UNIVERSIDAD DE CHILE

FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO DEL TRABAJO
Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

LA MATERNIDAD Y SU PROTECCIÓN LEGISLATIVA. VISIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL

Tesis para optar al grado de Licenciado

 TABLA DE CONTENIDO

Páginas

1. INTRODUCCIÓN VI

1.1. Reseña histórica de la legislación sobre la protección

a la maternidad en Chile………………..
………………………………………… VIII

2. CAPITULO PRIMERO: PRINCIPIOS GENERALES………………..1

2.1. De la maternidad…………………………………………………………………
1

2.2. Protección de la maternidad. Bien jurídico protegido………………………...4

2.3. Aspectos constitucionales de la protección a la maternidad………………..9

2.4. Las normas protectoras de la maternidad. Ámbito de aplicación….……..15

2.5. Renunciabilidad de las normas de protección a la maternidad…………...17

2.6. Síntesis sobre la protección de la maternidad en el derecho comparado, en

la visión de la O.I.T………………..………………………………………..
………..19

2.6.1. Licencia de maternidad……….

……………………………………………..22

2.6.2. Protección del empleo………….……………………………………………

24

2.6.3. Prestaciones médicas y en efectivo.

……………………………………….26

2.6.4. Protección de la salud de la madre y el hijo.

……………………………...28
2.6.5. Después del parto…………………………….
……………………………...29

2.7. Los tratados internacionales y la protección a la maternidad

en el ámbito del trabajo………………………………...……………………………

30

3. CAPITULO SEGUNDO: DERECHOS QUE CONFIERE

LA MATERNIDAD …..……………………………………………………………42

3.1. Descanso maternal……………………………………………………………..42

3.1.1. Descanso maternal o prenatal y postnatal………………………………..42

3.1.2. La ampliación del descanso maternal……………………………………..49

3.1.3. Descanso maternal y parto

múltiple………………………………………..51

3.1.4. Descanso maternal y feriado………………………………………………52

3.1.5. Descanso maternal, lugar donde este debe

cumplirse………………….56

3.2. Fuero laboral……………………………………………………………………60

3.2.1. Concepto y alcances del fuero

maternal…………………………………..60

3.2.2. El desafuero de la trabajadora embarazada o

puerpera……………….105

3.3. Subsidio maternal…………………………………………………………….108

3.3.1. Aspectos generales.………………………………………………………...108

3.3.2. Requisitos para impetrar el subsidio………………………………………
108

3.3.3. Forma de calcular el pago de subsidio para trabajadora

dependiente………………………………………………………………..109

3.3.4. Forma de determinar el pago del subsidio en trabajadores

independientes……………………………………………………………...110

3.3.5. Situación de trabajadores que no reúnen las cotizaciones que establece

la ley para impetrar el beneficio…...………………………………………111

3.3.6. Cotizaciones que se deben efectuar sobre los subsidios por

maternidad…………………………………………………………………..112

3.4. Derecho a sala cuna…………………………………………………………113

3.4.1. Aspectos generales………………………………………………………..113

3.4.2. Alternativas que tiene el empleador para cumplir la obligación

relacionada con salas
cunas………………………………………………………114

3.5. Prohibición de realizar trabajos perjudiciales……………………………..130

3.6. Derecho a permiso y subsidio por enfermedad grave de hijo menor de

un año…………………………………………….
……………………………..133

3.7. Permiso para alimentar a los hijos…………………………………………135

3.7. Atención de un hijo menor de 18 años afectado por accidente o

enfermedad grave…………………………………………………….……139

3.9. Derechos del padre en razón de la maternidad …………………………140

3.10. Situación de las trabajadoras de casa particular……...…………………

143
 3.11. La adopción y el fuero maternal …………………………………………
144

4. CAPÍTULO TERCERO: FISCALIZACIÓN Y SANCIONES POR

INFRACCIÓN A LAS NORMAS DE PROTECCIÓN DE LA
MATERNIDAD……………………………………………………………………
146

4.2. Órganos responsables de la fiscalización de las normas de protección de

la
maternidad………………………………………………………………………..
147

4.2. Sanciones aplicables al incumplimiento de las normas de

protección….154

5. CONCLUSIONES…………………………………………………………..158

6. BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………...161

7. ANEXO: NORMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN A LA

MATERNIDAD EMANADAS DE LA O. I.
T………………………………166

7.1. Convenio nº 3, sobre la protección de la maternidad, 1919

7.2. Recomendación nº 4 sobre el saturnismo (mujeres y niños), 1919

7.3. Recomendación nº 12 sobre la protección de la maternidad

(agricultura), 1921

7.4. Convenio nº 103 sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952

7.5. Recomendación nº95 sobre la protección de la maternidad, 1952

7.6. Convenio nº110 sobre las plantaciones, 1958

7.7. Recomendación nº123 sobre el empleo de las mujeres con
responsabilidades familiares, 1965

7.8. Convenio nº156, sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre

trabajadores y trabajadoras, 1981

7.9. Convenio nº183 sobre la protección de la maternidad, 2000

RESUMEN

El presente trabajo consta de tres capítulos y un anexo, ellos se

presentan de modo tal que en el primer capítulo, precedido de una breve
reseña histórica de la evolución que esta materia ha seguido en nuestro
ordenamiento jurídico, se analiza el marco conceptual que sirve de sustento
a la normativa en estudio revisando así la noción de maternidad, el bien
jurídico protegido, los aspectos constitucionales que dicen relación con la
protección de la maternidad, el ámbito de aplicación de dichas normas, así
como la renunciabilidad de éstas por parte de la trabajadora o trabajador
beneficiario; del mismo modo se analiza la aplicación de las normas
básicas de protección a la maternidad en el derecho comparado permitiendo
de esta forma tener una visión del estado en que nuestro derecho se
encuentra en relación con otros países; de igual forma en el primer capítulo
se hace un análisis de la normativa que, emanada de tratados e instituciones
internacionales, ha ido fijando pautas a los diversos Estados;

En el Capítulo segundo de este trabajo se analizan los principales

derechos que emanan de las normas de protección a la maternidad a la luz
de la jurisprudencia judicial y administrativa, esta última
fundamentalmente emanada de la Dirección del Trabajo a través de su
facultad de interpretar la legislación laboral y emitir dictámenes de carácter
obligatorios y en algunos casos ilustrando también opiniones de otros
organismos públicos como la Contraloría General de la República.

El Capítulo Tercero se ha reservado para dar una visión respecto de

cómo se hace efectiva la fiscalización de las normas materia de este trabajo
así como de las consecuencias de su infracción.

Por último consideré conveniente incluir un anexo donde se han

recopilado las normas emanadas de la Organización Internacional del
Trabajo ( O.I.T.) las cuales dan cuenta de los avances logrados desde
aquella primera etapa marcada por el Convenio Nº3 de 1919 hasta el
Convenio 183 recientemente propuesto en Junio del año 2000.
1. INTRODUCCIÓN

Las normas laborales sobre protección de la maternidad son, sin duda

alguna, un claro reflejo del estado de avance del derecho como herramienta
coadyudante de la promoción de las personas dentro de una sociedad.

Estas normas tienen claro contenido económico toda vez que afectan
la posibilidad de disponer libremente de uno de los factores de la
producción como es el recurso humano alterando el libre juego de la
contratación al imponer normas de carácter proteccionista que pueden
llegar a ser determinantes para el empleador al momento de decidir ante la
disyuntiva de contratar a un trabajador hombre o a una trabajadora mujer.

Es así como ha sido objeto de múltiples análisis el tema de la

participación de la mujer en la fuerza de trabajo, que en la mayor parte de
los países de América Latina ha ido en aumento, no obstante existirían
factores socio económicos e ideológicos culturales, que restringirían esta
incorporación.1

Se señala que la participación de las mujeres en el trabajo crece año

tras año, a tasas mayores que las de los hombres.

En Chile entre 1976 y 1990, la población económicamente activa

femenina creció en 67,9%, mientras la masculina lo hizo en 42,9%. En
1
SALAME, Teresa. "Avance tecnológico y ocupación laboral de la mujer". Crítica Social. Santiago,
Chile, Año II, Nº3, Julio, 1991.p.19-22
1976 trabajaban 25,2% de las mujeres de quince años y más mientras en
1990 lo hacía el 31,8%, esto frente un 75% de hombres de la misma edad
que se encontraban trabajando2.

No obstante aquella perspectiva económica no debe impedirnos

aquella otra perspectiva que nos habla de un conjunto de normas de
trasfondo valórico, ya que mediante su cumplimiento, respeto y
perfeccionamiento se está precaviendo la inserción en igualdad de
condiciones de la mujer en el ámbito laboral impidiendo las
discriminaciones que el estado de maternidad podrían generar y muy
especialmente, tienen un trasfondo valórico al proteger el fin supremo de la
procreación, amparando de esa forma la vida incipiente en el vientre
materno tanto cuanto, estas normas amparan y protegen la estrecha
vinculación existente entre la madre y el recién nacido.

También podemos analizar estas normas a la luz de la evolución de la

teoría de los derechos humanos donde hemos pasado de los derechos de la
primera generación, de contenido civil y político, a los de segunda
generación de marcado carácter social, como señala el profesor José Luis
Cea Egaña, de esta forma la protección de la maternidad se inscribe dentro
del desarrollo de lo que se ha dado en llamar la defensa de intereses difusos
o sectores sociales infraprotegidos por el ordenamiento jurídico,
encontrándose entre ellos los consumidores, la juventud, la mujer, la tercera
edad, la familia, la criatura en el vientre materno minorías étnicas, etc. ( Se
habla incluso de derechos humanos de Tercera Generación, que se
referirían a temas como la paz mundial, tutela internacional del medio
ambiente, etc.)

2
HENRÍQUEZ, Helia. "El empleo femenino ¿en la puerta de un mejoramiento?", Economía y trabajo en
Chile 1992-1993, Informe Anual, Santiago, Chile, p.49-70.
1.1. Reseña histórica de la legislación sobre la protección a la
maternidad en Chile.

Diversas propuestas se han expuesto en torno al establecimiento de

períodos más o menos definidos, que reflejarían una evolución legislativa
progresiva y de características homogéneas en nuestro país. Estas, en
muchos casos, se refieren al conjunto de nuestra legislación, por ello hemos
preferidos hacer referencia a aquellas que dicen más directa relación con el
objeto de nuestro estudio, enmarcado éste dentro de la evolución del
derecho del trabajo en Chile.
El profesor Humeres, en su texto "Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social" plantea una clasificación en torno a la evolución de la
legislación laboral en nuestro país, según la cual se distinguirían tres
períodos. El primero de ellos correspondería al período de los códigos
tradicionales, seguido este de una etapa de leyes especiales dictadas con
anterioridad al 8 de septiembre de 1924, para culminar con el período de
leyes posteriores al 8 de septiembre de 19243. Por otra parte, Beatriz de la
Fuente, en su tesis de grado referida a la mujer en el derecho de trabajo,
agrega un período referido a la legislación posterior al año 1975 4 y que
podríamos reconocer claramente hasta 1990, fecha esta última en que, dado
el retorno a la democracia, se puede señalar que se da inicio a un nuevo
período en nuestra legislación laboral.
Si bien el esquema planteado se refiere a la evolución del derecho del
trabajo en general en nuestro país, parece un esquema útil a seguir para
3
HUMERES, Hector, "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", Santiago, Chile, 1988.
4
DE LA FUENTE, Beatriz, "La mujer en el derecho del trabajo y su reglamentación en el ámbito
internacional", Tesis de Grado, Santiago, Chile, 1990, p.162.
efectos de analizar la evolución de la protección de la maternidad en dicho
ámbito.
Durante el período indiano la mujer ejerce funciones esencialmente
en el ámbito agrícola y doméstico. Hacia 1557 incluso se legisla para la
industria textil. Ahora bien, si las leyes españolas establecían minuciosas
normas de protección para el trabajo de los indios, no es menos cierto que
en las colonias imperaba la noción de que "la ley se respeta, pero no se
cumple". A modo de ejemplo podemos mencionar que se prohibió la
ocupación de mujeres indias en casa de españoles donde no trabajase el
marido, de igual modo se prohibía contratar indias con hijos vivos para
criar hijos de españoles y se establecía la prohibición de ocupar a las
mujeres embarazadas y durante los cuatro meses siguientes al parto.

