggiudicazione dell’appalto; che debbono essere contenuti nel decreto di
DOCUMENTI RELATIVI AI REQUISITI SOG- approvazione del contratto:
GETTIVI DELL’AGGIUDICATARIO - la premessa, che deve indicare:
- l’offerta dell’operatore economico aggiudica- - l’iter di verifica seguito dall’organo di controllo;
tario unitamente alle offerte degli altri concor- - l’indicazione dell’operatore economico com-
renti; pleto del domicilio, degli estremi fiscali e
- l’eventuale atto di raggruppamento tempora- dell’iscrizione alla Camera di Commercio;
neo di imprese; - il valore del deposito cauzionale prestato
- la cauzione definitiva prestata a garanzia de- con l’indicazione del soggetto garante;
gli obblighi contrattuali; - l’oggetto, che deve riportare il numero di re-
- il certificato della Camera di Commercio, pertorio e la data di stipulazione del contratto,
provvisto del nulla osta antimafia se previsto; la prestazione contrattuale ed il relativo impor-
- l’eventuale procura utilizzata dall’operatore to al netto dell’imposta del valore aggiunto;
economico per la sottoscrizione dell’atto ne- - il dispositivo, che deve indicare l’approvazio-
goziale; ne del contratto, il relativo importo (distinto
- l’informazione antimafia rilasciata dalla Prefet- tra onere contrattuale e imposta sul valore
tura competente, se prevista; aggiunto), nonché l’imputazione della spesa
- il certificato del Tribunale fallimentare atte- sul relativo capitolo di bilancio.
stante che l’operatore economico non ha in
corso procedure di fallimento o concorsuali 4. Il subappalto
in atto; La disciplina del subappalto, ossia dello svolgi-
- il certificato del Casellario giudiziario attestan- mento di prestazioni oggetto dell’appalto da parte
te che i soggetti previsti dall’art. 38, comma 1, di un operatore economico terzo rispetto all’ag-
lett. c), non hanno subito condanne passate in giudicatario, è contenuta nell’art. 118 del Codice.
giudicato; L’attività di subappalto, infatti, pur configurando-
- la dichiarazione relativa dell’operatore econo- si come un rapporto di tipo privatistico autono-
mico sugli estremi del conto corrente dedicato; mo tra l’appaltatore ed il terzo subappaltatore,
- il documento di regolarità contributiva dell’o- è tuttavia soggetta alla preventiva autorizzazio-
peratore economico. ne da parte della stazione appaltante. Ciò al fine
DOCUMENTI RELATIVI ALLA COPERTURA precipuo di prevenire il rischio, dell’esecuzione
FINANZIARIA di prestazioni contrattuali da parte di soggetti
28
CAPITOLO I Parte quarta Il contratto

sprovvisti dei requisiti di ordine generale e spe- indicazione nell’offerta di gara dei servizi e delle
ciale necessari per contrattare con la pubblica forniture che si intendono appaltare, il Codice
amministrazione. prevede che l’affidatario debba provvedere:
L’intenzione di subappaltare parte delle presta- - al deposito del contratto di subappalto in origina-
zioni oggetto dell’appalto deve essere manife- le o copia autentica presso la stazione appaltante
stata dal partecipante alla gara già nell’offerta, almeno venti giorni prima della data di effettivo
mediante l’indicazione dei servizi e delle forni- inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni;
ture ovvero le parti di servizi e forniture che si - alla trasmissione di una certificazione attestan-
intendono subappaltare. te il possesso da parte del subappaltatore dei
Il Codice prevede dei precisi limiti per il ricorso requisiti di qualificazione prescritti dal Codice
al subappalto nei servizi e nelle forniture. Per in relazione alla prestazione subappaltata (tali
un verso l’art. 118, comma 2, prevede che il requisiti per i servizi e le forniture devono in-
subappalto di contratti di forniture e di servi- tendersi quelli previsti dall’art. 39);
zi è ammesso sino al limite massimo del 30% - alla trasmissione di una certificazione rilascia-
dell’importo complessivo del contratto; per al- ta e sottoscritta dal subappaltatore in persona
tro verso il successivo comma 9 dell’articolo in del legale rappresentante attestante il posses-
questione, prevede che l’esecuzione delle pre- so in capo a quest’ultimo dei requisiti generali
stazioni affidate a subappalto non può formare di cui all’art. 38 del Codice;
oggetto di ulteriore subappalto. Oltre tale soglia - alla trasmissione di una dichiarazione circa
del 30%, l’affidamento di parti della fornitura o la sussistenza o meno di eventuali forme di
del servizio in subappalto è dunque tassativa- controllo o di collegamento a norma dell’art.
mente vietato dal Codice. 2359 c.c. con il subappaltatore (stessa dichia-
razione deve essere rilasciata da ciascun ope-
ratore economico in caso di raggruppamento
temporaneo di imprese o consorzio).
Le prestazioni che non si configurano come
subappalto
L’art. 118, comma 12, prevede che l’affidamento di atti-
vità specifiche a lavoratori autonomi e la subfornitura a
catalogo di prodotti informatici non si configurano come Il subappalto e la normativa antimafia
attività affidate in subappalto. L’art. 118, comma 2, punto 4, del Codice indica tra le
condizioni necessarie affinché sia consentito il subap-
palto che non sussista nei confronti dell’affidatario del
4.1. I presupposti per l’autorizzazione al subap- subappalto alcuno dei divieti previsti dall’art. 10 della
palto legge 31 maggio 1965, n. 575 e successive modifica-
zioni. In realtà tale condizione risulta già soddisfatta con
La possibilità di subappaltare le prestazioni con- la dichiarazione attestante il possesso in capo al subap-
trattuali nei limiti della percentuale indicata dal paltatore dei requisiti di ordine generale, posto che essa
Codice è condizionata da una apposita auto- risulta prevista nell’art. 38, comma 1, lett. b), del Codice.
rizzazione da parte della stazione appaltante.
Tale autorizzazione potrà essere accordata in La stazione appaltante, sulla base della suddetta
presenza dei presupposti indicati nell’art. 118, documentazione, avvia un procedimento volto
commi 2 e 8. In particolare, oltre alla necessaria al rilascio dell’autorizzazione del subappalto.
29
Tale provvedimento deve intervenire entro
trenta giorni dalla richiesta dell’appaltatore, che l’Autorità richiama la giurisprudenza amministrativa che
ritiene, da un lato, che eventuali violazioni dei limiti del su-
possono essere ridotti a quindici per i subap- bappalto consentito possono valere solo nella successiva
palti di valore inferiore al 2% del valore delle fase di autorizzazione da parte della stazione appaltante
prestazioni o di valore inferiore a 100.000 euro. e non in quella in cui si valuta l’ammissibilità dell’offerta
e, dall’altro, che l’incompletezza delle indicazioni e dei
Il termine in questione può peraltro essere pro- documenti concernenti le prestazioni da subappaltare, l’i-
rogato, per una sola volta, ove ricorrano giusti- dentità e la qualificazione dei subappaltatori, resi in sede
ficati motivi. di offerta, preclude la possibilità di esercitare la facoltà di
subappalto, ma non determina l’esclusione dell’offerente
In ogni caso trascorsi i termini suddetti senza che partecipa alla procedura, in mancanza di un’espressa
che la stazione appaltante abbia provveduto, previsione al riguardo, allorché risulti che quest’ultimo sia
l’autorizzazione si intende concessa, così come autonomamente dotato dei requisiti prescritti per l’esecu-
zione diretta dell’appalto (cfr. Cons. St., sez. IV, 12 giugno
previsto nell’art. 118, comma 8, del Codice. 2009, n. 3969; Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2008, n.
2683; TAR Lazio, sez. I, 2 maggio 2008, n. 499).
L’AVCP ha quindi ritenuto ragionevole sostenere che
quando un concorrente manifesta la volontà di avvalersi
del subappalto per prestazioni che la legge o la specifica
Il divieto di subappalto e l’esclusione dalla gara disciplina di gara impongono siano eseguite direttamen-
Un’impresa censurava il provvedimento di esclusione da te dall’appaltatore, la conseguenza sia solo quella di far
una procedura negoziata senza pubblicazione del ban- carico di dette prestazioni al concorrente in possesso dei
do per l’affidamento di un servizio di pulizia per avere requisiti per provvedere in proprio all’esecuzione dell’ap-
dichiarato di “voler concedere il servizio in subappalto in palto, e non anche l’esclusione dalla gara.
caso di aggiudicazione”, pur in presenza di un espresso Nel caso di specie la lettera di invito vietava il ricorso al
divieto di avvalersi dell’istituto in questione sancito dalla subappalto senza prevedere alcuna sanzione nel caso di
lettera di invito. Secondo l’istante tale dichiarazione non violazione di detta prescrizione. Secondo l’AVCP la di-
avrebbe dovuto essere motivo di esclusione, potendo la chiarazione di volere fare ricorso al subappalto non ave-
stazione appaltante negare l’autorizzazione al subappal- va peraltro la capacità di incidere sui requisiti di parteci-
to. La stazione appaltante richiamava la giurisprudenza pazione alla gara né sulla validità e regolarità dell’offerta,
del Consiglio di Stato, in virtù della quale andrebbe esclu- donde la non corrispondenza al principio di proporzio-
sa dalla gara l’impresa che, in violazione del divieto di nalità della sanzione dell’esclusione. L’Autorità non ritie-
subappalto contenuto nelle regole di gara, abbia previsto ne peraltro applicabile al caso di specie l’orientamento
di appaltare a terzi una quota del servizio (Cons. St., sez. giurisprudenziale richiamato dalla stazione appaltante in
V, 16 giugno 2009, n. 3838). quanto, da un lato, si pone in contrasto con il principio di
La questione è stata sottoposta all’AVCP in sede di pre- conservazione degli atti giuridici e, dall’altro, non tiene
contenzioso. conto del principio volto a favorire la più ampia parteci-
L’Autorità ha osservato come, ai sensi dell’art. 118 del pazione alle pubbliche gare. La sanzione dell’esclusione
Codice, un concorrente non può limitarsi a dichiarare non sarà dunque applicabile ove la stessa non risulti pre-
genericamente di voler subappaltare tutti i servizi che vista in maniera inequivocabile dalla normativa speciale
la legge consente, ma deve indicare in modo analitico che regola la gara (Parere di precontenzioso dell’AVCP
e puntuale a quali servizi intende riferirsi. In mancanza n. 199 del 18/11/2010
di tale specificazione non può infatti dirsi soddisfatta una
delle condizioni richieste dalla normativa vigente per pro-
cedere al subappalto.
L’AVCP ha tuttavia precisato che la dichiarazione con
cui un concorrente si riserva di ricorrere al subappalto La giurisdizione del giudice amministrativo in
non costituisce di per sé un requisito di partecipazione materia di autorizzazione al subappalto
alla gara, essendo semplicemente destinata a consentire Si evidenzia che le controversie in tema di autorizza-
all’operatore economico di avvalersi dell’istituto in que- zione al subappalto sono devolute alla giurisdizione del
stione, qualora dovesse risultare aggiudicatario. Sul punto giudice amministrativo, in virtù della particolare natura

30
CAPITOLO I Parte quarta Il contratto

specificazione del relativo importo e con propo-


pubblicistica dell’attività posta in essere della stazione sta motivata di pagamento. Nell’ipotesi sub b),
appaltante, chiamata ad esercitare un potere di control-
lo con finalità di ordine pubblico anche al fine prevenire la stazione appaltante potrà sospendere il pa-
eventuali infiltrazioni criminali negli appalti. gamento a favore degli affidatari qualora questi
È stato infatti affermato in giurisprudenza che le con- ultimi non trasmettano le fatture quietanziate
dizioni per l’ammissibilità del subappalto, di cui all’art.
118 del Codice, non appaiono affatto intese unicamente del subappaltatore entro il termine indicato.
a tutelare l’interesse dell’amministrazione committente Con riferimento alle prestazioni del subappalta-
all’immutabilità dell’affidatario, ma tendono invece a tore, ai sensi dell’art. 118, comma 4, l’affidatario:
evitare che nella fase esecutiva del contratto si perven-
ga, attraverso modifiche sostanziali dell’assetto d’inte- - deve praticare gli stessi prezzi unitari risultanti
ressi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio dall’aggiudicazione, con ribasso non superio-
quell’interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento re al venti per cento;
di una procedura selettiva e legittimato l’individua-
zione di una determinata offerta come la più idonea - deve corrispondere al subappaltatore gli
a soddisfare le esigenze della collettività cui l’appalto oneri della sicurezza, relativi alle prestazioni
è preordinato. Ne discende, secondo il giudice ammi- affidate in subappalto, senza alcun ribasso.
nistrativo, che ha scarsa rilevanza la questione se, nel
rilasciare o meno l’autorizzazione, l’amministrazione - è solidalmente responsabile con il subappal-
goda di discrezionalità valutativa o debba limitarsi a un tatore degli adempimenti, da parte di questo
mero accertamento della sussistenza delle condizioni o ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dal-
dei divieti di legge: ciò che conta è che tale attività è
chiaramente espressione di poteri pubblicistici di natura la normativa vigente.
autoritativa, a fronte dei quali la posizione del privato
contraente ha consistenza di interesse legittimo (Cons. 4.3. Il subappalto e il rispetto della normativa
St., Sez. IV, 24 marzo 2010, n. 1713).
sulla tutela del lavoro
L’art. 118 provvede a delineare la disciplina
4.2. Il pagamento del corrispettivo al subap- applicabile alle ipotesi di subappalto al fine di
paltatore garantire il pieno rispetto della normativa sul
Ai sensi dell’art. 118, comma 3, del Codice la lavoro.
stazione appaltante può decidere mediante Va innanzitutto sottolineato come l’art. 118,
espressa previsione nel bando di gara: comma 4, preveda un regime di responsabili-
a) se provvederà a corrispondere direttamen- tà solidale tra appaltatore e subappaltatore per
te al subappaltatore l’importo dovuto per le quanto attiene al rispetto degli obblighi di si-
prestazioni eseguite; curezza ed applicazione dei contratti collettivi
b) se, in alternativa, è fatto obbligo agli affidatari di lavoro.
di trasmettere, entro venti giorni dalla data di Con riferimento agli obblighi retributivi, ai sen-
ciascun pagamento effettuato nei loro con- si dell’art. 118, comma 6, l’affidatario, oltre ad
fronti, copia delle fatture quietanzate relative essere tenuto ad osservare integralmente il trat-
ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al tamento economico e normativo stabilito dai
subappaltatore, con l’indicazione delle rite- contratti collettivi nazionale e territoriale in vigo-
nute di garanzia effettuate. re per il settore e per la zona nella quale si ese-
Nell’ipotesi sub a) gli affidatari dovranno co- guono le prestazioni, è altresì responsabile in
municare alla stazione appaltante la parte delle solido dell’osservanza delle norme anzidette da
prestazioni eseguite dal subappaltatore, con la parte dei subappaltatori nei confronti dei loro
31
dipendenti per le prestazioni rese nell’ambito
del subappalto.
Il medesimo comma 6 prevede altresì che l’affi-
datario e, per suo tramite, i subappaltatori, pri-
ma dell’inizio dell’esecuzione trasmettono alla
stazione appaltante:
- la documentazione di avvenuta denunzia agli
enti previdenziali, assicurativi e antinfortunistici;
- il DURC ai fini del pagamento degli stati di
avanzamento delle prestazioni o dello stato
finale delle stesse.
Il corretto adempimento dei suddetti obblighi
da parte dell’appaltatore e del subappaltatore è
peraltro oggetto di verifica da parte della stazio-
ne appaltante prima dell’avvio del contratto di
subappalto, in corso di esecuzione dello stesso
e successivamente all’atto di liquidazione della
prestazione. In particolare:
- nella fase di avvio, la stazione appaltante
dovrà verificare che l’affidatario ed il subap-
paltatore abbiano trasmesso la documenta-
zione di avvenuta denuncia agli enti previ-
denziali, assicurativi e antinfortunistici;
- nella fase di esecuzione, il direttore dell’ese-
cuzione provvederà a monitorare le presta-
zioni dell’appaltatore e del subappaltatore,
accertando che le stesse avvengano nel ri-
spetto dei documenti di sicurezza e che gli
oneri della sicurezza siano stati corrisposti
senza alcun ribasso rispetto all’importo indi-
cato dai documenti dell’appalto;
-n  ella fase di liquidazione, ai fini del paga-
mento delle prestazioni eseguite, la stazione
appaltante dovrà verificare l’avvenuta rice-
zione da parte dell’affidatario sia del proprio
DURC, sia di quello del subappaltatore.

32
34
I controlli

CAPITOLO
SECONDO

35
I controlli (Ilario Sorrentino)

1. I controlli esterni sul decreto di approva-


zione del contratto dichiarazione rimane peraltro priva di effetti se prima
che pervenga all’amministrazione, il decreto di appro-
L’art. 12, comma 3, del Codice stabilisce che vazione sia stato già emesso. Il contraente dichiaratosi
il decreto di approvazione del contratto è sot- sciolto dall’impegno assunto non può pretendere alcun
toposto agli eventuali controlli previsti dagli indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali do-
cumentate.
ordinamenti delle amministrazioni aggiudica-
trici. Tali controlli, che vengono definiti esterni
in virtù della terzietà del soggetto che li attiva, 1.1. Il controllo del Dipartimento della Ragione-
si pongono quale ultimo momento di verifica ria Generale dello Stato
che precede l’avvio dell’esecuzione dell’appalto. Con riferimento al controllo del Dipartimen-
Tale iter può sintetizzarsi nei seguenti passaggi: to della Ragioneria Generale dello Stato, esso
- approvazione dell’aggiudicazione provvisoria viene generalmente attivato dagli organi di
ed adozione del provvedimento di aggiudica- controllo interno della stazione appaltante che,
zione definitiva; successivamente all’adozione del decreto di ap-
- approvazione del contratto ed adozione del provazione del contratto, provvedono diretta-
relativo decreto; mente alla trasmissione dello stesso e degli atti
- controllo del decreto di approvazione del presupposti al suddetto Dipartimento.
contratto.
In particolare, per quanto riguarda le ammini-
strazioni centrali dello Stato, il controllo finale
si sostanzia nella verifica del decreto di appro- Gli atti presupposti da trasmettere
vazione del contratto condotta dagli organi di Gli atti presupposti al contratto da trasmettere, in copia
conforme all’originale, agli organi di controllo sono di
controllo esterni alla stazione appaltante. I sog- norma:
getti coinvolti in tale attività sono il Dipartimen- - determinazione a contrarre;
to della Ragioneria Generale dello Stato e la - bando di gara;
- disciplinare di gara;
Corte dei Conti. - documenti relativi alla pubblicità di gara;
Il Codice, all’art. 11, comma 11, affida all’esito di - verbali di gara;
tali controlli la piena efficacia dell’atto negoziale - decreto di aggiudicazione definitiva;
- attestazione di avvenuto versamento del contributo
stipulato tra la stazione appaltante e l’operatore all’AVCP di tutti i concorrenti;
economico aggiudicatario. - lettera di aggiudicazione;
- atto negoziale;
- offerte presentate in gara;
- cauzione definitiva;
- certificato della CCIAA relativo all’aggiudicatario;
Le conseguenze in ordine al mancato rispetto - eventuale atto di raggruppamento temporaneo di
del termine per l’approvazione del contratto imprese;
Ai sensi dell’art. 11, comma 9, del Codice se il controllo - eventuali procure speciali o generali;
funzionale all’approvazione del contratto di cui all’art. - eventuale certificazione e informazione antimafia;
12, comma 3, non avviene nel termine previsto, l’appal- - comunicazione del conto corrente per l’accredito
tatore può recedere dal contratto, mediante notifica alla delle somme;
stazione appaltante di un’apposita dichiarazione conte- - certificato del tribunale fallimentare e del casellario
nente la propria volontà di sciogliersi dall’impegno. Tale giudiziale dell’aggiudicatario;

36
CAPITOLO II Parte quarta I controlli

- dichiarazione della stazione appaltante circa la dispo- approvazione da parte della stessa autorità che ha ap-
nibilità di fondi sul capitolo di bilancio; provato il contratto, secondo la forma già osservata per
- documenti relativi alla pubblicità di esito della gara. quest’ultimo.
I relativi decreti sono dunque sottoposti, successivamen-
te all’approvazione interna, al visto ed alla registrazione
del Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato
L’attività di controllo del Dipartimento della Ra- ed eventualmente della Corte dei Conti.
gioneria Generale dello Stato ha ad oggetto la
legittimità del decreto di approvazione del con-
tratto con specifico riferimento: 1.2. Il controllo della Corte dei Conti
- alla correttezza dell’imputazione a bilancio; Nell’ambito dei controlli esterni si colloca, al-
- alla necessaria copertura finanziaria delle tresì, una verifica preventiva di legittimità della
somme all’uopo stanziate. Corte dei Conti sull’operato della stazione ap-
Il procedimento di verifica ai sensi dell’art. 11, paltante. Tale attività, che si esplica nella verifica
comma 1, del D.P.R. 20 aprile 1994, n. 367 della regolarità del contratto e del corretto svol-
deve concludersi nel termine di quindici giorni gimento della procedura di gara, è attivata sulla
decorrente dal ricevimento del decreto relativo base dell’art. 3, comma 1, lett. g), della Legge 14
al contratto. All’esito positivo del controllo se- gennaio 1994, n. 20, disciplinante le norme in
gue la registrazione dell’impegno di spesa. materia di controllo della Corte dei Conti.
Tale registrazione, sempre secondo l’art. 11 del Essa in particolare ha ad oggetto i decreti che
suddetto D.P.R., non può essere effettuata ove approvano:
si tratti di una spesa che ecceda lo stanziamento - i contratti di appalto d’opera delle ammini-
previsto sul pertinente capitolo o che non trovi strazioni dello Stato se di importo superiore
corretta imputazione sul capitolo indicato; nei alla soglia comunitaria;
suddetti casi, non si procede alla registrazione - ogni altro contratto passivo se di importo su-
ed il decreto di approvazione del contratto è periore ad un decimo del valore della soglia
restituito all’amministrazione appaltante. comunitaria indicata al punto precedente (ri-
ferita agli appalti di lavori).
Con riferimento, dunque, ai contratti di appalto
di servizi e forniture, il controllo preventivo di
legittimità svolto dalla Corte dei Conti è circo-
I decreti di approvazione relativi agli aumenti scritto a quegli appalti di importo superiore ad
ed alle diminuzioni fino ad un quinto del prez-
zo contrattuale complessivo un decimo del valore della soglia comunitaria
La stazione appaltante, nel corso dell’esecuzione, può riferita agli appalti di lavori. Pertanto i contratti
richiedere, per fare fronte a proprie esigenze, che la sottoposti al suddetto controllo risultano essere,
prestazione del servizio o della fornitura oggetto del
contratto possa essere aumentata o diminuita, ai me- secondo le soglie attualmente previste quelli
desimi prezzi e condizioni contrattuali, per ulteriori ed superiori al valore di euro 484.500. I contratti di
identici servizi o forniture per il corrispondente importo beni e servizi aventi valore pari o inferiore alla
fino ad un quinto del valore complessivo dell’appalto.
Tale facoltà necessita di apposita formalizzazione, con predetta soglia sono, dunque, sottoposti esclu-
decreti, da parte della stazione appaltante, nonché di sivamente al controllo del Dipartimento della
Ragioneria Generale dello Stato.
37
- con il visto del magistrato competente e la
Le gare con suddivisione in lotti registrazione, unitamente ad eventuali note
I contratti di servizi e forniture di valore pari o inferiore
ad euro 484.500 derivanti da un unico bando di gara
di osservazione;
suddiviso in lotti il cui valore aggregato supera la soglia - con il visto del magistrato competente e la regi-
anzidetta sono sottoposti, comunque, al vaglio della strazione, inviando altresì note di osservazione;
Corte dei Conti.
Il criterio impiegato in tema di controllo esterno coin-
- negando con il diniego del visto e della regi-
cide, dunque, con il criterio utilizzato dal Codice rela- strazione.
tivamente alla stima del calcolo del valore dell’appalto Appare, peraltro, necessario evidenziare come il
relativamente alla determinazione della soglia di rile-
vanza comunitaria.
decreto di approvazione del contratto divenga
efficace in caso di decorso del termine procedi-
mentale senza che sia intervenuta alcuna pro-
Con riguardo al procedimento relativo al con- nuncia della Sezione di Controllo. Al termine
trollo in questione, si evidenzia che lo stesso, dell’iter di controllo, il decreto di approvazione
ai sensi dell’art. 11, comma 4, del citato D.P.R. del contratto è trasmesso nuovamente al Dipar-
20 aprile 1994, n. 367, ha avvio a seguito della timento della Ragioneria Generale dello Stato
trasmissione alla Corte dei Conti, da parte del- che ne cura l’invio all’organo di controllo inter-
la Ragioneria Generale dello Stato, della docu- no dell’amministrazione appaltante.
mentazione a suo tempo trasmessa a quest’ul-
tima per la registrazione dell’impegno di spesa 2. Il controllo dell’Autorità di Vigilanza per
dalla stazione appaltante. i Contratti Pubblici
Il procedimento è svolto dall’Ufficio di controllo L’operato della stazione appaltante può essere
sui Ministeri Istituzionali (con competenza sugli sottoposto, altresì, ad un’attività di verifica a ca-
atti della Presidenza del Consiglio dei Ministri) rattere straordinario di competenza dell’AVCP.
su delega della Sezione del controllo di legitti- Ai sensi degli artt. 6 e 8 del Codice la vigilan-
mità sugli atti del Governo e delle amministra- za ed il controllo dell’AVCP nei confronti delle
zioni centrali dello Stato. amministrazioni sottoposte all’applicazione del
Nell’ambito di tale procedimento all’organo di Codice sono sostanzialmente diretti a garantire:
controllo è attribuito il potere di richiedere alla - il rispetto dei principi di correttezza e traspa-
stazione appaltante qualsiasi atto o notizia re- renza delle procedure di scelta del contraente;
lativa all’appalto, nonché il potere di effettuare - l’economicità e l’efficiente esecuzione dei
ispezioni o accertamenti diretti. contratti;
Lo svolgimento della fase di controllo, alla luce - il rispetto delle regole della concorrenza nelle
del combinato disposto dell’art. 3, comma 2, singole procedure di gara.
della Legge 14 gennaio 1994, n. 20 e dall’art. In particolare, l’art. 6, comma 7, del Codice, tra
27 della Legge 24 novembre 2000, n. 340, i compiti attribuiti all’AVCP, prevede che tale
non può superare i sessanta giorni dal ricevi- Autorità:
mento dal decreto di approvazione del contrat- - vigila sull’osservanza della disciplina legisla-
to. Tale termine può essere interrotto a seguito tiva e regolamentare vigente, verificando,
di eventuali richieste istruttorie. anche con indagini campionarie, la regolarità
All’esito del procedimento la Corte rimette gli atti: delle procedure di affidamento;
38
CAPITOLO II Parte quarta I controlli

- vigila sui contratti di lavori, servizi, forniture, to di segnalazione;


esclusi in tutto o in parte dall’ambito di ap- - delle ispezioni nei confronti delle stazioni ap-
plicazione del Codice, verificando, con rife- paltanti;
rimento alle concrete fattispecie contrattuali, - del monitoraggio dell’esecuzione dei contratti
la legittimità della sottrazione al Codice ed il pubblici (ulteriore rispetto a quello già pre-
rispetto dei principi relativi ai contratti esclusi; visto attraverso l’impiego della piattaforma
- vigila affinché sia assicurata l’economicità di informatica del SIMOG).
esecuzione dei contratti pubblici;
- accerta che dall’esecuzione dei contratti non
sia derivato pregiudizio per il pubblico erario; Gli obblighi relativi all’esito sulle gare ed all’e-
- esercita i poteri sanzionatori ad essa attribuiti; secuzione
L’AVCP rileva attraverso il sistema di monitoraggio delle
- vigila sul sistema di qualificazione (per gli gare (SIMOG) l’esito delle procedure di gara (lavori,
appalti di lavori), con le modalità stabilite dal servizi e forniture nei settori ordinari e speciali) per va-
Regolamento. lori superiori ai 150.000 euro secondo quanto stabilito
dal Comunicato del Presidente dell’AVCP del 4 aprile
Ai sensi del successivo comma 9, è inoltre di- 2008. Le stazioni appaltanti hanno dunque l’obbligo di
sposto che nell’ambito della propria attività l’Au- trasmettere i dati richiesti dal sistema informatico rela-
torità possa: tivamente alla conclusione della gara, alla stipulazione
ed all’esecuzione del contratto.
- richiedere alle stazioni appaltanti, agli ope- Con Comunicato del Presidente del 14 dicembre 2010,
ratori economici esecutori dei contratti, alle a decorrere dal mese di gennaio 2011 tale obbligo è
SOA, nonché ad ogni altra pubblica ammi- stato peraltro esteso dall’AVCP a tutti i contratti di valo-
re pari o inferiori ai 150.000 euro, e precisamente, per
nistrazione e ad ogni ente, anche regionale, quanto attiene i contratti di servizi e forniture, a tutti i
operatore economico o persona fisica che contratti compresi tra i 20.000 euro ed i 150.000 euro.
ne sia in possesso, documenti, informazioni Per tali contratti l’obbligo è peraltro riferito esclusiva-
mente alla fase di aggiudicazione e stipulazione, rima-
e chiarimenti relativamente ai lavori, servizi nendo esclusa la fase di esecuzione contrattuale.
e forniture pubblici, in corso o da iniziare, al
conferimento di incarichi di progettazione,
agli affidamenti; Con riferimento ai poteri sanzionatori dell’AVCP,
- disporre ispezioni, anche su richiesta motivata l’art. 6 del Codice, commi 11 e 12, prevede l’ap-
di chiunque ne abbia interesse; plicazione di sanzioni amministrative irrogabili
- disporre perizie, analisi economiche e stati- nei confronti delle stazioni appaltanti che:
stiche nonché la consultazione di esperti in - rifiutano o omettono, senza giustificato mo-
ordine a qualsiasi elemento rilevante ai fini tivo, di esibire di documenti o fornire chiari-
dell’istruttoria. menti, sino ad un massimo di euro 25.822;
Nell’ambito della propria autonomia organizza- - forniscono o esibiscono documenti non veri-
tiva, l’AVCP, con provvedimento del 15 gennaio tieri, sino ad un massimo di euro 51.545.
2009, si è dotata del “Regolamento in materia Va a tal proposito evidenziato che in data 3
di attività di vigilanza e accertamenti ispettivi”, marzo 2010 è stato emanato dall’AVCP il “Re-
ove è posta la disciplina: golamento in materia del potere sanzionatorio”
- delle attività di indagine, svolte sulla base di disciplinante l’istruttoria, la partecipazione al
programmi annuali ovvero d’ufficio o a segui- procedimento, i termini e la quantificazione del-
39
la sanzione a seguito di attività ispettiva dell’Au-
torità.

