Defensas

reales

Derecho
Privado V

1
La defensa del derecho real
Acciones reales: disposiciones generales

Las acciones reales se encuentran legisladas en los arts. 2.247 y siguientes

del Código Civil y Comercial (en adelante CCyC). De allí se puede desprender
que el fin de las mismas consiste en defender en juicio la existencia, plenitud
y libertad de los derechos reales contra ataques que impiden su ejercicio.
El Código hace mención a cuatro acciones reales:

 Reivindicatoria.
 Confesoria.
 Negatoria.
 De deslinde.

Cabe destacar que las mismas son imprescriptibles, sin perjuicio de lo

dispuesto en relación a la prescripción adquisitiva.

Comparación con las acciones posesorias

Las relaciones de poder (art 1.908 “posesión y tenencia”, Código Civil y

Comercial) pueden sufrir dos tipos de lesiones, una menor o turbación, o
una mayor, desapoderamiento o despojo.
La turbación comprende los "actos materiales producidos o de inminente
producción, ejecutados con la intención de tomar la posesión contra la
voluntad del poseedor o tenedor (…) de los que no resulta una exclusión
absoluta"1 del mismo; y el desapoderamiento, "los actos materiales
producidos o de inminente producción, ejecutados con intención de tomar
la posesión contra la voluntad del poseedor o tenedor"2 que resulta
totalmente excluido.

Definición legal

Acciones posesorias

1 Art. 2.238 – Ley N° 26.994 (2014) – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina
2 Art. 2.238 – Ley N° 26.994. Op. cit.

2
Para el art. 2238:

Según haya turbación o desapoderamiento, tienen por

finalidad mantener o recuperar el objeto sobre el que se tiene
una relación de poder. Se otorgan ante actos materiales,
producidos o de inminente producción, ejecutados con
intención de tomar la posesión, contra la voluntad del
poseedor o tenedor3.

Hay que destacar que, si los actos no conllevan la intención de hacerse

poseedor, no deben juzgarse como acción posesoria, sino como acción de
daños.

Acciones reales

Según el art. 2.247: “las acciones reales son los medios de defender en juicio
la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra los ataques
que impiden su ejercicio”4.

Acciones legisladas

Dentro del Código Civil y Comercial se encuentran dos clases de defensas:

por un lado, las acciones posesorias y, por el otro, las defensas reales.
Al momento de hacer una enumeración se puede ubicar dentro del primer
conjunto a:

 Acción para adquirir la posesión o tenencia.

 Defensa extrajudicial.
 Acción de despojo.
 Acción de mantener la tenencia o posesión.

Y dentro del segundo conjunto a la:

3 Art. 2.238 – Ley N° 26.994. Op. cit.

4 Art. 2.247 – Ley N° 26.994. Op. cit. .

3
 Acción reivindicatoria.
 Acción negatoria.
 Acción confesoria.
 Acción de deslinde.

Finalidad de cada una de ellas y lesión que las habilita

 Acción para adquirir la posesión o tenencia: el título válido no da la

tenencia o posesión, sino el derecho a requerir el poder sobre la cosa,
debiendo, entonces, recurrir a las vías legales para lograr el cometido (art.
2.239, op.cit.).
 Defensa extrajudicial: exceptuando la regla contenida en el art. anterior,
este supuesto establece que se puede mantener o recuperar la tenencia
o posesión por “mano propia”, siempre y cuando deba protegerse y
repeler una agresión con la fuerza suficiente. Y dado que la autoridad
llegaría demasiado tarde, no debe haber intervalo de tiempo, ni es
posible excederse de los límites de la propia defensa (art. 2.240, CCyC).
 Acción de despojo: esta acción se da cuando al tenedor o poseedor de
una cosa (aun el vicioso) se le desapodera. La sentencia que hace lugar
ordena la restitución y tiene efecto de cosa juzgada material, en relación
a la posesión o tenencia. Incluso se puede practicar contra el dueño del
bien, si toma la cosa de propia autoridad (art. 2.241, op.cit.).
 Acción de mantener la tenencia o posesión: esta acción le corresponde al
tenedor o poseedor contra todo aquel que lo turba. Se entiende por
turbación a la amenaza fundada de ser desapoderado y a los actos que
anuncian una nueva obra. La sentencia que hace lugar ordena cesar en la
turbación y tomar las medidas para que no vuelva a producirse. Al igual
que la acción anterior hace cosa juzgada material (art. 2.242, op. cit.).