En el período que se ha llamado de los códigos tradicionales, no se

contempla la dictación de normas especiales o que se refieran en alguna
forma particular a la situación de la maternidad en relación con el trabajo.
En efecto, este período se identifica con el primer siglo de la república,
período en que "el antiguo régimen de trabajo de la colonia subsistió en
casi toda su integridad en la naciente república chilena…sin grandes
diferencias, el latifundio reemplazó a la encomienda abolida en los últimos
días del coloniaje"5, específicamente a fines del siglo XVIII, por el
gobernador don Ambrosio O'Higgins. De este período, no obstante destaca
por su trascendencia valórica, más que por su real efecto económico social,
la abolición de la esclavitud hacia el año 1823.
"El Código pretendía recoger las leyes anteriores, aclarar sus oscuridades,
superar sus contradicciones, llenar sus vacíos y, en definitiva, unificar en
un texto armónico, completo y sistemático la multitud de leyes existentes
sobre una materia. Además, el Código es una obra, ante todo legal, pues
5
WALKER, Francisco "Panorama del Derecho Social Chileno", Santiago, Chile, 1947, p. 47-51.
recibe su valor del gobernante que promulga el trabajo del legislador, sin
que la judicatura hubiera intervenido activamente en su formación. Así
pues, con la codificación por primera vez la legislación se convertía en la
fuente del derecho por excelencia, y el derecho codificado se transformaba
en un conjunto de normas, frente al cual al juez no le cabría más que
aplicarlo casuísticamente en sus sentencias. Por ello se constriñe a la
judicatura a un simple papel de hacer cumplir las leyes, que se supone
representan la justicia."6
Desde el punto de vista ideológico "las leyes se inspiraron en la
mentalidad imperante, y reflejaron el individualismo de la economía liberal
que entonces dominaba en Europa y en las legislaciones de casi todas las
naciones, en especial en los grandes códigos de fuente napoleónica". De
esta forma nuestro Código Civil "está totalmente dominado por el principio
de la absoluta autonomía de la voluntad o libertad contractual, sólo se alude
al trabajo asalariado de una manera secundaria, al tratarse del
arrendamiento de servicios de criados domésticos".
Tal vez, como la excepción que confirma la regla, es conveniente
mencionar de esta época el caso del Código de Comercio de 1865, que si
bien no se refiere exactamente a nuestra materia de análisis, es de los
primeros códigos que plantea normas de protección a cierto tipo de
trabajadores, en este caso, la gente de mar, inspirándose no en el
individualismo dominante de la época sino que en la reglamentación de
gremios marítimos españoles de origen medieval.7
En el período de las leyes del trabajo anteriores al 8 de septiembre de
1924 se destaca la dictación de la ley número 3.185, de 13 de febrero de
6
BARRIENTOS G. Javier, "Regímenes de excepción y recursos de protección ante la jurisprudencia
chilena", en "Practica Constitucional y Derechos fundamentales", Carlos Peña G., Chile, 1996, p.364.
7
Sobre la codificación en Chile y sus presupuestos conceptuales, ver "La Codificación Civil chilena y la
estructura de un sistema jurídico legalista" de María Angélica Figueroa Quinteros en "Congreso
Internacional: Andrés Bello y el Derecho", Editorial Jurídica de Chile, 1982, 77- 104.
1917, ley que para muchos marca la primera señal clara de preocupación
del legislador por la situación de la maternidad en el ámbito laboral. Esta
ley establecía la exigencia de contar con salas cuna en las empresas o
establecimientos con más de 50 obreras.
De este mismo período es la suscripción por parte de Chile del
Convenio adoptado en la Conferencia de Washington, de Octubre de 1919,
no obstante haber sido este ratificado por Chile solo el 25 de Septiembre de
1925 según se verá en el capítulo referido a los tratados internacionales que
rigen esta materia.
Siguiendo el esquema planteado anteriormente analizaremos el
período posterior al 8 de septiembre de 1924. En este período nos
encontramos con diversas leyes relevantes en nuestra materia de estudio.
En efecto, en 1924 se dicta la ley número 4.053 sobre contrato de
trabajo de obreros entre cuyas normas encontramos la regulación de los
permisos pre y post natales estableciendo un período de descanso de 40 y
20 días respectivamente, debiendo el patrón respetar el puesto de la madre
con permiso.

En 1925 se dicta el Decreto Ley número 442 de 18 de marzo, relativo

a la protección a la maternidad obrera y a las salas cuna.
Mediante Decreto con Fuerza de Ley Número 178 de 31 de mayo de
1931, se dicta el Código del Trabajo, el cual mantuvo su vigencia hasta el
15 de Junio de 1978 cuando entró en vigencia en Decreto Ley 2.200.
Cabe hacer presente que el Código de 1931 distinguía dos tipos de
trabajadores según predominara en su actividad el esfuerzo físico o el
intelectual asignándoles respectivamente las denominaciones de obrero o
empleado y regulando ambos en diversas formas.
No obstante lo anterior, el artículo 307 de dicho Código, refiriéndose
al ámbito de aplicación de las normas de protección de la maternidad
expresamente señalaba que "estas disposiciones beneficiarían a todas las
empleadas y obreras que dependan de cualquier empleador o patrón…"
plasmando de esta forma el principio de generalidad y universalidad de las
normas de protección a la maternidad.

Hacia 1975 se inicia un nuevo período con la dictación del Acta

Constitucional número 3, mediante el Decreto Ley 1.522 de 13 de
septiembre de 1976, cuerpo normativo que influiría decididamente en la
legislación posterior.

En efecto, el Decreto Ley 2.200, publicado en el Diario Oficial de 15

de Junio de 1978, planteó cambios importantes en los libros I y II del
antiguo Código del Trabajo derogando toda normativa anterior
incompatible con sus disposiciones.

En lo que dice estricta relación con nuestra materia, el Decreto Ley

2.200 no innovó mayormente. Fue solo hasta su modificación, mediante la
ley 18.018 de 1981, que se introdujeron algunas modificaciones como por
ejemplo suprimir la obligación que tenían las empresas de colocar en
lugares visibles carteles que contengan las disposiciones sobre protección
de maternidad, se derogó así mismo la disposición que permitía a la
Dirección del Trabajo ordenar el establecimiento de salas cuna en aquellos
casos en que la empresa o establecimiento contaba con menos de 20
trabajadoras, si las circunstancias así lo exigían. Asimismo, se agrega la
posibilidad de que el empleador cumpla la obligación de contar con salas
cuna pagando los gastos de la misma directamente al establecimiento al que
la trabajadora lleve a sus hijos menores de 2 años, ampliando
consecuentemente el permiso para amamantar al tiempo necesario para el
viaje de ida y regreso de la madre. Se deroga la facultad de los tribunales
de decretar el cierre del establecimiento en el caso de no instalarse las salas
cuna, habiéndolo requerido la Dirección del Trabajo.

Es quizá en materia de fuero maternal donde se producen los

mayores cambios, ya que se agregan causales de tipo objetivo, como el
vencimiento del plazo y la conclusión del trabajo o servicio que dio origen
al contrato, a las causales subjetivas como falta de probidad, vías de hecho,
injurias o conducta inmoral grave, incumplimiento grave, etc. todas estas,
causales que permiten el desafuero.

Con el retorno a la democracia se abre nuevamente el debate sobre

las características de nuestra legislación laboral.

Mediante Decreto con Fuerza de Ley número 1, de fecha 7 de enero

de 1994, se fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código
del Trabajo. De esta manera, se codifican textos tales como las leyes
Número 19.010 sobre terminación del contrato de trabajo, Número 19.049
sobre centrales sindicales y número 19.069 sobre organizaciones sindicales
y negociación colectiva, además de otras disposiciones vigentes previstas
en la ley Número 18.620, que había aprobado el Código de Trabajo de
1987.

En tiempos más recientes encontramos importantes normas sobre la

materia tanto en la ley Número 19.408 de 1995, que establece la obligación
de disponer de salas cunas a los centros comerciales administrados bajo una
misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen
entre todos, veinte o más trabajadoras, indicando que el mayor gasto que
signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos
los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese
carácter; la ley Número 19.591 de 1998 que introduce modificaciones en el
articulado del Código del Trabajo en materia de discriminación por razones
de embarazo, prohibe la realización de exámenes o la exigencia de
certificados para determinar si una trabajadora esta embarazada y, tal vez,
lo más importante amplía los beneficios de las normas de protección a las
mujeres trabajadoras de casa particular eliminando una odiosa
discriminación que se mantenía contra dichas trabajadoras. Por último está
la ley Número 19.670 de 2000, que establece la extensión de ciertos
beneficios de la protección a la maternidad a los padres adoptivos.

2. CAPITULO PRIMERO:PRINCIPIOS GENERALES

2.1. De la maternidad

Conscientes de que el concepto civilista de maternidad, como

elemento básico de la filiación, es demasiado restringido para el fin que
procuran las normas de protección que ocupan la atención de este trabajo,
podemos indicar que la noción de maternidad en el derecho laboral es más
amplia, toda vez que comprende ésta al período pre natal, coincidiendo con
la idea de embarazo, y se extiende al período post natal, abarcando los
primeros meses de la vida del hijo, es decir, es un concepto que abarca
tanto la maternidad producida como aquella que se encuentra en gestación
y que se caracteriza por el hecho de llevar la madre en su vientre el
producto de la concepción o fecundación, es decir, coincide con la idea de
embarazo.
Respecto del embarazo se han clasificado estos, por parte de la Medicina
Legal, de la siguiente forma:
a.- Embarazo normal y anormal o extrauterino
b.- Embarazo cierto y Embarazo falso
c.- Embarazo simple y Embarazo múltiple.8

Las categorías de embarazos normales y anormales responden a la

idea de un desarrollo embrionario dentro del útero de la madre o fuera de
éste respectivamente, sin embargo, esta clasificación carece de relevancia
jurídica toda vez que el Código del Trabajo no distingue acerca de la
normalidad o anormalidad del embarazo para otorgarle su protección.

En cuanto al embarazo simple y múltiple, podemos decir que el

primero es aquel en que se ha producido la fecundación de un solo óvulo
por un espermatozoide y que da origen a un feto, mientras el embarazo
múltiple es aquel "que se caracteriza por la presencia de dos o más
embriones en la cavidad uterina debido a una superfecundación o
segmentación anormal"9. Respecto de esta categoría podríamos adelantar
que resulta irrelevante a los ojos de nuestro derecho laboral la existencia de
un embarazo simple o múltiple, sin embargo, es importante señalar que
existen legislaciones que reconocen esta categoría otorgando permisos post
natales más prolongados en casos de embarazo múltiple.

Por último nos referiremos a la categoría de embarazos ciertos y

falsos. Parece evidente que lo que la legislación laboral busca proteger no
puede ser sino el embarazo cierto o verdadero, no obstante lo anterior la

8
MACÍAS, Oscar, "La inamovilidad por causa de maternidad en el derecho laboral chileno", Tesis de
Grado, Universidad de Valparaíso, 1992, p.37.
9
Ibid..
existencia de un embarazo falso puede en determinados casos prestarse
para confusiones las más de las veces con fines fraudulentos. En efecto, se
dice que el embarazo falso puede ser imaginario, es decir, producto de
condiciones psico-patológicas de la mujer supuestamente embarazada,
puede ser aparente, producto de problemas somáticos que hacen que el
abdomen aumente de volumen y por último, puede haber falso embarazo
por simulación de dicho estado, esto es, el que se lleva a cabo para suponer
más tarde un falso nacimiento o pretender hacer efectivo algún beneficio
social o a impedir un eventual despido, en este último caso podríamos estar
ante un ilícito tanto de características civil como penal.

Dada la complejidad que pudiera significar el establecimiento certero

del estado de embarazo, es que la legislación laboral delegó a la medicina
su certificación, así lo señala expresamente el artículo 201 del Código
laboral al referirse al despido efectuado con desconocimiento del estado de
embarazo, caso en que la medida quedará sin efecto, y la trabajadora
volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del
correspondiente certificado médico o de matrona.

Ahora bien, naturalmente surge la pregunta de por qué un hecho de

carácter eminentemente biológico, como es el embarazo, adquiere
relevancia jurídica y se transforma en materia de cuidado por el derecho
laboral. Se dice que "existe una relación recíproca entre los efectos que
produce el embarazo sobre la mujer trabajadora y los efectos que el trabajo
produce sobre ella cuando se encuentra en estado de embarazo". Dicho
estado "exige al máximo a la mujer, esto le acarrea profundos cambios en
lo físico y en lo psicológico que le afectan sensiblemente en su capacidad
de trabajo. Se podrá observar que la trabajadora embarazada tiene una
menor disponibilidad para efectuar sus labores, necesita realizar mayores
esfuerzos, trabaja en forma más lenta, presenta malestar durante la jornada,
rinde menos, se agota más fácil y prematuramente"10. Del mismo modo "el
trabajo le afecta física y psicológicamente. Así, serán perjudiciales para su
salud los trabajos nocturnos, aquellos que exigen la realización de
esfuerzos fuera de lo común y los que impliquen estar largo rato de pie,
levantar, arrastrar o empujar grandes pesos, etc.".

Así entonces parece evidente que no considerar esta interrelación

entre el estado de embarazo de la mujer y su inserción en el mundo del
trabajo, las más de las veces, la dejaría expuesta a claras discriminaciones
laborales cuando no, acarrearía serios riesgos a la integridad del nasciturus.

2.2. Protección de la maternidad. Bien jurídico protegido.

El régimen de protección de la maternidad se funda en la necesidad de

velar por la integridad y viabilidad del producto de la concepción, por la
salud de la madre y por la del recién nacido.

Lo anterior nos presenta un complejo panorama al momento de tratar de

dilucidar con precisión el bien jurídico protegido, materia por lo demás, de
vital importancia al momento de enfrentarnos a la necesidad de interpretar
las normas de protección de la maternidad que constituyen nuestra materia
de estudio. En efecto, es compleja la determinación del bien jurídico que
amparan las normas de protección de la maternidad toda vez que a simple
vista pareciera evidente la protección del derecho a la vida del que está por
nacer, no obstante estas normas cumplen a su vez un claro fin de evitar la
discriminación de que podría ser objeto la mujer en el trabajo de no mediar
éstas.