L’applicazione delle sanzioni


L’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 6, comma
12, del Codice, é modulata sulla base delle risultanze
dell’istruttoria effettuata dall’AVCP secondo le modali-
tà tipiche dell’irrogazione delle sanzioni amministrative
pecuniarie. L’istruttoria, pertanto, tiene conto del valore
dell’appalto o del contratto e della gravità del compor-
tamento omissivo o della condotta del soggetto sotto-
posto a procedimento sanzionatorio.
Si segnala che qualora la sanzione amministrativa at-
tenga alla mancata trasmissione di dati ed informazioni
di cui all’art. 6, comma 9, del Codice, essa debba con-
siderarsi rivolta ai dirigenti o ai funzionari titolari degli
uffici competenti. Nei confronti di tali soggetti, va altresì
considerato che alle sanzioni di iniziativa dell’AVCP pos-
sono aggiungersi le sanzioni disciplinari comminate dal-
le singole amministrazioni. Ciò a seguito di procedimen-
to disciplinare attivato su segnalazione dell’AVCP, a cui
è necessario fornire comunicazione del relativo esito.

L’attività di vigilanza e la responsabilità penale


e amministrativa
Nel corso della propria attività di vigilanza l’AVCP, ogni-
qualvolta accerti l’esistenza di irregolarità di rilevanza
penale, ha l’obbligo di trasmettere gli atti con i propri
rilievi agli organi giurisdizionali competenti.
Tale obbligo di trasmissione si configura anche nei con-
fronti della Corte dei Conti qualora l’AVCP accerti che
dall’affidamento e/o dall’esecuzione dei contratti pub-
blici possa derivare un pregiudizio per l’erario pubblico.

40
L’esecuzione del contratto,
i poteri di a utotutela,
e la gestione del conflitto

PARTE
QUINTA
L’esecuzione del contratto

CAPITOLO
PRIMO
L’esecuzione del contratto (Salvatore Dettori)

1. Premessa Il successivo comma 2 dell’art. 300 individua i


La fase di esecuzione del contratto ha formale casi in cui il direttore dell’esecuzione deve es-
inizio con la ricezione da parte dell’aggiudicata- sere un soggetto diverso dal RUP. Più precisa-
rio della comunicazione di avvenuta registrazio- mente occorrerà nominare soggetti distinti nei
ne del contratto presso gli organi competenti; contratti:
da tale momento decorrono i termini per lo a) con prestazioni di importo superiore a 500.000
svolgimento dell’appalto affidato. euro;
Per quanto riguarda la conclusione dell’ese- b) con prestazioni particolarmente complesse
cuzione, tale momento è generalmente con- sotto il profilo tecnologico ovvero che richie-
siderato coincidente con il collaudo. Potrebbe, dono l’apporto di una pluralità di competen-
peraltro, ritenersi che tale adempimento resti ze ovvero caratterizzate dall’utilizzo di com-
fuori dalla fase di esecuzione in quanto non di ponenti o di processi produttivi innovativi
competenza del soggetto esecutore, ma della o dalla necessità di elevate prestazioni per
stazione appaltante. In tale prospettiva, l’esecu- quanto riguarda la loro funzionalità. In tal
zione terminerebbe dunque con la comunica- caso la stazione appaltante con specifico atto
zione dell’appaltatore di fine prestazione. formale può nominare uno o più assistenti
del direttore a cui affidare una o più attività
2. Il direttore dell’esecuzione di competenza del direttore.
Il direttore dell’esecuzione è il soggetto incari-
cato dalla stazione appaltante alla vigilanza ed
al controllo dello svolgimento delle prestazioni
contrattuali. L’ipotesi in cui il direttore dell’esecuzione può
L’art. 119 del Codice stabilisce che la direzione essere scelto tra soggetti esterni all’ammini-
strazione
dell’esecuzione contrattuale è affidata al RUP o In considerazione del fatto che generalmente la figu-
ad un altro soggetto, appositamente individuato ra del direttore dell’esecuzione coincide con quella del
dalla stazione appaltante, secondo le modalità RUP, questa sarà di regola individuata tra i dipendenti
di ruolo della stazione appaltante, così come disposto
stabilite nel Regolamento. In particolare, per gli dall’art. 10 del Codice.
appalti di servizi e forniture, il Codice da una Si segnala tuttavia che nell’ipotesi in cui il direttore
parte prevede che in linea generale la direzio- dell’esecuzione debba essere un soggetto diverso dal
RUP in ragione delle complessità delle prestazioni con-
ne dell’esecuzione sia affidata al RUP, dall’altra trattuali, l’art. 300, comma 4, del Regolamento stabi-
rinvia al Regolamento per l’individuazione delle lisce che ove vi sia carenza in organico di personale
eccezioni alla predetta regola. adeguato alla prestazione da eseguire, accertata e
certificata dal responsabile del procedimento sulla base
Da quanto stabilito nell’art. 300, comma 1, del degli atti forniti dal dirigente dell’amministrazione ag-
Regolamento - che rinvia a quanto già dispo- giudicatrice preposto alla struttura competente, la sta-
sto dall’art. 272, comma 5, con riguardo alla zione appaltante può affidare l’incarico di direttore a
soggetti esterni scelti con ricorso alle procedure previste
figura del RUP - si ricava che il responsabile dal Codice per l’affidamento dei servizi.
del procedimento svolge, nei limiti delle proprie
competenze professionali, anche le funzioni di
direttore dell’esecuzione del contratto, a meno È opportuno evidenziare che, qualora non vi
di diversa indicazione della stazione appaltante. sia coincidenza tra i due soggetti, è comunque
46
CAPITOLO I Parte quinta L’esecuzione del contratto

necessario che il RUP ed il direttore dell’esecu- - al controllo contabile connesso al pagamento


zione operino nella fase di esecuzione, in stretto delle prestazioni;
coordinamento per lo svolgimento delle attività - alla verifica finale della conformità delle pre-
di controllo e vigilanza come peraltro previsto stazioni ai documenti contrattuali.
dall’art. 273, comma 1, lett. g), del Regolamento. Al fine dell’espletamento dei suddetti compiti il
A livello operativo, al fine di adottare l’atto for- direttore dell’esecuzione svolge tutte le attività
male di nomina del direttore dell’esecuzione, la allo stesso demandate dal Codice e dal Rego-
stazione appaltante: lamento, nonché quelle previste nel contratto
a) verifica innanzitutto se ricorra una delle con- e nel capitolato generale d’oneri della stazione
dizioni in presenza delle quali risulti obbliga- appaltante, oltre a quelle che si rendano co-
torio affidare l’incarico di direttore dell’esecu- munque opportune per assicurare il persegui-
zione ad un soggetto differente dal RUP; mento dei compiti assegnatigli.
b) in caso di esito positivo della verifica sub a) La direzione dell’esecuzione del contratto si so-
procede alla attribuzione dell’incarico di di- stanzia, pertanto, in un insieme di attività volte
rettore dell’esecuzione ad un soggetto diver- a garantire alla stazione appaltante l’esecuzione
so dal RUP che possieda la professionalità e dell’appalto nei tempi stabiliti ed in conformità
le competenze adeguate; delle previsioni contenute negli atti della proce-
c) in caso di esito negativo della verifica sub a), dura di gara dal punto di vista della correttezza
accerta se il RUP in carica sia in possesso dei profili sia tecnici sia contabili del contratto.
delle necessarie competenze professionali È dunque possibile operativamente indicare i
per svolgere anche le funzioni di direttore compiti e le funzioni spettanti al direttore dell’e-
dell’esecuzione; secuzione alla luce delle disposizioni di detta-
d) in caso di esito positivo della verifica sub c), glio contenute nel Regolamento (artt. 302 ss).
comunque valuta discrezionalmente se affi- In particolare il direttore dell’esecuzione:
dare l’incarico di direttore dell’esecuzione al - comunica all’operatore economico l’avvio
RUP in carica ed eventualmente procede in dell’esecuzione con l’indicazione del termine
tal senso. finale per il completamento della fornitura o
e) in caso di esito negativo della verifica sub c) e dello svolgimento del servizio, eventualmente
sub d) sceglie un soggetto diverso dal RUP, redigendo un apposito verbale in contraddit-
previo accertamento in capo a costui del pos- torio con l’esecutore;
sesso della professionalità e delle competen- - ordina la sospensione dell’esecuzione e dei
ze adeguate. conseguenti termini contrattuali del contratto
in presenza di particolari circostanze che ne
2.1. I compiti del direttore dell’esecuzione impediscono il regolare svolgimento e redige
Il direttore dell’esecuzione, ai sensi dell’art. 301 il verbale di ripresa dell’esecuzione;
del Regolamento, provvede: - dispone varianti o modifiche al contratto, pre-
- a dirigere e coordinare l’insieme delle attività via approvazione della stazione appaltante;
connesse all’esecuzione del contratto; - svolge la verifica di conformità delle presta-
- al controllo tecnico delle prestazioni oggetto zioni qualora non sia stata nominata un’ap-
del contratto; posita commissione od altro soggetto;
47
- rilascia il certificato attestante l’avvenuta ulti- secuzione, un verbale di avvio dell’esecuzione
mazione delle prestazioni. del contratto in contraddittorio con l’esecutore.

3. L’avvio dell’esecuzione del contratto


L’art. 302 del Regolamento prevede che l’ese-
cuzione del contratto di appalto prenda avvio,
Il contenuto del verbale
successivamente al perfezionamento dell’effica- L’art. 304 del Regolamento stabilisce che il verbale di
cia dell’atto negoziale e salvo i casi di esecu- avvio dell’esecuzione del contratto deve contenere, a
zione anticipata di cui si dirà di seguito, con la seconda della natura della prestazione, i seguenti ele-
menti:
relativa comunicazione che il direttore dell’ese- a) l’indicazione delle aree e degli ambienti interni ed
cuzione, appositamente autorizzato dal RUP, esterni in cui l’esecutore svolge l’attività;
rivolge all’aggiudicatario. b) la descrizione dei mezzi e degli strumenti eventual-
mente messi a disposizione dell’esecutore dalla stazione
appaltante per l’esecuzione dell’attività;
c) la dichiarazione che gli ambienti nei quali devono
effettuarsi le attività oggetto del contratto sono liberi da
persone e cose ovvero che, in ogni caso, lo stato attuale
Il dies a quo per l’avvio dell’esecuzione degli ambienti e’ tale da non impedire l’avvio e la pro-
Con riguardo all’avvio dell’esecuzione nelle forniture secuzione dell’attività.
e nei servizi si evidenzia che l’art. 302, comma 7, del
Regolamento prevede l’applicazione dell’art. 153, com-
ma 2, riferito agli appalti di lavori. Pertanto anche per i L’art. 302, commi 5 e 6, del Regolamento disci-
contratti di servizi e forniture stipulati dalle amministra- plina i casi in cui l’esecuzione del contratto, a se-
zioni statali l’avvio dell’esecuzione deve aver luogo non guito della stipulazione, non è avviata per fatti o
oltre quarantacinque giorni dalla data di registrazione
alla Corte dei Conti del decreto di approvazione del colpe della stazione appaltante. In questi casi è
contratto e non oltre quarantacinque giorni dalla data riconosciuta all’aggiudicatario la facoltà di avan-
di approvazione del contratto quando la registrazione zare istanza di risoluzione, la cui accettazione è
della Corte dei Conti non è richiesta per legge. La stessa
disposizione prevede che per i cottimi fiduciari il termine rimessa però ad una valutazione discrezionale
decorra dalla data di accettazione dell’offerta. della stazione appaltante. Tuttavia quest’ultima
non può rigettare l’istanza qualora il ritardo
dell’avvio superi metà del termine contrattua-
Il direttore dell’esecuzione deve dunque fornire le previsto o sei mesi complessivi decorrenti da
all’esecutore tutte le istruzioni e direttive neces- quando il contratto diventa efficace.
sarie per l’avvio dell’esecuzione del contratto. Vi è peraltro una differenza tra le spettanze ri-
In caso di inosservanza da parte dell’esecutore conosciute dalla stazione appaltante all’operato-
di tali istruzioni e direttive, l’art. 303 del Rego- re economico in caso di accettazione dell’istan-
lamento consente alla stazione appaltante di za di risoluzione rispetto a quelle riconosciute
valutare la possibilità di procedere all’eventuale in caso di rigetto della medesima e di avvio
risoluzione contrattuale. tardivo dell’esecuzione. Nel primo caso infat-
La stazione appaltante potrà peraltro prevede- ti è corrisposto all’aggiudicatario un rimborso
re, con apposita clausola inserita nel contratto delle spese contrattuali, nonché di tutte quelle
o nel capitolato speciale, che venga redatto, in effettivamente sostenute e documentante. Nel
doppio esemplare, da parte del direttore dell’e- secondo caso all’aggiudicatario spetta invece
48
CAPITOLO I Parte quinta L’esecuzione del contratto

un compenso per i maggiori oneri derivanti dal - in casi di comprovata urgenza.


ritardato avvio delle lavorazioni, da calcolarsi Il provvedimento con il quale il RUP autorizza
secondo le modalità previste dall’art. 305 del l’esecuzione anticipata dovrà essere adeguata-
Regolamento. mente motivato in ordine alle concrete circo-
stanze che richiedono appunto l’anticipazione.
Quando peraltro all’avvio anticipato dell’esecuzio-
ne non segua la stipula del contratto, all’aggiudi-
Il compenso spettante per il ritardato avvio catario è riconosciuto il rimborso delle spese so-
dell’esecuzione stenute per la parte della prestazione già eseguita.
L’art. 305 del Regolamento stabilisce che:
1.  Nel caso di accoglimento dell’istanza di recesso dell’e-
secutore dal contratto per ritardo nell’avvio dell’ese-
cuzione attribuibile a fatto o colpa della stazione ap-
paltante, l’esecutore ha diritto al rimborso delle spese L’esecuzione anticipata e l’art. 11, comma 9,
contrattuali nonché delle altre spese effettivamente del Codice
sostenute e documentate in misura comunque com- Si ricorda che ai sensi dell’art. 11, comma 9 del Codi-
plessivamente non superiore alle seguenti percentuali, ce l’esecuzione di urgenza non é consentita durante il
calcolate sull’importo netto dell’appalto: termine dilatorio di 35 giorni (di cui all’art. 11, comma
- 1,00 per cento per la parte dell’importo fino a 10) nonché durante il periodo di sospensione obbliga-
258.000 euro; toria del termine per la stipulazione del contratto (di cui
- 0,50 per cento per la eccedenza fino a 1.549.000 all’art. 11, comma 10-ter), salvo che in due sole ipotesi:
euro; - nelle procedure senza pubblicazione del bando di gara;
- 0,20 per cento per la parte eccedente i 1.549.000 - nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della
euro; prestazione determinerebbe un grave danno all’inte-
2.  Ove l’istanza di recesso non sia accolta e si proceda resse pubblico che è destinata a soddisfare.
tardivamente alla consegna, l’esecutore ha diritto al In considerazione della disposizione sopra richiamata
risarcimento dei danni dipendenti dal ritardo, pari si evidenzia come al ricorrere delle ipotesi individuate
all’interesse legale calcolato sull’importo corrispon- dall’art. 302, comma 2, del Regolamento, sarà oppor-
dente alla produzione media giornaliera, determi- tuno, in via prudenziale, che la stazione appaltante:
nata sull’importo contrattuale dal giorno di notifica - se ricorre l’ipotesi di un grave danno all’interesse
dell’istanza di recesso fino alla data di avvio dell’ese- pubblico, nel dare avvio anticipato all’esecuzione
cuzione del contratto. motivi anche in tal senso il provvedimento;
- se non ricorre la predetta ipotesi, attenda il decorso
dei termini dilatori o di sospensione per dare suc-
cessivamente avvio all’esecuzione anticipata.
3.1. I casi di esecuzione anticipata Nell’ipotesi della procedura senza la pubblicazione del ban-
L’art. 302, comma 2, del Regolamento, coe- do, l’esecuzione anticipata sarà comunque possibile in caso di
rentemente con quanto disposto dall’art. 11, urgenza anche durante il termine dilatorio e di sospensione.
comma 9, del Codice prevede che il RUP possa
autorizzare l’esecuzione anticipata della presta- 4. La sospensione dell’esecuzione del con-
zione a seguito dell’efficacia dell’aggiudicazione tratto
definitiva e prima della sottoscrizione del con- L’art. 308 del Regolamento disciplina le ipotesi
tratto nei casi di seguito indicati: in cui il direttore dell’esecuzione può ordina-
- quando il contratto ha ad oggetto beni o ser- re la sospensione temporanea dell’esecuzione
vizi che, per la loro natura o per il luogo in contrattuale e dei relativi termini.
cui deve essere eseguito il contratto, debbono In particolare la sospensione dell’esecuzione può
essere immediatamente consegnati o svolti; essere disposta dal direttore dell’esecuzione, che
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dovrà indicare le ragioni e l’imputabilità delle
di forniture e servizi l’art. 308 del Regolamento prevede
stesse, nei casi tassativamente indicati, ovvero: l’applicazione degli artt. 159 e 160, in quanto compatibili.
- avverse condizioni climatiche; Tali articoli, che si riferiscono agli appalti di lavori, disci-
- cause di forza maggiore; plinano rispettivamente “ulteriori disposizioni relative alla
sospensione e ripresa dei lavori” e i casi di “sospensione
- circostanze speciali che impediscano l’esecu- illegittima” da parte della stazione appaltante.
zione o la realizzazione a regola d’arte della Al riguardo si ritiene utile ricordare quanto disposto
prestazione. Tra tali circostanze rientrano le dall’art. 159, comma 8, con riferimento alla possibilità
che l’esecutore possa richiedere una proroga dei ter-
situazioni che determinano la necessità di pro- mini contrattuali qualora per cause non imputabili a
cedere alla redazione di una variante in corso quest’ultimo non sia possibile concludere la prestazione
di esecuzione per la presenza di eventi ineren- nei termini previsti.
La richiesta di proroga dovrà essere formulata con con-
ti alla natura ed alle specificità dei beni e dei gruo anticipo rispetto alla scadenza del termine con-
luoghi sui quali si interviene, qualora le dette trattuale e in ogni caso la concessione non pregiudica i
situazioni dipendano da fatti non prevedibili al diritti spettanti all’esecutore per l’eventuale imputabilità
della maggiore durata a fatto della stazione appaltan-
momento della stipulazione del contratto; te. Il soggetto competente a rispondere alla predetta
- per ragioni di pubblico interesse o necessità. richiesta è il RUP, sentito il direttore dell’esecuzione se
La sospensione e la ripresa dell’esecuzione deve soggetto diverso, che dovrà provvedere nel termine di
trenta giorni dal suo ricevimento.
essere oggetto di verbalizzazione in contraddit-
torio con l’operatore economico secondo le mo-
dalità indicate ai commi 4 e 5 dell’art. 308 del 5. La modifica delle prestazioni contrattuali
Regolamento. A tale riguardo si evidenzia che L’art. 114 del Codice stabilisce che le varianti in
nel verbale di ripresa delle attività occorre indica- corso di esecuzione del contratto sono ammes-
re il termine ultimo di esecuzione del contratto. se nei casi stabiliti dal Codice medesimo.
Qualora il direttore dell’esecuzione sia un sog- Con espresso riferimento ai contratti relativi a
getto differente dal RUP, il verbale dovrà essere servizi e forniture ovvero ai contratti misti che
trasmesso a quest’ultimo entro cinque giorni comprendono anche servizi e forniture la sud-
dalla sua redazione. detta disposizione del Codice rimanda peraltro
In caso di sospensione il Regolamento prescri- al Regolamento per l’individuazione dei casi in
ve che il termine per l’esecuzione dell’appalto cui sono ammesse varianti in corso di esecuzio-
è calcolato tenendo in considerazione la dura- ne, nel rispetto dell’art. 132 del Codice. Ebbene,
ta della sospensione in questione e gli effetti posto che tale articolo disciplina le varianti per
da questa prodotti. Il direttore dell’esecuzione l’appalto d’opera, per quanto attiene agli appalti
potrà dunque mantenere fermo ovvero modi- di servizi e forniture si può ritenere che la rela-
ficare il termine di esecuzione originariamente tiva disciplina sia contenuta sostanzialmente nel
previsto nel contratto. Regolamento.
A tal proposito, in via generale, occorre preci-
sare fin da subito che le varianti o le modifi-
che contrattuali possono riguardare sia l’aspetto
Le disposizioni sulla sospensione dei contratti di
lavori e l’applicabilità ai servizi ed alle forniture qualitativo sia quello quantitativo della fornitura
Per le ipotesi di sospensione dell’esecuzione degli appalti o del servizio e si sostanziano, dunque, nella
individuazione di condizioni tecniche, prezzi,
50
CAPITOLO I Parte quinta L’esecuzione del contratto

termini e quantità differenti rispetto alle prescri- varianti o modifiche introdotte.


zioni dell’atto negoziale. In ogni caso le modifi- Ai sensi del comma 2 dell’articolo in esame, la
che alle originarie prestazioni dovranno sempre stazione appaltante può ammettere variazioni
rispettare le finalità perseguite dalla stazione al contratto nei seguenti casi:
appaltante con l’espletamento della procedura - esigenze derivanti da sopravvenute disposi-
di gara. zioni legislative e regolamentari;
Il Regolamento, nel trattare delle modifiche in - cause impreviste e imprevedibili accertate dal
corso di esecuzione del contratto, procede ad RUP o intervenuta possibilità di utilizzare ma-
una distinzione tra modifiche introdotte dall’e- teriali, componenti e tecnologie non esistenti
secutore (art. 310) e varianti introdotte dalla sta- al momento in cui ha avuto inizio la procedu-
zione appaltante (art. 311). ra di selezione del contraente, che possono
L’art. 310 del Regolamento stabilisce che le pre- determinare, senza aumento di costo, signifi-
stazioni contrattuali non possono essere oggetto cativi miglioramenti nella qualità delle presta-
di modifica o variazione da parte dell’esecutore: zioni eseguite;
- in assenza di disposizioni del direttore dell’e- - presenza di eventi inerenti alla natura e alla
secuzione e senza preventiva approvazione specificità dei beni o dei luoghi sui quali si
della stazione appaltante; interviene, verificatisi nel corso di esecuzione
- in assenza delle condizioni e dei limiti previsti del contratto.
dall’art. 311 del Regolamento. In relazione a tali variazioni - differentemente
Stante il richiamo all’art. 311, è evidente che l’e- da quanto accade per le varianti c.d. migliorati-
secutore potrà introdurre varianti e modifiche ve individuate all’art. 311, comma 3, di cui si dirà
soltanto al ricorrere delle stesse condizioni alle di seguito - non sussiste alcun limite quantitati-
quali è consentita anche alla stazione appaltan- vo, ossia la stazione appaltante potrà ammette-
te l’introduzione di varianti, fermo restando che re variazioni senza limiti di importo. Tuttavia a
mentre al ricorrere delle predette condizioni la tal proposito occorre operare una distinzione in
stazione appaltante avrà sempre la facoltà di quanto, ai sensi dell’art. 311, comma 4, la stazio-
introdurre varianti, l’esecutore non potrà intro- ne appaltante può chiedere:
durre varianti senza la preventiva approvazione - variazioni in aumento o in diminuzione delle
dell’amministrazione. prestazioni contrattuali fino a concorrenza del
Le modifiche non previamente autorizzate quinto del prezzo complessivo;
dunque, non possono dar titolo a pagamenti o - variazioni in aumento o in diminuzione delle
rimborsi di sorta ed anzi, ove il direttore dell’e- prestazioni contrattuali oltre alla concorrenza
secuzione lo giudichi opportuno, comportano il del quinto del prezzo complessivo.
ripristino, a carico dell’esecutore, della situazio- Nel primo caso l’esecutore è tenuto ad eseguire
ne originaria preesistente. tali variazioni previa sottoscrizione di un atto di
Come anticipato, l’art. 311 del Regolamento sottomissione, alle stesse condizioni sia economi-
disciplina le condizioni ed i limiti entro i quali che (prezzo) sia tecnico-amministrative (specifi-
la stazione appaltante deve operare per richie- che tecniche e termini) del contratto originario.
dere variazioni ai contratti stipulati, in assenza Nel secondo caso invece la stazione appaltante
dei quali non potranno considerarsi legittime le dovrà previamente acquisire il consenso dell’ese-
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cutore e solo allora potrà procedere con la stipula abbia ordinato, a condizione che non mutino
di un atto aggiuntivo al contratto principale. sostanzialmente la natura delle attività oggetto
L’atto con il quale si formalizza la variazione è del contratto e non comportino a carico dell’e-
sottoposto allo stesso iter di controllo del con- secutore maggiori oneri - prevede un certo
tratto principale sia con riguardo ai controlli margine di discrezionalità in capo al direttore
della stazione appaltante sia con riguardo ai dell’esecuzione per poter introdurre tutte quelle
controlli degli organi esterni. varianti ritenute migliorative, quando le stesse
L’art. 311, comma 3 ammette varianti, in au- non comportino ulteriori e maggiori costi per
mento o diminuzione, nell’esclusivo interesse l’esecutore.
della stazione appaltante, aventi la finalità di
garantire la migliore funzionalità delle presta- 6. Il collaudo
zioni oggetto del contratto, a condizione che le Le operazioni di collaudo hanno l’obiettivo di
stesse non comportino modifiche sostanziali e verificare che la prestazione oggetto del con-
siano motivate da obiettive esigenze, derivanti tratto sia stata eseguita in conformità alle pre-
da circostanze sopravvenute e imprevedibili al scrizioni pattuite sia sotto l’aspetto tecnico sia
momento della stipula del contratto. L’ammis- sotto l’aspetto contabile.
sione di queste varianti migliorative è prevista L’art. 120 del Codice disciplina le modalità di
alla seguenti condizioni: affidamento degli incarichi di collaudo da par-
- le varianti non possono comportare aumenti te della stazione appaltante indistintamente
o diminuzioni dell’importo contrattuale supe- per gli appalti di lavori, servizi e forniture ed
riori al 5% dell’importo originario; opera un rinvio al Regolamento per quanto ri-
- gli aumenti contrattuali devono trovare co- guarda le modalità di svolgimento della verifica
pertura nella somma stanziata per l’esecuzio- in questione con riferimento sia ai contratti so-
ne della prestazione; pra soglia sia a quelli sotto soglia comunitaria,
- le varianti devono essere approvate dal RUP sebbene per questi ultimi siano previsti criteri
ovvero dal soggetto competente secondo gli semplificati.
ordinamenti delle stazioni appaltanti.
Con riguardo alle varianti di cui ai commi 2 e 6.1. Il conferimento dell’incarico di collaudo
3 dell’art. 311 del Regolamento, il successivo L’art. 120, comma 2 bis, del Codice prevede che
comma 5 prevede che l’esecutore è obbliga- l’incarico di collaudatore è affidato:
to ad assoggettarsi alle variazioni richieste dalla - a soggetti in possesso di specifiche professio-
stazione appaltante (ed accettate dall’esecuto- nalità in relazione all’oggetto del contratto.
re nel caso in cui siano superiori al quinto del Tali professionalità sono desunte dai curricula
prezzo contrattuale) alle stesse condizioni previ- e da ogni altro elemento ritenuto utile dalla
ste dal contratto. stazione appaltante;
In ogni caso, l’art. 311, comma 6 - nello stabilire - mediante formale e motivato atto di nomina,
che l’esecutore ha l’obbligo di eseguire tutte le che indichi i requisiti di competenza ed espe-
variazioni di carattere non sostanziale che sia- rienza del soggetto incaricato.
no ritenute opportune dalla stazione appaltante La stazione appaltante conferisce l’incarico di
e che il direttore dell’esecuzione del contratto collaudatore:
52
CAPITOLO I Parte quinta L’esecuzione del contratto

