INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL

DOUTRINA: ROGÉRIO GRECO

DOUTRINA: GUILHERME NUCCI

CAPÍTULO 1 - NOTAS PRELIMINARES

1. INTRODUÇÃO
- Conceito: conjunto de normas, condensadas num único diploma
legal, que visam tanto a definir os crimes, proibindo ou impondo
condutas, sob a ameaça de sanção para os imputáveis e medida de
segurança para os inimputáveis, como também a criar normas de
aplicação geral, dirigidas não só aos tipos incriminadores nele
previstos, como a toda a legislação penal extravagante.
- Nomenclatura: apesar da discussão existente, a denominação
Direito Penal é, ainda, a mais difundida e utilizada, inclusive pela
própria Constituição Federal, de 1988, v.g., no art. 22, inciso I.
Embora façamos o estudo de um Direito Penal, não descartamos o
uso do vocábulo criminal do nosso sistema jurídico. Por exemplo,
o local onde tramitam ações de natureza penal chama-se Vara
Criminal; o recurso interposto em virtude de uma decisão proferida
por um juízo monocrático é dirigido e submetido ao crivo de uma
Câmara Criminal; o advogado que milita na seara penal é
conhecido como advogado criminalista.
- O direito penal é um ramo do direito público, pois somente o
Estado pode criar e regular as sanções aplicáveis no seu âmbito.
2. FINALIDADE DO DIREITO PENAL
- Proteger os bens mais importantes e necessários para a própria
sobrevivência da sociedade.
- Com o direito penal objetiva-se tutelar os bens que, por serem
extremamente valiosos, não do ponto de vista econômico, mas sim
político, não podem ser suficientemente protegidos pelos demais
ramos do direito.
Quando dissemos ser político o critério de seleção dos bens a serem
tutelados pelo Direito Penal, é porque a sociedade, dia após dia,
evolui. Bens que em outros tempos eram tidos como fundamentais
e, por isso, mereciam a proteção do Direito Penal, hoje, já não
gozam desse status.
NUCCI: o direito penal possui a função de atuar, no cenário
jurídico, quando se chega à última opção (ultima ratio), vale dizer,
nenhum outro ramo do direito conseguiu resolver determinado
problema ou certa lesão a bem jurídico tutelado.
A finalidade e a função do direito penal confundem-se com a
finalidade e a função da própria pena. a finalidade da pena é
multifacetada, não possuindo um só desiderato. A função do direito
penal, como última solução, é impor a pena para que o ilícito não
se repita.
3. A SELEÇÃO DOS BENS JURÍDICO-PENAIS
- Sendo a finalidade do Direito Penal a proteção dos bens essenciais
ao convívio em sociedade, deverá o legislador fazer a sua seleção.
A Constituição Federal exerce, como veremos mais adiante, duplo
papel. Se de um lado orienta o legislador, elegendo valores
considerados indispensáveis à manutenção da sociedade, por outro,
segundo a concepção garantista do Direito Penal, impede que esse
mesmo legislador, com uma suposta finalidade protetiva de bens,
proíba ou imponha determinados comportamentos violadores de
direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana, também
consagrados pela Constituição.
4. CÓDIGOS PENAIS DO BRASIL
- Após a proclamação da Independência, em 1822, e depois de ter-
se submetido às Ordenações Afonsinas, Manoelinas e Filipinas, o
Brasil editou, durante sua história, os seguintes Códigos:
  Código Criminal do Império do Brasil, de 1830;
 Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, de 1890;
 Consolidação das Leis Penais, de 1932;
 Código Penal, Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 – cuja Parte
Especial, com consideráveis alterações, encontra-se em vigor
até os dias de hoje;
 Código Penal, Decreto-Lei nº 1.004, de 1969 – que
permaneceu por um período aproximado de nove anos em
vacatio legis, tendo sido revogado pela lei nº 6.578, de 11 de
outubro de 1978, sem sequer ter entrado em vigor;
 Código Penal, Lei nº 7.209, de 1984 – com esta lei foi
revogada, tão somente, a Parte Geral do Código Penal de
1940.