10
Ibid. 41.
En las siguientes líneas intentaremos desarrollar, brevemente, algunos de
estos puntos de vista.

En primer lugar procuraremos una noción acerca de que debe entenderse

por bien jurídico protegido. Al respecto podemos señalar que este concepto,
sin duda, encuentra su mayor desarrollo en el ámbito del derecho penal. No
obstante, como muchas otras instituciones del Derecho, sus alcances
trascienden al ámbito del cual surgen originariamente. Podemos así decir,
que bien jurídico protegido, en el sentido dogmático, es el objeto
efectivamente protegido por la norma11, es el objeto de la tutela jurídica.

Esta noción de bien jurídico conlleva en forma implícita la idea de límite al

legislador, a su vez de cumplir una relevante función de guía de la
interpretación, toda vez que permite incluir o excluir del alcance de las
normas de protección aquellas conductas que afectan o no, dicho bien
jurídico.

El inciso segundo del numeral 1º del artículo 19 de la Constitución señala

que "la ley protege la vida del que está por nacer". De allí que algunos
consideren que es el propio nasciturus un bien jurídico protegido en sí
mismo y que en ese sentido las normas laborales de protección de la
maternidad serían una forma en que el legislador cumpliría el mandato
constitucional de amparar la vida del que está por nacer. Sobre el particular
ahondaremos en el título referido a los aspectos constitucionales
relacionados con la protección a la maternidad.

11
MIR PUIG, Santiago, "Derecho Penal- Parte General", Barcelona, España, 5ª. Ed. 1998, p.134.
Podría de igual modo verse en las normas de protección a la maternidad
una forma de amparo a la familia, sin embargo, esta interpretación, si bien
plausible, choca con el hecho manifiesto de que entre los principios
rectores que inspiran las normas protectoras de la maternidad se encuentran
claramente establecidos tanto la universalidad como la generalidad, los
cuales, desarrollados más adelante, no permiten ser interpretados a la luz de
la existencia de una "familia", particularmente si esta es entendida, como
muchos lo hacen, vinculada al concepto de matrimonio.

Hay instituciones contenidas entre las normas de protección que sin duda
sólo pueden explicarse desde una perspectiva económica. Así por ejemplo,
el fuero en cuanto procura la mantención de la fuente de trabajo de la mujer
con el objeto de que esta cuente con una estabilidad laboral que, a su vez, le
otorgue un sustento económico para hacer frente a la manutención del
recién nacido, constituye una muestra evidente de ello. Lo dicho queda de
manifiesto en la circunstancia de que dicho beneficio se extiende durante
un plazo de tiempo determinado no obstante que la maternidad se extienda,
generalmente, más allá de dicho plazo.

Otra perspectiva es la que tendremos si analizamos las normas de

protección de la maternidad a la luz de la tendencia a restablecer la
igualdad de derechos entre hombres y mujeres. En efecto, en esta línea
argumental, las normas de protección de la maternidad constituyen el
esfuerzo legislativo necesario tendiente a procurar que la mujer pueda
integrarse plenamente al mundo laboral sin verse afectada por la
discriminación de que sería objeto de no mediar dichas normas. Se señala
que, si bien "resulta patente que, aún excluyendo que exista una diferencia
de obligaciones familiares entre hombre y mujer, la mujer que tiene hijos
menores se encuentra en una situación particularmente desventajosa en la
realidad para el acceso al trabajo, o el mantenimiento del que ya tiene…no
se puede ignorar que, pese a las afirmaciones constitucionales, existe una
realidad social, resultado de una larga tradición cultural caracterizada por la
atribución, en la práctica, a la mujer del núcleo mayor de las cargas
derivadas del cuidado de los niños…"12 lo que ha obligado en definitiva a la
ley a cumplir una finalidad igualatoria procurando compensar de esta forma
la desfavorable situación de la mujer respecto del trabajo.

Nuestra jurisprudencia se hace cargo de algunas de estas posibilidades en

sus fallos. Se señala así que el bien jurídico que protege por ejemplo, el
fuero maternal, es la maternidad de la madre, y en ésta hay que distinguir
dos etapas, la maternidad en la gestión y la ya producida, a través de la
extensión de la protección al niño recién nacido mediante el descanso
puerperal, los subsidios correspondientes a este descanso, la atención en el
hogar al niño menor de un año en caso de enfermedad grave, el tiempo para
dar alimentos a los hijos y el derecho a sala cuna.
La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 15 de julio de
1.988, confirmada por la sentencia de la Corte Suprema, de 13 de
septiembre de 1.988, expresa que "en el caso del fuero laboral proveniente
de un embarazo, los jueces deben ser particularmente celosos en el examen
de la causal de caducidad, pues al valor jurídico de la estabilidad laboral,
se agrega el de la protección a la indefensa criatura que puede ser
afectada por la incertidumbre laboral de la mujer, que no es injustificada la
inasistencia debida a razones de salud tan importante como las que dan
cuenta de riesgo cierto de aborto; y que, en consecuencia, el retardo en la
entrega de algunas licencias médicas no es suficiente para decidir sobre la
extinción o permanencia del contrato que liga a las partes, más aún, si la

12
Sentencia del Tribunal Constitucional de España 128/1987, Fj 10º Citada en "Derechos fundamentales
y principios Constitucionales", Francisco Rubio Llorente, 1ªed. 1995, Barcelona, España.
empresa conoció oportunamente las dificultades que experimentaba el
embarazo de la dependiente".

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 30 de septiembre

de 1.986, expone que “si el empleador demandado niega la relación laboral
y nada expresa acerca del despido de una trabajadora, se debe colegir que,
acreditada en autos la existencia de contrato de trabajo, éste ha terminado
por voluntad unilateral del empleador, el que carece de todo valor para
exonerar a una trabajadora sujeta a fuero maternal. En tal caso, al no existir
autorización judicial previa para poner término al contrato de trabajo, dicha
trabajadora tiene derecho a las remuneraciones correspondientes al período
completo del fuero maternal, debidamente reajustadas, e imposiciones
previsionales sobre las mismas. En la naturaleza de las cosas está que, por
sobre el interés de un individuo en poner término a una relación de
dependencia laboral, prima el de la sociedad a mantenerla mientras una
circunstancia legal no justifique lo contrario. El interés particular no
podría en caso alguno prevalecer sobre el de la madre trabajadora a la
seguridad de un sustento no interrumpido por causa de la gestación y
el del conglomerado entero al normal advenimiento del superior fin
procreador”.

Pareciera por tanto, que más que buscar un bien jurídico protegido único,
absoluto, que justifique en general a todas las normas protectoras de la
maternidad, debemos reconocer que las diversas normas en cuestión
amparan situaciones disímiles que van desde la protección de la vida en
gestación, pasando por el sustento económico de la trabajadora, la no-
discriminación y por lo tanto la igualdad de oportunidades tanto de hombre
como mujeres para la incorporación al mundo laboral, así como la
protección del superior "fin procreador".
Cabe por último hacer presente que las normas de protección de la
maternidad se encuentran sólidamente enraizadas con el avance de los
derechos humanos. En efecto, tanto desde la perspectiva de protección a la
mujer, cuanto desde la de protección del niño, las normas en estudio se
encuentran ampliamente reconocidas en diversos instrumentos
internacionales que protegen y amparan derechos esenciales. Así por
ejemplo, como veremos más adelante en este trabajo, encontramos la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación
contra la Mujer (1979) o la Convención sobre los derechos del niño, esta
última publicada en el Diario Oficial de 27 de septiembre de 1990 y que
señala expresamente en su artículo 6º numeral 1 que los Estados reconocen
que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida; en su numeral 2,
establece que los Estados se comprometen a garantizar en la máxima
medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño, del mismo modo
el artículo 7º, en su numeral 1, señala que el niño tendrá derecho, desde que
nace, y en la medida de lo posible, a ser cuidado por sus padres.
Estaríamos por lo tanto ante verdaderos derechos fundamentales,
entendidos estos en una doble dimensión, es decir, son al mismo tiempo
derechos subjetivos oponibles al Estado y normas objetivas indicadoras de
los elementos básicos sobre los que se debe organizar la vida comunitaria.13

2.3. Aspectos Constitucionales de la protección a la maternidad

Sin duda la protección de la maternidad encuentra en el derecho laboral su

máximo desarrollo y reglamentación, no obstante, el ordenamiento jurídico
dado el carácter sistémico del mismo, ha abordado esta materia en diversos
ámbitos.

13
LAURENZO C, Patricia, "El aborto no punible", Barcelona, España, 1990, p.107.
En esta perspectiva es válida, a mi juicio, la reflexión que hace el profesor
José Luis Cea en torno al tema de la supremacía Constitucional 14. Habla el
autor de la denominada "constitucionalización del Derecho", proceso en
virtud del cual "el respeto de la Supremacía que posee la Carta
Fundamental se hace patente en las leyes, decretos, actuaciones
administrativas, sentencias judiciales o fiscalizaciones practicadas por los
organismos de control. Más aún, en las cláusulas contractuales de
cualquiera índole, se formula declaración expresa de la sujeción de tales
convenciones a lo preceptuado en la Carta Fundamental".

Dice así mismo que "al respetar aquella supremacía constitucional, en la

forma y en el fondo, el sistema jurídico entero se somete al Código
Político, concebido no como un sistema de derecho positivo, únicamente,
sino que sobre ello con el carácter de plexo de valores, configurativo del
Proyecto Máximo de bien común con el que se identifica una sociedad
democrática." "Así entendido tal proceso, poco tiene él de sorprendente o
novedoso. Más bien, podría calificárselo de adecuación real de los
postulados jurídicos y políticos a los principios constitucionales, haciendo
de la Ley Suprema de Estado la normativa efectivamente máxima."

"Pero el proceso en comentario encierra, además, otras implicancias

seguramente más novedosas aunque difícil de aceptar por nuestra sumisión
tradicional a la ley como expresión soberana de la voluntad general
infalible. Trátase del rasgo, hoy casi universal y pacíficamente sustentado,
de la aplicación, directa o inmediata, de los principios y normas de la Carta

14
CEA EGAÑA, José Luis, "Dignidad, Derechos y Garantías en el Régimen Constitucional Chileno", en
"Practica Constitucional y Derechos Fundamentales", Carlos Peña González, Colección Estudios Nº 5,
1996, Santiago, Chile. p. 63-64.
Fundamental, sin necesidad que las disposiciones legales mediaticen esa
ejecución de los preceptos supremos."

Todo lo anterior, mencionado en la perspectiva de que la sola consagración

constitucional de preceptos, tales como, la protección de la vida del que
está por nacer o la prohibición de discriminar a la mujer en el trabajo,
podrían hacerse valer ante los órganos jurisdiccionales sin necesidad de
mediatizar su decisión en disposiciones legales.

Así, encontramos en la Carta Fundamental expresa mención a la protección

de la vida al señalar que esta reconoce, garantiza y ampara el derecho a la
vida del que está por nacer así como el derecho a la integridad física y
psíquica de las personas.

Brevemente nos permitiremos una divagación respecto a la necesidad de

contar con un concepto común para referirnos a la expresión "vida" y que
vaya más allá de las puras consideraciones genéticas, médicas, teológicas o
filosóficas. Para dicho efecto asumiremos que "la vida humana es un
devenir, un proceso que comienza con la gestación en el curso de la cual
una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración
humana, y que termina en la muerte; es un continuo sometido por efectos
del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somática y psíquica que
tienen un reflejo es el status jurídico público y privado del sujeto vital."15;
"que la gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la
madre, aunque alojado en el seno de ésta, especialmente trascendente desde
el momento en que este es susceptible de vida independiente de la madre,
es decir, adquiere plena individualidad humana".

15
Sentencia del Tribunal Constitucional de España 53/1985, Fj 5º citada en "Derechos fundamentales y
principios Constitucionales", Francisco Rubio Llorente, 1ªed. 1995, Barcelona, España, p.141.
Cabe preguntarse entonces, es el nasciturus titular del derecho a la vida
como lo consagra el inciso primero del numeral 1º del artículo de 19 de la
Carta Fundamental?
Si nos remitimos estrictamente al tenor literal de dicha disposición
deberíamos señalar que el nasciturus no se encuentra amparado por dicha
norma ya que esta expresamente garantiza la vida y la integridad física y
psíquica a las "personas", concepto que solo podríamos utilizar para
referirnos a aquella criatura que, separada completamente del claustro
materno, ha logrado vivir un momento siquiera. Esto justificaría que el
propio constituyente relegara a la ley la obligación de velar por la vida del
que está por nacer.

Por lo anterior diversos autores han desarrollado la noción de persona en la

perspectiva de señalar que en la Constitución el concepto de persona sería
más amplio que el concepto civilista o el penal 16, así por ejemplo se dice
que "el constituyente protege la vida humana desde su inicio natural, desde
el momento mismo de la concepción…el nasciturus es persona"17

Por otra parte una posición distinta nos señalaría que, si bien el nasciturus
no es persona, la consagración constitucional del derecho a la vida del que
está por nacer, lejos de verse debilitado se encontraría reforzado al
otorgarle la Carta Fundamental el carácter de bien jurídico en sí mismo.
Jurídicamente, el derecho a la vida tiene su tutela legal en la figura del
homicidio así como el derecho a la integridad física y síquica encuentra
adecuada protección en el tipo de las lesiones. Pero, la ley no sólo protege

16
SOTO KLOSS, Eduardo, "La noción de persona en la Constitución, (a propósito del que está por
nacer)", en Revista de Derecho Público, Julio - Diciembre de 1991, Santiago, Chile.
17
MOLINA G. Hernán, "Derecho Constitucional", Universidad de Concepción, Chile.4ª. ed.
la vida de la persona sino también la vida incipiente o, como lo establece la
norma en estudio, "la vida del que está por nacer".