- a propri dipendenti od a dipendenti di altra no state eseguite a regola d’arte sotto il profilo
amministrazione; tecnico e funzionale, in conformità e nel rispet-
- a soggetti esterni scelti secondo le procedure to delle condizioni, modalità, termini e prescri-
e con le modalità previste per l’affidamento zioni del contratto, nonché nel rispetto delle
dei servizi, nell’ipotesi di carenza in organico eventuali leggi di settore;
di soggetti in possesso dei necessari requisi- - che i dati risultanti dalla contabilità e dai do-
ti, accertata e certificata dal RUP, ovvero nel cumenti giustificativi corrispondano fra loro e
caso di difficoltà a ricorrere a dipendenti di con le risultanze di fatto, fermi restando gli
amministrazioni aggiudicatrici con competen- eventuali accertamenti tecnici previsti dalle
ze specifiche in materia. leggi di settore.
L’attività di collaudo può, peraltro, assumere ca-
ratteristiche diverse, con riferimento alle moda-
lità ed alla tempistica di svolgimento, a seconda
Il procedimento per l’individuazione del col- che le prestazioni abbiano ad oggetto servizi
laudatore o forniture, nonché a seconda della tipologia
Con riferimento alla previsione contenuta nell’art. 120,
comma 2 bis, del Codice, la quale dispone che la sta-
dell’appalto. In particolare, sono individuabili, di
zione appaltante debba individuare il collaudatore tra i norma, le seguenti ipotesi:
propri dipendenti o tra i dipendenti di altra amministra- - appalto di fornitura in un’unica soluzione, op-
zione, deve ritenersi che tale ultima soluzione sia condi-
zionata all’accertamento della mancanza di figure pro-
pure a somministrazione. L’attività di collaudo
fessionali idonee presso l’amministrazione appaltante. è effettuata al termine della prestazione, suc-
Quest’ultima dovrà dunque opportunamente motivare cessivamente alla comunicazione di appron-
la scelta in tal senso alla stregua di quanto espressa-
mente previsto per l’ipotesi di nomina di un collaudatore
tamento dei beni da parte dell’esecutore alla
esterno alle pubbliche amministrazioni. stazione appaltante. In tal caso le specifiche
La norma in questione necessita peraltro di un coordi- tecniche o le clausole contrattuali possono
namento con le disposizioni di cui all’art. 314 del Rego-
lamento. Alla luce di tale articolo infatti l’attività di veri-
prevedere alternativamente collaudi effettuati
fica della prestazione e dunque di collaudo è di regola, sulla totalità dei beni mediante verifica cente-
fatta eccezione per i contratti di particolare complessità simale ovvero su base campionaria;
tecnica, svolta dal direttore dell’esecuzione. Ciò implica
l’opportunità per la stazione appaltante di valutare già
- appalto di fornitura e posa in opera. L’attività
nel momento di scelta del direttore dell’esecuzione il di collaudo è svolta al termine delle operazio-
possesso in capo a tale soggetto della professionalità ni di installazione. In tale caso il collaudo at-
adeguata per svolgere anche le funzioni di futuro col-
laudatore.
tiene sia ai beni oggetto del contratto sia alle
operazioni necessarie per la posa in opera.
Anche in questa ipotesi la verifica può essere
6.2. Le attività di collaudo: oggetto e termini totale o avvenire su base campionaria;
Le attività di collaudo sono disciplinate dagli - appalto di servizi continuativi o periodici (ad
artt. 312 e ss. del Regolamento, ove sono de- esempio servizi di pulizia, di vigilanza, di ri-
finite come attività di verifica di conformità. In storazione, etc.). L’attività di collaudo è svolta
particolare, ai sensi dell’art. 312, comma 2, la durante l’esecuzione delle prestazioni con ri-
stazione appaltante accerta: ferimento alle singole attività oggetto del con-
- che le prestazioni effettuate dall’esecutore sia- tratto;
53
- appalto di servizi con prestazione finale (ad l’avvio delle attività di verifica deriva dalla ne-
esempio servizi di consulenza informatica, di cessità di garantire all’appaltatore certezza circa
riparazione, di ricerca e sviluppo, etc.). L’at- l’esito della prestazione, evitando, in tal modo,
tività di collaudo è svolta al termine dell’e- di dilatare il lasso di tempo intercorrente tra la
secuzione del servizio. Anche in tal caso le comunicazione di ultimazione dell’appalto ed il
specifiche tecniche o le clausole contrattua- riscontro tecnico-contabile dello stesso.
li stabiliscono se il collaudo è eseguito sulla Come detto per alcune tipologie di prestazioni
totalità delle prestazioni rese ovvero su base la verifica di conformità non avviene peraltro
campionaria. al termine della prestazione, bensì in corso di
esecuzione. Pertanto l’art. 313, commi 2 e 3,
individua in capo alla stazione appaltante:
- l’obbligo di svolgimento del collaudo duran-
Le verifiche a campione e le verifiche in forma te l’esecuzione per i contratti caratterizzati da
semplificata
L’art. 312, comma 3, del Regolamento prevede espres-
particolari aspetti tecnici che non permettono
samente che nei casi in cui le particolari caratteristiche di procedere a verifica al termine delle attività
dell’oggetto contrattuale non consentano la verifica di o per i contratti con prestazioni continuative;
conformità per la totalità delle prestazioni contrattuali,
sia fatta salva la possibilità di effettuare, in relazione alla
- la facoltà di procedere a verifiche di conformi-
natura dei beni e dei servizi ed al loro valore, controlli a tà in corso di esecuzione, con cadenza ade-
campione con modalità comunque idonee a garantire guata, per un accertamento progressivo della
la verifica dell’esecuzione contrattuale.
Va peraltro evidenziato che le verifiche su base cam-
regolare esecuzione delle prestazioni contrat-
pionaria risultano legittime esclusivamente nel caso in tuali.
cui il campione individuato sia rappresentativo dell’inte- Ai sensi dell’art. 316, comma 1, le attività di ve-
ra fornitura o servizio. In tale prospettiva le modalità di
campionamento devono risultare oggetto di espressa
rifica devono essere concluse entro il termine
previsione contrattuale ed il numero dei beni oggetto di stabilito dal contratto e comunque non oltre
collaudo deve garantire l’adeguatezza del livello di qua- sessanta giorni dalla conclusione dell’esecuzio-
lità delle prestazioni contrattuali eseguite, consentendo la
formulazione del giudizio finale sulle medesime.
ne contrattuale, ovvero entro il diverso termine
L’art. 312, comma 4, del Regolamento prevede, inol- previsto nell’ordinamento di ciascuna stazione
tre, la possibilità del collaudo in forma semplificata, al- appaltante.
lorquando le particolari caratteristiche dell’appalto non
consentano l’effettuazione delle ordinarie attività di ve-
rifica di conformità. In tali ipotesi la stazione appaltante 6.3. I soggetti della verifica
effettua il collaudo ricorrendo all’utilizzo di certificazioni La verifica delle prestazioni è effettuata in con-
di qualità o a documentazione di contenuto analogo,
rilasciate da organi terzi ed attestanti la conformità dei
traddittorio con l’esecutore.
servizi e delle forniture alle prescrizioni ed ai requisiti Il Regolamento individua i soggetti che rap-
contrattuali. presentano la stazione appaltante nella fase di
verifica. L’art. 314 disciplina le modalità di affida-
La verifica di conformità, secondo la disciplina mento dell’incarico della verifica di conformità
dell’art. 313 del Regolamento, è attivata entro prevedendo una regola generale secondo la
venti giorni dalla comunicazione di ultimazio- quale il direttore dell’esecuzione svolge diret-
ne della prestazione o diverso termine stabilito tamente le attività di collaudo ad eccezione dei
dal contratto. La ratio di stabilire un termine per contratti di particolare complessità di cui all’art.
54
CAPITOLO I Parte quinta L’esecuzione del contratto

300, comma 2 lett. b. In tali casi l’attività di col-


formità dalla parte della stessa amministrazione se non
laudo è affidata ad un soggetto differente dal sono trascorsi almeno:
direttore dell’esecuzione o ad una commissione - tre mesi dalla chiusura delle operazioni di una prece-
appositamente incaricata, comunque in posses- dente verifica, nel caso di verifiche in corso di esecu-
zione;
so delle competenze tecniche necessarie in re- - sei mesi dalla chiusura delle operazioni di una pre-
lazione all’oggetto del contratto. cedente verifica, nel caso di verifiche non in corso di
esecuzione.
Nel caso di stazioni appaltanti con più articolazioni sul
territorio nazionale il divieto è limitato alla singola arti-
colazione locale.
Le incompatibilità nell’affidamento dell’incari-
co di verifica della prestazione
L’art. 314, commi 2 e 3, del Regolamento disciplina le
ipotesi di incompatibilità dei soggetti esterni nelle ipotesi
in cui la stazione appaltante incarica della verifica un
soggetto diverso dal direttore dell’esecuzione del con- Il funzionamento della commissione di collaudo
tratto o una commissione nel caso di prestazioni di cui La commissione di collaudo incaricata dello svolgimento
all’art. 300, comma 2, lett. b) ovverosia appalti di par- delle verifiche nel caso di contratti di servizi e forniture
ticolare complessità intesa come caratteristiche dell’og- opera secondo le disposizioni dettate dal Regolamento
getto dell’appalto in termini di: per i contratti di lavori, secondo la disposizione dettata
- elevato profilo tecnologico; dall’art. 314, comma 5, che opera un integrale rinvio
- numerosità di competenze; all’art. 220.
- utilizzo di componenti o processi produttivi innovativi L’organo collegiale opera sotto la direzione del proprio
o che richiedono determinate conoscenze tecniche. presidente redigendo un verbale al termine delle atti-
I soggetti designati sono infatti sottoposti ad un partico- vità. Un elemento di innovazione in tema di funziona-
lare regime di incompatibilità e più precisamente non mento delle commissioni è rappresentato dalla facoltà,
possono essere individuati come collaudatori: prevista dall’art. 314, comma 2, di nominare commis-
- i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, e gli av- sioni composte da due soggetti (differente dalla tipica
vocati e procuratori dello Stato, in attività di servizio; composizione della commissione in numero dispari). In
- coloro che nel triennio antecedente hanno avu- tale evenienza la disposizione prevede che la volontà
to rapporti di lavoro autonomo o subordinato con del presidente debba prevalere su quella dell’altro com-
l’esecutore o con i subappaltatori della prestazione ponente, che in ogni caso ha il diritto di esporre negli atti
oggetto della verifica di conformità; di collaudo le proprie ragioni di dissenso.
- coloro che hanno comunque svolto o svolgono atti-
vità di controllo, progettazione, approvazione, auto-
rizzazione, vigilanza o direzione dell’esecuzione delle Dal quadro normativo delineato vi potrà essere:
forniture o dei servizi da verificare;
- i soggetti che facciano parte di strutture o di articola- - coincidenza tra gli incarichi di RUP, direttore
zioni organizzative comunque denominate di organi- dell’esecuzione e collaudatore;
smi con funzioni di vigilanza o di controllo nei riguardi - distinzione dell’incarico di RUP e direttore
dell’intervento da verificare;
- soggetti che hanno espletato le attività di verifica di dell’esecuzione che assolve, comunque, an-
cui all’articolo 280, comma 2 (in tema di incarichi di che i compiti di verifica;
progettazione). - distinzione tra gli incarichi di RUP, direttore
Ferme restando le incompatibilità anzidette lo stesso art.
314, al comma 4, disciplina la rotazione dell’incarico di dell’esecuzione e collaudatore o commissione
collaudatore allorquando tale responsabilità è affidata di collaudo.
a soggetti non appartenenti all’organico della stazione Nelle ultime due ipotesi, ai sensi dell’art. 315 del
appaltante. Tale disposizione prevede che un soggetto
non può essere incaricato di una nuova verifica di con- Regolamento, il RUP dovrà trasmettere al sog-
getto o alla commissione incaricata della verifica
55
di conformità gli atti necessari per lo svolgimen- contabilità delle prestazioni oggetto del con-
to delle attività ossia: tratto al fine dell’eventuale applicazione delle
- copia degli atti di gara; penali previste, nonché procedere a formula-
- copia del contratto; re le proprie considerazioni sul modo con cui
- documenti contabili; l’esecutore ha osservato le prescrizioni con-
- certificati ed eventuali prove effettuate; trattuali e le eventuali indicazioni del direttore
- eventuali contestazioni dell’esecutore. dell’esecuzione (art. 321, comma 1);
- fase di collaudo: in tale fase il collaudatore
6.4. Lo svolgimento della verifica deve verificare il rispetto delle prescrizioni tec-
Le modalità di svolgimento della verifica si dif- niche da parte dell’esecutore e indicare, per gli
ferenziano a seconda che la medesima debba aspetti di carattere tecnico, la collaudabilità o
essere eseguita durante l’esecuzione del con- meno del servizio o della fornitura, previo ac-
tratto o al termine della prestazione. Il Rego- certamento e documentazione delle eventuali
lamento, agli artt. 317 e 318, disciplina le due problematiche che rendono non eseguibile
fattispecie individuando i diversi soggetti tenuti tale verifica (art. 321, comma 2). L’esecutore
a presenziare alle operazioni di verifica. Più nel può formulare proprie osservazioni e conte-
dettaglio: stazioni, in merito alle quali il collaudatore for-
- in caso di verifica in corso di esecuzione, il nisce il proprio parere con relazione riservata
collaudatore deve invitare ai controlli sia l’e- al direttore dell’esecuzione (art. 321, comma 3);
secutore sia il direttore dell’esecuzione; se vi - fase conclusiva: in tale fase il collaudatore de-
è coincidenza tra il collaudatore e il direttore cide sull’esito del collaudo; la decisione può
dell’esecuzione l’invito deve essere rivolto ad alternativamente sostanziarsi:
un rappresentante della stazione appaltante; - in una accettazione della prestazione in caso
- in caso di verifica al termine della prestazio- di piena e regolare rispondenza dell’esecu-
ne, il collaudatore informa il RUP ed il diret- zione alle prescrizioni del contratto. In tale
tore dell’esecuzione - se soggetto diverso da ipotesi il soggetto incaricato della verifica
quest’ultimo - della data prevista per lo svolgi- rilascia il certificato di verifica di conformità
mento del collaudo. Il direttore dell’esecuzio- contenente gli elementi richiamati dall’art.
ne a sua volta informa l’esecutore del giorno 322, comma 1. Il certificato se emesso dal
della verifica perché quest’ultimo possa inter- direttore dell’esecuzione deve essere con-
venire. Lo stesso direttore ha comunque l’ob- fermato dal RUP. L’esecutore nel termine
bligo di presenziare al controllo definitivo. di quindici giorni dalla ricezione è tenuto
Il Regolamento, agli artt. 321, 322 e 323, disci- all’accettazione del certificato mediante sot-
plina lo svolgimento delle operazioni di verifica, toscrizione, con eventuale indicazione di
a cura del soggetto incaricato. In applicazione contestazioni e/o osservazioni. In merito il
delle citate disposizioni è possibile definire il se- soggetto incaricato della verifica informa il
guente protocollo operativo: RUP (art. 323).
- fase preliminare: in tale fase il collaudatore - in un rifiuto della prestazione in caso di gravi
deve esaminare la documentazione ricevuta difetti o mancanze rispetto alle prescrizioni
dal RUP in relazione alla tempistica ed alla del contratto. In tale ipotesi non viene emesso
56
CAPITOLO I Parte quinta L’esecuzione del contratto

il certificato di verifica di conformità ed il RUP 7. La liquidazione del contratto


propone alla stazione appaltante gli eventuali
provvedimenti successivi (applicazione di pe- 7.1. Le penali
nalità, incameramento della garanzia, ecc.); La penale costituisce lo strumento con cui la sta-
- in un rinvio dell’esito conclusivo, con assegna- zione appaltante sanziona il mancato rispetto
zione all’esecutore di un termine ad adempie- degli obblighi contrattuali da parte dell’esecu-
re in caso di difetti o lievi mancanze che, qua- tore dell’appalto.
lora sanati, rendono comunque collaudabili Le tipologie e modalità di applicazione delle pe-
le prestazioni. In tale ipotesi l’esecutore sarà nali devono essere necessariamente contenute
tenuto a ottemperare alla predetta richiesta al nel contratto o nel regolamento di contabilità
fine di un nuovo successivo collaudo. interno dell’amministrazione.
Il Codice prevede una espressa disciplina in
tema di penali a fronte del ritardo nell’esecuzio-
ne dell’appalto esclusivamente nella materia dei
Il verbale delle verifiche lavori. Il Regolamento invece, nell’occuparsi delle
Il soggetto incaricato della verifica di conformità al ter- penali, si riferisce sia ai lavori, sia ai servizi ed alle
mine delle operazioni è tenuto a redigere un verbale forniture rispettivamente agli artt. 145 e 298.
delle attività svolte. Tale atto deve contenere gli ele-
menti analiticamente individuati dall’art. 319, comma 1, In particolare tale ultima disposizione rimanda
del Regolamento, nonché una descrizione analitica del- all’autonomia negoziale della stazione appaltan-
lo svolgimento delle attività poste in essere che hanno te per la puntuale individuazione della sanzione
consentito di definire un giudizio finale sulla prestazione
svolta. del ritardo in relazione alla tipologia, all’entità,
alla complessità ed alla qualità della prestazione.
Attraverso la previsione di penali, la stazione
appaltante si cautela dunque per gli eventuali
danni conseguenti a ritardi nell’esecuzione del
contratto, sanzionando gli scostamenti tra i ter-
mini di adempimento previsti dall’atto negozia-
Le verifiche per i contratti in economia le in questione e quelli effettivamente rilevati.
In caso di contratti di servizi e forniture stipulati me-
diante il ricorso a procedure in economia la stazione
appaltante, ai sensi dell’art. 325 del Regolamento, può
decidere di non conferire l’incarico di verifica, provve-
dendo a rilasciare esclusivamente, in luogo del certifica- Le penali applicate per inadempienze diffe-
to di verifica di conformità, una attestazione di regolare renti dal ritardo
esecuzione emessa dal direttore dell’esecuzione e con- La stazione appaltante può prevedere l’irrogazione di
fermata dal RUP. Tale attestazione deve essere emessa penalità per inadempienze diverse dal mancato rispetto
non oltre 45 giorni dall’ultimazione dell’esecuzione e dei termini contrattuali. La previsione di ulteriori penalità
deve contenere: è rinvenibile nella necessità di monitorare taluni aspetti
- gli elementi necessari all’individuazione della presta- dello svolgimento della prestazione, con particolare ri-
zione e dell’esecutore; ferimento alle modalità di svolgimento della prestazione
- il nominativo del direttore dell’esecuzione; oggetto dell’appalto e della conformità di questa alle
- le date di inizio e termine esecuzione; specifiche tecniche.
- l’importo totale da corrispondere all’esecutore. Si pensi ad esempio alle penalità previste nel caso di

57
appalti di servizi con prestazioni periodiche, (contratti di retto impiego dello strumento dei premi per il termine
pulizia, vigilanza, ristorazione, ecc), ove venga in rilievo anticipato dell’appalto, si ritiene dunque che la stazione
la specifica esigenza di un costante controllo della cor- appaltante debba sempre effettuare una preventiva va-
rettezza dell’esecuzione dell’appalto. lutazione del proprio interesse in tal senso.
La stazione appaltante potrà dunque prevedere l’in-
troduzione di penali diverse rispetto a quelle di cui alla
previsione codicistica, a condizione che tale previsione Ai sensi dell’art. 298, comma 2, del Regolamen-
sia corredata:
- da una puntuale modalità di calcolo delle penali in- to, il ritardo nell’adempimento degli obblighi
dividuate, proporzionata al valore dell’inadempienza contrattuali viene segnalato dal direttore dell’e-
riscontrata rispetto all’intero importo contrattuale; secuzione al RUP, il quale provvede alla con-
- dalla individuazione di un procedimento di riscontro
delle inadempienze in corso di esecuzione dell’ap- seguente applicazione della penale, che verrà
palto, che preveda il contraddittorio con l’esecutore. computata in sede di liquidazione contrattuale.

La modalità di riscossione delle penalità


La misura del ritardato adempimento ed i pre- L’ammontare delle penalità è trattenuto sui crediti del
mi per l’accelerazione contraente dipendenti dal contratto cui le medesime
L’art. 298, comma 1, richiama l’applicazione dell’art. penali si riferiscono, senza preventiva costituzione in
145, comma 3, (riferito ai contratti di lavori) per la pre- mora né diffida giudiziale. In caso di assenza o insuffi-
visione in contratto della valutazione dei ritardi nell’ese- cienza del credito, l’ammontare delle penali è trattenu-
cuzione. Ai sensi di tale disposizione all’operatore eco- to sulla cauzione definitiva.
nomico è applicata una penale, variabile tra lo 0,3 per
mille e l’1 per mille dell’ammontare netto del contratto
e comunque non superiore complessivamente al 10% Nel caso in cui l’importo totale delle penalità
di quest’ultimo, per ogni giorno di ritardo rispetto al ter-
mine finale della prestazione. superi il 10% dell’importo contrattuale, il RUP
La misura della penale, che deve essere comunque pre- propone alla stazione appaltante la risoluzione
viamente fissata in sede di elaborazione degli atti di gara, dell’atto negoziale per grave inadempimento.
deve altresì essere commisurata all’entità delle conse-
guenze legate all’eventuale ritardo; da ciò discende che La disposizione in questione sembrerebbe dun-
la valutazione di tali conseguenze deve essere ponderata que prevedere in capo al RUP un vero e pro-
sulla base delle esigenze della stazione appaltante e degli prio obbligo di attivazione del procedimento di
obiettivi prefissati con la determinazione a contrarre.
La stazione appaltante ha la facoltà di prevedere in risoluzione contrattuale.
contratto, oltre le penalità per il ritardo, anche even-
tuali premi per il termine anticipato della prestazione.
Tali premi, ai sensi dall’art. 145, comma 9, sono erogati,
per importi corrispondenti alla misura delle penali per Il limite del 10% dell’importo contrattuale
ritardo, nei confronti dell’esecutore per ogni giorno di Il valore del 10% dell’importo contrattuale, individuato
anticipo rispetto al naturale termine dell’esecuzione, sia nell’art. 145, comma 3, sia nell’art. 298, comma 2,
sempre a condizione che tale anticipazione garantisca, del Regolamento, rappresenta il limite massimo di pe-
comunque, la conformità della prestazione eseguita alle nalità applicabili ad ogni contratto di appalto. Tale limite
prescrizioni tecniche. La disposizione in argomento ap- deve ritenersi riferibile anche ai contratti che prevedono
pare innovativa per il settore dei servizi e delle forniture penalità aggiuntive rispetto al ritardato adempimento.
anche se la sua applicazione deve essere valutata alla In presenza di clausole contrattuali in tal senso il limi-
luce della possibilità per la stazione appaltante di tro- te del 10% sarà peraltro applicabile al complesso delle
vare la relativa copertura finanziaria. Al fine di un cor- penalità rilevate.