En contraposición, dentro del capítulo de las defensas reales, se presentan

legisladas cuatro figuras, las que serán desarrolladas en los puntos
siguientes, a saber:

 Acción reivindicatoria: defiende la existencia del derecho real que se

ejerce por posesión y corresponde ante el desapoderamiento.
 Acción negatoria: defiende la libertad del derecho real que se ejerce por
posesión y corresponde ante una turbación (por ejemplo, servidumbres).
 Acción confesoria: defiende la plenitud del derecho real y corresponde
ante actos que impiden ejercer una servidumbre u otro hecho inherente
a la posesión.
 Acción de deslinde.

4
Normas procedimentales incluidas en la legislación de fondo

El Código Civil y Comercial, a través de su articulado, nos brinda una serie de

pautas en relación al proceso llevado adelante durante las acciones
posesorias.
En primer lugar, menciona que si no existe certidumbre acerca de quien
ejercía la relación de poder al tiempo de la lesión, se entienda que es quien
acredita estar en contacto con la cosa en la fecha más próxima a la lesión.
En caso de no poder acreditarse, se busca la relación de poder más antigua
(art. 2.243, op.cit.).
Posteriormente, en el art. 2.244 (CCyC), establece que, si una vez iniciada
una acción se produce una lesión mayor, el iniciador de la misma puede
pedir que se modifique de acuerdo al nuevo mal sufrido, sin necesidad que
el proceso se retrotraiga (salvo que se viole el derecho de defensa).
Respecto a la legitimación se establece que le corresponde, a los poseedores
de cosas, universalidades de hecho o partes materiales de una cosa (art.
2.245, op.cit). En caso de copropiedad, el condómino puede ejercerla sin el
concurso de los demás, e incluso contra ellos si corresponde (salvo que trate
acerca de la mayor o menor extensión de cada uno). Al mismo tiempo, , los
poseedores pueden ejercer las acciones por hechos producidos contra el
poseedor.
"Todas las acciones posesorias tramitan por el proceso más abreviado que
establecen las leyes procesales o el que en su defecto determine el juez, de
acuerdo a las circunstancias del caso"5.
Por último, y en relación a las acciones reales, se debe tener presente que,
para el progreso de las mismas, "la titularidad del derecho debe existir al
tiempo de la demanda y subsistir al tiempo de la sentencia"6. Y el actor
puede demandar el restablecimiento del derecho real o una indemnización
sustitutiva del daño (en caso de ir por la indemnización, pierde el derecho a
ejercer la acción real) (art. 2.250, Código Civil y Comercial).

Acción reivindicatoria

Tal como se expresara ut supra, la acción reivindicatoria es una especie

dentro del género de las defensas reales. La misma tiene por objeto
defender la existencia del derecho real que se ejerce por posesión y se aplica
ante casos de desapoderamiento.

5 Art. 2.246 – Ley N° 26.994. Op. cit.

6 Art. 2.249 – Ley N° 26.994. Op. cit. .

5
Objetos reivindicables y no reivindicables

La acción puede ejercerse para reivindicar la cosa en su totalidad o en una

parte material de la misma, de igual modo, pueden reivindicarse las
universalidades de hecho (integradas exclusivamente por cosas).
No obstante, no son reivindicables los objetos inmateriales, las cosas
indeterminables o fungibles, los accesorios si no se reivindica la cosa
principal, ni las cosas futuras al tiempo de hacerse efectiva la restitución.
Asimismo, no son reivindicables los automotores inscriptos de buena fe,
salvo que sean hurtados o robados (esta acción, en este caso en particular,
prescribe a los dos años).

Legitimación pasiva

De acuerdo al art. 2.255 del CCyC, la acción debe dirigirse contra el poseedor
o tenedor de la cosa, aun cuando la tenga a nombre del reivindicante. En
caso de ser un tenedor a nombre de un tercero, se puede librar de la acción
mediante la identifiación del poseedor. Y en los casos de los automotores,
se puede dirigir la acción contra el titular registral (el cual luego debe ser
resarcido).

La prueba en el caso de cosas inmuebles: reglas aplicables

De acuerdo al art. 2.256 (CCyC) se aplican las siguientes reglas:

a) Si los derechos del actor y el demandado emanan de un

antecesor común, se presume propietario quien primero es
puesto en posesión de la cosa, ignorando la obligación
anterior, independientemente de la fecha del título [como se
ve, se prefiere a aquel que fue puesto en posesión – título +
modo – aunque su título fuera posterior, salvo mala fe]

b) Si los derechos del actor y el demandado emanan de

diferentes antecesores, el título del reivindicante, posterior a
la posesión del demandado, es insuficiente para que
prospere la demanda, aunque el demandado no presente
título alguno.