Tratándose de la vida incipiente, la protección penal está prevista en la

figura del aborto reafirmando este tipo penal el principio de que la vida
humana tiene el mismo valor en cualquier de las etapas de su desarrollo.
Sobre la materia se ha señalado que "el aborto es la muerte del producto de
la concepción humana, sea que le prive de vida intrauterina, bien cuando se
llega al mismo fin por medios que provocan su expulsión prematura hasta
que muera en el interior por falta de condiciones de viabilidad" 18. Por
tanto, el objeto del atentado es el ser humano en formación, vale decir, el
producto de la concepción, en tanto que el objeto de la tutela es la vida del
feto.

Por otra parte, el recién nacido está protegido penalmente con la figura del
infanticidio que establece el artículo 394 del Código Penal.

Consecuente con lo anterior el Código Civil señala que la "ley protege la

vida del que está por nacer. El juez por lo tanto deberá tomar " a petición de
cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea
que de algún modo peligra."

El Código Civil no sólo protege la vida del que está por nacer sino que se
encarga, además, de la protección de sus derechos eventuales. De esta
forma el artículo 485 del citado cuerpo normativo dispone que “los bienes
que han de corresponder al hijo póstumo, si nace vivo, y en el tiempo

18
QUINTANO RIPOLLES, Antonio, "Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal", Madrid, 1962;
citado por René Saffirio en "Protección de la maternidad". Tesis de Grado, Santiago, Chile 1982.
debido, estarán a cargo del curador que haya sido designado a este efecto
por el testamento del padre, o de un curador nombrado por el juez a
petición de la madre, o a petición de cualquiera de las personas que han de
suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el póstumo.”

Del mismo modo, el Código Penal prescribe que "no se ejecutará la pena de
muerte en la mujer que se halle encinta, ni se le notificará la sentencia en
que se le imponga hasta que haya pasado cuarenta días después del
alumbramiento"

La abolición definitiva de la pena de muerte de nuestro ordenamiento

jurídico se impone como una medida necesaria ante este tipo de
posibilidades.

Como señala Saffirio en su tesis de grado " es conveniente advertir… que

el estado de embarazo no constituye una causal de justificación que exima
a la mujer condenada del cumplimiento de las penas corporales (presidio y
reclusión), sin perjuicio naturalmente, de que, en este caso, se adopten
precauciones para proteger la vida de la criatura que tiene en su seno"
Del mismo modo la Constitución garantiza un tratamiento no
discriminatorio hacia la mujer en el acceso y mantención del empleo en
razón de su estado de embarazo o de la maternidad al prohibir toda
discriminación que no sea basada en la capacidad e idoneidad personal de
la trabajadora para realizar la labor contratada, norma esta última que,
como señaláramos anteriormente persigue un fin igualatorio porque
"aunque se tomen en cuenta las responsabilidades familiares y también la
protección del niño, la norma tiene por objeto el hacer compatible para la
mujer su trabajo y el cuidado de su hijo recién nacido", lo cual justifica
constitucionalmente preceptos como el señalado, que lejos de ser
discriminatorios propenden a la remoción de los obstáculos que impiden
aquella real igualdad en el trabajo.
En efecto podría alegarse que por esta vía en verdad lo que se está haciendo
es consagrar una suerte de discriminación positiva en favor de la mujer no
obstante "la maternidad y, por tanto, el embarazo y el parto son una
realidad biológica diferencial, objeto de protección, y por lo tanto las
ventajas o excepciones que determine para la mujer no pueden considerarse
discriminatorias para el hombre"

2.4. Las normas protectoras de la maternidad. Ámbito de aplicación.

Según lo dispone el artículo 194 del Código Laboral, quedaran sujetas a las
disposiciones de protección a la maternidad las mujeres que laboran en los
servicios de la administración publica, los servicios semifiscales, los de
administración autónoma, las municipalidades y todos los servicios y
establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas,
agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de
administración autónoma o independiente, municipal o particular o
perteneciente a una corporación de derecho público o privado. La misma
norma nos indica, que éstas comprenderán las sucursales o dependencias en
los establecimientos, empresas o servicios indicados. Además, estas
disposiciones beneficiarán a todas las trabajadoras que dependan de
cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y,
en general, a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema
previsional.

Como observamos, de esta norma fluye el carácter universal y general de

las normas de protección de la maternidad.
Universal en cuanto se han establecido en beneficio de las trabajadoras que
se desempeñen en cualesquiera actividad remunerada, sea en el sector
público o en el sector privado. De esta forma tanto el Estatuto
Administrativo, Ley 18.834, como la Ley 18.883, Estatuto de los
Funcionarios Municipales y diversas leyes orgánicas se remiten a las
normas del Título II del Código del Trabajo como norma supletoria en esta
materia.

Son normas de carácter general en cuanto se aplican a todas las

trabajadoras sin distinción de ninguna especie. Lo anterior revestía
importancia cuando existía distinción entre obreros y empleados en nuestro
ordenamiento jurídico laboral, no obstante el Código del Trabajo de 1931,
respecto de esta materia, no hacía distingo alguno. Hoy podría ser relevante
respecto de aquellas trabajadoras que, dentro de la administración pública
desempeñan cargos o funciones definidas como de exclusiva confianza del
jefe superior del servicio, al respecto no cabría sino reafirmar el principio
de generalidad de las normas de protección de la maternidad debiendo
primar éstas por sobre las normas particulares.

La jurisprudencia de la Corte Suprema, contenida en el fallo dictado el año

1987, en la causa rol nº 5312, sobre recurso de queja del trabajo, es
concluyente al respecto, al resolver que “el artículo 1 del Decreto Ley 1254
dispone que no obstante las dotaciones máximas en actual vigencia o que
puedan establecerse, el Ministerio de Hacienda, por intermedio de la
Dirección de Presupuesto, podrá autorizar a las municipalidades que tengan
balnearios para que puedan contratar transitoriamente entre el 15 de
noviembre y el 15 de marzo del año siguiente, sin sujeción a las
limitaciones que rijan, personal de empleados y obreros indispensables para
reforzar los servicios municipales de aseo, salvavidas y otros. Del claro
tenor del precepto transcrito se deduce que el se refiere a normas
administrativas o presupuestarias que facultan en las condiciones que
señala a las municipalidades para celebrar contratos a plazo fijo, sin otro
alcance o contenido. Por lo que sí una persona es contratada según lo
dispuesto por dicho artículo y se encuentra embarazada al término del
contrato le son aplicables las reglas sobre protección a la maternidad, pues
conforme al artículo 94 del DL 2200 a esas normas se sujetan las
municipalidades.”19

La doctrina también ha señalado como principio que rige a estas normas el

carácter no discriminatorio con que estas deben ser interpretadas
amparando de esta forma tanto a la mujer casada como aquella que enfrenta
la maternidad desde el estado de soltería.

Estas normas tampoco hacen discriminación en cuanto a la edad de las

trabajadoras, así lo señala el artículo 203 del Código al prescribir la
obligatoriedad de la empresa de mantener sala cuna en el caso de los
establecimientos que ocupen veinte o más trabajadoras de cualquier edad.

2.5. Renunciabilidad de las normas de protección a la maternidad.

El artículo 5º del Código del Trabajo prescribe que los derechos

establecidos por las leyes laborales son irrenunciables. Como extensión de
lo anterior los derechos que confiere la maternidad y que se encuentran
establecidos en el Código tienen carácter irrenunciable.

19
REVISTA Fallos del Mes, N° 345, agosto, 1987, pág. 546.
No obstante, la existencia de la norma del artículo 5º el legislador fue
reiterativo al señalar en el artículo 195º inciso tercero, respecto del permiso
pre y post natal, así como respecto del fuero, el carácter irrenunciable de
estas normas al señalar su vigencia aún contra estipulación contractual.

Ahora bien, dado el carácter protector de la trabajadora que inspira a estas

normas, en el hecho estas sólo son imperativas para el empleador toda vez
que la trabajadora no podría ser obligada a su cumplimiento.

“Lo expuesto permite afirmar que la limitación para poner término al

contrato de trabajo de dependientes sujetos a fuero, entre los que se
encuentran la mujer embarazada, pesa única y exclusivamente sobre el
empleador, no existiendo, por tanto, inconveniente legal alguno para que el
propio trabajador ponga término a su relación laboral, aunque goce de la
prerrogativa en referencia. La afirmación anterior se encuentra corroborada
por la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, pudiendo citarse al
respecto la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, de 11 de
septiembre de 1968, Informe Nº2420 de la Corte del Trabajo de Santiago,
que sostiene que lo dispuesto en el artículo 313 del Código del Trabajo,
norma en que antiguamente se contenía el fuero maternal, no es aplicable
en el caso de un retiro voluntario. Del mismo modo, el fallo de la
Excelentísima Corte Suprema, de 1º de julio de 1982, resuelve que el fuero
está destinado a proteger al trabajador en la propiedad de su empleo en
aquellos casos que señala el legislador, lo que no es obstáculo a que él
pueda renunciarlo, si así lo desea, para poner término a su contrato de
trabajo”.20

20
DIRECCIÓN del Trabajo, Ordinario 2037/119, del 17.04.86,
En el caso del fuero maternal, la trabajadora que no desea esperar el plazo
del año después de expirado el descanso de maternidad, durante el cual se
encuentra acogida a fuero, puede renunciar a dicho fuero y poner término al
contrato de trabajo, pues no está obligada a trabajar si no lo desea, aún más,
en pleno embarazo puede marginarse voluntariamente de su empleo si
existe acuerdo con su empleador. Es lícita la renuncia libre y consciente al
fuero".21

2.6. SINTESIS sobre la protección de la maternidad en el derecho

comparado, EN LA VISIÓN DE LA O.I.T.

Para el desarrollo del presente tema se ha tomado el informe

publicado en la Revista Trabajo de la OIT, Nº 24, de fecha Abril de 1998
haciéndole algunos cambios en su redacción, a fin de adaptarlo al esquema
que hemos seguido en nuestro trabajo, sin embargo he procurado mantener
íntegramente el contenido original ya que considero que éste abarca en
forma completa el tema en estudio además de dar una visión global del
tratamiento de nuestra materia en el mundo.

Un reciente informe de la OIT, indica que desde la adopción, en 1952 del

Convenio (núm. 103) sobre protección de la maternidad, los Estados
miembros de la OIT han logrado un avance considerable en la concesión de
prestaciones por maternidad a las mujeres trabajadoras ( Protección de la
Maternidad en el Trabajo). Revisión del convenio sobre protección de la
maternidad (Revisado), 1952 (núm. 103) y de la recomendación sobre la
protección de la maternidad, 1952 (núm. 95).

21
CORTE de Apelaciones Santiago, 02.10.92, Rol Nº 1481.
A pesar de lo señalado, se manifiesta que aún no está asegurada una
cobertura universal a todas las trabajadoras. Aunque la vasta mayoría de
países en el mundo conceden por ley una licencia retribuida de maternidad
y muchos otros ofrecen prestaciones sanitarias y protecciones del empleo,
la distancia entre la ley y la realidad sigue siendo enormes.

Del mismo modo los modelos de protección son desiguales y dan lugar a
que algunas mujeres disfruten de buenas prestaciones, mientras que otras
están total o parcialmente desprotegidas.

Las que tienen menor protección, según este informe de la OIT, son las
mujeres que trabajan en la agricultura, las empleadas de hogar, las que
trabajan en casa y las trabajadoras a tiempo parcial.

Aunque se reconoce una generalización de las prestaciones, los avances

logrados no han podido resolver hasta el momento el problema
fundamental que afronta la mayoría, sino la totalidad, de las trabajadoras en
alguna etapa de su vida profesional: desigualdad de trato en el empleo
debido a su función reproductora.

"En diversas regiones del mundo, las trabajadoras embarazadas están

expuestas a perder su puesto de trabajo y sus ingresos, y corren mayores
riesgos sanitarios debido a la falta de garantías suficientes en el empleo",
señala la Sra. F.J. Dy-Hammar, Jefa del Servicio de Condiciones de Trabajo
y Prestaciones Sociales de la OIT, que supervisó la redacción del informe.

Se señala así que los ingresos de las mujeres son fundamentales para la
supervivencia de las familias en muchos países y de hecho, su trabajo es la
principal fuente de ingresos para un 30 por ciento de los hogares de todo el
mundo.

En Europa y Estados Unidos, el 59 y el 55 por ciento de las trabajadoras,

respectivamente, aportan la mitad o una proporción incluso mayor de los
ingresos del grupo familiar. En la India, se estima que 60 millones de
personas viven en hogares mantenidos únicamente por mujeres. En algo
más de 10 años, el 80 por ciento de las mujeres de los países
industrializados y el 70 por ciento de las mujeres de todo el mundo estarán
trabajando fuera del hogar durante el período de procreación y educación
de los hijos.