58
CAPITOLO I Parte quinta L’esecuzione del contratto

Pur in assenza di disposizioni da parte del Co-


mento agli appalti di lavori, prevede la facoltà in capo
dice e del Regolamento appare opportuno in- all’esecutore di presentare istanze tese ad ottenere la
dicare un eventuale protocollo operativo per totale o parziale disapplicazione delle penali.
l’applicazione di penalità connesse sia al ritardo Tale facoltà si esercita mediante la presentazione di una
motivata istanza da parte dall’operatore economico per
nell’esecuzione sia ad ulteriori e diversi inadem- le conseguenti valutazioni della stazione appaltante. In
pimenti agli obblighi contrattuali: caso di accertata non imputabilità del ritardo all’ese-
- rilevazione del ritardo o dell’inadempimento cutore o di manifesta non proporzionalità delle penali
rispetto all’interesse della stazione appaltante, quest’ulti-
da parte del direttore dell’esecuzione e con- ma provvede, su proposta del RUP e sentito il direttore
seguente segnalazione al RUP; dei lavori e l’organo di collaudo se costituito, alla disap-
- avvio del procedimento di contestazione del- plicazione delle stesse.
Seppure nel Regolamento manchi una analoga previsio-
la penalità all’operatore economico con asse- ne in materia di servizi e forniture, la disapplicazione delle
gnazione a quest’ultimo del termine previsto penali deve ritenersi comunque possibile qualora prevista
in contratto per la presentazione delle pro- nei capitolati generali d’oneri dell’amministrazione.
prie giustificazioni. La contestazione sollevata
deve contenere la puntuale indicazione della 7.2. I pagamenti
disposizione contrattuale violata; La disciplina dei pagamenti dei contratti di ap-
- conclusione del procedimento di irrogazione palto di forniture e servizi è affidata al combi-
della penale con provvedimento motivato del nato disposto degli artt. 307 e 324 del Regola-
RUP, entro il termine previsto dal contratto; mento. Dalla disciplina contenuta in tali norme
- applicazione della penalità in sede di liquidazione. si ricava che l’unità organizzativa competente
In sede istruttoria il RUP compie peraltro una valu- alla liquidazione del contratto provvede ai paga-
tazione in ordine alla gravità dell’inadempimento, menti a seguito della ricezione della contabilità
sulla cui base la stazione appaltante potrà: relativa all’atto negoziale, predisposta secondo
a) dichiarare risolto il contratto e incamerare la le prescrizioni dell’ordinamento della singola
cauzione, in misura proporzionale alla parte stazione appaltante e comunque successiva-
del contratto non eseguita; mente all’emissione del certificato di verifica di
b) provvedere all’esecuzione in danno del con- conformità o all’attestazione di regolare esecu-
tratto o della parte del contratto non eseguita; zione, ove previsto. Tale ultima circostanza si
c) lasciar proseguire l’esecuzione del contrat- pone come necessaria per il pagamento della
to con esclusiva applicazione delle penalità prestazione, costituendo momento di accerta-
previste. mento congiunto del direttore dell’esecuzione e
Nelle ipotesi sub a) e b) al contraente è liquidata del RUP sulla conformità dell’esecuzione stessa,
soltanto la parte di fornitura o delle prestazioni in termini sia qualitativi sia quantitativi, rispetto
collaudate con esito positivo. alle prescrizioni dell’atto negoziale. L’esecutore
ha facoltà di presentare contestazioni scritte in
occasione dei pagamenti.
Si ricorda come i documenti relativi all’esito
La disapplicazione delle penalità delle verifiche svolte, secondo gli articoli 322
L’art. 145, commi 7 e 8, del Regolamento, con riferi- e 325 del Regolamento, debbono contenere
l’importo delle penali applicate e l’importo to-
59
tale o a saldo da corrispondere all’esecutore,
data di:
essere sottoscritti dai soggetti incaricati e nei a. ricevimento della fattura da parte del debitore o di
casi previsti confermati dal RUP. Pertanto, sotto una richiesta di pagamento di contenuto equivalente;
il profilo operativo in tema di redazione della b. ricevimento delle merci o dalla data di prestazione
dei servizi, quando non è certa la data di ricevimento
contabilità e fermo restando il rinvio ai singoli della fattura o della richiesta equivalente di paga-
ordinamenti delle stazioni appaltanti, il direttore mento;
dell’esecuzione è tenuto a redigere un prospet- c. ricevimento delle merci o dalla prestazione dei servi-
zi, quando la data in cui il debitore riceve la fattura o
to di liquidazione contenente un’analitica rendi- la richiesta equivalente di pagamento è anteriore a
contazione contabile del generale andamento quella del ricevimento delle merci o della prestazione
dell’iter contrattuale, dall’avvio dell’esecuzione dei servizi;
d. accettazione o di verifica eventualmente previste
alla comunicazione di approntamento dei beni, dalla legge o dal contratto ai fini dell’accertamento
nel caso di forniture, o al termine, finale o in- della conformità della merce o dei servizi alle previ-
termedio, della prestazione nel caso di appalti sioni contrattuali, qualora il debitore riceva la fattura
o la richiesta equivalente di pagamento in epoca non
di servizi. successiva a tale data.
L’ipotesi di cui alla lettera d. riguarda i pagamenti delle
7.2.1. I termini e gli adempimenti obbligatori stazioni appaltanti condizionati dallo svolgimento di at-
tività di verifica della corretta esecuzione dell’appalto.
La stazione appaltante indica nel contratto i In merito appare opportuno che la stazione appaltante
termini e le modalità di pagamento relativi alle definisca protocolli tesi alla rapida conclusione di dette
prestazioni contrattuali. verifiche al fine di non procrastinare eccessivamente il
momento del pagamento.
In caso di ritardato pagamento, l’art. 307, com-
ma 3, dispone peraltro che resta fermo quanto
disposto dal D. Lgs. 9 ottobre 2002, n. 231 in Sia le disposizioni contenute nell’art. 4 del
relazione ai ritardi nei pagamenti delle transa- D.Lgs. n. 231 del 2002 sia quelle contenute
zioni commerciali. In particolare il citato decreto nell’art. 307 del Regolamento in buona so-
legislativo, nel prevedere l’applicazione di interessi stanza sanciscono l’autonomia negoziale in
di mora nelle transazioni effettuate dalle pubbli- capo alla stazione appaltante e all’operatore
che amministrazioni, stabilisce all’art. 4 che gli economico ai fini della determinazione del
stessi siano dovuti, in assenza di previsione espres- termine per effettuare il pagamento e della
sa di un termine di pagamento nel contratto, dal decorrenza dei relativi interessi di mora in
trentesimo giorno successivo ad uno degli eventi caso di ritardo. A tale riguardo la giurispru-
previsti dal medesimo art. 4, comma 2, senza che denza del Consiglio di Stato e l’AVCP han-
sia necessaria la costituzione in mora della stazio- no di recente precisato, rispettivamente con
ne appaltante. sentenza della Sezione IV, 2 febbraio 2010,
n. 469 e con determinazione del 7 luglio
2010, n. 4, come tale autonomia non possa
mai prevedere un’imposizione unilaterale da
parte dell’amministrazione di una tempistica
Le situazioni previste dall’art. 4, comma 2 del
D. Lgs. n. 231 del 2002
di pagamento superiore ai 30 giorni. Da un
L’art. 4 del D.Lgs. n. 231 del 2002 prevede che il ter- punto di vista operativo ne discende che:
mine dei trenta giorni decorra, alternativamente, dalla - nelle procedure di gara ordinarie la stazione
60
CAPITOLO I Parte quinta L’esecuzione del contratto

appaltante non può unilateralmente inserire,


nello schema di contratto o negli altri atti che no erariale riconducibile alla condotta gravemente
colposa consistente nell’omissione di provvedere al
compongono la lex specialis, clausole con- pagamento (Corte dei Conti, Sez. giur., Regione
trattuali che dispongano un termine di paga- Campania, 21 dicembre 2010, n. 2887).
mento delle prestazioni contrattuali superiore
a 30 giorni. La previsione di un termine su-
periore determina l’illegittimità della clausola, L’attività di emissione del pagamento, in caso
che potrà essere annullata; di atti negoziali che determinano impegni di
- nelle procedure di gara che prevedono una spesa superiori ai 10.000 euro (al lordo dell’im-
negoziazione, quali il dialogo competitivo, posta sul valore aggiunto) è soggetta alle ve-
le procedure negoziate nonché il cottimo rifiche fiscali previste dall’art. 48 bis del D.P.R.
fiduciario) la stazione appaltante e l’opera- 29 settembre 1973, n. 602. Il regolamento in
tore economico possono pattuire termini di tema di disciplina sulla riscossione delle imposte
pagamento più ampi rispetto a quelli previsti sul reddito prevede, tra l’altro, lo svolgimento
dall’art. 4 del D.Lgs. n. 231 del 2002. di verifiche, mediante procedura informatica
attivata dalla società Equitalia S.p.a. (interamen-
te partecipata dallo Stato), tese a controllare se
il beneficiario delle somme sia inadempiente
all’obbligo di versamento derivante dalla notifi-
Il ritardato pagamento e la responsabilità per
danno erariale
ca di una o più cartelle di pagamento. Qualora
Un’amministrazione provvedeva a corrispondere il da tale verifica dovesse risultare una situazione
prezzo pattuito per un servizio di raccolta, trasporto, debitoria dell’appaltatore per un ammontare
selezione e smaltimento di rifiuti, oltre i termini previsti.
Con delibera dell’amministrazione veniva riconosciuto
complessivo pari o superiore alla soglia indica-
il debito fuori bilancio e con successivi mandati di pa- ta, l’amministrazione è tenuta a non procede-
gamento venivano corrisposte le somme dovute per il re al pagamento e ad inviare una segnalazio-
servizio prestato dalla società ed i conseguenti interessi
di mora.
ne all’agente della riscossione competente per
La competente sezione giurisdizionale della Corte dei territorio, in modo da sottoporre a recupero le
Conti ha rilevato come tale debito fuori bilancio fosse somme iscritte a ruolo.
riconducibile alla condotta gravemente colposa dei sog-
getti che avevano omesso di provvedere al pagamento
nonostante i reiterati solleciti dell’impresa esecutrice.
La stessa Corte, a prescindere dalle motivazioni che
avevano determinato il lungo ritardo nell’adempimento Le disposizioni applicative MEF sull’art. 48 bis
dell’obbligazione, ha evidenziato come: del D.P.R. 602/1973
- a seguito dell’entrata in vigore della direttiva sui ri- Il Ministero dell’Economia e Finanze con D.M. 18 gen-
tardi di pagamento nelle transazioni commerciali naio 2008, n. 40 e circolari 6 agosto 2007, n. 28 e 4
(recepita con d.lgs. 231/02), le pubbliche ammini- settembre 2007, n. 29 ha, rispettivamente, disciplinato
strazioni sono tenute a provvedere tempestivamente l’applicazione della norma in argomento e fornito chia-
all’adempimento delle obbligazioni pecuniarie pro- rimenti interpretativi sulla stessa.
grammando le spese;
- la consolidata giurisprudenza contabile, relativa ai
maggiori oneri finanziari derivanti da pagamenti in-
tempestivi, qualifica la stessa fattispecie come dan- A livello operativo si evidenzia di seguito l’iter
procedimentale previsto per la liquidazione del-
61
la prestazione eseguita: lare nell’ambito dei lavori pubblici il Codice ha
- predisposizione del prospetto contabile a se- previsto negli artt. 135 e 136 le seguenti ipotesi
guito delle operazioni di collaudo o di atte- che possono condurre alla risoluzione del con-
stazione di regolare esecuzione e degli atti tratto per fatto dell’appaltatore: reati accertati,
autorizzativi secondo le norme di contabilità grave inadempimento e grave ritardo.
di ogni stazione appaltante; In via preliminare è opportuno precisare come,
- verifiche fiscali in attuazione del D.P.R. 602/1973; pur in presenza di una delle suddette ipotesi,
- verifiche in materia di regolarità contributiva; non si verifica alcun automatismo. Il respon-
- emissione del mandato di pagamento nel ri- sabile del procedimento infatti può in tali casi
spetto delle disposizioni in tema di tracciabili- disporre la risoluzione ma non è obbligato in
tà dei pagamenti. tale senso. È comunque evidente che in pre-
senza dei presupposti indicati il responsabile
8. La risoluzione del procedimento non può esimersi dal valutare
La disciplina della risoluzione del contratto d’ap- discrezionalmente se sia necessario procedere
palto è posta nel Codice agli articoli 135 e ss., alla risoluzione medesima.
con specifico riferimento alla materia dei lavori Per quanto riguarda i presupposti prima ricor-
pubblici. Tuttavia essa costituisce il paradigma dati è opportuno precisare quanto segue.
normativo di riferimento anche per i contratti di In relazione all’ipotesi di risoluzione del contrat-
servizi e forniture: infatti il Regolamento all’art. to per reati accertati, secondo l’art. 135 del Co-
297 dispone espressamente che anche in rela- dice, il presupposto si concretizza allorquando
zione all’esecuzione dei servizi e forniture si ap- vi sia stata l’emanazione di un provvedimento
plicano gli articoli da 135 a 140 del Codice. La definitivo che dispone l’applicazione di una mi-
disposizione regolamentare si premura di preci- sura ex art. 3, legge n. 1423 del 1956 e delle
sare al riguardo che i riferimenti contenuti in tali misure previste dagli artt. 2 ss. della legge 575
articoli al direttore dei lavori, ai lavori, alle opere, del 1965 o quando vi sia stato il passaggio in
si intendono sostituiti dal riferimento al direttore giudicato di una sentenza di condanna per frodi
dell’esecuzione, nonché ai servizi o alle forniture. nei riguardi dei soggetti coinvolti direttamente
Prima di procedere nell’esposizione è opportu- nei lavori (ovvero nelle prestazioni contrattua-
no precisare che la risoluzione del contratto si li) o dei soggetti comunque interessati ai lavori
determina in virtù di un atto di volontà di una (ovvero ai servizi e forniture) o quando vi sia
delle parti che può essere adottato in presen- stata violazione degli obblighi attinenti alla sicu-
za di determinati presupposti e che produce il rezza sul lavoro.
venire meno dell’efficacia del contratto medesi- In presenza di una delle situazioni indicate il
mo. Naturalmente in questa sede l’attenzione responsabile del procedimento può dunque
verrà concentrata sull’atto adottato dalla stazio- proporre alla stazione appaltante la risoluzione
ne appaltante. del contratto. Peraltro nell’esercizio della discre-
zionalità che oggi gli viene riconosciuta, il re-
8.1. Le ipotesi di risoluzione: presupposti e di- sponsabile del procedimento dovrà tenere con-
sciplina to dello stato di avanzamento delle prestazioni
Nel settore degli appalti pubblici ed in partico- eseguite e delle eventuali conseguenze con
62
CAPITOLO I Parte quinta L’esecuzione del contratto

riferimento alle finalità dell’intervento. In ogni derivante dall’aggiunta dell’aggettivo “grave”.


caso l’appaltatore avrà diritto al pagamento del- Sempre con riferimento alla disciplina procedu-
le prestazioni regolarmente eseguite, decurtati rale va evidenziata la competenza del direttore
gli oneri aggiuntivi derivanti dallo scioglimento. dell’esecuzione, su indicazione del responsabile
In relazione all’ipotesi di risoluzione del con- del procedimento, alla contestazione degli ad-
tratto per grave inadempimento, l’art. 136 del debiti all’appaltatore. A questi è assegnato un
Codice prevede, al primo comma, che il grave termine non inferiore a quindici giorni per la
inadempimento sia idoneo a compromettere la presentazione delle proprie controdeduzioni al
buona riuscita dell’opera, ovvero del servizio o RUP.
della fornitura. Per quanto riguarda la discipli- Una volta acquisite le predette controdeduzioni
na procedurale l’art. 136 del Codice stabilisce la stazione appaltante procederà alla valutazio-
che il direttore dei lavori, ovvero il direttore ne delle stesse. In caso di valutazione negativa,
dell’esecuzione, che abbia accertato un gra- ovvero scaduto il termine senza che l’appaltato-
ve inadempimento dell’esecutore è tenuto a re abbia risposto, la medesima stazione appal-
trasmettere al responsabile del procedimento tante, sempre su proposta del RUP, dispone la
una relazione particolareggiata, corredata dei risoluzione del contratto.
documenti necessari, nella quale siano indicate In relazione all’ipotesi di risoluzione del con-
le prestazioni eseguite correttamente. La nor- tratto a seguito di grave ritardo nell’esecuzione
ma in esame è diretta a mettere il responsabile l’art. 136, disciplina, ai commi 4, 5 e 6, il relativo
del procedimento in condizione di effettuare procedimento.
l’analisi dei costi-benefici per decidere se pro- In particolare, è disposto che il direttore dei
muovere o meno la risoluzione del contratto. lavori (e dunque negli appalti di servizi e forni-
Nelle ipotesi indicate dalla normativa in esame ture il direttore dell’esecuzione) in caso di ritar-
emerge come il legislatore abbia voluto che fos- do per negligenza dell’appaltatore, assegna a
se eseguita una valutazione ex ante e in astratto quest’ultimo un termine, che, salvo i casi d’ur-
sull’interesse all’adempimento, visto che il fine genza, non può essere inferiore a dieci gior-
ultimo del contratto d’appalto è quello di assi- ni, per compiere le prestazioni in ritardo. Tra-
curare la «buona riuscita» dell’opera o dei ser- scorso tale termine, il direttore dell’esecuzione
vizi o delle forniture che si intendevano acqui- verifica, in contraddittorio con l’appaltatore o,
sire. La disciplina, tuttavia, pur nella genericità in sua mancanza, con l’assistenza di due testi-
espositiva sulla definizione di “inadempimento moni, l’avvenuta esecuzione delle prestazioni
grave”, ha altresì stabilito che deve necessaria- in questione. Di tale verifica compila processo
mente sussistere uno stretto legame tra quello verbale che trasmette al RUP, il quale, qualora
che è il concetto di gravità e quello dell’idoneità l’inadempimento permanga, proporrà alla sta-
a compromettere la buona riuscita delle presta- zione appaltante la delibera della risoluzione
zioni contrattuali. Pur nell’ampiezza del valore del contratto.
interpretativo che si può attribuire al termine
“inadempimento” - il quale può comprendere 8.2. I compiti della stazione appaltante dopo la
un numero piuttosto ampio di ipotesi identifica- risoluzione
tive - esso va inteso nell’accezione più restrittiva La stazione appaltante, a seguito della risoluzio-
63
ne del contratto dovrà porre in essere una serie zioni già proposte dall’originario aggiudicata-
di adempimenti, come di seguito schematica- rio in sede di offerta.
mente indicati.
a) Redazione dello stato di consistenza delle
prestazioni eseguite: il RUP dispone, con
preavviso di venti giorni, che il direttore
dell’esecuzione curi tale adempimento.
b) Redazione di un verbale di accertamento
tecnico e contabile da parte dell’organo di
collaudo, qualora nominato.
c) Determinazione dell’onere da porre a cari-
co dell’appaltatore inadempiente, in sede di
liquidazione delle prestazioni, in relazione
alla maggiore spesa sostenuta per affida-
re ad altra impresa i lavori, ove la stazione
appaltante non si sia avvalsa della facoltà di
interpellare progressivamente i soggetti che
hanno partecipato all’originaria procedura di
gara.

8.3. La facoltà di affidare l’appalto ai soggetti che


hanno partecipato all’originaria procedura di
gara
La stazione appaltante può, in caso di fallimen-
to dell’appaltatore o di risoluzione del contratto,
ai sensi degli artt. 135 e 136 del Codice, inter-
pellare progressivamente i soggetti che hanno
partecipato all’originaria procedura di gara, ri-
sultanti dalla relativa graduatoria. Ciò al fine di
stipulare un nuovo contratto per l’affidamento
delle prestazioni a completamento dell’appalto.
In particolare, l’art. 140 del Codice (di recente
modificato dall’art. 4, comma 2, lettera p), del
D.L. 13 maggio 2011, n. 70, non ancora conver-
tito in legge) stabilisce che:
- si proceda al suddetto interpello a partire dal
soggetto che ha formulato la prima migliore
offerta, fino al quinto migliore offerente esclu-
so l’originario aggiudicatario;
- l’affidamento avvenga alle medesime condi-
64
I poteri di a utotutela

CAPITOLO
SECONDO
I poteri di autotutela (Salvatore Dettori)

1. Il potere di autotutela della stazione 2005, n. 15, sono stati introdotti gli artt. 21 quin-
appaltante: la revoca e l’annullamento quies e 21 nonies, riguardanti rispettivamente la
d’ufficio revoca e l’annullamento d’ufficio degli atti am-
L’affidamento di un appalto pubblico, a prescin- ministrativi.
dere dalla procedura di gara e dal criterio di ag- Il Codice fa peraltro riferimento espresso al pote-
giudicazione scelto dalla stazione appaltante, si re di autotutela in capo alla stazione appaltante:
configura come un procedimento amministra- - all’art. 11, comma 9, ove è stabilito che, a se-
tivo che si articola in una serie di atti finalizzati guito dell’aggiudicazione, il contratto debba
alla scelta del contraente e dunque all’aggiudi- essere stipulato entro un determinato termi-
cazione dell’appalto. ne, fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotu-
Può peraltro accadere che la stazione appal- tela nei casi consentiti dalle norme vigenti;
tante decida di eliminare uno o più degli atti - all’art. 243-bis, comma 4, ove a proposito
adottati nel corso della procedura o, meglio, dell’obbligo in capo ai soggetti che intendono
decida di far venire meno gli effetti di tali atti. In proporre un ricorso giurisdizionale di infor-
particolare ciò potrà avvenire in ragione di due mare le stazioni appaltanti di tale intenzione,
circostanze: è previsto che la stazione appaltante comu-
a) la stazione appaltante ha adottato un atto nichi le proprie determinazioni in ordine ai
che non ritiene più opportuno o conveniente motivi indicati dall’interessato, stabilendo se
alla luce dell’interesse pubblico concreto che intervenire o meno in autotutela. Nella me-
vuole perseguire; desima disposizione è altresì previsto che l’i-
b) la stazione appaltante ha adottato un atto il- nerzia della stazione appaltante equivalga a
legittimo di cui vuole che siano rimossi gli diniego di autotutela.
effetti. Poste dunque le richiamate disposizioni norma-
In entrambi i casi l’amministrazione potrà agire tive in tema di autotutela, le stazioni appaltanti
in autonomia, esercitando il proprio potere in potranno procedere al riesame degli atti di vol-
autotutela. Ciò avviene di regola attraverso il ri- ta in volta adottati nelle procedure per l’affida-
corso a due istituti: mento degli appalti e determinarsi alla revoca
- la revoca; ovvero all’annullamento degli stessi.
- l’annullamento d’ufficio. L’esercizio di tale potere è consentito, in via ge-
Il fondamento normativo dell’esercizio del pote- nerale, in qualsiasi momento della procedura di
re di autotutela in capo alle stazioni appaltanti gara ovvero anche successivamente alla stipula
deve ritenersi contenuto nell’art. 2, comma 3, del contratto e dunque nella fase di esecuzione
del Codice, ai sensi del quale, per quanto non dell’appalto.
espressamente previsto nel Codice medesimo,
le procedure di affidamento e le altre attività 2. L’oggetto del potere di autotutela
amministrative in materia di contratti pubblici Oggetto dell’esercizio del potere di autotutela
si espletano nel rispetto delle disposizioni sul possono essere tutti gli atti adottati nel procedi-
procedimento amministrativo di cui alla legge mento di gara, compresa l’aggiudicazione defi-
7 agosto 1990, n. 241. Nella suddetta legge, nitiva. A tal proposito il giudice amministrativo
in virtù dell’intervento della legge 11 febbraio ha infatti avuto modo di evidenziare ad esem-
68
CAPITOLO II Parte quinta I poteri di autotutela

pio come, fino a quando non sia intervenuta


l’aggiudicazione, rientri nella potestà discrezio- scolastica, la stazione appaltante aggiudica la gara ad
un concorrente originariamente escluso e successiva-
nale della pubblica amministrazione disporre la mente riammesso con provvedimento in autotutela
revoca del bando di gara e degli atti successivi, dopo che erano state aperte le buste contenenti le of-
in presenza di concreti motivi di pubblico in- ferte.
La riammissione alla gara e la conseguente aggiudica-
teresse tali da rendere inopportuna, o anche zione vengono impugnate. Secondo la società ricorren-
solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara te nel caso in esame risulterebbe infatti violato il princi-
(Cons. St., Sez. V, 9 aprile 2010, n. 1997). pio di segretezza delle offerte, nonché il principio della
continuità della gara. La stazione appaltante avrebbe
dunque dovuto annullare integralmente la gara e non
solo gli atti compiuti successivamente all’esclusione di
cui in sede di autotutela era stata accertata l’illegittimità.
Il Consiglio di Stato, posto che secondo i principi gene-
L’esercizio del potere di autotutela a seguito rali del diritto amministrativo il potere di annullamento
della stipulazione del contratto degli atti amministrativi può essere sempre esercitato
La giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto alla parzialmente, con riferimento alla vicenda in questione
stazione appaltante il potere di annullare l’aggiudica- ha sostenuto che nel caso di accertamento dell’illegitti-
zione di un appalto pubblico anche dopo la stipulazione mità dell’esclusione di uno o più concorrenti successiva-
del contratto qualora sussistano i presupposti dell’il- mente all’esame delle offerte:
legittimità dell’atto annullato e della sussistenza di un - nelle procedure di aggiudicazione “automatiche”,
interesse pubblico da compararsi con quello del privato non occorre disporre la rinnovazione integrale della
che abbia riposto un legittimo affidamento sulla stabilità procedura, ma può legittimamente mantenersi fer-
dei suoi effetti (Cons. St., Sez. IV, 21 ottobre 2006, n. mo il sub procedimento di presentazione delle offerte
6456). e disporre la rinnovazione solo della fase dell’esame
Sul punto peraltro si è distinta l’ipotesi della revoca comparativo delle offerte già pervenute. Il criterio
dell’aggiudicazione per motivi di opportunità e conve- oggettivo e vincolato dell’aggiudicazione priva infat-
nienza, la quale, qualora intervenga dopo la costituzio- ti di qualsiasi rilevanza l’intervenuta conoscenza da
ne del rapporto contrattuale, è parsa in giurisprudenza parte della commissione giudicatrice dei contenuti
difficilmente distinguibile dal recesso (TAR Lombardia, delle altre offerte già ammesse;
Milano, Sez. III, 29 dicembre 2008, n. 6171). - nelle procedure di aggiudicazione che comportino
apprezzamenti di discrezionalità tecnica o ammi-
nistrativa, con attribuzione di punteggi legati a va-
lutazioni di ordine tecnico, è necessario il rinnovo
Il potere di autotutela può essere altresì esercita- dell’intero procedimento a partire dalla stessa fase
to parzialmente, nel senso che possono essere di presentazione delle offerte. La riammissione delle
revocati o annullati solo alcuni atti del procedi- concorrenti originariamente escluse impedirebbe in-
fatti di effettuare una valutazione delle loro offerte ri-
mento di gara. In tal caso rimarranno validi ed spettando i principi della par condicio tra i concorrenti
efficaci gli atti anteriori, qualora, rispetto a que- e della necessaria contestualità del giudizio compa-
sti, non sussistano ragioni demolitorie e qualora rativo, in quanto la seconda valutazione risulterebbe
oggettivamente condizionata dall’intervenuta cono-
tali atti si caratterizzino per una propria autono- scenza delle precedenti offerte e dall’attribuzione
ma rilevanza nella procedura di gara. del punteggio (Cons. St., Sez. V, 9 giugno 2008, n.
2843)