6
 c) Si los derechos del actor y el demandado emanan de
diferentes antecesores y el título del reivindicante es anterior
a la posesión del demandado, se presume que este
transmitente era poseedor y propietario de la heredad que se
reivindica.7

[Los puntos b y c refieren a casos en los que los derechos

provengan de distintos antecesores, donde siempre
prevalecerá el que tenga título y modo. Pero si el título del
reivindicante es posterior a la posesión, es insuficiente, ya
que su antecesor nunca pudo hacerle tradición. Y si fue
anterior, la ley presume iuris tantum la completividad del
derecho real]

d) Si los derechos del actor y el demandado emanan de

diferentes antecesores, sin que se pueda establecer cuál de
ellos es el verdadero propietario, se presume que lo es el que
tiene la posesión [caso de que haya distintos antecesores y
no se pueda establecer cuál era el propietario, por lo que la
ley prefiere al poseedor actual]. 8

La prueba en el caso de cosas muebles registrables: reglas

aplicables

El art. 2.257 (CCyC) establece que cuando la registración del demandado es

de mala fe, se deben observar las siguientes reglas:

a) Se presume la mala fe cuando no se verifica la coincidencia

de los elementos identificatorios de la cosa de acuerdo al
régimen especial y tampoco se constata la documentación y
estado registral.

b) El reivindicante debe probar su derecho con el

certificado que acredita su inscripción en el registro
respectivo. El demandado debe justificar de igual manera el
derecho que opone.

7 Art. 2256 – Ley N° 26.994. Op. cit. .

8 Art. 2256 – Ley N° 26.994. Op. cit.

7
 c) Si el derecho invocado por el actor no está inscripto,
debe justificar su existencia y la rectificación, en su caso, de
los asientos existentes. Si el derecho del demandado carece
de inscripción, incumbe a este acreditar el que invoca contra
el actor.

d) Si el actor y el demandado presentan antecedentes que

justifican la inscripción registral, emanados de un autor
común, es preferida aquella que acredita la coincidencia de
los elementos identificatorios registrales exigidos por el
régimen especial.

e) Si el actor y el demandado presentan antecedentes que

justifican la inscripción registral derivados de personas
distintas, sin que se pueda decidir a quién corresponde el
derecho controvertido, se presume que pertenece al que lo
tiene inscripto9.

De lo antes expuesto, se puede extraer las siguientes reglas generales:

 La falta de coincidencia de los elementos identificatorios hace presumir

la mala fe.
 El derecho real se prueba por la inscripción registral.
 Ante la duda por dos inscripciones de una misma cosa, la ley prefiere a
aquella en que coincidan todos los elementos identificatorios.

La prueba en el caso de cosas muebles no registrables: reglas

aplicables

En el art. 2.258 del Código Civil y Comercial se establecen las reglas atinentes
a la prueba cuando se trate de cosas muebles no registrables. El mismo
establece que:

En la reivindicación de cosas muebles no registrables:

9 Art. 2.257 – Ley N° 26.994. Op. cit.

8
 a) Si las partes derivan sus derechos de un antecesor común,
prevalece el derecho de la que primero adquiere el derecho
real.

b) Si las partes derivan sus derechos de distintos

antecesores, prevalece el derecho que se derive del
antecesor más antiguo. Sin embargo, siempre prevalece el
derecho que se remonta a una adquisición originaria, aunque
sea más reciente.

c) Si la cosa mueble es transmitida sin derecho y a título

gratuito, procede la reivindicación si el objeto se encuentra
en poder del subadquirente, aunque este sea de buena fe10.

Derecho a reembolso: reglas aplicables

Si se reivindica un objeto mueble no registrable robado o

perdido de un poseedor de buena fe, este no puede
reclamarle al reivindicante el precio que pagó, excepto que el
objeto se haya vendido con otros iguales en una venta
pública, o en casa de venta de objetos semejantes, o por
quien acostumbraba a venderlos.

Si se trata de una cosa mueble registrable robada o perdida,

y la inscripción registral se obtiene de buena fe, el
reivindicante debe reintegrar al reivindicado el importe
abonado.