Dada esta realidad es legítimo y necesario preguntarse cuál es el

tratamiento que los 152 Estados miembros dan a la futura madre
trabajadora?22

En su informe, la OIT analiza el trato que dan 152 Estados miembros, tanto
en derecho como en la práctica, a las mujeres en edad de procrear, y
compara la legislación de estos países con las normas internacionales
adoptadas por la Organización.

En especial, se examinan las características generales de la protección de la

maternidad en el trabajo para poner el acento en el estudio detallado de las
licencias de maternidad, la garantía de conservación del empleo, los
subsidios en dinero y las prestaciones médicas, y la atención sanitaria a
la madre y el hijo.

22
Sobre las principales tendencias mundiales en la materia, ver "Condición laboral de la mujer
trabajadora", de Martha Márquez Garmendia, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la
República, Uruguay, 1993, p 49 - 56.
Un resumen de los resultados del estudio nos muestra la siguiente realidad:

2.6.1. Licencia de maternidad:

La OIT propuso la primera norma universal en la materia, al adoptar en

1919 el Convenio sobre la protección de la maternidad, destinado a
proteger a las trabajadoras antes y después del parto. El Convenio fue
revisado por primera vez en 1952; actualmente prevé una licencia mínima
de 12 semanas, aunque se recomiendan 14. En cuanto a los países que
conceden prestaciones en efectivo en virtud de los sistemas de seguridad
social, el Convenio establece que éstas no deberán ser inferiores a dos
tercios de los ingresos asegurados anteriores, sin perjuicio del pleno goce
de las prestaciones médicas.

En la actualidad, 119 países cumplen la disposición relativa a las 12

semanas; de éstos, 62 otorgan licencias de 14 semanas o de duración
superior. Sólo en 31 países la licencia legal de maternidad es inferior a 12
semanas.

Entre los países que otorgan las licencias retribuidas de maternidad más
prolongadas figuran la República Checa (28 semanas), Eslovaquia (28
semanas), Croacia (6 meses y 4 semanas) Hungría (24 semanas), la
Federación Rusa (20 semanas) e Italia (5 meses). Dinamarca, Noruega y
Suecia prevén asimismo largas licencias pagadas, que pueden tomar la
madre o el padre, si bien una parte de la licencia está reservada a la madre.
En Estados Unidos, el derecho a una licencia no retribuida de 12 semanas
de duración durante un período cualquiera de 12 meses, con motivo del
nacimiento de un hijo y del cuidado del neonato, está reconocido por la Ley
sobre licencia por motivos familiares y médicos, de 1993. Sin embargo,
esta ley se aplica sólo al personal de las empresas que emplean a 50 o más
trabajadores.

Según el informe, los convenios colectivos negociados entre los sindicatos

y los empleadores permiten a menudo aumentar la duración de las
licencias. En España, por ejemplo, 18.000 profesores que trabajan en los
establecimientos públicos de enseñanza del País Vasco tienen derecho a 18
semanas de licencia de maternidad, dos más de lo dispuesto por ley, y
12.000 profesores empleados en la enseñanza privada tienen derecho a 17
semanas. En México, dos grandes bancos y una empresa de energía y
electricidad han aceptado otorgar licencias superiores en una a cuatro
semanas al mínimo legal de 12. En el Reino Unido, un estudio realizado
entre 240 empresas en 1995 mostró que el 85 por ciento de éstas ofrecían
licencias de maternidad de una duración superior a la estipulada por ley.

El requisito más frecuentemente exigido para ejercer el derecho de licencia

de maternidad consiste en haber cumplido un período mínimo de trabajo
al servicio del mismo empleador. Por ejemplo, se exige un mínimo de tres
meses en Suiza; seis meses en Libia y Siria (en la agricultura); seis meses
durante el año anterior al parto en Egipto y Filipinas; un año en Australia,
Bahamas, Jamaica, Mauricio, Namibia, Nueva Zelanda y Emiratos Arabes
Unidos y dos años en Gambia y Zambia.

En algunos casos se agrega la exigencia de informar al empleador con una

cierta anticipación.
En efecto, la notificación por anticipado exigida para acogerse a la licencia
por maternidad varía de un país a otro. En Australia, la trabajadora debe
comunicar a su empleador el embarazo y su intención de solicitar la
licencia al menos con diez semanas de antelación a su inicio. En Austria,
tan pronto como la interesada tenga conocimiento de su estado, debe
informar a su empleador e indicar la fecha probable del parto, además de
comunicar, con cuatro semanas de antelación, la fecha de inicio de la
licencia prenatal. En Irlanda y el Reino Unido, la notificación debe ceñirse
a un procedimiento estricto, cuyo incumplimiento puede dar lugar a que la
trabajadora pierda la protección de los tribunales en caso de conflicto. En
otros países, las mujeres embarazadas disfrutan de derechos más amplios;
en Dinamarca, Francia, Grecia e Italia, disfrutan de la protección de la
licencia por maternidad por el mero hecho de su nuevo estado,
independientemente de cómo y cuándo informen al empleador. En
Finlandia, la notificación al empleador es obligatoria sólo si la trabajadora
embarazada tiene la intención de acogerse a la licencia más de 30 días antes
de la fecha prevista para el parto.

En algunos países, el ejercicio del derecho de licencia depende del

número de hijos que ya tenga la trabajadora, de la frecuencia del
nacimiento de éstos o de ambos factores, así como de su antigüedad en el
servicio o del horario de trabajo.

En Nepal, la trabajadora tiene derecho a dos licencias de maternidad en su

vida activa; en Barbados, Egipto, Granada, Jamaica y Zimbabwe, a tres. En
Bahamas y Tanzania, las trabajadoras sólo pueden solicitar una licencia de
maternidad cada tres años.
2.6.2. Protección del empleo:

Esencial en el ámbito de la protección de la maternidad es la garantía legal

de que las mujeres embarazadas y las madres jóvenes no perderán su
empleo por causa de embarazo, ausencia del trabajo en licencia de
maternidad o parto.

Esta garantía es indispensable para evitar que la maternidad se convierta en

un motivo de discriminación contra las mujeres en el empleo, afirma la Sra.
Dy-Hammar. "La pérdida de continuidad en el empleo es una desventaja
considerable para la progresión profesional de las trabajadoras, que se
traduce en pérdidas financieras debido a la reducción de la antigüedad en el
empleo, del monto de las pensiones, de las vacaciones anuales pagadas y de
otras prestaciones relacionadas con el empleo".

En Estados Unidos, está prohibido aplicar medidas discriminatorias contra

las mujeres embarazadas, las puérperas y las que sufren de alguna afección
relacionada con el nacimiento de un hijo, pero sólo en el caso de que estén
empleadas por una empresa con 15 o más trabajadores. Además, las
políticas y las prácticas en materia de embarazo y maternidad deben
aplicarse con arreglo a las mismas condiciones que rigen para otras
limitaciones temporales de la capacidad laboral.

La OIT ha determinado que en 29 países al menos, en su mayoría de Africa

y Asia, se han adoptado leyes que establecen una prohibición absoluta del
despido, por cualesquiera motivos, de las trabajadoras durante la licencia
de maternidad. Se trata de Bahrein, Belice, Benin, Botswana, Burkina Faso,
Burundi, Camboya, Chad, Congo, Costa de Marfil, Djibouti, Fiji, Gabón,
Ghana, India, Islas Salomón, Israel, Lesotho, Libia, Madagascar, Malí,
Marruecos, Mauritania, Níger, Nigeria, Senegal, Sri Lanka, Uganda y
Uruguay.

Para que la protección contra el despido sea efectiva, también debe abarcar
el período que sigue a la reintegración al trabajo.

El tiempo real de protección difiere considerablemente de un país a otro: en

China, Haití y Rumania sólo comprende el período puerperal, que no está
definido con precisión. La protección postnatal dura 30 días en Bélgica y
Corea del Sur, 12 semanas en Costa de Marfil y Luxemburgo, tres meses en
Chipre, 16 semanas en Suiza, cuatro meses en Austria, Etiopía y Alemania,
cinco meses en Brasil, seis en Hungría, nueve en Laos, un año en
Afganistán, Angola, Bolivia, Grecia, Mozambique, Somalia, Venezuela y
Vietnam, y 15 meses en Malí y Senegal.

2.6.3. Prestaciones médicas y en efectivo

La situación de las trabajadoras que quedan embarazadas poco tiempo

después de comenzar un nuevo trabajo suele ser precaria. Es frecuente que
la legislación o los convenios colectivos prevean períodos de servicio
mínimos, que pueden variar de tres a doce meses, para tener derecho a
prestaciones de maternidad. A veces, se exigen unos niveles mínimos de
contribución para percibir las prestaciones en efectivo de la seguridad
social. Los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores temporales
pueden tener dificultades para cumplir los requisitos necesarios para optar a
la prestación.
"De no contar con prestaciones médicas y en efectivo, muchas mujeres no
podrían tomar licencias de maternidad, o se verían obligadas a volver al
trabajo tan pronto como su salud se lo permitiese", señala la Sra. Dy-
Hammar.

De hecho, un informe de 1996 sobre las políticas en materia de licencias

familiares y de salud presentado al Congreso de Estados Unidos puso de
manifiesto que el 100 por ciento de las mujeres que no ejercían su derecho
a licencia renunciaban al mismo por no poder permitírselo económicamente
(A Workable Balance. Report to Congress on Family and Medical Leave
Policies. Departamento de Trabajo de Estados Unidos, 1996).

El informe da cuenta de los grandes progresos logrados por las trabajadoras

en lo que atañe a las licencias retribuidas de maternidad a través de la
seguridad social desde la adopción de la OIT del Convenio sobre la
protección de la maternidad en 1919, época en la que sólo nueve países
concedían esta prestación.

En 1952, su número se elevaba a 40 y, en la actualidad, son más de 100. En

otros países, la ley obliga a los empleadores a costear total o parcialmente
las prestaciones.

En muchos países, el número de mujeres con derecho a la protección de

maternidad ha aumentado sobre todo debido a la ampliación de los
regímenes de seguridad social, que han incorporado a categorías antes no
consideradas, como las trabajadoras agrícolas, el personal doméstico y las
trabajadoras independientes.
En Bahamas, Costa Rica, Eslovaquia, Filipinas, Finlandia, Portugal y
Túnez, por ejemplo, las trabajadoras independientes están protegidas con
arreglo a los mismos requisitos, prestaciones y pagos que rigen para las
trabajadoras asalariadas.

Bélgica, España, Francia, Gabón y Luxemburgo han establecido sistemas

especiales de protección durante la maternidad para las mujeres que
trabajan por cuenta propia.

En países cuyos regímenes de seguridad social son todavía débiles, la

protección legal es muy limitada. Por ejemplo, el porcentaje de
trabajadores afiliados con respecto a la población activa total es del 5 por
ciento en Benin, el 7 por ciento en Costa de Marfil y el 10 por ciento en
Camerún.

Allí donde un gran número de mujeres trabaja en el sector informal o no

estructurado, la legislación prevé una escasa protección de la maternidad.

En Colombia, el 52 por ciento de las trabajadoras están ocupadas en el

sector informal; en Perú, ese porcentaje es del 48 por ciento y en Polonia,
del 10 por ciento.

2.6.4. Protección de la salud de la madre y el hijo

La OIT considera que el embarazo, el parto y el período puerperal son tres

fases de la vida procreadora de la mujer que suponen peligros particulares
para su salud, por lo que es necesario brindarles una protección especial en
el lugar de trabajo. La Recomendación sobre la protección de la
maternidad, 1952 (núm. 95), prohibe el trabajo nocturno, las horas
extraordinarias y el trabajo en condiciones peligrosas para la salud de la
madre o del niño. Sus disposiciones tienen por objeto reducir al mínimo la
fatiga, el estrés físico y mental y evitar que las mujeres realicen trabajos
peligrosos o insalubres.

Desde 1952, tres tendencias principales han marcado los cambios en la

legislación y en la práctica en materia de salud y seguridad en el trabajo de
las mujeres embarazadas y las madres en período puerperal. Se ha
evolucionado claramente hacia el abandono de las disposiciones de carácter
general que prohibían determinados trabajos a las mujeres y su sustitución
por medidas de protección más específicas en favor de determinados
grupos vulnerables, como las trabajadoras antes y después del parto.

Otra tendencia, estrechamente relacionada con la primera, ha consistido en

la adopción de medidas de protección mejor adaptadas a las necesidades y
preferencias personales de las interesadas en los distintos períodos de su
vida profesional, en vez de imponer restricciones involuntarias aplicadas a
amplias categorías de trabajadoras, como las mujeres en edad de procrear.

Por último, se ha tomado cada vez más conciencia de la influencia del

medio ambiente de trabajo en la salud reproductiva, así como de los
trastornos provocados en el embarazo por la exposición materna o paterna a
sustancias, agentes y procesos nocivos.

2.6.5. Después del parto

En el informe de la OIT se analiza también la forma en que los países se
adaptan para atender las necesidades de las familias de los trabajadores,
regulando las licencias parentales, de paternidad y de adopción.

Hasta la fecha, sólo 36 países, casi todos ellos industrializados, han

promulgado leyes que regulan los permisos parentales.

Los países nórdicos se han dotado de las políticas más ventajosas para los
padres que trabajan, entre las que figuran el pago de indemnizaciones por la
pérdida de ingresos y la concesión de subsidios familiares. Cabe destacar la
legislación aprobada recientemente en Estados Unidos, pues si bien las
licencias previstas en ésta no son remuneradas, tiene derecho a ellas tanto
la madre como el padre, sin distinción.