3. I presupposti dell’esercizio del potere di


L’esercizio del potere di autotutela e la validità
degli atti precedentemente adottati
autotutela
In una gara avente ad oggetto il servizio di refezione Parzialmente differenti sono peraltro i presup-
posti sulla cui base è consentito adottare un
69
provvedimento di revoca piuttosto che un prov- stazione appaltante compie discrezionalmente
vedimento di annullamento, posto che in via di sulla base di una serie di concreti elementi, dif-
principio la revoca dovrebbe intervenire in pre- ferenti da caso a caso, alla luce dei quali l’atto
senza di una valutazione, condotta dalla stazio- oggetto di revoca non appare più sorretto da
ne appaltante, circa il venir meno dell’opportu- ragioni di opportunità. Tale valutazione risulta
nità di un atto della procedura di gara, mentre peraltro insindacabile dal giudice amministrati-
l’annullamento dovrebbe seguire all’accerta- vo, se non per profili di palese e manifesta irra-
mento dell’illegittimità dello stesso. Peraltro, nel- gionevolezza.
la pratica amministrativa, così come talvolta an- La casistica giurisprudenziale in merito alle ipote-
che nelle pronunce della giurisprudenza, viene si in cui la stazione appaltante ha legittimamente
fatto indistintamente riferimento alla revoca od proceduto alle revoca degli atti di gara è assai
all’annullamento per indicare genericamente il ampia e variegata, anche in considerazione dei
provvedimento con cui la stazione appaltante, diversi atti della procedura di gara che sono stati
in sede di autotutela, determina il venir meno oggetto del provvedimento in questione.
degli effetti di un atto della procedura di gara. È stata ad esempio ritenuta legittima la revoca
giustificata dalle seguenti ragioni:
3.1. I presupposti della revoca - la diversa organizzazione del servizio;
La revoca si configura come un provvedimen- - la volontà di provvedere in autoproduzione e
to di secondo grado, espressione del potere non mediante esternalizzazione del servizio
di autotutela riconosciuto alle amministrazioni (Cons. St., Sez. V, 9 aprile 2010, n. 1997);
pubbliche, il cui fondamento normativo è con- - una valutazione di convenienza economica (TAR
tenuto, come in precedenza ricordato, nell’art. Lazio, Roma, 9 novembre 2009, n. 10991);
21 quinquies della legge n. 241 del 1990. Ai - la carenza di risorse (Cons. St., Ad. Plen., 5
sensi di tale disposizione normativa l’ammini- settembre 2005, n. 6);
strazione può procedere alla revoca di un prov- - l’esigenza di operare una completa revisione
vedimento amministrativo ad efficacia durevole progettuale in relazione alla impossibilità di
al ricorrere di una serie di presupposti: dare esecuzione al progetto così come appal-
a) la sopravvenienza di motivi di pubblico inte- tato (TAR Lazio, Roma, Sez. III, 10 gennaio
resse; 2007, n. 76);
b) il mutamento della situazione di fatto; - la mancata presentazione di garanzie e co-
c) una nuova valutazione dell’interesse pubbli- perture assicurative (Cons. St., Sez. IV, 20
co originario. aprile 2010, n. 2199);
Nella materia degli appalti dunque gli atti della
procedura di gara potranno essere oggetto di
revoca da parte della stazione appaltante che li
abbia valutati non più corrispondenti alle ragio- La revoca dell’aggiudicazione nell’ipotesi di
ni dell’interesse pubblico che ne aveva determi- carenza di risorse e la responsabilità precon-
trattuale della stazione appaltante
nato l’adozione. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato
La decisione di procedere alla revoca degli atti la legittimità del provvedimento con cui veniva revo-
di gara segue dunque una valutazione che la
70
CAPITOLO II Parte quinta I poteri di autotutela

3.2. I presupposti dell’annullamento d’ufficio


cata l’aggiudicazione di un appalto per gravi ragioni di
interesse pubblico determinate dalla carenza in bilancio
Il potere di annullamento di cui la stazione ap-
delle risorse necessarie per far fronte agli impegni del paltante è titolare presuppone l’esistenza di un
contratto che si era sul punto di concludere. vizio di legittimità dell’atto i cui effetti si voglio-
Il giudice amministrativo ha peraltro affermato la re-
sponsabilità precontrattuale dell’amministrazione, il cui
no rimuovere. In tale caso, ai sensi dell’art. 21
operato è stato caratterizzato dalla mancanza di ogni nonies della legge n. 241 del 1990, l’ammi-
vigilanza e coordinamento sugli impegni economici che nistrazione potrà infatti procedere all’annulla-
l’amministrazione veniva assumendo quando la proce-
dura di evidenza pubblica risultava già avviata e addirit-
mento dell’atto viziato, a condizione che tale
tura pervenuta all’aggiudicazione (Cons. St., Ad. Plen., annullamento sia giustificato da ragioni di in-
5 settembre 2005, n. 6). teresse pubblico, intervenga entro un termine
ragionevole e l’amministrazione abbia tenu-
to conto degli interessi sia dei destinatari del
provvedimento annullato sia degli eventuali
controinteressati.
La revoca discrezionale e vincolata
Talvolta la revoca è stata configurata come atto discre-
zionale, altre volte come atto vincolato. In giurispru-
denza è stato ad esempio ricompreso tra le ipotesi di
revoca anche l’intervento in autotutela della stazione
appaltante che si presentava come dovuto e vincolato, Sull’esercizio del potere di autotutela nell’ipo-
in quanto non adottato per semplici motivi di interesse tesi di accertamento di irregolarità nella pro-
pubblico, bensì, nel caso di specie, disposto per effetto cedura di gara
di una Deliberazione CIPE (Cons. St., Sez. VI, 26 luglio In tema di autotutela nella materia degli appalti si è di
2010, n. 4855). recente pronunciata l’AVCP in un parere di preconten-
zioso avente ad oggetto una richiesta della stazione
appaltante in merito al comportamento più opportuno
da adottare da parte della stessa, a fronte dell’accer-
La stazione appaltante, al fine dunque di deci- tamento di una serie di irregolarità nella documen-
tazione di gara e nella procedura per l’affidamento
dere se procedere alla revoca dovrà operativa- dell’appalto, ed in particolare, se sia preferibile annul-
mente: lare in autotutela la documentazione di gara, ovvero
a) valutare i motivi di interesse pubblico che proseguire la gara superando le censure mosse.
Al riguardo l’AVCP evidenzia che tale tipo di valuta-
giustificano il riesame del provvedimento zione in ordine al possibile annullamento in autotutela
adottato e dunque la revoca del medesimo; di una procedura di gara rientra nella esclusiva potestà
b) verificare lo stato della procedura, ossia se discrezionale della stazione appaltante, che è chiama-
ta a decidere, secondo gli ordinari canoni della auto-
questa si trovi nella fase iniziale ovvero avan- tutela, laddove sussistano ragioni di opportunità e di
zata di svolgimento; interesse pubblico attuale e concreto.
c) valutare l’affidamento ingenerato nei sogget- A parere dell’Autorità, dunque, l’amministrazione,
qualora decidesse di adottare un provvedimento in
ti destinatari dell’atto che si vuole revocare; autotutela, lo dovrà fare fondando il proprio giudizio
d) garantire ai soggetti interessati un contrad- non sulla mera esigenza di ripristino della legalità, ma
dittorio procedimentale; dando conto, nella motivazione, della sussistenza di un
interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione
e) considerare l’eventuale indennizzo da corri- dell’atto (AVCP, parere di precontenzioso 12 febbraio
spondere ai soggetti nei cui confronti la revo- 2009 n. 19).
ca possa provocare un pregiudizio.
71
4. L’esercizio procedimentale del potere di stata ritenuta necessaria la comunicazione
autotutela di avvio del procedimento, posto l’interesse
La revoca e l’annullamento presentano, per qualificato dei concorrenti alla conclusione
numerosi profili, le medesime problemati- della gara.
che applicative. Esse si riferiscono in primo La comunicazione di avvio non è stata invece
luogo agli adempimenti procedimentali che ritenuta necessaria quando il procedimento
la stazione appaltante deve porre in essere di autotutela avesse ad oggetto gli atti con cui
precedentemente e funzionalmente all’ado- la stazione appaltante disponeva l’ammissio-
zione sia della revoca sia dell’annullamento. ne o l’esclusione alla procedura di gara ovve-
Tali atti infatti, configurandosi entrambi come ro gli atti diretti alla valutazione delle offerte,
provvedimenti amministrativi, debbono esse- in quanto atti endoprocedimentali.
re preceduti da un procedimento nel quale la Per quanto riguarda l’aggiudicazione in giu-
stazione appaltante deve garantire il contrad- risprudenza si è operata una distinzione tra
dittorio con i soggetti interessati ed in parti- aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazio-
colare con quelli la cui situazione giuridica ha ne definitiva. Nel primo caso si è ritenuto che
ricevuto beneficio dall’atto oggetto di revoca non dovrà essere notificato al soggetto prov-
o di annullamento. Nei procedimenti di au- visoriamente aggiudicatario l’avvio del relati-
totutela la stazione appaltante dovrà dunque vo procedimento, posto che il provvedimento
prestare particolare attenzione sia ad effettua- in questione ingenera nell’aggiudicatario sol-
re la comunicazione di avvio del procedimen- tanto un’aspettativa di mero fatto e non già
to nei confronti di tali soggetti sia a garanti- un affidamento qualificato (Cons. St., Sez. V,
re agli stessi la possibilità di partecipazione 24 marzo 2006, n. 1525). In caso di aggiu-
procedimentale con le modalità previste dalla dicazione definitiva, invece, la comunicazio-
legge n. 241 del 1990. ne di avvio del procedimento è stata ritenuta
sempre necessaria.
4.1. La posizione della giurisprudenza in merito Resta peraltro ferma l’applicabilità anche alle
alla comunicazione di avvio dei procedi- fattispecie in esame della previsione contenu-
menti di autotutela ta nell’art. 21 octies della legge n. 241 del
A fronte della ricordata esigenza di garanzia 1990, alla luce della quale la mancata co-
del contraddittorio procedimentale, quando municazione di avvio del procedimento non
la stazione appaltante adotti provvedimenti in determina l’annullabilità del provvedimento
autotutela, la giurisprudenza amministrativa qualora l’amministrazione dimostri in giu-
non sempre si è pronunciata per l’obbligato- dizio che il procedimento di autotutela non
rietà della comunicazione di avvio dei relativi avrebbe avuto una conclusione diversa.
procedimenti.
Con riferimento al bando di gara si è ad esem- 4.2. L’esercizio del potere di autotutela e gli ob-
pio distinto a seconda che la revoca o l’an- blighi di motivazione
nullamento intervengano precedentemente In via di principio la stazione appaltante è te-
o successivamente rispetto alla presentazione nuta a motivare tutti i provvedimenti con cui
delle offerte. Solo nel secondo caso infatti è esercita il potere di autotutela, a prescindere
72
CAPITOLO II Parte quinta I poteri di autotutela

che essi consistano in una revoca o in annulla-


L’obbligo di motivazione dell’aggiudicazione
mento ed a prescindere dalle ragioni che po- provvisoria
ste alla base degli stessi. Tale obbligo discende È stato sostenuto in giurisprudenza che, posto che l’at-
dalla previsione generale contenuta nell’art. 3 tualità e la specificità dell’interesse pubblico ad annul-
lare un provvedimento in autotutela devono essere
della legge n. 241 del 1990, ai sensi della qua- calibrate in funzione della fase procedimentale in cui
le tutti i provvedimenti amministrativi debbo- esso interviene e dell’affidamento ingenerato, risulta
no essere oggetto di motivazione. differente l’onere motivazionale che deve sorreggere il
provvedimento in questione a seconda della circostanza
L’esigenza di motivare i provvedimenti di auto- che nel procedimento di gara i cui atti sono oggetto di
tutela risulta peraltro particolarmente evidente riesame sia intervenuta o meno l’aggiudicazione defini-
sia per quanto riguarda l’annullamento d’uffi- tiva e la stipula del contratto.
In particolare è stato affermato dal giudice amministra-
cio, sia per quanto riguarda la revoca. tivo che l’amministrazione può provvedere all’annul-
Nel primo caso infatti la stazione appaltante lamento dell’aggiudicazione provvisoria, anche in via
dovrà dare conto delle ragioni di interesse implicita e senza obbligo di particolare motivazione,
specialmente se l’intervento in autotutela di tipo ca-
pubblico a fronte delle quali ha ritenuto di do- ducatorio è basato su una valutazione di convenien-
ver procedere all’annullamento in autotutela, za economica (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 9 novembre
nonché di come tali ragioni abbiano prevalso 2009, n. 10991). Nel caso di specie è stata ritenuta
motivazione idonea a supportare il provvedimento di
rispetto agli eventuali interessi dei destinatari e autotutela la considerazione in ordine alla possibilità di
dei controinteressati dell’atto annullato. reperire nel mercato offerte migliori rispetto a quelle
Nel caso della revoca la stazione appaltante emerse nel corso della gara di cui trattasi.
dovrà esplicitare i motivi di pubblico interesse
ovvero i termini del mutamento della situa- 5. Le conseguenze dell’esercizio del potere
zione di fatto o quelli della nuova valutazione di autotutela
dell’interesse pubblico originario che hanno I provvedimenti di autotutela determinano il
reso opportuno procedere all’esercizio dell’au- venir meno degli effetti degli atti oggetto di rie-
totutela. same. In merito a tale circostanza è però oppor-
È stato infatti ritenuto illegittimo l’atto di revo- tuno operare una distinzione. Solo per la revoca
ca dell’aggiudicazione di un appalto motivato è infatti previsto, nell’art. 21-quinquies, comma
in base alla semplice esigenza di ripristino del- 1, della legge n. 241 del 1990, che la revoca de-
la legalità e non alla sussistenza di un interes- termina la inidoneità del provvedimento revo-
se pubblico, idoneo a giustificare il sacrificio cato a produrre ulteriori effetti. Ciò significa che
del contrapposto diritto dell’aggiudicatario nei rimangono fermi gli effetti che l’atto ha prodot-
confronti dell’amministrazione (Cons. St., Sez. to precedentemente alla propria revoca. Si pen-
V, 4 maggio 2005, n. 2161). si ad esempio alla revoca dell’aggiudicazione di
Particolare attenzione la stazione appaltante un appalto di servizi in un momento successivo
dovrà dunque riservare alla motivazione della non solo alla stipula del contratto, ma anche
revoca: tale elemento risulterà infatti determi- all’inizio dell’esecuzione del servizio medesimo:
nante, nell’ipotesi di un eventuale contenzioso in tal caso rimarranno legittimamente svolte
giurisdizionale, nella valutazione della ragio- dall’aggiudicatario tutte le attività precedenti al
nevolezza del provvedimento e dunque della provvedimento di revoca.
legittimità del medesimo. La disposizione normativa contenuta nell’art.
73
21-quinquies, comma 1, prevede altresì che se
la revoca comporta pregiudizi in danno dei sog- in questione. Tale circostanza veniva considerata come
un fatto sopravvenuto che legittimava l’amministra-
getti direttamente interessati, l’amministrazione zione a valutare l’opportunità di compiere scelte più
ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo. rispondenti all’interesse pubblico.
Va peraltro tenuto in debito conto quanto di- Il Consiglio di Stato chiamato a pronunciarsi sulla que-
stione ha modo di affermare che:
sposto dal successivo comma 1-bis dell’articolo - l’amministrazione non poteva non tener conto nelle
in esame, ai sensi del quale ove la revoca di un sue nuove valutazioni che nel frattempo si era creato
atto amministrativo incida su rapporti negoziali, nei partecipanti una legittima aspettativa alla defi-
nizione della procedura di gara, con il conseguente
l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli obbligo di valutare la posizione di questi ultimi e di
interessati è parametrato al solo danno emer- ponderare adeguatamente i loro interessi con l’inte-
gente e tiene conto sia dell’eventuale conoscen- resse pubblico alla revoca della gara;
- l’interesse pubblico alla ottimizzazione delle risorse
za o conoscibilità da parte dei contraenti della finanziarie e alla migliore integrazione funzionale
contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di degli interventi appariva prevalente rispetto all’inte-
revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale resse delle imprese, posto che la commissione di gara
aveva ancora in corso l’esame delle offerte tecniche
concorso dei contraenti o di altri soggetti all’er- e non aveva ancora aperto le buste contenenti le
ronea valutazione della compatibilità di tale atto offerte economiche;
con l’interesse pubblico. - nessuna delle imprese aveva maturato ancora una
concreta aspettativa all’aggiudicazione e comunque
Deve peraltro sottolinearsi come l’attribuzione avrebbero sempre potuto partecipare alla nuova
alla stazione appaltante del potere di provve- gara;
dere in autotutela nei confronti degli atti della - l’operato della stazione appaltante deve considerarsi
legittimo, avendo questa illustrato quale fosse il fatto
procedura di gara, non esclude la configurabili- sopravvenuto che l’aveva indotta alla revoca e quali
tà di una responsabilità precontrattuale in capo fossero gli interessi pubblici che intendeva soddisfare,
alla medesima amministrazione procedente. ritenuti prevalenti rispetto ai pur considerati interessi
privati coinvolti;
Ciò potrà ad esempio avvenire, secondo la Il giudice amministrativo censura peraltro l’operato della
giurisprudenza amministrativa, quando il prov- stazione appaltante che, pur essendo venuta a cono-
vedimento di autotutela - sia nella forma della scenza sette giorni dopo la spedizione della lettera di
invito del fatto sopravvenuto che poteva legittimare la
revoca sia dell’annullamento - venga adottato revoca, ha dato comunicazione dell’intenzione di re-
con inescusabile ritardo, tale da determinare un voca solo dopo che le offerte erano state presentate
danno nei confronti dei destinatari dell’atto an- e pertanto dopo che i concorrenti avevano a tal fine
affrontato notevoli spese ed eventualmente perso al-
nullato o revocato. tre possibilità di guadagno. A parere del Consiglio di
Stato, infatti, l’amministrazione, non appena venuta a
conoscenza della nuova circostanza, avrebbe dovuto
porsi il problema degli affidamenti creati nei concorrenti
e procedere quanto meno alla immediata motivata so-
Il potere di revoca e gli obblighi di correttezza spensione degli atti di gara, in attesa di ogni definitiva
Viene censurata dinanzi al giudice amministrativo la decisione al riguardo. Posto che tale circostanza ha in-
sussistenza dei presupposti per procedere alla revoca tegrato, secondo il giudice, una violazione del canone
dell’appalto per l’affidamento dei lavori di costruzione di correttezza, l’amministrazione è stata condannata a
della nuova sede di un Comune. risarcire i danni conseguenti all’affidamento determina-
In particolare la stazione appaltante aveva provveduto to con la spedizione della lettera di invito (Cons. St., Sez.
all’adozione della revoca a seguito dell’ottenimento di V, 11 dicembre 2007, n. 6405).
un nuovo finanziamento regionale finalizzato alle opere

74
Gli strumenti di risoluzione aalternativa
delle con troversie

CAPITOLO
TERZO
Gli strumenti di risoluzione alternativa
delle controversie (Salvatore Dettori)

1. Il precontenzioso innanzi all’AVCP: defi- di parte (e come si dirà meglio nel prosieguo
nizione e fonti normative può essere utilizzato anche dalla stazione appal-
Tra i compiti assegnati all’AVCP vi è quello di tante). Presupposto sostanziale per l’attivazione
esprimere pareri in ordine a contestazioni che del medesimo è l’esistenza di una o più que-
sorgono durante lo svolgimento di una proce- stioni insorte durante lo svolgimento delle pro-
dura di gara. cedure di gara degli appalti pubblici di lavori,
Più precisamente il Codice, all’art. 6, comma servizi e forniture, così come si ricava dall’art. 2
7, lett. n), stabilisce che l’AVCP “su iniziativa del Regolamento AVCP.
della stazione appaltante e di una o più delle Dal combinato disposto di cui agli artt. 2 e 3 si
altre parti, esprime parere non vincolante rela- ricava che l’istanza non può essere presentata
tivamente a questioni insorte durante lo svolgi- o, se presentata, viene dichiarata inammissibile
mento delle procedure di gara, eventualmente allorquando: a) verta su una questione riguar-
formulando una ipotesi di soluzione”. dante la fase successiva al provvedimento di ag-
La finalità della disposizione è quella di pre- giudicazione definitiva; b) verta su una questio-
venire il contenzioso in sede giurisdizionale ne in relazione alla quale sia stato presentato
attraverso la pronuncia dell’AVCP su un fatto ricorso all’autorità giudiziaria; c) non vi sia una
controverso che si è determinato in sede di pro- controversia insorta tra le parti.
cedura di gara. Ciò spiega perché lo strumento Sulla base di quanto detto occorre dunque te-
previsto dal suddetto art. 6, comma 7, lett. n), nere presente che: i) rispetto a questioni che
sia noto come istituto di precontenzioso. Natu- insorgono prima dell’aggiudicazione definitiva,
ralmente, come si dirà nel prosieguo, i pareri il precontenzioso può sempre essere attivato;
resi dall’AVCP non hanno la stessa forza vinco- ii) indipendentemente dalla suddetta aggiudica-
lante della sentenza del giudice, dal momento zione è però precluso il ricorso al precontenzio-
che essi sono adottati da un’autorità che, an- so se in relazione alla questione controversa sia
corché qualificabile come indipendente, ha pur stato proposto ricorso in sede giurisdizionale (si
sempre natura amministrativa. Ciò non toglie pensi all’ipotesi in cui di fronte ad un provvedi-
però utilità all’istituto stesso e dunque l’oppor- mento di esclusione della stazione appaltante, il
tunità anche per la stazione appaltante di farvi concorrente abbia adito il TAR: in questo caso,
ricorso quando si presentino i presupposti per pur non essendovi un’aggiudicazione definiti-
l’attivazione del medesimo. va, scatta la preclusione rispetto alla fattispecie
La disciplina del precontenzioso è contenuta portata in giudizio); iii) il precontenzioso non
nel Regolamento sul procedimento per la solu- è strumento utilizzabile per richiedere all’AVCP
zione delle controversie di cui all’art. 6, comma pareri in via preventiva rispetto a questioni pro-
7, lett. n), del Codice, adottato dall’AVCP (nei blematiche che pure possono presentarsi in
paragrafi che seguono verrà indicato per sem- sede di gara, ma sulle quali non è insorta una
plicità espositiva come Regolamento AVCP). contestazione (si pensi al caso in cui la stazio-
ne appaltante dubiti se un concorrente abbia
1.1. I presupposti per l’attivazione del precon- i requisiti di partecipazione, ma non si sia an-
tenzioso cora determinata sulla decisione da assumere
Il procedimento innanzi all’AVCP è ad iniziativa ovvero, pur essendosi determinata in un senso,
78
CAPITOLO III Parte quinta Gli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie

la relativa decisione non sia oggetto di rilevi); AVCP di cui si dirà nel paragrafo successivo.
iv) una volta attivato il precontenzioso, la suc-
cessiva proposizione del ricorso giurisdizionale 1.2. I soggetti legittimati a presentare l’istanza
contro la stessa questione determina d’ufficio all’AVCP, l’istruttoria e la decisione
l’estinzione della procedura; vii) una volta attiva- Ai sensi dell’art. 2 del Regolamento AVCP pos-
to il precontenzioso, il parere viene comunque sono presentare l’istanza i seguenti soggetti: a)
reso anche se la procedura di gara si è conclusa la stazione appaltante, in persona del soggetto
con l’aggiudicazione definitiva e non sia stato legittimato ad esprimere all’esterno la volontà
proposto alcun ricorso giurisdizionale; vii) la del richiedente; b) l’operatore economico, in
parte o le parti, trattandosi di un procedimento persona del soggetto legittimato ad esprimere
ad iniziativa di parte, possono sempre revocare all’esterno la volontà del richiedente; c) i sog-
l’istanza sino a che non sia adottato il parere da getti portatori di interessi pubblici o privati,
parte dell’AVCP, con la precisazione che nell’i- nonché portatori di interessi diffusi costituiti in
potesi in cui vi sia stata un’istanza congiunta associazioni o comitati, in persona del soggetto
delle parti, la revoca di una sola non determina legittimato ad esprimere all’esterno la volontà
il venire meno della procedura. del richiedente.
In aggiunta a quanto detto occorre precisare In proposito è da sottolineare come l’istanza
che la controversia insorta tra le parti (stazio- possa essere presentata dai predetti soggetti
ne appaltante da un lato e uno o più soggetti congiuntamente od anche singolarmente. Non
dall’altro) deve collocarsi nell’ambito di una pro- è dunque necessario che le parti concordino
cedura di gara. Posto che quest’ultima prende con l’attivazione della procedura, essendo suffi-
avvio con il bando di gara e termina con l’ag- ciente la volontà espressa anche da una soltan-
giudicazione definitiva, ne discende che non to delle stesse.
possono essere portate in sede di precontenzio- Ai sensi dell’art. 4 del Regolamento AVCP, l’i-
so tutte le questioni controverse insorte su fatti stanza, da predisporsi secondo il modello pre-
che si inseriscono prima dell’avvio ovvero dopo sente sul sito dell’Autorità, va inoltrata tramite:
la conclusione della procedura stessa. a) fax; b) raccomandata del servizio postale; c)
Sul punto, al fine di chiarire la portata della posta elettronica certificata ai sensi della norma-
norma, è opportuno illustrare tre esempi para- tiva vigente.
digmatici per i quali non è possibile attivare un Essa deve obbligatoriamente contenere, pena
procedimento di precontenzioso: i) la contesta- la sua non ammissibilità, i seguenti elemen-
zione della decisione della stazione appaltante ti: a) intestazione riportante la seguente dici-
di ricorrere alla procedura negoziata; ii) l’annul- tura “istanza di parere per la soluzione delle
lamento in autotutela dell’aggiudicazione defi- controversie ex articolo 6, comma 7, lettera
nitiva; iii) la verifica dei requisiti dell’aggiudicata- n), del D. Lgs. n. 163/2006”; b) indicazione
rio a seguito dell’aggiudicazione definitiva. del/i soggetto/i richiedente/i; c) eventuale/i
Al fine di completare il quadro occorre sottoli- soggetto/i controinteressato/i; d) data dell’ag-
neare come l’istanza all’AVCP, per essere rite- giudicazione provvisoria, qualora intervenuta;
nuta ammissibile, deve provenire dai soggetti e) eventuale pendenza, per la fattispecie in esa-
legittimati indicati nell’art. 2 del Regolamento me, di un ricorso innanzi all’autorità giudiziaria;
79
f) oggetto della gara ed importo a base d’asta; ficare se la stazione appaltante, pur non essen-
g) compiuta descrizione della fattispecie cui at- dovi obbligata, possa decidere autonomamen-
tiene la controversia; h) eventuale richiesta di te di sospendere la procedura stessa sino alla
audizione. decisione assunta dall’AVCP. In proposito una
A corredo dell’istanza è necessario trasmettere, tale scelta non è in via di principio da escludere.
sempre a pena di inammissibilità, la seguente Tuttavia una simile determinazione va assunta
documentazione: a) bando di gara; b) discipli- previa un’attenta considerazione di alcuni ele-
nare di gara; c) capitolato tecnico; d) lista delle menti quali: a) l’interesse alla rapida conclusione
categorie delle lavorazioni (appalto di lavori); e) della gara ed alla conseguente aggiudicazione;
eventuale provvedimento di esclusione; f) corri- b) la circostanza che le offerte presentate hanno
spondenza intercorsa fra la stazione appaltante una validità temporale di centottanta giorni; c)
e l’operatore economico; g) in caso di esclusio- l’affidamento che i concorrenti hanno ad una
ne, copia dell’eventuale segnalazione del fatto celere definizione della procedura.
al Casellario informatico; h) memoria conte- L’istruttoria è svolta dall’Ufficio del precon-
nente la definizione della questione sottoposta tenzioso, il quale può con la comunicazione
all’attenzione dell’Autorità e rappresentazione dell’avvio del procedimento chiedere, ove lo
delle rispettive posizioni delle parti interessate. ritenga necessario, alle parti interessate ulteriori
Di particolare interesse per la stazione appal- informazioni e deduzioni sulla questione ogget-
tante è la previsione contenuta sempre nell’art. to dell’istanza, fissando il termine di dieci giorni
4 del Regolamento AVCP ai sensi della quale, dalla data di ricezione della comunicazione per
nel caso in cui l’istanza provenga dalla stazione la presentazione delle stesse.
appaltante, la medesima stazione appaltante si Nel corso dell’istruttoria l’Ufficio del preconten-
impegna a non porre in essere atti pregiudizie- zioso valuta, sulla base della documentazione
voli ai fini della risoluzione della questione, fino e delle informazioni acquisite, la necessità di
alla definizione della stessa da parte dell’Auto- procedere ad audizione delle parti interessate.
rità. Qualora invece l’istanza sia presentata da La partecipazione si realizza in contraddittorio
una parte diversa, con la comunicazione di av- ma può anche essere accompagnata dal depo-
vio del procedimento l’AVCP formula alla sta- sito di memorie e documenti. La mancata par-
zione appaltante l’invito a non porre in essere tecipazione determina che l’AVCP deciderà la
atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione sulla base degli elementi di fatto in
questione, fino alla definizione della stessa da proprio possesso.
parte dell’Autorità. Alla luce di quanto si è detto risulta dunque
La previsione merita di essere chiarita nella sua opportuno che la stazione appaltante partecipi
esatta portata. In primo luogo è da escludere al procedimento.
che nel concetto di atti pregiudizievoli possa Il procedimento di precontenzioso si chiude
rientrare la prosecuzione delle operazioni di con un atto denominato parere. Quest’ultimo
gara. Ne consegue che la stazione appaltante non è vincolante per la stazione appaltante. Tut-
sulla base della disposizione medesima ed a tavia, ove la stazione appaltante decida di pro-
seguito dell’invito dell’AVCP non è obbligata a cedere in difformità da quanto statuito nel pa-
sospendere la procedura di gara. Resta da veri- rere, è necessario che di una tale scelta fornisca
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CAPITOLO III Parte quinta Gli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie

adeguata motivazione. In caso di ricorso giu- La prima questione che si pone concerne il
risdizionale che si concluda con una sentenza campo di applicazione della transazione.
sfavorevole per la stazione appaltante a motivo In proposito è necessario ricordare come, ai
della presenza di un vizio della procedura che sensi dell’art. 239, comma 1, del Codice degli
era già stato rilevato nel parere di preconten- appalti le controversie relative a diritti soggettivi
zioso, tale circostanza può concorrere, in sede derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici
di risarcimento del danno chiesto dal ricorrente, di lavori, servizi e forniture possano sempre,
alla prova della sussistenza dell’elemento della anche al di fuori dei casi in cui è previsto il pro-
colpa della stazione appaltante. cedimento di accordo bonario, essere risolte
mediante transazione.
2. La transazione: definizione e campo d’ap- I punti fermi che emergono dal ricordato com-
plicazione ma sono: a) lo strumento in questione ha ca-
Uno degli strumenti di risoluzione delle con- rattere generale-residuale, nel senso che ad
troversie in materia di esecuzione dei contratti esso si può fare ricorso al di fuori delle ipotesi
pubblici d’appalto di lavori, servizi e forniture è in cui deve essere attivato l’accordo bonario; b)
rappresentato dalla transazione. Si tratta di un lo strumento in questione presenta il carattere
istituto previsto e disciplinato dal codice civile, la della facoltatività, atteso che la disposizione af-
cui utilizzazione da parte della pubblica ammi- ferma la possibilità e non l’obbligo di ricorrere
nistrazione non è stata, prima dell’adozione del alla transazione.
Codice dei contratti, affatto preclusa, sia pure Dunque tra la transazione, di cui all’art. 239,
nel rispetto dei limiti previsti dalla stessa disci- e l’accordo bonario, di cui all’art. 240, sembra
plina codicistica. intercorrere un rapporto di alternatività: quando
A sostegno di quanto detto si può ricordare la ricorrano le condizioni dell’accordo bonario, è
diffusione nella pratica dell’istituto, donde la cir- quest’ultimo a dovere essere attivato; quando
costanza che il Codice degli appalti preveda tra si è al di fuori di tale ipotesi può intervenire la
gli strumenti di risoluzione delle controversie la transazione.
transazione non costituisce una vera e propria
novità. Tuttavia non si può sottacere come il
Codice degli appalti, pur rinviando al rispetto Altre interpretazione di questo rapporto non sembrano
delle norme del codice civile, introduca una possibili, sebbene la non felice formulazione di apertura
dell’art. 239, comma 1, possa indurre a pensare che lo
regolamentazione della fase prodromica alla strumento della transazione sia alternativo all’accordo
conclusione della transazione, che certamente bonario nel senso che si possa ricorrere ad essa anche
costituisce una novità. laddove ricorrano le condizioni previste dall’art. 240,
comma 1, per l’attivazione del ricordato accordo bona-
Prima di affrontare i problemi applicativi che il rio. A leggere la disposizione di cui all’art. 239, comma
ricorso alla transazione comporta è altresì ne- 1, ed in particolare il sintagma di apertura “anche al di
cessario ricordare che, ai sensi dell’art. 1965 c.c., fuori dei casi in cui è previsto il procedimento di accordo
bonario” si potrebbe essere indotti a ritenere che, se è
la transazione è il contratto con il quale le parti, possibile la transazione anche (e non semplicemente)
facendosi reciproche concessioni, pongono fine al di fuori dei casi in cui è previsto il procedimento di
ad una lite già incominciata o prevengono una accordo bonario, allora a maggior ragione lo strumento
è utilizzabile nelle ipotesi in cui è possibile attivare l’ac-
lite che può sorgere tra loro.
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sulla base della definizione della transazione di
cordo bonario. E di conseguenza si potrebbe proseguire
affermando che la transazione non è uno strumento a
cui si è detto, le parti attraverso tale contratto
carattere generale-residuale, ma generale tout court, si fanno reciproche concessioni al fine di por-
nel senso che si può utilizzare in alternativa all’accordo re fine ad una lite già cominciata o al fine di
bonario, anche nelle ipotesi in cui ricorrano le condizioni
per l’attivazione di quest’ultimo. Tuttavia una lettura si-
prevenire una lite che può sorgere tra loro (art.
stematica e coordinata di tutto il complesso delle dispo- 1965, comma 1, c.c.). Da ciò discende il primo
sizioni che disciplinano la transazione e l’accordo bona- elemento qualificante la transazione: quest’ul-
rio non può che condurre ad una sola interpretazione:
ossia non può che condurre a ritenere che, laddove vi
tima è un contratto a prestazioni corrispettive
siano i presupposti previsti dall’art. 240, comma 1, vi è e dunque le concessioni reciproche, per esse-
spazio solo per l’accordo bonario; e che quando si è al re tali, debbono comportare perdite e vantag-
di fuori di tale ipotesi può entrare in gioco la transazione.
Tale conclusione discende quasi necessariamente, ove si
gi reciproci. In proposito la giurisprudenza ha
consideri che, sebbene tanto l’art. 239 quanto l’art. 240 precisato che : i) la reciprocità non va intesa
contengano prescrizioni che sono poste a garanzia del come equivalenza tra le concessioni, bensì
corretto operare dei soggetti aggiudicatori nell’ipotesi in
cui si determinino alla transazione o all’accordo bona-
come parziale sacrificio delle pretese medesime
rio, non c’è dubbio che, in relazione a questo secondo indipendentemente dalla loro fondatezza; ii) il
strumento, esse sono di gran lunga superiori. Sarebbe vantaggio deve essere concreto, non potendo
dunque veramente irragionevole pensare che vi possa
essere un’alternatività tra l’attivazione dell’accordo bo-
considerarsi tale quello dipendente dalla mera
nario e la transazione ove ricorrano i presupposti di cui sorte (ad esempio quello derivante dalla proba-
all’art. 240, comma 1. bilità che il giudice dia torto o ragione all’una o
all’altra parte), perché in questo modo la transa-
2.1. La normativa applicabile alla transazione zione da contratto a prestazioni corrispettive si
Con riguardo alla normativa applicabile alla trasformerebbe in contratto aleatorio.
transazione il Codice degli appalti stabilisce, Un secondo elemento qualificante la transazio-
sempre nell’art. 239, comma 1, che le contro- ne si rinviene nel fatto che le parti nel transigere
versie possono sempre essere risolte mediante debbono avere la capacità di disporre dei diritti
tale strumento nel rispetto del codice civile. che formano oggetto di controversia. Se non vi
è tale disponibilità, ossia se i diritti in questione
per loro natura o per espressa disposizione di
legge sono sottratti alla disponibilità delle parti,
Sebbene il sintagma, “nel rispetto del codice civile”, la transazione è nulla, così come prevede l’art.
possa essere foriero di dubbi in relazione al corretto 1966 del codice civile.
significato da ascrivere al medesimo, tuttavia sembra
logico concludere che il “rispetto del codice civile” sia La disposizione merita attenzione perché in re-
da interpretare nel senso che alla transazione debbano lazione alle controversie che possono insorgere
essere applicate le disposizioni che il codice stesso detta tra appaltante e appaltatore nei contratti pubbli-
in relazione al contratto in questione.
ci non è così scontato, come potrebbe sembra-
re a prima vista, che esse, ancorché si originano
Alla luce del rinvio al codice civile è necessa- dall’esecuzione del contratto, abbiano sempre
rio illustrare i capisaldi della disciplina posta dal e comunque ad oggetto situazioni giuridiche
medesimo negli artt. 1965-1976. aventi natura di diritti soggettivi. Detto in altri
In via preliminare è opportuno ricordare come, termini, l’equivalenza tra contestazioni insorte
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CAPITOLO III Parte quinta Gli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie

in sede di esecuzione del contratto e natura di


diritti delle relative pretese non sempre sussiste. risorse umane e strumentali nell’esecuzione dell’appalto.
Il punto più delicato riguarda il riconoscimento di una
proroga al contratto, che oggi risulta vietata in assenza
di una espressa previsione del bando. Tale riconosci-
mento non costituisce infatti un diritto che è nella dispo-
nibilità della stazione appaltante. È nulla dunque una
A dimostrazione di quanto detto si pensi alla pretesa transazione che riconosce la proroga, poiché la stazione
riguardante la revisione dei prezzi. È noto come la appaltante ha disposto di un diritto sottratto ex lege alla
giurisprudenza in passato abbia sempre tenuto ferma propria disponibilità.
la distinzione tra il momento del riconoscimento della
pretesa e quello della determinazione del quantum. Nel
primo caso l’amministrazione esercita una potestà, a Un terzo elemento qualificante della transazio-
fronte della quale vi è l’interesse legittimo dell’appalta-
tore; soltanto in relazione al quantum può riconoscersi ne si rinviene nell’art. 1967 c.c.: la transazione
una pretesa avente la consistenza del diritto soggettivo. deve essere provata per iscritto e dunque, posto
che i contratti con la pubblica amministrazio-
Alla luce di quanto detto, al fine di procedere ne devono essere stipulati per iscritto a pena
alla transazione occorre dunque che la stazione di nullità, la forma scritta è necessaria ad sub-
appaltante operativamente verifichi con parti- stantiam. Quanto detto è oggi peraltro espres-
colare attenzione: i) se la materia del conten- samente previsto dall’art. 239, comma 4, del
dere riguardi effettivamente situazioni di diritto Codice degli appalti.
soggettivo: solo in tale caso sarà infatti possibile
transigere validamente; ii) la disponibilità dei di- 2.2. Il procedimento per addivenire alla transa-
ritti in questione: come ricordato, infatti, se la zione: la disciplina normativa
controversia ha ad oggetto diritti indisponibili Venendo a trattare del procedimento transatti-
per natura o per previsione di legge, la transa- vo, è necessario precisare come, ai sensi dell’art.
zione è nulla. 239, comma 3, del Codice, la proposta di tran-
sazione possa provenire tanto dal soggetto ag-
giudicatario quanto dalla stazione appaltante
nella persona del dirigente competente. Nell’i-
Le controversie riguardanti i diritti indisponibili potesi in cui la proposta transattiva provenga
È possibile che dall’esecuzione del contratto si originino dal dirigente, è necessario, prima della formula-
delle controversie in cui ad essere oggetto della lite sia-
no diritti indisponibili? zione della medesima, sentire il soggetto aggiu-
La risposta non può che essere affermativa, anche sen- dicatario. Inoltre sulla proposta di transazione
za doversi necessariamente riferire ai diritti indisponibili deve essere sentito il responsabile del proce-
per natura, quali, ad esempio, quelli di libertà o i diritti
della personalità. Si pensi, per fare un’ipotesi concreta dimento.
che non chiama in causa diritti indisponibili per natura, Emerge dalla disposizione richiamata che la sot-
al seguente caso: gara per l’affidamento di un servizio; toscrizione della transazione, con conseguente
stipula del contratto; insorgenza di divergenze in rela-
zione alle modalità gestionali del servizio e alla esatta impegno vincolante nei confronti della contro-
identificazione delle reciproche obbligazioni; transa- parte, spetta all’organo dirigenziale cui è attri-
zione nella quale l’ente riconosce un certo compenso buita - sulla base delle norme che disciplinano
all’appaltatore e la proroga dell’affidamento del servizio
mentre l’appaltatore si impegna ad utilizzare maggiori il disegno organizzativo dell’amministrazione
appaltante - la relativa competenza.
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Tuttavia, come detto, il dirigente prima di addi- sottoscrizione della transazione.
venire alla transazione deve sentire il parere del A) Nell’ipotesi in cui la proposta transattiva
responsabile del procedimento sulla proposta, venga formulata dalla stazione appaltante, il
sia che quest’ultima provenga dalla controparte procedimento si articola nelle seguenti fasi:
sia che quest’ultima provenga dalla stessa sta- a) definizione della proposta da parte del di-
zione appaltante. Naturalmente, ove il dirigente rigente;
intenda discostarsi dalla posizione espressa dal b) sottoposizione della medesima al respon-
responsabile del procedimento, è tenuto a mo- sabile del procedimento;
tivare tale scelta. c) acquisizione del parere scritto di quest’ultimo;
Peraltro, ai sensi dell’art. 239, comma 2, del d) sottoposizione della proposta all’Avvoca-
Codice, ove l’importo della concessione o della tura o, in mancanza, al funzionario più
rinuncia da parte della stazione appaltante ecce- elevato in grado competente per il con-
da la somma di Euro 100.000, il dirigente deve tenzioso, per il rilascio del parere qualora
necessariamente acquisire il parere dell’avvoca- la concessione o la rinuncia da parte del-
tura che difende il soggetto o, in mancanza, del la stazione appaltante superi il valore di
funzionario più elevato in grado competente per euro 100.000.
il contenzioso (ovviamente per la Presidenza del e) acquisizione del parere di cui al punto d);
Consiglio ed i Ministeri il parere deve essere ri- f) se il responsabile del procedimento for-
chiesto all’Avvocatura dello Stato). mula parere adesivo e se di analogo te-
La norma non precisa se il suddetto parere, ol- nore è il parere dell’Avvocatura o del fun-
tre che obbligatorio, sia anche vincolante. Nel zionario più elevato in grado competente
silenzio del legislatore il parere non può, dal per il contenzioso, allora il dirigente deve
punto di vista strettamente giuridico, ritenersi sentire il legale rappresentante dell’impre-
vincolante, dal momento che l’attribuzione di sa aggiudicataria;
tale effetto deve, per giurisprudenza consoli- g) dell’audizione del suddetto legale rappre-
data, discendere espressamente dalla norma di sentante e dei contenuti emersi nell’in-
legge. Tuttavia è utile precisare che: contro è opportuno lasciare traccia at-
- risulta sempre opportuno e prudente non di- traverso la predisposizione di un verbale
scostarsi dal parere; sottoscritto dalle parti;
- se proprio si ritiene di dovere addivenire alla h) invio della proposta al soggetto aggiudi-
transazione, pur in presenza di un parere non catario;
positivo sulla proposta, è necessario motivare i) consenso espresso per iscritto da tale sog-
con atto scritto in modo preciso e puntuale le getto alla proposta transattiva;
ragioni di una tale scelta. j) sottoscrizione della transazione;
Il protocollo operativo che si è descritto può
2.3. Il procedimento per addivenire alla transa- naturalmente subire variazioni. Si indicano di
zione: le fasi operative seguito le principali.
Di seguito si forniscono indicazioni sui principali B) Nell’ipotesi in cui il responsabile del procedi-
passaggi procedurali che la stazione appaltante mento formuli rilievi sulla proposta di transa-
deve porre in essere prima di addivenire alla zione, il dirigente, ove ritenga di non aderire
84
CAPITOLO III Parte quinta Gli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie

ai medesimi, deve motivare le ragioni di tale 3. L’accordo bonario


scelta con atto scritto prima di inoltrare la
proposta all’Avvocatura o, in mancanza, al 3.1. Definizione e ambito di applicazione dell’i-
funzionario più elevato in grado competente stituto
per il contenzioso. L’accordo bonario è l’atto con cui le parti com-
C) Nell’ipotesi in cui l’Avvocatura o, in man- pongono bonariamente le contestazioni che il
canza, il funzionario più elevato in grado soggetto aggiudicatario ha formulato nel corso
competente per il contenzioso, non esprima dell’esecuzione del contratto attraverso l’ap-
parere favorevole, il procedimento si arresta posizione delle medesime sui documenti con-
oppure prosegue tenendo presente quanto tabili. Si tratta di uno strumento che è volto a
osservato al paragrafo precedente. calmierare e risolvere il conflitto già in sede di
D) Nell’ipotesi in cui l’Avvocatura o, in mancan- esecuzione contrattuale, onde consentire alle
za, il funzionario più elevato in grado com- parti di proseguire nella medesima in un clima
petente per il contenzioso, non esprimano collaborativo.
parere positivo, ma suggeriscano modifiche L’accordo bonario è disciplinato nell’art. 240 del
alla proposta, spetta al dirigente valutare le Codice. In via preliminare, va ricordato come
medesime ed eventualmente recepirle rifor- la normativa ivi contenuta si riferisca espres-
mulando la proposta medesima. A questo samente ai lavori pubblici. Tuttavia nell’ultimo
punto è necessario riavviare il procedimen- comma (il 22) del suddetto articolo è stabilito
to, ponendo in essere tutti i passaggi a parti- che le disposizioni dei commi precedenti si ap-
re dalla lettera b). plicano in quanto compatibili anche ai contratti
E) Nell’ipotesi in cui la proposta transattiva pro- pubblici relativi a servizi e forniture nei settori
venga dalla controparte, i passaggi operativi ordinari nonché ai contratti di lavori, servizi e
non si discostano da quelli indicati dal punto forniture nei settori speciali qualora a seguito
b) al punto j), con eliminazione dei passaggi di contestazioni dell’esecutore del contratto,
di cui ai punti g), h) e i). verbalizzate nei documenti contabili, l’importo
economico controverso sia non inferiore al dieci
per cento dell’importo originariamente stipula-
to. Il comma 22 conclude poi prevedendo che
Le sequenze procedurali descritte possono subire ulte- le competenze del direttore dei lavori spettano
riori variazioni ed arricchimenti. La transazione è infatti, al direttore dell’esecuzione del contratto.
come già detto, un contratto la cui conclusione è prece- Sulla base di quanto detto è allora opportuno
duta dalla fase della trattativa. Può dunque ben darsi l’i-
potesi in cui, alla proposta di transazione formulata dal- procedere nell’esposizione nel modo seguente:
la stazione appaltante, segua una controproposta della verrà dapprima analizzata sinteticamente la di-
controparte. È evidente che, ove ciò accada, la stazione sciplina generale contenuta nei commi da 1 a
appaltante, a fronte della controproposta, dovrà nuo-
vamente attivare il procedimento seguendo i passaggi 21 dell’art. 240; successivamente si dirà dell’ap-
procedurali indicati al punto E). Nel caso invece in cui plicazione della normativa agli appalti di servi-
alla proposta della controparte segua una contropropo- zi e forniture, affrontando il problema di quali
sta della stazione appaltante, allora si dovranno porre
in essere tutti i passaggi procedurali indicati al punto A). delle suddette disposizioni risultino sicuramente
compatibili.
85
3.2. La disciplina fettivo raggiungimento del limite di valore.

3.2.1. I presupposti sostanziali per il ricorso all’ac-


cordo bonario
Il procedimento di accordo bonario deve essere La reiterazione del procedimento di accordo bonario
procedimento di accordo bonario, una volta realizzatisi
avviato dalla stazione appaltante al ricorrere dei i presupposti indicati nei precedenti punti a) e b), ha ad
seguenti presupposti: oggetto tutte le contestazioni avanzate sino al momen-
a) quando l’importo economico dell’opera pos- to dell’apertura del procedimento medesimo. Rispetto
a successive contestazioni, che integrino nuovamente i
sa variare in misura sostanziale; presupposti di cui ai punti a) e b), il procedimento di ac-
b) in ogni caso quando le riserve iscritte dall’ap- cordo bonario può essere reiterato con riguardo a que-
paltatore nei documenti contabili siano non ste ultime una sola volta. Ciò significa che, in relazione
ad eventuali altre contestazioni, che pure raggiungano
inferiori al dieci per cento dell’importo con- i limiti di valore indicati ai punti a) e b), non è possibile
trattuale. una terza reiterazione del procedimento di accordo bo-
Con riferimento ai richiamati presupposti risulta nario. In tale ipotesi, ove la stazione appaltante lo riten-
ga opportuno, può eventualmente decidere di addive-
evidente che: nire ad una transazione ovvero di attendere la conclu-
i. raggiunta la soglia di cui al punto b), il pro- sione dell’esecuzione contrattuale per difendersi in sede
cedimento deve essere avviato; di arbitrato ovvero, ove quest’ultimo non sia previsto, in
sede di giudizio dinnanzi al giudice ordinario.
ii. quand’anche la soglia non sia stata rag-
giunta, il procedimento deve essere av-
viato in presenza del timore che l’importo 3.2.2. Il procedimento di accordo bonario
economico dell’opera possa subire un in- Il procedimento in questione si articola nelle se-
cremento sostanziale. guenti fasi.
L’ipotesi di cui al punto b) non pone particolari A) Il direttore dei lavori comunica immediata-
problemi dal momento che la stazione appal- mente le riserve al responsabile del proce-
tante è tenuta unicamente a compiere un cal- dimento, trasmettendo contestualmente la
colo aritmetico. propria relazione riservata in cui sono illu-
Più delicata è l’ipotesi di cui al punto a). Al fine strate e valutate le riserve medesime.
di ritenere realizzata la fattispecie, integrata dal B) Il responsabile del procedimento, previa
timore di una variazione sostanziale dell’impor- verifica dell’ammissibilità e non manifesta
to del contratto stesso per effetto delle contesta- infondatezza delle riserve di cui si è detto
zioni mosse dall’esecutore, indipendentemente nel precedente paragrafo, promuove, per
dal raggiungimento della soglia del dieci per gli appalti e le concessioni di lavori pari o
cento, è necessario effettuare una valutazione superiori a dieci milioni di euro, la costi-
caso per caso. tuzione di apposita commissione, affinché
Vi è peraltro un ulteriore presupposto che si formuli, acquisita la relazione riservata del
deve realizzare per l’avvio della procedura di direttore dei lavori e, ove costituito, dell’or-
accordo bonario. Il responsabile del procedi- gano di collaudo, entro novanta giorni dalla
mento deve infatti valutare l’ammissibilità e la costituzione della commissione medesima,
non manifesta infondatezza delle contestazioni proposta motivata di accordo bonario.
avanzate con le riserve al fine di verificare l’ef- C) La promozione della costituzione della
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CAPITOLO III Parte quinta Gli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie

commissione ha luogo mediante invito del G)  Le parti hanno comunque facoltà di confe-
responsabile del procedimento, entro dieci rire alla commissione il potere di assumere
giorni dalla comunicazione del direttore dei decisioni vincolanti perfezionando pertanto
lavori, al soggetto che ha formulato le riser- l’accordo bonario. In tale caso non sono ne-
ve a nominare il proprio componente. cessarie le pronunce di cui al punto prece-
D) La commissione è formata da tre compo- dente né la sottoscrizione delle parti dell’ac-
nenti. Oltre a quello indicato dal soggetto cordo bonario.
che ha mosso le contestazioni, vi è il com- H)  Per gli appalti e le concessioni di lavori di
ponente indicato dalla stazione appaltante importo inferiore a euro 10.000.000 la co-
nonché il terzo, con funzioni di presidente, stituzione della commissione è facoltativa e,
scelto dalle parti di comune accordo. In caso ove costituita, il responsabile del procedi-
di mancato raggiungimento dell’accordo il mento può esserne componente per conto
presidente è nominato dal presidente del della stazione appaltante. Per tali appalti,
Tribunale del luogo dove è stato stipulato il nel caso in cui non venga promossa la co-
contratto su istanza della parte più diligente. stituzione della commissione, la proposta di
E)  I componenti della commissione devono accordo bonario è formulata dal responsa-
avere competenza specifica in relazione bile del procedimento e sulla medesima vi
all’oggetto del contratto ed in ogni caso il è la necessità che si pronuncino i soggetti
presidente deve essere scelto tra i magistra- indicati nel punto F.
ti amministrativi e contabili, i componenti I) Nell’ipotesi in cui il soggetto che ha formu-
del Consiglio superiore dei lavori pubblici, lato delle riserve non provveda alla nomina
tra i dirigenti di prima fascia delle ammini- del componente di sua scelta nel termine
strazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma di 20 giorni dalla richiesta del responsabile
2, del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 che del procedimento la proposta di accordo
abbiano svolto funzioni dirigenziali per al- bonario è formulata da quest’ultimo, acqui-
meno cinque anni, tra avvocati e tecnici in sita la relazione riservata del direttore dei
possesso del diploma di laurea in ingegne- lavori e, ove costituito, dell’organo di collau-
ria ed architettura, iscritti ai rispettivi ordini do entro 60 giorni dalla scadenza del ter-
professionali ed in possesso dei requisiti mine assegnato all’altra parte per la nomina
richiesti dall’art. 241, comma 5, per la nomi- del componente della commissione.
na a presidente del collegio arbitrale. L) Per gli appalti e le concessioni di importo
F)  Sulla proposta di accordo bonario formula- pari o superiore ad euro10.000.000, indi-
to dalla commissione si pronunciano entro pendentemente dall’importo economico delle
30 giorni dal ricevimento, dandone comu- contestazioni, la costituzione della commis-
nicazione entro tale termine al responsabile sione va fatta al momento del ricevimento
del procedimento, il soggetto che ha for- da parte del responsabile del procedimento
mulato attraverso le riserve le contestazioni del certificato di collaudo o di regolare ese-
e la stazione appaltante. Quest’ultima deve cuzione.
avere acquisito gli eventuali ulteriori pareri M) Qualora il termine di 90 giorni per la for-
occorrenti o ritenuti necessari. mulazione della proposta di accordo bo-
87
nario da parte della Commissione non sia senso ampio: può trattarsi ad esempio della
rispettato ovvero quando il termine di 60 risposta ad una richiesta effettuata dalla sta-
giorni per la formulazione della proposta zione appaltante ovvero dell’emissione di
di accordo bonario da parte del responsa- una fattura per il pagamento della parte di
bile del procedimento non siano rispettati contratto eseguita, posto che ciò che rileva
a causa di ritardi negli adempimenti della ai fini dell’ammissibilità della contestazione
commissione ovvero dello stesso respon- è la sua esternazione nella prima occasione
sabile del procedimento, la prima perde utile successiva al fatto.
qualsivoglia diritto al compenso mentre il B) Il presupposto per l’attivazione dell’accordo
secondo risponde per danno erariale. bonario è unicamente il fatto che l’importo
In aggiunta alla scansione procedimentale che economico controverso sia non inferiore al
si è descritta, quale disciplinata dall’art. 240 del 10% dell’importo originariamente stipulato,
Codice, si deve ricordare che nel medesimo donde l’automatismo tra calcolo aritmetico e
articolo sono presenti ulteriori disposizioni che avvio della procedura di accordo bonario.
concernono, tra l’altro, la materia degli interessi C) Il punto più delicato è quello di stabilire se
legali, nonché gli effetti connessi al fallimento la soglia dieci milioni di euro al di sotto della
del tentativo di accordo bonario. quale negli appalti di lavori non vi è obbli-
go della costituzione della commissione, ma
3.2.3. L’accordo bonario nei contratti di servizi e facoltà in capo al responsabile del procedi-
forniture mento di costituire la medesima ovvero di
Come in precedenza osservato, la disciplina formulare in proprio la proposta di accordo
dell’accordo bonario delineata dall’art. 240, bonario si applichi anche ai contratti di ser-
commi da 1 a 21, del Codice si applica, in quan- vizi e forniture. In assenza di orientamenti
to compatibile, anche ai contratti ordinari di ser- giurisprudenziali sul punto, sembra preferi-
vizi e forniture. Sul problema della compatibilità bile ritenere che sussistendo anche in rela-
si deve peraltro precisare quanto segue. zione agli appalti di servizi e forniture l’esi-
A) Nell’ambito dei contratti di servizi e forni- genza di non aggravare il procedimento di
ture le contestazioni non avvengono trami- accordo bonario la disposizione di cui all’art.
te l’apposizione di riserve, ma, così come 240, comma 5, sia applicabile anche agli ap-
prevede il comma 22 del citato art. 240, palti in questione. Da ciò consegue che per
attraverso verbalizzazione delle medesime questi ultimi quando l’importo contrattuale
contestazioni nei documenti contabili. Ciò sia inferiore a dieci milioni di euro la costi-
significa che l’appaltatore deve utilizzare tuzione della commissione è facoltativa ed
ogni documento che afferisce alla contabili- il responsabile del procedimento può farne
tà, successivo al verificarsi del fatto da cui si parte.
origina la contestazione, per l’esternazione D) In relazione agli appalti di servizi e forniture
della contestazione medesima, nonché per in luogo del direttore dei lavori si rinviene
quantificare la maggiore richiesta economi- la figura del direttore dell’esecuzione del
ca all’amministrazione. Il concetto di docu- contratto, così come espressamente previ-
mento contabile va evidentemente inteso in sto dal comma 22, il quale precisa altresì
88
CAPITOLO III Parte quinta Gli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie

che le competenze riconosciute al primo in Di seguito verranno trattate le questioni che


relazione alla disciplina dell’accordo bonario maggiormente interessano la stazione appal-
spettano al secondo. tante in quanto oggetto di scelte che quest’ulti-
E) Al di fuori delle peculiarità predette il pro- ma è tenuta ad operare. Non verrà invece esa-
cedimento di accordo bonario in materia di minata la disciplina che regola lo svolgimento
servizi e forniture non si discosta da quello del giudizio arbitrale.
relativo alla materia dei lavori.
4.1. La domanda di arbitrato e la nomina degli
4. L’arbitrato nella materia dei contratti arbitri
pubblici: i principi generali La procedura arbitrale viene avviata con la do-
Il Codice detta negli artt. 241 e ss. la disciplina manda di arbitrato che una delle parti, la più
dell’arbitrato per la risoluzione delle controver- diligente, notifica all’altra.
sie aventi ad oggetto diritti soggettivi derivanti Ai sensi dell’art. 241, comma 4, del Codice cia-
dall’esecuzione dei contratti d’appalto. Il sistema scuna delle parti, nella domanda di arbitrato o
delineato dal Codice si basa sui seguenti prin- nell’atto di resistenza, nomina l’arbitro di pro-
cipi: i) possibilità di utilizzare l’arbitrato rituale pria competenza tra professionisti di particolare
soltanto in presenza di una esplicita clausola esperienza nella materia oggetto del contratto
compromissoria che deve essere indicata nel cui l’arbitrato si riferisce.
bando o nell’avviso con cui si indice la gara ov-
vero nella lettera d’invito nelle procedure senza
bando e poi inserita nel contratto; ii) possibilità
per l’aggiudicatario di rifiutare la clausola com- Sulla particolare esperienza dell’arbitro
La particolare esperienza dell’arbitro non coincide con
promissoria, attraverso ricusazione, mediante l’esercizio della professione forense ovvero con la com-
comunicazione alla stazione appaltante entro provata competenza giuridica. È possibile infatti che,
venti giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazio- ove la materia del contendere investa profili tecnici,
l’arbitro possa essere scelto in ragione della comprovata
ne e conseguente impossibilità di inserimento esperienza sui suddetti profili. Ciò si ricava tra l’altro dal-
della clausola nel contratto; iii) competenza la circostanza che possono richiedere l’iscrizione all’albo
della Camera arbitrale per i Contratti Pubblici a degli arbitri tenuto dalla Camera Arbitrale nell’ambito
del quale quest’ultima designa il presidente del collegio
nominare il presidente del collegio arbitrale, nel in caso di mancato accordo tra le parti: i) magistrati am-
caso in cui le parti non provvedano di comune ministrativi, contabili e avvocati dello Stato; ii) avvocati
accordo; iv) scelta del presidente tra gli iscritti iscritti agli albi ordinari e speciali abilitati al patrocinio
avanti alle magistrature superiori ed in possesso dei
all’albo degli arbitri di cui la Camera Arbitra- requisiti per la nomina a Consigliere di Cassazione; iii)
le cura la formazione e la tenuta; v) scelta dei tecnici in possesso del diploma di laurea in ingegneria
periti che il collegio arbitrale intende utilizza- o architettura abilitati all’esercizio della professione da
almeno dieci anni.
re nell’ambito dell’elenco dei periti formato e
tenuto sempre dalla Camera Arbitrale; vi) ap-
plicazione ai giudizi arbitrali delle disposizioni Il collegio arbitrale è composto da tre arbitri. Il
del codice di procedura civile dettate in tema Presidente viene indicato di comune accordo
di arbitrato, salvo quanto disposto dal Codice dalle parti o dagli arbitri dalle stesse nominati,
degli appalti. ove sia stato loro conferito il mandato di indivi-
89
duare il terzo arbitro con funzione di presidente il contratto conterrà la clausola arbitrale. A tal
del Collegio. Anche il Presidente deve essere proposito va ricordato che: i) se si opta per il
scelto tra soggetti di particolare esperienza nel- ricorso all’arbitrato risulta precluso il ricorso alla
la materia oggetto del contratto cui l’arbitrato giurisdizione statale, a meno che l’aggiudicata-
si riferisce ed in relazione al significato di un rio ricusi la clausola compromissoria con comu-
tale criterio valgono le stesse considerazioni in nicazione alla stazione appaltante entro venti
precedenza svolte per gli arbitri nominati dalle giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione; ii)
parti. in tale ultimo caso la clausola non potrà essere
Tuttavia con riferimento alla figura del Presiden- inserita nel contratto con la conseguenza che
te l’art. 241, comma 5, del Codice prevede in ogni controversia dovrà essere decisa in sede
aggiunta al requisito della particolare esperien- giurisdizionale.
za, che il soggetto scelto debba essere munito Una volta che la clausola arbitrale è inserita
di precipui requisiti di indipendenza. Sempre nel contratto, la stazione appaltante in caso di
il suddetto comma specifica che il Presidente controversia deve: i) attivare l’arbitrato ovvero
deve comunque essere scelto tra coloro che resistere; ii) procedere alla nomina dell’arbitro
nell’ultimo triennio non hanno esercitato le fun- di propria competenza; iii) nominare d’accordo
zioni di arbitro di parte o di difensore in giudizi con l’altra parte il Presidente salvo che in rela-
arbitrali disciplinati dall’art. 241 del Codice ad zione a tale adempimento non abbia dato man-
eccezione delle ipotesi in cui l’esercizio della dato a provvedere al proprio arbitro; iv) in tale
difesa costituisca adempimento di un dovere ipotesi sarà quest’ultimo a nominare d’accordo
d’ufficio del difensore dipendente pubblico. con l’altra parte o con l’arbitro da quest’ultima
La nomina del Presidente del collegio adottata nominato il Presidente del collegio arbitrale.
in violazione di quanto prescritto dall’art. 241,
comma 5, del Codice determina la nullità del 4.2. La nomina del Presidente del collegio da
lodo emesso dal collegio. parte della Camera arbitrale
Infine, ai sensi del successivo comma 6, non Nel caso in cui le parti non trovino l’accordo
possono essere nominati arbitri coloro che ab- sulla nomina del Presidente, quest’ultimo vie-
biano compilato il progetto o dato parere su di ne scelto dalla Camera arbitrale istituita presso
esso ovvero diretto, sorvegliato o collaudato i l’AVCP, previa istanza formulata dalla parte più
lavori, i servizi e le forniture oggetto di contro- diligente. La nomina viene effettuata, sulla base
versia, né coloro che in qualsiasi modo abbiano di criteri oggettivi e predeterminati, nell’ambito
espresso un giudizio o un parere sull’oggetto degli iscritti all’albo degli arbitri formato e tenu-
delle controversie stesse anche ai sensi dell’art. to dalla Camera arbitrale.
240 del Codice che disciplina l’accordo bonario. In proposito è opportuno sottolineare come, ai
Alla luce della richiamata normativa la stazio- sensi dell’art. 242, comma 6, del Codice, pos-
ne appaltante, con riferimento all’arbitrato, è sono essere iscritti all’albo degli arbitri i soggetti
chiamata a compiere le seguenti valutazioni: appartenenti alle seguenti categorie: a) magi-
i) scegliere se ricorrere o meno allo strumen- strati amministrativi, magistrati contabili e avvo-
to arbitrale; ii) in caso di decisione affermativa cati dello Stato in servizio, designati dagli orga-
indicare nel bando o nella lettera d’invito che ni competenti secondo i rispettivi ordinamenti,
90
CAPITOLO III Parte quinta Gli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie

nonché avvocati dello Stato e magistrati a ripo-


so; b) avvocati iscritti agli albi ordinari e specia-
li abilitati al patrocinio avanti alle magistrature
superiori ed in possesso dei requisiti per la no-
mina a consigliere di Cassazione; c) tecnici in
possesso del diploma di laurea in ingegneria o
architettura, abilitati all’esercizio della professio-
ne da almeno dieci anni e iscritti ai relativi albi;
d) professori universitari di ruolo nelle materie
giuridiche e tecniche e dirigenti generali delle
pubbliche amministrazioni laureati nelle stesse
materie con particolare competenza nella ma-
teria dei contratti pubblici di lavori, servizi e for-
niture.

91
Il co ntenzioso

CAPITOLO
QUARTO
Il contenzioso (Salvatore Dettori)

1. L’oggetto del contenzioso Direttiva ricorsi, ossia la Direttiva 11 dicembre


L’affidamento e l’esecuzione di un appalto pos- 2007 n. 66, che ha sostanzialmente modificato
sono risultare oggetto di contenzioso giurisdi- le Direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE, relative
zionale sotto diversi profili. alle procedure di ricorso in materia di aggiudi-
Nella fase di evidenza pubblica, la stazione ap- cazione degli appalti pubblici, rispettivamente
paltante pone in essere una procedura funzio- nei settori ordinari e nei settori speciali.
nale alla scelta del soggetto a cui affidare l’ap- A livello nazionale vanno invece evidenziati il
palto. In tale contesto il contenzioso è dunque D. Lgs. 20 marzo 2010, n. 53, che ha recepi-
destinato ad insorgere tra le parti per lo più to la Direttiva ricorsi e novellato il Codice degli
a seguito dell’adozione di decisioni unilaterali appalti, e, soprattutto, il Codice del processo
dell’amministrazione ritenute dai partecipan- amministrativo, D. Lgs. 2 luglio 2010, n. 104,
ti alla procedura illegittime e lesive dei propri che ha codificato la disciplina processuale della
interessi. Si pensi, ad esempio, all’atto con cui materia.
la stazione appaltante esclude un’impresa dalla
gara ovvero il provvedimento con cui viene ag- 2. La giurisdizione
giudicata la gara medesima. Nella fase dell’affi- La compresenza nella materia degli appalti pub-
damento saranno dunque di solito i concorrenti blici di una fase disciplinata dal diritto pubblico
a censurare gli atti e le attività compiute dalle - quella in cui avviene la scelta del contraente -
amministrazioni pubbliche. ed una governata dalle regole del diritto privato
A seguito della stipulazione del contratto, le - quella di stipula ed esecuzione del contratto -
parti si vincolano invece a reciproche obbliga- ha tradizionalmente portato la giurisprudenza ad
zioni, che hanno come principale oggetto, da affidare le controversie relative a ciascuna di tali
una parte, l’esecuzione dell’appalto e, dall’al- fasi rispettivamente al giudice amministrativo ed
tra, la dazione del corrispettivo pattuito. Tale al giudice ordinario. Tale criterio di riparto corri-
circostanza, a livello di contenzioso, determina spondeva peraltro a quello generale, che attribu-
l’insorgere di pretese sia da parte del soggetto iva al giudice amministrativo la giurisdizione sulle
esecutore dell’appalto, sia da parte della stazio- questioni aventi ad oggetto interessi legittimi ed
ne appaltante. Il primo infatti potrà dolersi, ad al giudice ordinario su quelle aventi ad oggetto
esempio, della mancata corresponsione degli diritti soggettivi. In particolare, nella fase dell’evi-
importi dovuti con le modalità e nei termini pat- denza pubblica l’amministrazione esercita il pro-
tuiti; la stazione appaltante potrà censurare la prio potere autoritativo, a fronte del quale i privati
non corretta esecuzione dell’appalto. vantano una situazione giuridica soggettiva di
In tale quadro si inseriscono inevitabilmente interesse legittimo. A seguito dell’aggiudicazione
aspetti legati alla tutela sia di interessi legittimi, e della stipula del contratto tale posizione muta,
sia di diritti soggettivi. vantando l’aggiudicatario un vero e proprio diritto
La disciplina del contenzioso in materia di ap- soggettivo.
palti è stata peraltro di recente oggetto di diver- L’applicazione del tradizionale riparto di giurisdi-
si interventi del legislatore, sia comunitario sia zione non risolveva peraltro tutti i problemi posti
nazionale. dal contenzioso in materia, a partire dalla difficol-
A livello comunitario va segnalata la cosiddetta tà di individuare il confine tra la fase pubblicistica
94
CAPITOLO IV Parte quinta Il contenzioso

e quella privatistica e, dunque, tra le due diverse strativo, con particolare riferimento alle recenti
giurisdizioni. Il punto controverso riguardava in novità normative.
particolare la natura della situazione giuridica sog-
gettiva vantata dal soggetto aggiudicatario ed in 3. Gli atti della procedura di affidamento
particolare se costui avesse o meno diritto a stipu- che possono essere oggetto di impu-
lare il contratto, con la conseguente individuazio- gnazione giurisdizionale
ne della giurisdizione in capo al giudice ordinario Può essere oggetto di impugnazione qualsiasi
ovvero al giudice amministrativo. atto della procedura di gara che soddisfi un du-
Una serie di interventi del legislatore hanno gettato plice presupposto:
luce su diverse delle questioni aperte, lasciandone - determini in capo al destinatario una lesione
in ombra altre. In particolare prima con il D. Lgs, n. immediata della propria sfera giuridica;
80 del 1998 e successivamente con la legge n. 205 - abbia una rilevanza esterna, non configu-
del 2000 tutte le controversie relative alle procedu- randosi cioè quale atto endoprocedimentale,
re di affidamento di appalti di lavori, servizi e forni- come tale destinato a rimanere in un ambito
ture venivano devolute alla giurisdizione esclusiva interno della stazione appaltante.
del giudice amministrativo. Alla luce dei richiamati presupposti, sarà allora
Oggi la disciplina in tema di giurisdizione nella ma- sempre impugnabile, ad esempio, l’aggiudica-
teria degli appalti pubblici è stabilita nell’art. 244 del zione illegittima, in quanto atto a sicura rile-
Codice, come modificato dall’art. 7 del D. Lgs. 20 vanza esterna ed in quanto atto da cui deriva
marzo 2010, n. 53, e sostituito dall’art. 3, comma una immediata lesione in capo ai concorrenti
19, dell’Allegato 4 al Codice del processo ammi- non aggiudicatari. In applicazione del medesi-
nistrativo. La richiamata norma opera peraltro un mo principio, sarà altresì sempre impugnabile il
rimando, disponendo che le controversie devolute bando di gara che contenga una clausola che il-
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrati- legittimamente impedisca la partecipazione alla
vo in materia di contratti pubblici siano individuate gara a taluni concorrenti.
dal Codice del processo amministrativo.
Sul punto il Codice del processo amministrativo
dispone, all’art. 120, comma 1, che gli atti delle
procedure di affidamento, ivi comprese le pro- L’impugnazione del bando di gara
In giurisprudenza è stato precisato come la tutela
cedure di affidamento di incarichi e concorsi di giurisdizionale dei privati avverso le disposizioni del
progettazione e di attività tecnico-amministrative bando, inteso quale lex specialis della procedura ad
ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servi- evidenza pubblica, si atteggi diversamente, a secon-
da che lo stesso presenti un contenuto immediata-
zi o forniture, nonché i connessi provvedimenti mente lesivo o meno. Talune prescrizioni del bando,
dell’AVCP, sono impugnabili unicamente median- infatti, si riferiscono ai requisiti soggettivi ed oggettivi
te ricorso al tribunale amministrativo regionale per l’ammissione alla gara: queste sono ex se idonee
a provocare l’esclusione e producono una lesione
competente. È dunque esclusa la possibilità di ri- concreta ed attuale nella sfera giuridica dei parte-
corso straordinario al Presidente della Repubblica. cipanti. Si richiede, quindi, in caso di illegittimità, che
Di seguito verranno dunque trattate le questioni tali prescrizioni siano impugnate autonomamente ed
immediatamente, chiedendone l’eventuale sospensi-
che maggiormente interessano le stazioni appal- va al fine di ottenere l’ammissione con riserva alla
tanti nel contenzioso dinanzi al giudice ammini-
95
gara. Nel caso in cui siano lasciati inutilmente scadere L’impugnazione della scelta del criterio di ag-
i termini per proporre ricorso avverso la disposizione giudicazione
illegittima del bando, questa diviene inoppugnabile In giurisprudenza è stato affermato che sia la scelta del
e, pertanto, i successivi atti che derivano dalla stessa criterio più idoneo per l’aggiudicazione di un appalto
potranno essere impugnati soltanto nel caso in cui (tra quello dell’offerta economicamente più vantaggio-
presentino vizi propri. sa e quello del prezzo più basso), sia la scelta dei criteri
Altre prescrizioni del bando, invece, non sono idonee più adeguati (tra quelli esemplificativamente indicati
a determinare una lesione con concretezza ed attua- dall’art. 83 del Codice) per l’individuazione dell’offer-
lità, in quanto non determinano automaticamente e ta economicamente più vantaggiosa, costituiscono
direttamente conseguenze negative nella sfera giu- espressione tipica della discrezionalità della stazione
ridica dei partecipanti: in caso di illegittimità, allora, appaltante e, impingendo nel merito dell’azione ammi-
occorrerà impugnare le stesse, unitamente al rela- nistrativa, sono sottratte al sindacato di legittimità del
tivo atto applicativo, viziato per invalidità derivata. giudice amministrativo, tranne che, in relazione alla na-
Ciò accade, ad esempio, con riferimento alle regole tura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, non
riguardanti l’aspetto procedurale della gara, che sa- siano manifestamente illogiche, arbitrarie, irragionevoli,
ranno impugnabili solo successivamente, in seguito irrazionali ovvero macroscopicamente viziate da travi-
all’eventuale atto di esclusione, adottato in applica- samento di fatto, così che il giudice amministrativo non
zione delle stesse, oppure con riferimento alle regole può sostituire con proprie scelte quelle operate dall’am-
che si riferiscono alla composizione della commissio- ministrazione.
ne aggiudicatrice od alla possibilità di partecipazio- In particolare è stato evidenziato che nel criterio di ag-
ne di determinati soggetti, che andrebbero in realtà giudicazione di un appalto secondo l’offerta economica-
esclusi, le quali saranno impugnabili solo unitamente mente più vantaggiosa si tiene conto di una pluralità di
al successivo atto ricollegabile alla disposizione illegit- elementi, anche qualitativi, e non solo del prezzo, spet-
tima, da identificarsi nell’aggiudicazione. tando all’amministrazione appaltante, a seconda delle
Secondo il giudice amministrativo il sindacato del giu- peculiarità specifiche dell’appalto, e dunque dell’impor-
dice amministrativo sulle clausole del bando di gara tanza che, nel caso concreto, ha il fattore prezzo (pre-
incontra gli stessi limiti sussistenti nei confronti di ogni stazione particolarmente semplice) o l’elemento qualità
atto amministrativo. E, invero, la stazione appaltante, (prestazione particolarmente complessa), dare il peso
nella predisposizione del bando, esercita un potere relativo a ciascun elemento; inoltre la scelta da parte
attinente al merito amministrativo laddove inserisce dell’amministrazione dei criteri di valutazione dell’of-
disposizioni ulteriori rispetto al contenuto minimo ex ferta economicamente più vantaggiosa, pur essendo
lege previsto; queste ultime, quindi, saranno censura- connotata da ampia discrezionalità, deve avvenire nel
bili in sede giurisdizionale allorché appaiano viziate rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza
da eccesso di potere, ad esempio per illogicità, irra- e non discriminazione, dovendo in ogni caso i singoli
gionevolezza od incongruenza rispetto al fine pubbli- criteri essere riferiti direttamente ed esclusivamente alle
co della gara (Cons. St., sez. V, 21 settembre 2010, prestazioni che formano oggetto specifico dell’appalto
n. 7031). ed essere pertinenti alla natura, all’oggetto ed al con-
tenuto del contratto (Cons. St., sez. V, 19 novembre
2009, n. 7259).
Nel caso invece in cui la lesione derivi da un
atto della procedura privo di rilevanza esterna,
oggetto di impugnazione potrà essere l’atto 4. I vizi della procedura di gara
conclusivo della procedura, ossia l’aggiudicazio- Gli atti della procedura di gara saranno annul-
ne. Così, ad esempio, nell’ipotesi in cui la Com- labili quando presentino un vizio di legittimità,
missione di gara non svolga correttamente le nella forma della violazione di legge, dell’in-
operazioni di valutazione delle offerte, i verbali competenza e dell’eccesso di potere.
di gara, atti interni alla procedura, saranno im- Con riferimento al vizio di violazione di legge
pugnabili esclusivamente unitamente al provve- va evidenziato come esso si espliciti nella non
dimento finale di aggiudicazione. conformità dell’atto impugnato ad una disposi-
96
CAPITOLO IV Parte quinta Il contenzioso

zione normativa vigente ovvero ad una disposi-


zione della lex specialis di gara. costituire di per sé un vizio della valutazione stessa, può
eventualmente rappresentare un elemento sintomatico
Per quanto riguarda il vizio di eccesso di potere, dell’eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento
esso si riscontra in particolare in quelle opera- ovvero della carenza di istruttoria, qualora si accom-
zioni svolte dagli organi della stazione appaltan- pagni ad altri elementi indizianti, come, per esempio, la
omessa valutazione di alcuni parametri qualitativi sta-
te in cui è prevista un’attività di verifica o di va- biliti dalla lex specialis della gara (Cons. St., sez. V, 19
lutazione. Ciò può avvenire ad esempio in sede novembre 2009, n. 7259)
di verifica del possesso dei requisiti di parteci-
pazione in capo ai concorrenti, ma soprattutto
nelle operazioni di valutazione delle offerte, con Si ha vizio di incompetenza quando determi-
particolare riferimento alle procedure da aggiu- nati atti o attività della procedura di gara sono
dicarsi mediante il criterio dell’offerta economi- posti in essere da un soggetto diverso rispetto a
camente più vantaggiosa. quello a cui tale competenza è attribuita da una
norma di legge ovvero da una previsione della
lex specialis di gara.

L’applicazione giurisprudenziale del vizio di


eccesso di potere
Ad esempio, sotto il primo profilo, con riferimento alla
fattispecie contenuta nell’art. 38, comma 1, lett. f), ove è La verbalizzazione delle modalità di custodia
prevista l’esclusione dalla partecipazione alla procedura delle offerte compiuta dal presidente della
di gara per quei soggetti che hanno commesso grave Commissione di gara
negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni Sono stati impugnati gli atti di una procedura ristretta
affidate dalla stazione appaltante o che hanno com- avente ad oggetto un servizio di pulizia. La ricorren-
messo un errore grave nell’esercizio della loro attività te censura l’aggiudicazione per una serie di profili, tra
professionale, è stato affermato in giurisprudenza che, i quali l’omissione, una volta aperti i plichi, dell’onere
anche condividendo l’impostazione secondo cui l’esclu- di documentare le modalità di custodia al fine di pre-
sione in questione non ha carattere sanzionatorio, ma servare la segretezza del contenuto delle offerte e,
si fonda semplicemente sul venir meno del rapporto contestualmente, assicurare l’esclusività dell’accesso alla
fiduciario determinato dall’inadempimento grave di Commissione giudicatrice. L’amministrazione resistente
precedenti rapporti contrattuali, non può escludersi che sostiene sul punto che l’omessa verbalizzazione sia su-
il giudice amministrativo sia chiamato a verificare, al fine scettibile di essere sanata ex post. Nel caso di specie la
di scrutinare l’eventuale ricorrenza di ipotesi di eccesso sanatoria sarebbe avvenuta con dichiarazione resa dal
di potere, se effettivamente, nella situazione concreta, presidente della Commissione.
alla base del provvedimento, vi siano fatti idonei a giu- Il Consiglio di Stato sostiene in proposito che, posto che
stificare il venir meno della fiducia o se, al contrario, la verbalizzazione delle modalità di custodia è un’at-
ricorrano elementi sintomatici tali da denotare un eser- tività che necessariamente deve essere formalizzata
cizio del potere per finalità diverse da quelle prese in per iscritto, l’omessa verbalizzazione delle operazioni in
considerazione dalla norma attributiva (Cons. St., sez. questione si riflette sull’inesistenza di esse, non essendo
VI, 28 luglio 2010, n. 5029). peraltro suscettibile di essere sanata con la dichiarazio-
Assai variegata è la casistica relativa alle ipotesi di ec- ne resa dal presidente della Commissione.
cesso di potere nella valutazione delle offerte di gara. Si sottolinea in particolare che nel caso in esame le ope-
Ad esempio è stato sostenuto in giurisprudenza che la razioni di verbalizzazione gravano sul segretario non
asserita insufficienza del tempo dedicato dalla commis- già sul presidente della Commissione, il quale semmai
sione alla valutazione delle offerte presentate, salvo che sottoscrive il verbale in funzione di controllo e d’attesta-
non sia assolutamente macroscopica, pur non potendo zione di conformità a quanto verbalizzato. Secondo il