- O nosso atual Código Penal é composto por duas partes: geral
(arts. 1º a 120) e especial (arts. 121 a 361).
 Parte Geral: destinada à edição das normas que vão orientar
o intérprete quando da verificação da ocorrência, em tese, de
determinada infração penal. Ocupa-se de regras que são
aplicadas não só aos crimes previstos no próprio Código
Penal, como também a toda a legislação extravagante.
 Parte Especial: embora contenha normas de conteúdo
explicativo, ou mesmo causas que excluam o crime ou
isentem o agente de pena, é destinada, precipuamente, a
definir os delitos e a cominar as penas.
- Indicação marginal ou rubrica: quase sempre ao lado dos
artigos, de forma destacada, encontramos determinadas expressões
que se destinam à sua maior inteligibilidade. O próprio legislador
preocupou-se em nos informar que aquele artigo seria destinado a
tratar da matéria já por ele anunciada. Variará de acordo com cada
infração penal ou instituto da Parte Geral ou Especial do Código,
podendo também ser utilizada na legislação extravagante.
5. DIREITO PENAL OBJETIVO E DIREITO PENAL
SUBJETIVO
- Direito Penal Objetivo: é o conjunto de normas editadas pelo
Estado, definindo crimes e contravenções, isto é, impondo ou
proibindo determinadas condutas sob a ameaça de sanção ou
medida de segurança, bem como todas as outras que cuidem de
questões de natureza penal, v.g., excluindo o crime, isentando de
pena, explicando determinados tipos penais.
NUCCI: O direito penal objetivo é o corpo de normas jurídicas
destinado ao combate à criminalidade, garantindo a defesa da
sociedade, mas também limitando o poder estatal, de modo a não
afrontar, em demasia, as liberdades individuais.
- Direito Penal Subjetivo: é a possibilidade que tem o Estado de
criar e fazer cumprir suas normas, executando as decisões
condenatórias proferidas pelo Poder Judiciário. É o próprio ius
puniendi. Se determinado agente praticar um fato típico,
antijurídico e culpável, abre-se ao Estado o dever-poder de iniciar
a persecutio criminis in judicio, visando a alcançar, quando for o
caso e obedecido o devido processo legal, um decreto
condenatório.
NUCCI: Embora alguns autores denominem direito penal subjetivo
como o direito de punir (jus puniendi) do Estado, que surge após o
cometimento da infração penal, parece-nos correta a visão de
Aníeal Bruno ao sustentar que inexiste, propriamente, um direito
penal subjetivo. O Estado não possui um direito de punir, mas o
poder-dever de punir, sempre que o crime ocorre e é devidamente
comprovado pelas vias legais. Logo, não se trata de um direito,
exequível ou não, conforme critérios discricionários.
6. MODELO PENAL GARANTISTA DE LUIGI
FERRAJOLI
- É sobre a hierarquia de normas, existente no chamado Estado
Constitucional de Direito, que Luigi Ferrajoli vai buscar os
fundamentos do seu modelo garantista.
Num sistema em que há rigidez constitucional, a Constituição, de
acordo com a visão piramidal proposta por Kelsen, é a “mãe” de
todas as normas. Todas as normas consideradas inferiores nela vão
buscar sua fonte de validade. Não podem, portanto, contrariá-la,
sob pena de serem expurgadas de nosso ordenamento jurídico, em
face do vício de inconstitucionalidade.
A Constituição nos garante uma série de direitos, tidos como
fundamentais, que não poderão ser atacados pelas normas que lhe
são hierarquicamente inferiores.
- Ferrajoli aduz que o “garantismo - entendido no sentido do Estado
Constitucional de Direito, isto é, aquele conjunto de vínculos e de
regras racionais impostos a todos os poderes na tutela dos direitos
de todos, representa o único remédio para os poderes selvagens”.
Distingue as garantias em duas grandes classes: “as garantias
primárias e as secundárias.