En caso de reembolso, el reivindicante tiene derecho a repetir

el pago contra el enajenante de mala fe11.

Alcance de la acción reivindicatoria. Reglas aplicables

10 Art. 2.258 – Ley N° 26.994. Op. cit.

11Art. 2.259 – Ley N° 26.994. Op. cit.

9
La acción reivindicatoria no es procedente contra el subadquirente de cosa
mueble no registrable, que fuera adquirida de buena fe y a título oneroso.
Sin embargo, con muy buen criterio, la ley prevé que si fue adquirida la cosa
de buena fe y a título oneroso, y aún no se hubiera completado el pago del
precio, dicho saldo podrá ser reclamado por el reivindicante como una
suerte de indemnización sustitutiva del derecho real resignado.
Si el subadquirente lo fuere de una cosa registrable, sea mueble o inmueble,
no puede prevalecerse de su buena fe y título oneroso, si su derecho no
procede por vía directa o indirecta del titular registral de la cosa. Por lo tanto
es susceptible de reivindicación.
La sentencia en su caso ordenará la restitución del objeto, y, en caso de
mediar inscripción a favor del vencido, se ordenará la rectificación del
asiento registral (art. 2.260, Código Civil y Comercial).

Acción negatoria

La acción negatoria es aquella que, al igual que la acción reivindicatoria,

defiende la libertad del derecho real que se ejerce por posesión, pero a
diferencia de esta, se aplica ante una turbación.

Legitimación pasiva

La acción se entabla contra cualquiera que impida el derecho de poseer de

otro (incluso el dueño del inmueble), arrogándose sobre él alguna
servidumbre indebida.
Puede también tener por objeto reducir el ejercicio de un derecho real a sus
límites verdaderos, a los fines que no se obstaculice o dificulte el pleno
ejercicio del derecho real del accionante (art. 2.262, CCyC).
Prueba

De acuerdo al art. 2.263 del Código Civil y Comercial, "al demandante solo le
basta probar su derecho de poseer o su derecho de hipoteca, sin necesidad
de probar que el inmueble no está sujeto a la servidumbre que se le quiere
imponer(...)"12. Ello es así en razón que el dominio se presume perfecto y
exclusivo (arts. 1.941, 1.943 y concordantes, CCyC).

12 Art. 2.263 – Ley N° 26.994. Op. cit.

10
Acción confesoria

La modificación introducida al Código Civil y Comercial. mediante la ley

26.994. omitió incluir una definición de la acción confesoria, tal como la
expresaba el Código derogado. El nuevo cuerpo normativo solo trata la
legitimación pasiva de la acción y la prueba. Es por ello que, a los fines de
brindar una definición, se debe atender a lo expresado por el Código Civil, el
cual establece que: "La acción confesoria deriva de actos que, de cualquier
modo, impidan la plenitud de los derechos reales o las servidumbres activas,
su fin es que los derechos y las servidumbres se restablezcan"13.

Compete la acción confesoria a los poseedores de inmuebles

con derecho de poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer
los derechos inherentes a la posesión [o sea cuando se ataque
el ejercicio de una servidumbre en sentido lato, o se incumpla
con las restricciones y límites al dominio]; a los titulares
verdaderos o putativos de servidumbres personales activas
[es decir, cuando existen dos fundos, pero el beneficio está
establecido en cabeza de una persona determinada que posee
el fundo dominante]14, cuando fuesen impedidos de
ejercerlas; a los acreedores hipotecarios de inmuebles
dominantes, cuyos poseedores fuesen impedidos de ejercer
derechos inherentes a su posesión15.

Como ejemplos se puede mencionar: si el dueño del fundo sirviente tapa el

pozo de agua, de manera tal que impida ejercer la servidumbre de sacar
agua o coloca un candado en la entrada de un fundo gravado con
servidumbre de paso. Igualmente, si se establece un bar al lado de un
inmueble, lo que interrumpirá el sueño nocturno de los propietarios por el
volumen de la música.

Prueba

El art. 2.265 del CCyC legisla tres supuestos, a saber:

13 Art. 2.795 – Ley N° 340 (1869). Código Civil. Honorable Congreso de la Nación.
14 Hay quienes entienden que también se extiende la legitimación activa a los titulares de usufructo,
uso o habitación, por considerar que el código alude a “titulares de servidumbres personales” en
sentido lato.
15 Art. 2.796 – Ley N° 340. Op. cit.