97
- deve recare una sintetica e sommaria indi-
giudice amministrativo, in definitiva, il cosiddetto atto di cazione dei presunti vizi di legittimità e dei
sanatoria del presidente della Commissione è una mera
dichiarazione di scienza testimoniale di fatti che però motivi di ricorso che si intendono articolare in
acquistano rilievo giuridico solo se formalmente docu- giudizio, salva in ogni caso la facoltà di pro-
mentati. Da ciò, secondo il Consiglio di Stato, l’ineffica- porre in giudizio motivi diversi o ulteriori;
cia giuridica della dichiarazione di sanatoria dell’omessa
verbalizzazione delle operazioni di custodia effettuata - può essere fatta mediante l’assistenza di un
da organo radicalmente incompetente, qual è il presi- difensore;
dente della Commissione di gara (TAR Liguria, Genova, - può essere presentata fino a quando l’interessato
sez. II, 23 giugno 2010, n. 5252).
non abbia notificato un ricorso giurisdizionale;
- è diretta al responsabile del procedimento;
5. I soggetti legittimati ad impugnare gli atti - può essere effettuata anche oralmente nel
della procedura di gara corso di una seduta pubblica della commis-
Legittimati ad impugnare gli atti della procedura sione di gara. In tal caso:
di gara sono quei soggetti che da tali atti ricevo- - è inserita nel verbale della seduta;
no un pregiudizio. Esiste peraltro in giurispru- - è comunicata immediatamente al responsa-
denza un orientamento tradizionale che riserva bile del procedimento a cura della commis-
l’impugnazione degli atti di gara esclusivamen- sione di gara.
te ai partecipanti alla procedura sulla quale si
innesta la controversia. A tale orientamento se
ne oppone un altro che invece estende la legit-
timazione ad impugnare anche a quei soggetti L’informativa ed il decorso dei termini proce-
dimentali e processuali
la cui partecipazione alla gara sia stata impedita L’informativa in questione, ai sensi dell’art. 243-bis,
da una espressa clausola del bando, a condizio- comma 3, non impedisce l’ulteriore corso del procedi-
ne che abbiano impugnato tale clausola. mento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la
stipulazione del contratto, fissato dall’articolo 11, comma
10, né il decorso del termine per la proposizione del
6. L’informativa in ordine all’intento di pro- ricorso giurisdizionale.
porre ricorso giurisdizionale
Al fine di prevenire l’insorgere il contenzioso
giurisdizionale in materia, l’art. 243-bis del Co- A fronte dell’informativa in questione la stazione
dice, inserito dall’art. 6 del D. Lgs. n. 53 del appaltante, entro quindici giorni dal ricevimen-
2010, prevede che i soggetti che intendono to della stessa, comunica le proprie determina-
proporre un ricorso giurisdizionale in merito zioni in ordine ai motivi indicati dall’interessato.
all’affidamento di un appalto siano tenuti ad In particolare l’amministrazione dovrà valutare
informare le stazioni appaltanti della presunta se agire o meno in autotutela nei confronti de-
violazione e della relativa intenzione di propor- gli atti della procedura di gara. A tal fine dovrà
re un ricorso giurisdizionale. dunque operativamente verificare il ricorrere
Tale informativa: dei presupposti, di cui si è detto in precedenza,
- deve essere contenuta in una comunicazione necessari per l’adozione di un provvedimento
scritta e sottoscritta dall’interessato, o da un di annullamento d’ufficio ovvero di revoca. Va
suo rappresentante; peraltro sottolineato che, per espressa previsio-
98
CAPITOLO IV Parte quinta Il contenzioso

ne di legge, l’inerzia dell’amministrazione equi- 7.1. I termini processuali


vale a diniego di autotutela. Ai sensi dell’art. I nuovi termini processuali sono specificata-
243-bis, comma 6, il diniego, totale o parziale, mente indicati negli artt. 120 e ss. del Codice
espresso o tacito, è impugnabile solo unitamen- del processo amministrativo. In ogni caso, per
te all’atto cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo quanto non previsto in tali articoli, ai sensi del-
è già stato impugnato, con motivi aggiunti. la previsione generale contenuta nell’art. 119,
L’omissione della comunicazione in ordine all’in- comma 2, nei riti abbreviati tutti i termini or-
tenzione di proporre ricorso non determina pe- dinari processuali debbono considerarsi dimez-
raltro l’impossibilità in capo all’interessato di adire zati.
le vie giurisdizionali: tale omissione, così come Per quanto riguarda in particolare in termine
l’inerzia della stazione appaltante costituiscono di impugnazione degli atti delle procedure di
infatti esclusivamente comportamenti valutabi- gara, l’art. 120, comma 5, del Codice del pro-
li ai fini della decisione sulle spese di giudizio, cesso dispone che il ricorso e i motivi aggiunti,
nonché in termini di concorso del fatto colposo anche avverso atti diversi da quelli già impu-
del creditore, ai sensi dell’art. 1227 del codice gnati, devono essere proposti nel termine di
civile. trenta giorni, decorrente:
- dalla ricezione della comunicazione di cui
7. La previsione del rito abbreviato per le all’art. 79 del Codice dei contratti pubblici;
controversie relative alle procedure di - per i bandi e gli avvisi con cui si indice una
affidamento gara, autonomamente lesivi, dalla pubblica-
Per espressa previsione contenuta nell’art. 245 zione effettuata ai sensi dell’art. 66, comma
del Codice dei contratti pubblici, la tutela giuri- 8, del Codice medesimo;
sdizionale davanti al giudice amministrativo è - in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto.
disciplinata dal Codice del processo amministra- L’art. 120, comma 2, del Codice del processo
tivo. In tale Codice, all’art. 119, è espressamente dispone altresì che il ricorso non può comun-
disposta l’applicabilità alle controversie relative que essere più proposto:
ai provvedimenti concernenti le procedure di - nel caso in cui sia mancata la pubblicità del
affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture bando, decorsi trenta giorni decorrenti dal
del rito abbreviato ivi disciplinato, salvo quanto giorno successivo alla data di pubblicazione
previsto nelle successive disposizioni del me- dell’avviso di aggiudicazione definitiva di cui
desimo Codice contenute negli articoli 120 e all’art. 65 e all’art. 225 del Codice dei contratti
seguenti. pubblici, a condizione che tale avviso contenga
La volontà del legislatore è dunque quella di la motivazione dell’atto con cui la stazione ap-
concentrare in tempi quanto più brevi possi- paltante ha deciso di affidare il contratto senza
bile il giudizio in materia di appalti dinanzi al previa pubblicazione del bando;
giudice amministrativo. A tal fine la disciplina - nel caso in cui siano omessi gli avvisi o le in-
vigente prevede sia una significativa riduzione formazioni di cui al punto precedente oppure
dei termini processuali rispetto a quelli ordinari se essi non sono conformi alle prescrizioni ivi
sia una sostanziale semplificazione delle fasi di contenute, decorsi sei mesi dal giorno succes-
svolgimento del giudizio. sivo alla data di stipulazione del contratto.
99
Ai sensi dell’art. 120, comma 7, a seguito della dall’ultima notificazione del ricorso, accerta-
presentazione di un ricorso contro gli atti di una ta la completezza del contraddittorio e dell’i-
procedura di gara, i nuovi atti attinenti la mede- struttoria, sentite sul punto le parti costituite,
sima procedura devono essere impugnati con può definire, in camera di consiglio, il giudizio
ricorso per motivi aggiunti. con sentenza in forma semplificata, salvo che
una delle parti dichiari che intende proporre
motivi aggiunti, ricorso incidentale o regola-
mento di competenza, ovvero regolamento
La notifica del ricorso di giurisdizione (art. 60, comma 1, del Codice
Ai sensi dell’art. 120, comma 4, quando è impugnata del processo);
l’aggiudicazione definitiva, se la stazione appaltante frui-
sce del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, il ricorso - decide interinalmente sulla domanda caute-
è notificato, oltre che presso detta Avvocatura, anche lare, anche se ordina adempimenti istruttori,
alla stazione appaltante nella sua sede reale, in data se concede termini a difesa, o se solleva o
non anteriore alla notifica presso l’Avvocatura. Tale pre-
visione è funzionale all’operatività della sospensione ob- vengono proposti incidenti processuali.
bligatoria del termine per la stipulazione del contratto.
7.3. Lo svolgimento del giudizio e la decisione
Anche la disciplina relativa allo svolgimento
7.2. La tutela cautelare del giudizio di merito risponde alle ricordate
Il rito abbreviato prevede comunque la possi- esigenze di riduzione dei tempi processua-
bilità di un giudizio cautelare. La disciplina del li e di semplificazione delle relative attività.
giudizio cautelare per la materia degli appalti In particolare è espressamente previsto che
pubblici è stabilita nel Codice del processo am- se il giudizio non è stato definito nel merito
ministrativo. con sentenza in forma semplificata in sede di
In sede cautelare il TAR: decisione della domanda cautelare, l’udienza
- accertata la completezza del contraddittorio di merito, ove non indicata dal collegio con
ovvero disposta l’integrazione dello stesso, l’ordinanza cautelare medesima, sia immedia-
se ritiene, a un primo sommario esame, la tamente fissata d’ufficio con assoluta priorità.
sussistenza di profili di fondatezza del ricor- Nella medesima direzione è posta la disposi-
so e di un pregiudizio grave e irreparabile, zione di cui all’art. 120, comma 10, del Codice
fissa con ordinanza la data di discussione del del processo, ove è previsto che tutti gli atti
merito alla prima udienza successiva alla sca- di parte ed i provvedimenti del giudice devo-
denza del termine di trenta giorni dalla data no essere sintetici, compresa la sentenza che
di deposito dell’ordinanza, disponendo altresì deve essere redatta, ordinariamente, in forma
il deposito dei documenti necessari e l’acqui- semplificata ed il cui dispositivo deve essere
sizione delle eventuali altre prove occorrenti pubblicato entro sette giorni dalla data della
(art. 119, comma 3, del Codice del processo); sua deliberazione.
- con l’ordinanza di cui sopra, in caso di estre-
ma gravità ed urgenza, può disporre le op- 8. Il giudizio di appello
portune misure cautelari (art. 119, comma 4); La sentenza con cui il giudice amministrativo
- purché siano trascorsi almeno venti giorni di primo grado definisce il giudizio (così come
100
CAPITOLO IV Parte quinta Il contenzioso

l’ordinanza cautelare) è naturalmente soggetta


La difficoltà di individuare una soluzione pienamente
ad appello dinanzi al Consiglio di Stato. A tal soddisfacente tra quelle prospettate dalla giurisprudenza
proposito, sempre in un’ottica di accelerazione era in particolare riconducibile all’esigenza di dover veri-
e semplificazione delle attività processuali, l’art. ficare l’incidenza del venire meno degli effetti di un atto
della procedura ad evidenza pubblica - sottoposta alla
119, comma 6, stabilisce che la parte può chie- disciplina del diritto pubblico - nei confronti del contratto,
dere al giudice di appello la sospensione dell’e- ossia di un atto soggetto alle regole del diritto privato.
secutività del dispositivo, proponendo appello
entro trenta giorni dalla relativa pubblicazione,
Sulla questione è intervenuto il legislatore sia
con riserva dei motivi da proporre entro trenta
con il D. Lgs. n. 53 del 2010, sia con il Codice
giorni dalla notificazione della sentenza ovvero
del processo amministrativo.
entro tre mesi dalla sua pubblicazione. La man-
In particolare, l’art. 1 del D. Lgs. n. 53 del 2010,
cata richiesta di sospensione dell’esecutività del
oltre ad aver modificato il termine dilatorio di
dispositivo non preclude peraltro la possibilità
cui all’art. 11, comma 10, del Codice degli ap-
di chiedere la sospensione dell’esecutività della
palti, ha inserito nel medesimo art. 11 il comma
sentenza dopo la pubblicazione dei motivi.
10-ter, ai sensi del quale, come in precedenza
Anche nel giudizio di appello tutti gli atti di par-
ricordato, è prevista la sospensione obbligatoria
te ed i provvedimenti del giudice devono esse-
del termine per la stipulazione del contratto in
re sintetici e la sentenza deve essere redatta in
pendenza della decisione del giudice ammini-
forma semplificata.
strativo sull’istanza cautelare proposta con un
ricorso avverso l’aggiudicazione della gara.
9. L’annullamento dell’aggiudicazione e le
ipotesi di inefficacia del contratto
Il contenzioso dinanzi al giudice amministra-
tivo in materia di appalti potrebbe portare
all’annullamento degli atti della procedura ed L’art. 11, comma 10-ter, del Codice
Ai sensi dell’art. 11, comma 10-ter, del Codice, se è
in particolare dell’aggiudicazione definitiva proposto ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva
dell’appalto. Un tale esito del giudizio potreb- con contestuale domanda cautelare, il contratto non
be peraltro intervenire quando il contratto tra può essere stipulato, dal momento della notificazione
dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i
la stazione appaltante e l’originario aggiudica- successivi venti giorni, a condizione che entro tale ter-
tario è già stato stipulato e l’appalto ha già avu- mine intervenga almeno il provvedimento cautelare
to parziale o totale esecuzione. Il verificarsi di di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della
sentenza di primo grado in caso di decisione del merito
tale circostanza ha determinato il sorgere della all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti
questione della sorte di tale contratto stipulato provvedimenti se successiva.
a fronte dell’annullamento dell’aggiudicazio- L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa
quando, in sede di esame della domanda cautelare, il
ne, in merito alla quale la giurisprudenza ha giudice si dichiara incompetente ai sensi dell’articolo 14,
tradizionalmente prospettato diverse soluzioni, comma 4, del Codice del processo amministrativo, o fis-
facendo di volta in volta discendere dall’annul- sa con ordinanza la data di discussione del merito senza
concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito
lamento dell’aggiudicazione l’annullabilità, la l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle
nullità, la caducazione automatica ovvero l’i- parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immedia-
nefficacia del contratto. to esame della domanda cautelare.

101
Il Codice del processo amministrativo, per un a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva,
verso, ha attribuito al giudice amministrativo la abbia influito sulle possibilità del ricorrente
giurisdizione in merito agli effetti del contratto di ottenere l’affidamento.
in caso di pronuncia (di annullamento) sull’ag- In tutti i suddetti casi il giudice dovrà precisare,
giudicazione e, per altro verso, ha previsto le in funzione delle deduzioni delle parti e della
conseguenze sul contratto di tale pronuncia. valutazione della gravità della condotta della
In particolare, l’art. 121, comma 1, di detto Codi- stazione appaltante e della situazione di fatto,
ce prevede che il giudice che annulli l’aggiudi- se la declaratoria di inefficacia sia limitata alle
cazione definitiva debba dichiarare l’inefficacia prestazioni ancora da eseguire alla data della
del contratto in presenza di gravi violazioni: pubblicazione del dispositivo od operi in via re-
a) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta troattiva.
senza previa pubblicazione del bando o av- Ai sensi dell’art. 122 del Codice del processo
viso con cui si indice una gara nella GUCE amministrativo, il giudice che annulla l’aggiudi-
o nella GURI, quando tale pubblicazione è cazione definitiva stabilisce peraltro se dichiara-
prescritta dal Codice degli appalti; re inefficace il contratto anche al di fuori dei casi
b) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta indicati in precedenza e dei casi in cui risultano
con procedura negoziata senza bando o applicabili le sanzioni alternative di cui all’artico-
con affidamento in economia fuori dai casi lo 123, comma 3.
consentiti e questo abbia determinato l’o- A tal fine il giudice dovrà tenere conto, in par-
missione della pubblicità del bando o avvi- ticolare:
so con cui si indice una gara nella GUCE - degli interessi delle parti;
o nella GURI, quando tale pubblicazione è - dell’effettiva possibilità per il ricorrente di con-
prescritta dal Codice degli appalti; seguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi ri-
c) se il contratto è stato stipulato senza rispet- scontrati;
tare il termine dilatorio stabilito dall’articolo - dello stato di esecuzione del contratto;
11, comma 10, del Codice degli appalti, qua- - della possibilità di subentrare nel contratto,
lora tale violazione abbia privato il ricorrente nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non
della possibilità di avvalersi di mezzi di ricor- comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la
so prima della stipulazione del contratto e domanda di subentrare sia stata proposta.
sempre che tale violazione, aggiungendosi
a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, 9.1. Il mantenimento dell’efficacia del contratto
abbia influito sulle possibilità del ricorrente Ai sensi dell’art. 121, comma 2, il contratto resta
di ottenere l’affidamento; peraltro efficace, anche in presenza delle viola-
d) se il contratto è stato stipulato senza rispet- zioni richiamate, qualora venga accertato che
tare la sospensione obbligatoria del termine il rispetto di esigenze imperative connesse ad
per la stipulazione derivante dalla propo- un interesse generale imponga che i suoi effetti
sizione del ricorso giurisdizionale avverso siano mantenuti.
l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’arti- Nella medesima disposizione di legge vengono
colo 11, comma 10-ter, del Codice degli ap- peraltro fornite indicazioni in merito a tali esi-
palti, qualora tale violazione, aggiungendosi genze imperative. Viene in particolare previsto
102
CAPITOLO IV Parte quinta Il contenzioso

che: spettivamente per i contratti di rilevanza


- tra le esigenze imperative rientrano, fra l’al- comunitaria e per quelli sotto soglia, nella
tro, quelle imprescindibili di carattere tecnico GUCE ovvero nella GURI un avviso volon-
o di altro tipo, tali da rendere evidente che tario per la trasparenza preventiva ai sensi
i residui obblighi contrattuali possono essere dell’articolo 79-bis del Codice degli appalti,
rispettati solo dall’esecutore attuale; in cui manifesta l’intenzione di concludere il
- gli interessi economici possono essere presi contratto;
in considerazione come esigenze imperative - il contratto non sia stato concluso prima dello
solo in circostanze eccezionali in cui l’ineffi- scadere di un termine di almeno dieci giorni
cacia del contratto conduce a conseguenze decorrenti dal giorno successivo alla data di
sproporzionate, avuto anche riguardo all’e- pubblicazione dell’avviso di cui al punto pre-
ventuale mancata proposizione della doman- cedente.
da di subentro nel contratto nei casi in cui il
vizio dell’aggiudicazione non comporta l’ob- 9.2. Le sanzioni alternative
bligo di rinnovare la gara; Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il con-
- non costituiscono esigenze imperative gli inte- tratto sia considerato efficace o l’inefficacia
ressi economici legati direttamente al contrat- sia temporalmente limitata, il giudice, ai sensi
to, che comprendono fra l’altro i costi derivanti dell’art. 121, comma 4, applica alternativamente
dal ritardo nell’esecuzione del contratto stesso, o cumulativamente le seguenti sanzioni alter-
dalla necessità di indire una nuova procedura native di cui all’art. 123 del Codice del processo
di aggiudicazione, dal cambio dell’operatore amministrativo:
economico e dagli obblighi di legge risultanti - la sanzione pecuniaria nei confronti della sta-
dalla dichiarazione di inefficacia. zione appaltante, di importo dallo 0,5% al 5%
Le sentenze che provvedono in tal senso sono del valore del contratto, inteso come prezzo
trasmesse, a cura della segreteria del giudice, di aggiudicazione, che e’ versata all’entrata del
alla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Di- bilancio dello Stato - con imputazione al capi-
partimento per le politiche comunitarie. tolo 2301, capo 8 “Multe, ammende e sanzio-
Ai sensi dell’art. 121, comma 5, l’inefficacia del ni amministrative inflitte dalle autorità giudizia-
contratto prevista nelle ipotesi di cui al mede- rie ed amministrative, con esclusione di quelle
simo art. 121, alle lettere a) e b) (sulle quali si aventi natura tributaria” - entro sessanta giorni
rimanda al paragrafo precedente) non trova pe- dal passaggio in giudicato della sentenza che
raltro applicazione nelle ipotesi in cui: irroga sanzione. La sentenza che applica le
- la stazione appaltante abbia con atto motivato sanzioni è comunicata, a cura della segreteria,
anteriore all’avvio della procedura di affida- al Ministero dell’economia e delle finanze en-
mento dichiarato di ritenere che la procedura tro cinque giorni dalla pubblicazione;
senza previa pubblicazione del bando o av- - la riduzione della durata del contratto, ove
viso con cui si indice una gara nella GUCE possibile, da un minimo del dieci per cento
ovvero nella GURI sia consentita dal Codice ad un massimo del cinquanta per cento della
degli appalti; durata residua alla data di pubblicazione del
- la stazione appaltante abbia pubblicato, ri- dispositivo.
103
Ai sensi del comma 3 della norma in esame, il gara. Tale tutela può esperirsi nell’azione tipica
giudice applica le suddette sanzioni anche qua- del processo amministrativo, ossia l’azione di
lora: annullamento, ovvero nell’azione di condanna
- il contratto è stato stipulato senza rispettare il al risarcimento del danno ingiusto derivante
termine dilatorio stabilito; dall’illegittimo esercizio dell’attività amministra-
- il contratto è stato stipulato senza rispettare tiva. Nel primo caso il giudizio avrà ad oggetto
la sospensione della stipulazione derivante l’accertamento delle censure prospettate dal-
dalla proposizione del ricorso giurisdizionale la parte e dunque l’illegittimità degli atti della
avverso l’aggiudicazione definitiva, quando procedura di gara che, in caso di esito positivo
la violazione non abbia privato il ricorrente di tale accertamento, il giudice amministrativo
della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso provvederà ad annullare. Nel secondo caso il
prima della stipulazione del contratto e non giudizio verterà sull’operato della stazione ap-
abbia influito sulle possibilità del ricorrente di paltante ai fini dell’accertamento e della quanti-
ottenere l’affidamento. ficazione dell’eventuale danno subito dal parte-
Per quanto riguarda le modalità applicative e cipante alla gara.
la misura delle sanzioni in questione l’art. 123, Nell’ambito della tutela risarcitoria viene pe-
comma 2, prevede che il giudice amministra- raltro tradizionalmente ricompresa la cosid-
tivo: detta tutela in forma specifica che consiste
- applichi le sanzioni assicurando il rispetto del nella condanna dell’amministrazione a rende-
principio del contraddittorio; re disponibile al ricorrente il bene della vita a
- ne determini la misura in modo che siano cui aspira, rendendo così la tutela realmente
effettive, dissuasive, proporzionate al valore effettiva.
del contratto, alla gravità della condotta della Nell’ipotesi in cui ad esempio venga impu-
stazione appaltante ed all’opera svolta dalla gnata l’esclusione dalla procedura, il sogget-
stazione appaltante per l’eliminazione o atte- to escluso non riceverà tutela effettiva se non
nuazione delle conseguenze della violazione. quando, a seguito dell’annullamento del prov-
vedimento di esclusione, sia riammesso alla
gara. Ma soprattutto, nell’ipotesi di aggiudi-
cazione illegittima, il ricorrente sarà comple-
In ogni caso l’eventuale condanna al risarcimento dei tamente soddisfatto solo quando, a seguito
danni non costituisce sanzione alternativa e si cumula
con le sanzioni alternative.
dell’annullamento dell’aggiudicazione, la sta-
zione appaltante gli affidi l’appalto. Qualora
poi i suddetti esiti non siano possibili, poiché
10. La tutela risarcitoria ad esempio l’appalto ha già avuto parziale o
Come in precedenza evidenziato, l’attivazione totale esecuzione, la tutela potrà dirsi effettiva
del contenzioso giurisdizionale da parte dei nel momento in cui il giudice abbia disposto
partecipanti ad una procedura di evidenza pub- un corrispondente risarcimento del danno. Nel
blica è volto ad ottenere tutela rispetto al non primo caso, quando il ricorrente è riammesso
corretto svolgimento da parte delle stazioni ap- alla procedura o, se legittimo aggiudicatario,
paltanti delle attività connesse alla procedura di gli viene affidato l’appalto, la tutela è detta “in
104
CAPITOLO IV Parte quinta Il contenzioso

forma specifica”; nel secondo caso, la tutela è


detta “per equivalente”. La giurisprudenza, nel caso di contratti in avanzato sta-
to di esecuzione, ha recentemente reputato conforme
Il rapporto tra tali diverse forme di tutela nella all’interesse della stazione appaltante e all’interesse
materia degli appalti è ora disciplinato nell’art. generale garantire la continuità del servizio in corso,
124 del Codice del processo amministrativo. Ai privilegiando l’opzione del risarcimento per equivalente
(Cons. St., sez. VI, 15 giugno 2010, n. 3759).
sensi del comma 1 di tale disposizione normati-
va l’accoglimento della domanda volta al conse-
guimento dell’aggiudicazione e del contratto è Va tenuto conto che una tutela in forma speci-
condizionato alla dichiarazione di inefficacia del fica non sarà altresì possibile quando si verifichi
contratto eventualmente in essere, ai sensi degli la fattispecie di cui all’art. 121, comma 2, ai sensi
articoli 121, comma 1, e 122. della quale il contratto resta comunque efficace
Ciò significa che, nella ipotesi in cui a segui- in caso di esigenze imperative connesse ad un
to dell’aggiudicazione sia già stato stipulato il interesse generale.
contratto, il giudice potrà accordare una tutela L’art. 124, comma 1, prevede altresì che se il
in forma specifica al ricorrente solo a seguito giudice non dichiara l’inefficacia del contratto
dell’annullamento dell’aggiudicazione in que- dispone il risarcimento del danno per equiva-
stione: lente, subito e provato. Detto in altri termini, la
A) dopo aver obbligatoriamente dichiarato tutela per equivalente è dunque possibile esclu-
l’inefficacia del contratto al ricorrere delle sivamente nelle ipotesi in cui il contratto stipu-
ipotesi espressamente previste dall’art. 121, lato con l’illegittimo aggiudicatario non venga
comma 1, del Codice del processo ammi- dichiarato inefficace dal giudice adito.
nistrativo. In tali casi il giudice preciserà in Il Codice prevede peraltro che la condotta pro-
funzione delle deduzioni delle parti e della cessuale della parte che, senza giustificato mo-
valutazione della gravità della condotta della tivo, non abbia proposto la domanda volta ad
stazione appaltante e della situazione di fat- ottenere l’aggiudicazione ed il contratto, o non
to, se la declaratoria di inefficacia è peraltro si sia resa disponibile a subentrare nel contratto,
limitata alle prestazioni ancora da eseguire è valutata dal giudice ai sensi dell’articolo 1227
alla data della pubblicazione del dispositivo o c.c., alla stregua dunque del fatto colposo del
opera in via retroattiva. creditore che ha concorso a cagionare il danno.
B) al di fuori delle ipotesi sub A), dopo aver di-
chiarato l’inefficacia del contratto a seguito di
una valutazione che abbia tenuto conto, in
particolare, degli interessi delle parti, dell’ef- La colpa della stazione appaltante nelle fatti-
fettiva possibilità per il ricorrente di consegui- specie risarcitorie
In giurisprudenza è stato affermato che il profilo dell’ac-
re l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscon- certamento della sussistenza della colpa della stazione
trati, dello stato di esecuzione del contratto appaltante nelle fattispecie risarcitorie in materia di ap-
e della possibilità di subentrare nel contratto, palti pubblici è destinato a perdere consistenza alla luce
della recente sentenza della Corte di Giustizia CE, sez.
nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non III, 30 settembre 2010 (causa C-314/2009).
comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la La Corte ha infatti ritenuto che gli Stati membri non
domanda di subentrare sia stata proposta.
105
possono subordinare la concessione di un risarcimento
al riconoscimento del carattere colpevole della viola-
zione della normativa sugli appalti pubblici commes-
sa dall’amministrazione aggiudicatrice. Nel quadro
complessivo descritto dalla Corte il rimedio risarcitorio
risponde dunque al principio di effettività perseguito
dalla direttiva soltanto a condizione che la possibilità
di riconoscerlo “... non sia subordinata ... alla consta-
tazione dell’esistenza di un comportamento colpevole
tenuto dall’amministrazione aggiudicatrice” (TAR Lom-
bardia, Brescia,  sez. II, 04 novembre 2010,  n. 4552).

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PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI
Dipartimento per le politiche di gestione e di sviluppo delle risorse umane Capo del Dipartimento Giuseppina Perozzi

Via della Mercede 96 - 00187 Roma


Tel. 06 67795288 Fax 06 67795465
E-mail: segreteriadipru@palazzochigi.it

Ufficio programmazione politiche di gestione e formazione del personale Coordinatore Alessandra Gasparri

Autori dei volumi: Prof. Avv. Alberto Zito


Ordinario di diritto amministrativo nell’Università di Teramo e Docente nella SSPA

Prof. Avv. Salvatore Dettori


Docente di diritto degli appalti pubblici nell’Università di Teramo

Avv. Teresa Felicetti


Avvocato amministrativista esperto in materia di contratti pubblici

Dott. Ilario Sorrentino


Ufficiale dell’Arma dei Carabinieri ed esperto in materia di contratti pubblici

Piano dell’opera

VOL. 1° VOL. 2° VOL. 3°


Il mercato degli appalti pubblici L’evidenza pubblica Il contratto ed il contenzioso
PARTE PRIMA PARTE TERZA PARTE QUARTA
I principi e le tipologie contrattuali La gestione della gara La stipula del contratto ed il sistema dei
PARTE SECONDA controlli
Gli atti e le attività preliminari all’esple- PARTE QUINTA
tamento della procedura ad evidenza I poteri di autotutela, l’esecuzione del
pubblica contratto e la gestione del conflitto

Pubblicazione edita dalla PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI


Dipartimento per l’informazione e l’editoria Capo del Dipartimento Elisa Grande

Stampa e distribuzione: The Big Fusion srl


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