 As garantias primárias são os limites e vínculos normativos
(ou seja, as proibições e obrigações, formais e substanciais)
impostos, na tutela dos direitos, ao exercício de qualquer
poder.
 As garantias secundárias são as diversas formas de reparação
(a anulabilidade dos atos inválidos e a responsabilidade pelos
atos ilícitos) subsequentes às violações das garantias
primárias.
A magistratura, segundo a concepção garantista de Ferrajoli,
exerce papel fundamental, principalmente no que diz respeito ao
critério de interpretação da lei conforme a Constituição. O juiz não
é mero aplicador da lei, mero executor da vontade do legislador
ordinário. Antes de tudo, é o guardião de nossos direitos
fundamentais. Ante a contrariedade da norma com a Constituição,
deverá o magistrado, sempre, optar por esta última, fonte
verdadeira de validade da primeira.
- Segundo Salo de Carvalho, a teoria do garantismo penal se propõe
a estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção
penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social
maniqueísta que coloca a ‘defesa social’ acima dos direitos e
garantias individuais.
6.1. DEZ AXIOMAS DO GARANTISMO PENAL
- A teoria garantista penal, desenvolvida por Ferrajoli, tem sua base
fincada em dez axiomas, ou seja, em dez máximas que dão suporte
a todo o seu raciocínio. São eles:
 Nulla poena sine crimine;
 Nullum crimen sine lege;
 Nulla lex (poenalis)sine necessitate;
 Nulla necessitas sine injuria;
 Nulla injuria sine actione;
 Nulla actio sine culpa;
 Nulla culpa sine judicio;
 Nullum judicium sine accusatione;
 Nulla accusatio sine probatione;
 Nulla probatio sine defensione.
Por intermédio do primeiro brocardo (nulla poena sine crimine),
entende-se que somente será possível a aplicação de pena quando
houver, efetivamente, a prática de determinada infração penal, que,
a seu turno, também deverá estar expressamente prevista na lei
penal (nullum crimen sine lege). A lei penal somente poderá proibir
ou impor comportamentos, sob a ameaça de sanção, se houver
absoluta necessidade de proteger determinados bens, tidos como
fundamentais ao nosso convívio em sociedade, em atenção ao
chamado direito penal mínimo (nulla lex (poenalis) sine
necessitate). As condutas tipificadas pela lei penal devem,
obrigatoriamente, ultrapassar a pessoa do agente, isto é, não
poderão se restringir à sua esfera pessoal, à sua intimidade, ou ao
seu particular modo de ser, somente havendo possibilidade de
proibição de comportamentos quando estes vierem a atingir bens
de terceiros (nulla necessitas sine injuria), exteriorizados mediante
uma ação (nulla injuria sine actione), sendo que, ainda, somente as
ações culpáveis poderão ser reprovadas (nulla actio sine culpa).
Os demais brocardos garantistas erigidos por Ferrajoli apontam
para a necessidade de adoção de um sistema nitidamente
acusatório, com a presença de um juiz imparcial e competente para
o julgamento da causa (nulla culpa sine judicio) que não se
confunda com o órgão de acusação (nullum judicium sine
accusatione). Fica, ainda, a cargo deste último o ônus probatório,
que não poderá ser transferido para o acusado da prática de
determinada infração penal (nulla accusatio sine probatione),
devendo ser-lhe assegurada a ampla defesa, com todos os recursos
a ela inerentes (nulla probatio sine defensione).
7. PRIVATIZAÇÃO DO DIREITO PENAL
- Muitos institutos penais e processuais penais foram criados mais
sob o enfoque dos interesses precípuos da vítima do que,
propriamente, do agente que praticou a infração penal.
Essa influência da vítima no Direito e no Processo Penal fez com
que alguns autores cunhassem a expressão privatização do Direito
Penal, entendendo-a como uma outra via de reação do Estado.
Ulfrid Neumann esclarece que “recentemente, a introdução da
relação autor-vítima-reparação no sistema de sanções penais nos
conduz a um modelo de ‘três vias’, onde a reparação surge como
uma terceira função da pena conjuntamente com a retribuição e a
prevenção”.