11
1) Si por la acción confesoria se reclama el libre ejercicio de una servidumbre
activa, el actor deberá probar su derecho real sobre el fundo dominante
y, además, el derecho real de servidumbre que reclama.

2) Si se reclama el libre ejercicio de otro derecho real que se ejerce por la

posesión y que no constituye servidumbre, el actor deberá probar solo su
derecho a poseer.

3) Si quien demanda es acreedor hipotecario, y actúa subrogándose en los

derechos hipotecarios del hipotecante por inacción de este, deberá
acreditar, además de los extremos invocados, su derecho de hipoteca.

Acción de deslinde

La cuarta y última de las acciones reales es la acción de deslinde. Esta acción

posee una característica propia que la define, la cual es que se aplica
únicamente en caso de incertidumbre acerca del lugar exacto por donde
debe pasar la línea divisoria de dos inmuebles contiguos.

Finalidad de la misma

Esta acción se da, tal como se expresara ut supra, cuando existe un estado
de incertidumbre acerca de la línea divisoria entre inmuebles contiguos, con
la finalidad de determinarla y fijarla de manera cierta, tomando como
parámetro una investigación previa de los títulos y antecedentes.

Es muy importante remarcar que, cuando lo que se busca es cuestionar los

límites, no corresponde la acción de deslinde sino la reivindicatoria.

Legitimación activa

Ambas temáticas se encuentran desarrolladas en el art. 2.267 del CCyC. El

mismo establece que el titular de un derecho real sobre un inmueble no
separado de otro por edificios, muros, cercas u obras permanentes, es quien
puede entablar la acción contra los colindantes. Asimismo establece que

12
puede citarse a los demás poseedores, que sean titulares de derechos reales,
para que intervengan en el juicio.

Legitimación pasiva

Respecto de la legitimación pasiva, se puede agregar que el artículo permite

que la acción sea dirigida al Estado cuando se trata de bienes privados, ya
que cuando se trata de bienes de dominio público corresponde la
jurisdicción administrativa.

Prueba y sentencia

Cada parte debe aportar al juicio los títulos y antecedentes que prueben la
existencia y extensión de sus respectivos derechos; pero se admiten todo
tipo de pruebas, las que incluso pueden ser solicitadas de oficio por el juez,
ya que su tarea es la de establecer una línea separativa cierta y definitiva.
Para el caso que la prueba recolectada no sea suficiente para establecer
fehacientemente el límite, el juez distribuirá la zona confusa entre los
linderos, ya no en forma pretoriana sino por resolución fundada.

Relaciones entre las acciones posesorias y las reales

El Código Civil y Comercial al legislar las acciones posesorias y las defensas

reales, lo hizo de manera conjunta (en términos metodologicos) y ubicó
ambas temáticas en el Título XIII del Libro IV. Ello tiene su fundamento en
que, muchas veces, no se ven claramente diferenciados los límites entre
ambas acciones, y es por ello que el legislador incluyó, dentro del mismo
Título, un capítulo, el número tres, dedicado exclusivamente a enumerar las
posibles relaciones entre las mismas.

Análisis de las diferentes situaciones que pueden presentarse

La ley establece una serie de principios cardinales entre los artículos 2269 y
2276, a saber:

 Prohibición de acumular: no pueden acumularse las acciones reales con

las posesorias.

13
 En las acciones posesorias es inútil la prueba del derecho real, ya que el
juez analiza los títulos presentados.
 Iniciado el juicio posesorio, no se admite o continúa la acción real hasta
que la posesoria haya terminado.
 Quien es condenado en juicio posesorio no puede iniciar acción real hasta
cumplir la condena.
 El titular puede optar por la acción posesoria o real, pero si intenta
primero la acción real pierde el derecho a utilizar la posesoria. No así a la
inversa, ya que puede promover primero la posesoria para luego iniciar
la real.
 El demandante por acción real no puede iniciar acciones posesorias por
lesiones anteriores a la promoción de la demanda. Sí puede hacerlo el
demandado.
 En caso de turbaciones o desapoderamientos recíprocos, quien es
condenado en la acción posesoria, y cumple con la restitución (condena),
puede a su vez entablar la acción posesoria o real respecto del hecho
anterior.
 La promoción de la acción real no obsta a que las partes deduzcan
acciones de defensa de la posesión y la tenencia por hechos posteriores.

14
Referencias
Ley N° 340 (1869). Código Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable

Congreso de la Nación Argentina.

15