2.7. Los Tratados Internacionales y la protección a la maternidad en el

ámbito del trabajo.

El Derecho Internacional es el producto de una sociedad poco integrada

con características muy propias que lo diferencian claramente de los
sistemas jurídicos de orden interno. Entre estas características cabe
mencionar que éste no está contenido en un cuerpo legislativo ni regido por
autoridad suprema alguna. Los Estados son los principales sujetos de
derecho internacional y de las normas que se encuentran plasmadas en los
instrumentos internacionales acordados por los mismos Estados. Asimismo,
la jurisdicción de un tribunal en una controversia depende de la voluntad de
los propios Estados.
No obstante estas características, los Estados tienen la convicción de que
no pueden sustraerse al cumplimiento de las normas internacionales y "las
invocan en sus diferendos, exigen y pagan indemnizaciones por su
infracción. Asimismo, los tribunales internacionales las aplican como
derecho, valiéndose de todos los recursos de la técnica jurídica y los
tribunales nacionales, por su parte, las consideran como parte de su derecho
interno y las aplican cuando se les presenta la ocasión para ello"23

En sus inicios, el Derecho Internacional, se centró exclusivamente en las

relaciones entre los Estados, pero poco a poco ha ido evolucionando hacia
un horizonte más amplio en el que el individuo, por sí, ocupan lugar cada
día más importante.

En el avance y evolución del Derecho Internacional nos encontramos con

dos grandes fuentes: la costumbre, es decir, la práctica de los Estados, y los
tratados internacionales. Además, tradicionalmente se han considerado
como otras fuentes de este derecho la jurisprudencia internacional y el
trabajo de los autores, es decir, la doctrina.

La costumbre internacional consiste en la práctica constante y uniforme de

los Estados seguida con la convicción de que ella es jurídicamente
obligatoria.

Respecto de los Tratados la Convención de Viena sobre Derecho de los

Tratados, de 1969, en su artículo 2º define el tratado como un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más

23
BENADAVA, Santiago, "Derecho Internacional Público". , Editorial Jurídica Cono Sur, Chile, 6ª Ed.
1999.p.4
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular. Los
tratados reciben denominaciones como convenciones, acuerdos, cartas
protocolos, etc.

El efecto propio de los tratados consiste en el hecho de que, cuando se

encuentran en vigor, son obligatorios para las partes contratantes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe (pacta sunt servanda).

La mayoría de los Estados considera que un tratado no forma parte del

ordenamiento jurídico en tanto no se efectúe un acto jurídico que lo
convierta en una norma interna obligatoria. En nuestro país, la materia se
encuentra regulada por la Constitución, en su artículo 32 Nº 17 en relación
con el artículo 50 Nº 1.

Al respecto útil, resulta precisar que los tratados internacionales para

convertirse en norma interna deben ser aprobados por los quórum que al
respecto establezca la Constitución dada la jerarquía normativa que tengan
en atención a las materias que regulan. De esta forma se ha dicho que "en
términos generales, los tratados internacionales son instrumentos por los
cuales un Estado se relaciona con otro, por lo que, en principio, no deberían
significar modificaciones a la legislación interna vigente. Sin embargo, en
aquellos casos en que un tratado modifique una norma legal de quórum
calificado u orgánica constitucional, el proyecto de acuerdo respectivo debe
cumplir los trámites correspondientes, de la misma forma que los proyectos
de ley, incluidos los requisitos existentes en materia de quórum, en atención
a que tales requisitos tienen por objeto dar estabilidad a nuestra
legislación."
"En efecto, el propósito del constituyente al establecer la existencia de las
leyes orgánicas constitucionales y de quórum calificado fue asegurar que la
regulación de ciertas materias particularmente importantes sólo pudiera ser
acordada por las mayorías especiales que la propia ley suprema establece,
por lo que una interpretación armónica y sistemática del texto
constitucional lleva a concluir que la exigencia de que concurran tales
mayorías debe aplicarse a cualquier normativa modificatoria de las mismas,
aunque la disposición de que se trate no revista formalmente las
características de una ley propiamente tal. De otra manera la intención del
constituyente podría ser fácilmente burlada mediante el expediente de
sancionar por simple mayoría proyectos de acuerdo aprobatorios de
convenios internacionales que incidan en materias que, de acuerdo a la
Constitución, necesitan de quórum especiales de aprobación(…)según lo
preceptuado en el inciso segundo del artículo 50º de la Constitución las
medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que
celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor, no requerirán nueva
aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley".
"De lo expuesto se desprende que tanto el Presidente de la República como,
en su oportunidad, el Congreso Nacional, deben discernir si en un tratado
existen o no normas que versen sobre materias que sean propias de ley, sin
que haya motivo para excluir de ese análisis lo concerniente a la mayoría
requerida para la aprobación de aquellas disposiciones que sean propias de
ley"24

Los convenios internacionales constituyen los instrumentos internacionales

de índole laboral por excelencia. Tres son las características esenciales que
suelen atribuirse a este tipo de normas. En primer lugar, la circunstancia de
emanar de un organismo internacional y no de un acuerdo bilateral entre

24
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, contenido en
el Boletín Nº139-10, en Francisco Zúñiga Urbina: Función Consultiva de la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado.
Estados. En segundo lugar, que a su adopción por la Conferencia
Internacional del Trabajo y atendiendo su carácter tripartito de ésta, no solo
concurren los gobiernos, sino que también los representantes de los
empleadores y de los trabajadores de los respectivos sectores nacionales, lo
que confiere especial fuerza y viabilidad al contenido del instrumento. En
tercer lugar, el hecho de constituir normas que aun en el evento de su no
ratificación por los Estados, dan origen a ciertas obligaciones, por parte de
éstos, como son las de someter su texto a las autoridades competentes y de
mantener informada a la O.I.T. sobre el estado de la legislación positiva
interna en relación a la materia del convenio25.

Otro tipo de instrumento internacional, que también es producto de un

acuerdo entre Estados, pero que no reviste todos los caracteres de un
tratado y que no tiene el grado de obligatoriedad de éstos últimos, son las
denominadas Resoluciones de Organismos Internacionales, que en ciertas
ocasiones adoptan la denominación de Declaraciones.

Una Resolución, que no es en sí misma vinculante, puede dictar principios

de Derecho Internacional y ser, o dar a entender que es meramente
declaratoria. No obstante, la mera formulación de principios puede
dilucidar y desarrollar derecho consuetudinario. Cuando una resolución de
la Asamblea General se refiere a materias contempladas en la Carta de las
Naciones Unidas, ésta puede considerarse como una interpretación
autorizada. Un ejemplo de lo anterior es la Declaración Universal de
Derechos Humanos.

25
MONTT B. Manuel, "Principios de Derecho Internacional del Trabajo", Santiago, Chile, 1999.
Contrariamente a los "convenios", destinados fundamentalmente, como se
desprende de lo dicho, a "crear obligaciones" para los Estados que lo
ratifiquen, las "recomendaciones internacionales del trabajo" tienden sólo a
"orientar", a "proponer" determinadas medidas internas en materia de
política social. Por regla general, las recomendaciones tienen lugar en tres
casos: a) Cuando la cuestión de que se trata, si bien obedece a una
necesidad laboral general aún no se halla "madura", por razones de diversa
índole, para un convenio; b) Como complemento de un convenio en cuanto
la recomendación pueda detallar modalidades de aplicación del mismo; c)
Cuando la naturaleza del asunto requiera por una parte un pronunciamiento
internacional, pero, por otra, sea difícil o imposible establecer una
normativa común, como ocurre, por ejemplo, con la formación profesional,
servicios sociales, relaciones profesionales, etc., en que las prácticas en los
diversos países suelen ser sumamente heterogéneas.

Las "resoluciones" adoptadas por la Conferencia Internacional del Trabajo

representan, en general, amplias pautas destinadas a orientar a los Estados y
a la propia OIT en materias de su competencia.

En general, las Convenciones, Declaraciones, Resoluciones y

Recomendaciones que analizaremos a continuación, y que se refieren a la
Mujer en relación con el Derecho del Trabajo, contienen derechos que han
sido aceptados por la mayoría de los integrantes de la comunidad
Internacional como estándares mínimos que pueden ser logrados en la
materia según viéramos en el capítulo anterior.

Declaración Universal de Derechos Humanos

Adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas,
por resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948, señala en lo
pertinente a nuestra materia de estudio, en su artículo 25 Nº 2 que "la
maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales."

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Éste fue adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la

Asamblea General de Naciones Unidas, por Resolución 2200 A (XXI), de
16 de Diciembre de 1966.
Chile lo ratificó, sin reservas, con fecha 10 de febrero de 1972. (Decreto
Nº326, Diario Oficial de 27 de mayo de 1989).
En su artículo 10 Nº2 se expresa que "Los Estados Partes en el presente
Pacto reconocen que: 2.Se debe conceder especial protección a las madres
durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante
dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con
remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social."

Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la mujer.

Adoptada en la Asamblea General de la Naciones Unidas, por Resolución

2263 (XXII), de fecha 7 de Noviembre de 1967.
El objeto de ésta es la promoción de las medidas necesarias para asegurar
una debida protección jurídica a la igualdad de derechos de hombres y
mujeres, dentro de ésta se señala en el artículo 10º párrafo 2º que "a fin de
impedir que se discrimine contra la mujer por razones de matrimonio o
maternidad y garantizar su derecho efectivo al trabajo, deberán adoptarse
medidas para evitar su despido en caso de matrimonio o maternidad,
proporcionarle licencia de maternidad con sueldo pagado y la garantía de
volver a sus empleo anterior, así como para que se le presten los necesarios
servicios sociales, incluidos los destinados al cuidado de los niños."
El párrafo Nº 3 del artículo 10º señala que " las medidas que se adopten a
fin de proteger a la mujer en determinados tipo de trabajo por razones
inherentes a su naturaleza física no se considerarán discriminatorias."

Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social

Adoptada por la Asamblea de Naciones Unidas en fecha 11 de diciembre de

1969, mediante Resolución Nº2541 (XXIV), tiene a la vista para su
adopción, los documentos antes mencionados.
En su artículo Nº11 se refiere a la necesidad de procurar el logro de
objetivos dirigidos a la protección de madres y niños, aplicación de
medidas destinadas a proteger la salud y el bienestar de las mujeres,
especialmente las embarazadas que trabajan y madres de niños de corta
edad incluyendo en ello la concesión de permisos y subsidios por embarazo
y maternidad, con derecho a conservar el trabajo y el salario.

Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación

contra la mujer.

Adoptada ésta por la Asamblea General de las Naciones Unidas, por

Resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979 y fue abierta a la firma,
ratificación y adhesión el 1º de marzo de 1980, entrando en vigor el 3 de
septiembre de 1981.
En Chile se publica en el Diario Oficial de 9 de diciembre de 1989.
Respecto de la mujer en el plano laboral el artículo 11 Nº 2 indica la
normativa que deberán seguir los Estados a fin de que no exista
discriminación a la mujer en cuanto al derecho al trabajo por razón de su
maternidad señalando la necesidad de prohibir, bajo pena de sanciones, el
despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la
discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; alentar el
suministro de servicios sociales que permitan que los padres combinen en
buena forma sus obligaciones familiares con las laborales y su
participación en la vida pública; proteger a la mujer durante el embarazo,
en los tipos de trabajo que se haya probado pueden resultar perjudiciales
para ella.

Convenio Nº3 relativo al empleo de mujeres antes y después del parto.

Adoptado en la Conferencia de Washington, con fecha 29 de octubre de

1919, es ratificado por Chile el 25 de septiembre de 1925.
Este tiene por objeto establecer beneficios a favor de la mujer antes y
después del nacimiento de un hijo. Estos beneficios que se dirigen a la
protección de la mujer y de su hijo consisten en establecer períodos de
tiempo ( 6 semanas antes y 6 semanas después del parto) en que la mujer
puede dejar de trabajar, sin que por eso pierda su empleo ni las prestaciones
que son consecuencia del mismo. Se establece, del mismo modo, que la
madre tendrá derecho a descanso para amamantar a su hijo, durante la
jornada laboral.
El artículo 4º por su parte deja establecida la noción del fuero maternal al
señalar que "Cuando una mujer esté ausente de su trabajo en virtud de los
apartados a) y b) del artículo 3º del Convenio, o cuando permanezca
ausente de su trabajo por un período mayor a consecuencia de una
enfermedad, que de acuerdo a un certificado médico esté motivada por el
embarazo o el parto, será ilegal que, hasta que su ausencia haya excedido
de un período máximo fijado por la autoridad competente de cada país, su
empleador le comunique su despido durante la ausencia o se lo comunique
de suerte que el plazo estipulado en el aviso expire durante la mencionada
ausencia".

Recomendación Nº 4 sobre la protección de las mujeres y de los niños

contra el saturnismo.

Adoptada en la Conferencia de Washington del año 1919, recomienda la

prohibición del empleo de mujeres, en razón de su maternidad, en labores
que impliquen contacto con el zinc, plomo y sales de plomo salvo la
adopción de estrictas medidas de higiene y de atención médica oportuna.

Recomendación Nº12 sobre la protección antes y después del parto, de las

mujeres empleadas en la agricultura.