8. DIREITO PENAL MODERNO
- Conforme lições de Edgardo Alberto Donna, o chamado Direito
Penal moderno se encontra com um fenômeno quantitativo que tem
seu desenvolvimento na parte especial. Não há código que nos
últimos anos não haja aumentado o catálogo de delitos, com novos
tipos penais, novas leis especiais e uma forte agravação das penas.
O Direito Penal moderno segue as orientações político-criminais
de um Direito Penal máximo, deixando de lado, muitas vezes, as
garantias penais e processuais penais, sob o argumento, falso em
nossa opinião, de defesa da sociedade.

1.3. DIREITO PENAL COMUM E ESPECIAL

 Direito penal comum: é o conjunto de normas previsto no
Código Penal, que traz as leis aplicáveis a todos os delitos em
geral, sem qualquer fato específico.
 Direito penal especial: volta-se às leis penais especiais,
contidas em leis editadas para vigorar fora do Código Penal,
trazendo algum assunto específico. Exemplo de direito penal
especial: direito penal militar, lei das contravenções penais,
lei dos crimes tributários, econômicos e contra as relações de
consumo, lei dos crimes ambientais etc.
Em visão diferenciada, Bitencourt sustenta que o direito penal
comum é aplicado pela Justiça comum, enquanto o direito penal
especial fica a cargo de algum ramo da Justiça especial. Sob tal
molde, seriam especiais somente o direito penal militar e o direito
penal eleitoral.
1.4. DIREITO PENAL INTERNACIONAL E DIREITO
INTERNACIONAL PENAL
 Direito penal internacional: disciplina jurídica que tem por
finalidade determinar a norma aplicável à ação delituosa de
um indivíduo quando afete a ordem jurídica de dois ou mais
Estados.
 Direito internacional penal: ramo do direito internacional
que trata da aplicação de penas a serem aplicadas aos Estados.
- A utilização da expressão “direito penal internacional” não conta
com o apoio unânime da doutrina. Cerezo Mir critica-a, dizendo
que, na realidade, o que se chama de direito penal internacional não
passa de um conjunto de normas de direito interno. Tal
denominação necessitaria estar reservada à legislação penal de
caráter internacional, emanada da comunidade internacional, que
pudesse ser aplicada diretamente aos cidadãos de todas as
nacionalidades. Seriam normas que tutelariam os interesses
fundamentais da comunidade internacional, aplicadas por tribunais
internacionais.
Cremos ser pertinente a observação formulada. O correto seria
reservar a expressão “direito penal internacional” para a aplicação
de uma legislação penal universal, cabível a cidadãos de várias
nacionalidades, que cometessem delitos de interesse global,
afetando a ordem jurídica de várias nações.
Quanto às normas de direito interno, determinando ser ou não
aplicável a lei brasileira ao sujeito que praticou o delito fora das
fronteiras nacionais ou àquele que deu início à execução do crime
no exterior, findando-o no Brasil (ou vice-versa), devemos chamar
apenas de “aplicação da lei penal no espaço”, mas sem a
denominação de “direito penal internacional”. E continuar-se-ia a
usar a expressão “direito internacional penal” para o contexto das
nações que praticam crimes contra outras.
1.5. DIREITO PENAL MATERIAL (SUBSTANTIVO) E
PROCESSUAL (ADJETIVO)
 Direito penal processual: o direito processual pode ser
definido como o complexo das normas que regulam os modos
e as formas mediante os quais se comprova, no caso concreto,
positiva ou negativamente, o direito de punir.
Preferimos denominar o direito penal como material e o processual
penal como processual, instrumental ou formal.
1.8. CRIMINOLOGIA
- É a ciência que se volta ao estudo do crime, como fenômeno
social, bem como do criminoso, como agente do ato ilícito, em
visão ampla e aberta, não se cingindo à análise da norma penal e
seus efeitos, mas sobretudo às causas que levam à delinquência,
possibilitando, pois, o aperfeiçoamento dogmático do sistema
penal.