Adoptada en la Conferencia General de la OIT, de Ginebra de 1921, surge

ante el vacío en que había quedado la mujer que se desempeñaba en labores
agrícolas no considerada en el Convenio Nº 3 antes estudiado.

Convenio Nº103 Relativo a la protección de la maternidad (revisado)

Este Convenio es adoptado por la Conferencia General de la OIT de 1952

con fecha 28 de junio, entrando en vigencia el 7 de septiembre de 1955.
Al igual que el Convenio Nº 3 se refiere a la protección de la mujer en el
ámbito del trabajo en razón de la maternidad, sin embargo, como revisión
del anterior éste es de mayor amplitud, de hecho ya en cuanto al ámbito de
aplicación éste se hace extensivo a las mujeres que laboran en trabajos no
industriales, como es el caso de los trabajos en empresas comerciales y
agrícolas, entendidas estas últimas como "todos los trabajos ejecutados en
las empresas agrícolas, comprendidas las plantaciones y las grandes
empresas agrícolas industrializadas", así como también a las asalariadas
que trabajen en su domicilio, agregando además su aplicación tanto a
empresas públicas como privadas.
Del mismo modo se amplía el beneficio relativo al descanso adicional por
enfermedad derivada del embarazo o del parto, que en el Convenio Nº3
sólo se consideraba para efectos del fuero.

Recomendación Nº 95 sobre la protección de la maternidad.

Adoptada en la misma conferencia de 1952 de la OIT, busca complementar

el Convenio, proponiendo la ampliación del descanso maternal de 12 a 14
semanas cuando sea necesario para la salud de la mujer, propone "en la
medida de lo posible" que las interrupciones para lactancia sean de una
hora y media por lo menos así como la posibilidad de que previo
certificado médico puedan alterarse las frecuencias y duración de éstas
interrupciones, de igual modo se hace referencia a la necesidad de contar
con instalaciones especiales para la lactancia de los hijos y para la
asistencia que deba prestárseles durante la jornada laboral.
Plantea de similar forma la posibilidad de ampliar el período de fuero desde
el día que el empleador haya sido notificado, mediante un certificado
médico, del embarazo de la mujer y hasta un mes después de terminado el
período de descanso maternal aún cuando da la noción de justa causa para
proceder al despido de la mujer aún durante el fuero, estas "causas justas"
serían la falta grave de la mujer, cesación de actividades de la empresa o la
terminación del contrato de trabajo.
Por último se hace cargo del tema del trabajo nocturno, horas
extraordinarias y trabajos peligrosos para la mujer embarazada o en período
de lactancia.

Convenio Nº110 sobre plantaciones.

Surge en la Conferencia General de la OIT de 1958.

En este se reglamentan las condiciones de empleo de las plantaciones
situadas en zona tropicales o sub tropicales en que se producen o cultivan
determinados productos con fines comerciales.
Dadas las particulares condiciones en que se desempeñan estas labores, el
Convenio reglamenta en forma especial algunas situaciones previstas en el
Convenio Nº 103 tales como el descanso maternal, disponiendo en su
artículo 47º Nº2 que la autoridad competente podrá subordinar el
otorgamiento del descanso a un "período de calificación" siempre que este
no exceda de un total de 150 días de empleo con el mismo empleador
durante 12 meses anteriores al parto con consulta previa a las
organizaciones de empleadores y trabajadores, si existen.
Los textos reseñados en este título que han emanado de la Organización
Internacional del Trabajo se encuentran incorporados en anexo al final de
este trabajo.
3. CAPITULO SEGUNDO: DERECHOS QUE CONFIERE

LA MATERNIDAD

3.1. DESCANSO MATERNAL

Conforme a lo señalado en el Convenio 103 de la OIT, se dispone en

nuestra legislación, de un descanso para la trabajadora con motivo de su
estado de embarazo.

Este descanso maternal tiene diversas expresiones todas las cuales

analizaremos bajo este título de descanso maternal. Todas ellas tienen, sin
embargo, el mismo efecto básico, cual es liberar a la trabajadora de su
obligación contractual de asistir a cumplir las funciones para la cual fue
contratada.

Podría definirse, entonces, el descanso maternal como aquel derecho

irrenunciable que la ley reconoce a la trabajadora que se encuentra en
estado de embarazo o de puerperio para eximirse de su obligación de
prestar los servicios para los cuales fue contratada, por un tiempo
determinado, manteniéndose vigente la relación laboral a que se refiere
para todos los efectos legales.

3.1.1. Descanso maternal o prenatal y postnatal

El artículo 195 del Código del Trabajo establece, como regla general,
que la trabajadora tendrá derecho a un descanso de maternidad de seis
semanas ante del parto (descanso prenatal) y doce semanas después de él
(descanso postnatal), prescribiendo que este derecho no podrá renunciarse
y estableciendo una prohibición de realizar trabajo durante el período en
que se extienda dicho descanso. Asimismo, no obstante cualquier
estipulación en contrario, deberá conservársele el empleo durante todo el
período indicado.

Para el cómputo del plazo deberemos estarnos a las normas

correspondientes del Código Civil el cual, en sus artículos 48º a 50º, señala
la forma en que deben entenderse los plazos establecidos en las leyes que
no contengan normas especiales al respecto.

Cabe hacer presente que, en esta materia, nuestra legislación va más

allá de las 12 semanas mínimas que exige la O.I.T. para descanso maternal,
contemplando un descanso por este concepto de 18 semanas, lo cual, en el
concierto latinoamericano, sólo se equipara a las normas pertinentes
establecidas en Cuba y Venezuela.
“Sin embargo, no debemos olvidar que si bien ello constituye un
avance desde el punto de vista de la protección a la maternidad, también
puede influir en una mayor discriminación en el mercado laboral.”
En efecto, “...el permiso prenatal es un derecho que últimamente se
viene discutiendo; hay quienes lo consideran excesivo y se ha planteado la
posibilidad de acortarlo. Distinta es la situación del descanso posterior al
parto. La necesidad de este derecho no se discute y más bien se piensa que
el tiempo contemplado es escaso.”26

El contenido del derecho a descanso prenatal y postnatal está

referido a tres aspectos, a saber, la licencia maternal propiamente tal, la
prohibición de trabajar durante ese período de seis semanas antes y doce
después del parto y la conservación del empleo durante dicho período.

Ahora bien, siendo el parto el hecho que permite computar el plazo

cabe hacer presente que éste no es un acto único sino más bien corresponde
a un proceso complejo que puede tener una duración prolongada en el
tiempo.

En efecto, el parto no corresponde a un momento único. Muy por el

contrario el parto suele darse en tres etapas. La primera de ellas
corresponde al período de dilatación del cuello del útero que se inicia con
las contracciones uterinas las cuales se van desarrollando cada vez con
mayor frecuencia y dolor. La segunda etapa corresponde a la expulsión del
feto que se produce cuando la dilatación es total. Por último el tercer
período es conocido como alumbramiento y corresponde a la expulsión de
la placenta y las membranas fetales.

Por ello pensamos que en materia de descanso maternal el concepto

de parto no responde al concepto técnico que le darían los que profesan la

26
DIRECCIÓN del Trabajo “Las normas que protegen la Maternidad en Chile: el comportamiento de las
empresas”, Cuaderno de Investigación Nº3, Departamento de Estudios.
profesión médica, sino que se habría tomado en un sentido restringido
aludiendo exclusivamente a la última etapa del parto descrita anteriormente
coincidente con la noción de nacimiento, esto es, separación total del feto
del cuerpo de su madre.

Nuestro Código del Trabajo señala expresamente que el período de

descanso postnatal comienza con el parto, de ahí radica su importancia en
cuanto es requisito, sine qua non, para el goce del derecho aludido.

Ahora bien, la noción de parto no encuentra definición legal en

nuestro ordenamiento ya que cuando el Código Civil se refiere al principio
de la existencia de las personas señala que esta principia al nacer, esto es,
“al separarse completamente de su madre” agregándose como
requerimiento el haber sobrevivido a dicha separación “un momento
siquiera”.

Como veremos enseguida, la jurisprudencia administrativa ha

desarrollado latamente el requisito del parto como fundamento del
descanso postnatal independiente del hecho de sí la criatura nace viva o no.
De allí, la importancia de tener una noción precisa de lo que debe
entenderse por parto a fin de diferenciarlo de otra forma de expulsión del
feto desde el vientre materno como es el caso del aborto espontáneo.

De hecho, el parto entendido como la expulsión o extracción del

claustro materno del feto viable y sus anexos, se diferencia en esta noción
de viabilidad del aborto que, espontáneo o provocado, implica la expulsión
o extracción del feto antes de que sea viable.

El carácter de requisito necesario del parto como presupuesto del

goce del derecho a descanso postnatal ha sido destacado en los siguientes
términos por la Dirección del Trabajo, al señalar que “para que se configure
el derecho al descanso puerperal o postnatal, sólo es requisito indispensable
que haya habido parto, ya que la ley no lo condiciona a la circunstancia de
que la criatura resulte viva ni exija que sobreviva con posterioridad.”27

Este criterio interpretativo ha sido ratificado por la Contraloría

General de la República con la misma intensidad al decir que “el reposo
puerperal establecido en el artículo 95 del Decreto Ley Nº 2.200 y pago del
subsidio pertinente, proceden por el sólo hecho del parto, sea que el niño
nazca muerto o fallezca con posterioridad, por cuanto de las actas
legislativas que contienen modificaciones al artículo 309 del Código del
Trabajo de 1.931, norma antecesora del artículo 95 mencionado, se
desprende que el legislador, al ampliar el plazo de reposo a doce semanas
después del alumbramiento, suprimiéndose las seis semanas facultativas y
condicionadas a que la criatura requiriera cuidados de la madre que
contenía el inciso segundo del artículo 309, tuvo por objeto aumentar
obligadamente el período de protección tanto para la madre como para el
niño, sin que sea posible estimar que si fallece el hijo cesa el descanso
postnatal.”28

Solución diametralmente opuesta ha señalado el órgano fiscalizador

laboral para el caso del aborto. Así, se ha resuelto que “en cambio, si la
trabajadora ha interrumpido su estado de embarazo por un aborto
espontáneo o provocado, deja de ser beneficiaria del derecho a descanso
postnatal, en razón que no ha habido parto.” 29 Ratificando, de paso, el
27
DIRECCIÓN del Trabajo, Ordinario 3.143, de 27.05.85.
28
CONTRALORÍA General de la República, Dictamen 5.842, de 29.02.1984.
29
DIRECCION del Trabajo, Ordinario 3.143, de 27.05.85.
criterio señalado de la sola existencia del parto como requisito necesario
para el descanso puerperal, al exponer que “distinto es el caso, por
consiguiente, de la trabajadora que sufre pérdida de su hijo recién nacido o
cuyo hijo nace muerto, puesto que en tales eventos ha existido un parto,
supuesto que, como se ha señalado, hace a la mujer acreedora de una
especial protección legal en materia de descanso postnatal, toda vez que,
para gozar del referido beneficio, el legislador no ha exigido que el
producto del parto deba ser, necesariamente, un criatura viva”.30

De otro lado, el dictamen Nº 5.076, de la Superintendencia de

Seguridad Social, de 03.07.90, expresa que “en conformidad al artículo 181
del Código del Trabajo (actual artículo 195 del Código) el derecho al
descanso de maternidad de 12 semanas después del parto sólo está
supeditado al hecho fisiológico del parto, no exigiéndose que el hijo nazca
vivo, sobreviva cierto tiempo o se mantenga al cuidado personal de la
madre. Por lo mismo, no se han establecido causales para modificar su
duración, atendiendo a hechos sobrevinientes que determinen que la madre
no tenga a su cuidado al hijo, como sucede cuando muere, está internado en
un hospital o es entregado en adopción. En conformidad al inciso segundo
del citado artículo 181, los derechos a descanso prenatal y postnatal no
pueden renunciarse y durante los respectivos períodos queda prohibido el
trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas. En consecuencia, procede
que se dé curso a la licencia postnatal otorgada a la trabajadora y se pague
el subsidio correspondiente por el total de semanas de reposo que la ley ha
fijado.”

Al respecto resultan del todo acertadas las afirmaciones señaladas

30
DIRECCION del Trabajo, Ordinario 3.143, de 27.05.85.
por Christian Melis Valencia en su trabajo “La protección de la maternidad
en el Trabajo”, quien indica que “...no obstante que la conclusión anterior
se encuadra en el tenor literal de la ley, cabe hacer presente que en honor a
la verdad no se vislumbra la diferencia, en relación a la salud física y
psíquica de la madre, entre un aborto espontáneo, producido por ejemplo,
estando avanzado el embarazo, con la muerte al nacer del menor. En el
contexto antes señalado, ya no interesa la salud del menor, toda vez que, o
no llegó a nacer o nació muerto, en consecuencia lo que debiera tenerse en
cuenta debiera ser la salud de la madre. Por de pronto, si de lo que se
tratase no fuese la salud de la madre, debería negarse en forma absoluta el
descanso postnatal de la madre, tanto en caso de aborto o de muerte al
nacer. En cambio, lo que se hace es simplemente atenerse al tenor de la
letra de la ley, sin mirar en los objetivos perseguidos por la norma, y en el
caso que nos ocupa, es evidente que no puede ser la protección del menor,
sino que debiera ser la de la madre.”31

A iguales conclusiones llegan Vivian Delorme y Francisco Walker en

su artículo “El trabajo de las mujeres” publicado en la Revista Laboral
Chilena, Febrero - Marzo de 1999, en que señalan que “…quizá resulte
injusto el no otorgar derecho al descanso a cuyas trabajadoras han sufrido
un aborto espontáneo o accidental (sin considerar el aborto provocado pues
éste es moralmente cuestionable), ya que si bien no ha habido parto y, en
consecuencia, no habrá hijo del cual cuidar, la mujer se encontrará afectada
física y mentalmente, al igual que cuando el hijo nace muerto o fallece
después del alumbramiento, caso en el cual sí tiene derecho a descanso.”32

31
MELIS, Christian, "La Protección de la Maternidad en el Trabajo", Apuntes Facultad de Derecho
Universidad de Chile, 1999, p. 53.
32
DELORME G., Viviana y WALKER E., Francisco, "El trabajo de las mujeres: de la protección a la
maternidad y de las salas cunas", Revista Laboral Chile, Febrero-Marzo 1999, p. 71.
 Por ello en el futuro debiera considerarse un período de descanso
para la mujer afectada por esta situación, sin duda menor en tiempo al
período normal de postnatal, pero que le permita su recuperación.

Cabe señalar, como se verá más adelante, que, si bien se ha

establecido la extensión del descanso postnatal a la trabajadora cuyo hijo
nace muerto, no se ha hecho extensible el derecho a fuero. Así se ha
señalado que “la dependiente que sufre la pérdida de su hijo recién nacido o
cuyo hijo nace muerto, tiene derecho a gozar del descanso postnatal, pero
carece del beneficio de fuero maternal contemplado en el artículo 100 del
D.L. 2.200 (actual artículo 201 del Código del Trabajo)”33.

Igual situación ocurre ante la muerte del hijo recién nacido, es decir,
la trabajadora puede seguir haciendo uso del descanso postnatal, sin
embargo, el fuero consagrado en el artículo 201 del Código del Trabajo no
le es aplicable.

Por último, desde el punto de vista formal, para que la trabajadora

pueda impetrar el beneficio del descanso maternal, según lo dispone el
artículo 197 del Código del Trabajo, deberá presentar al jefe de la empresa,
establecimiento o servicio, o al empleador un certificado médico o de
matrona que acredite que el estado de embarazo ha llegado al período
fijado para obtenerlo.

3.1.2. La ampliación del descanso maternal

Como se indicaba, el legislador ha considerado diversas

33
DIRECCION del Trabajo, Ordinario 3143/85, de 27.05.85.
circunstancias en virtud de las cuales debe ampliarse el descanso prenatal
y/o el descanso postnatal.

Así el precepto legal contenido en el artículo 196 del Código del

Trabajo contempla las siguientes situaciones al respecto:

1.- Descanso prenatal supletorio: Este es aquel que se contempla

cuando, durante el embarazo, se produce enfermedad como consecuencia
de él, comprobada con certificado médico, y cuya duración es fijada por los
servicios que tengan a su cargo las atenciones médicas preventivas o
curativas;

Al respecto un estudio de la Dirección del Trabajo indicaba que el

64% de las entrevistadas declaró haber pedido licencia por razones de salud
alguna vez antes del parto.

2.- Descanso prenatal prorrogado: Si el parto se produce después de

las 6 semanas siguientes a la fecha en que se ha iniciado el descanso de
maternidad, el descanso prenatal se entenderá prorrogado hasta la fecha del
alumbramiento y desde ésta se contará el descanso postnatal, lo que deberá
ser comprobado con el respectivo certificado médico o de matrona.

3.- Descanso postnatal prolongado: En el evento que el

alumbramiento provoque una enfermedad que impida a la mujer regresar al
trabajo una vez transcurridas las doce semanas que dura el descanso
postnatal, éste se prolonga por el tiempo que fije el servicio médico
respectivo. En este caso al igual que en el anterior, las circunstancias que
motivan la prórroga y la prolongación del descanso prenatal y postnatal
respectivamente, deben ser comprobadas con los correspondientes
certificados médicos.

La jurisprudencia, tanto administrativa como judicial, ha tenido

ocasión de pronunciarse respecto de diversas situaciones relacionadas con
el descanso maternal. A continuación analizaremos algunas de estas:

3.1.3. Descanso maternal y parto múltiple

La legislación laboral vigente no contiene disposición alguna que

permita aumentar la duración del descanso postnatal cuando se produce un
parto múltiple, quedando, en tal caso, la madre trabajadora afecta a las
reglas generales que rigen el descanso maternal.

Así entonces, la opinión de la Dirección del Trabajo se ha

manifestado señalando que de conformidad con el artículo 95 del D.L.
2.200, las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de 6
semanas antes del parto y 12 semanas después de él. Agrega el artículo 96,
que si se produce enfermedad a consecuencia del embarazo o del parto de
la trabajadora, tendrá derecho a un descanso suplementario que es fijado
por los Servicios de Salud. Es decir, los únicos motivos que autorizan a
prolongar el descanso maternal son: enfermedad, a consecuencia del
embarazo o del parto y producirse el alumbramiento después de las 6
semanas del descanso prenatal. En consecuencia, el parto múltiple no ha
sido considerado como motivo susceptible que permita extender la
duración del descanso postnatal, quedando la madre trabajadora afecta a las
reglas generales del descanso maternal. En ese mismo sentido el actual
artículo 196 del Código del Trabajo no ha innovado en la materia por lo
que el criterio anterior de la Dirección del Trabajo se ha mantenido.34

3.1.4. Descanso maternal y feriado

Del mismo modo como se ha establecido que no puede existir

superposición entre el feriado anual y la licencia médica, la jurisprudencia
administrativa ha indicado que no es posible la superposición del feriado
anual con el descanso de maternidad.

Así la Dirección del Trabajo en el Ordinario 7269/242 de 06.11.91

indica que “...del análisis armónico de las disposiciones legales... se colige
que el fundamento tenido en consideración para otorgar el beneficio de
feriado legal y el descanso de maternidad es absolutamente diferente en
cuanto a su naturaleza y finalidad, lo que a la vez, permite sostener que
tales beneficios no pueden ser superpuestos... de aceptarse que el período
de feriado pueda coincidir o ser coetáneo con el descanso de maternidad de
que está haciendo uso una trabajadora, ello implicaría, en opinión de este
Servicio, la privación del derecho a feriado anual que le corresponde y que
le es reconocido por la ley...”, derecho que por lo demás tiene el carácter de
irrenunciable a la luz de lo establecido en el artículo 5º inciso primero del
Código del Trabajo.

No obstante ello, en el caso particular de los profesionales de la

educación regidos por el Estatuto respectivo, la solución al tema presenta
un matiz diferente, ello en razón de que dada la naturaleza de sus funciones
la ley les ha fijado un período especial de feriado anual, lo que lleva a
34
DIRECCIÓN del Trabajo, Ordinario 5.552, de 08.08.86.
resolver la situación de superposición de beneficios en términos
particulares. Así el Ordinario N° 8490/170 de 22 de noviembre de 1.988
señala que “las docentes que durante el período de interrupción de
actividad escolar han estado haciendo uso del descanso de maternidad
previsto en el artículo 181 del Código del Trabajo; de licencia maternal o
de licencia por enfermedad del hijo menor de un año a que alude el artículo
185 del citado cuerpo legal, no tienen derecho a impetrar el beneficio del
feriado en una época distinta a la comprendida entre el término de un año
escolar y el comienzo del siguiente.” De su parte el Ordinario N°
7269/2424 de 6 de noviembre de 1.991 precisa que “las dependientes del
establecimiento educacional que han estado haciendo uso de descanso
maternal en la época en que el citado establecimiento concede vacaciones a
su personal, tienen derecho a impetrar el beneficio de feriado anual en las
condiciones previstas en el artículo 73 del Código del Trabajo, sólo si
existen diferencias entre el lapso de suspensión de actividades que no
coincidió con el referido descanso y el número de días de feriado anual que
legalmente les correspondía.”

En relación con el tema del feriado, la Dirección del Trabajo ha

tenido también la oportunidad de pronunciarse respecto de las llamadas
“vacaciones de invierno” que favorecen al personal docente. Así en el
Ordinario 3.063/234 del 13.07.98 se señala que “...el artículo 41 de la ley
N° 19.070, aplicable a los profesionales de la educación que laboran en
establecimientos educacionales subvencionados con arreglo al Decreto con
Fuerza de Ley N° 2, del Ministerio de Educación, de 1996, en virtud de lo
prevenido en el inciso final del artículo 80 del mismo cuerpo legal,
prescribe: “Para todos los efectos legales, el feriado de los profesionales de
la educación que se desempeñen en establecimientos educacionales será el
período de interrupción de las actividades escolares en los meses de enero a
febrero o el que medie entre el término del año escolar y el comienzo del
siguiente, según corresponda. Durante dicha interrupción podrán ser
convocados para cumplir actividades de perfeccionamiento u otras que no
tengan el carácter de docencia de aula, hasta por un período de tres
semanas consecutivas.” De la disposición legal precedentemente anotada se
infiere que, por expreso mandato del legislador, el feriado legal del
personal de que se trata será el período de interrupción de las actividades
escolares en los meses de enero a febrero de cada año o el que medie entre
el término del año escolar y el comienzo del siguiente, según corresponda,
período en el cual, sólo por excepción, éste podrá ser convocado a realizar
actividades de perfeccionamiento u otras que no tengan el carácter de
docencia de aula, hasta por un período de tres semanas consecutivas. De
ello se sigue, entonces, que no constituyen feriado legal ni tampoco pueden
ser imputados a este beneficio los demás períodos de suspensión de las
actividades escolares que tengan lugar durante el transcurso del año escolar,
como lo son precisamente las denominadas “vacaciones de invierno”.
Consecuente con lo expuesto, y dando respuesta a la consulta planteada,
preciso es sostener que no resulta procedente suspender el período de
vacaciones de invierno de que está haciendo uso una docente del sector
particular subvencionado por la circunstancia de iniciarse durante dicho
período el descanso de maternidad. En nada altera la conclusión anterior, la
circunstancia, como ocurre en la especie, que durante dicho período de
suspensión de las actividades escolares el docente se encuentre liberado en
forma permanente de prestar servicios, sea en virtud de un acuerdo expreso
o tácito con el empleador, por cuanto dicho acuerdo sólo alcanza tales
efectos, no siendo procedente extenderlo a otros, como lo sería,
precisamente el que se suspendan las vacaciones de invierno de que está
haciendo uso dicha docente por iniciarse su licencia de maternidad. En
consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y
consideraciones formuladas, cumplo en informar a Ud. que no resulta
jurídicamente procedente suspender el período de vacaciones de invierno
de que está haciendo uso una docente del sector particular subvencionado
por la circunstancia de iniciarse durante dicho lapso el descanso de
maternidad a que se refiere el artículo 195 del Código del Trabajo.”

Desde el punto de vista del Derecho Comparado, un reciente artículo

español referido a la materia nos demuestra como el tema del feriado y el
descanso maternal se resuelve de diversas formas en otras latitudes:
“...Todos los años, próximas las fechas de vacaciones, se suscita la duda
sobre el derecho de los trabajadores que se encuentran o van a encontrarse
en situación de maternidad, enfermos o accidentados durante ese tiempo de
descanso a disfrutarlas en otro momento. Para resolverla hay que distinguir
en dos situaciones distintas, que tendrán soluciones diferentes.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los

Tribunales Superiores de Justicia distinguen entre dos situaciones diversas,
dando respuestas diferentes según el supuesto: que el período fijado para
vacaciones haya sido acordado en convenio colectivo o calendario
colectivo de vacaciones para todo el personal, o que dicho periodo no esté
prefijado.

En el primer supuesto, las últimas resoluciones judiciales son

unánimes al resolver que cuando existe pacto sobre las fechas de
vacaciones, ambas partes -empresa y trabajadores- quedan vinculadas, no
pudiendo ninguna de ellas unilateralmente modificar el periodo
previamente concertado ni obligar a la otra a alterarlo.

Por el contrario, si no existe dicho pacto, la empresa se verá obligada

a negociar con el trabajador afectado la fecha de disfrute de las vacaciones
una vez terminada la situación de incapacidad o maternidad.”

La solución española, no pareciera ser posible de aplicarse al amparo

de la legislación nacional, por cuanto de aceptarse que al pactar el feriado
legal colectivo con el empleador la trabajadora se vería en la imposibilidad
de, llegado el caso, hacer uso de su derecho al descanso maternal, en virtud
de la aplicación de las normas contractuales, importaría necesariamente una
renuncia anticipada de las trabajadoras al descanso maternal, situación que
como se ha visto al tenor de la norma del artículo 5° del Código del
Trabajo, esta prohibida, atendido el carácter irrenunciable de las normas
sobre protección de la maternidad.

Del mismo modo la Superintendencia de Seguridad Social se ha

pronunciado respecto a la posibilidad de superposición del descanso
maternal ya no con el feriado, sino con el llamado permiso sin goce de
remuneraciones, derecho de que gozan los funcionarios públicos según sus
normas estatutarias. En relación con ello, se ha señalado que siendo el bien
jurídico protegido la vida del que está por nacer así como el bienestar de la
madre, es fundamental que esta disponga de un ingreso que le permita
satisfacer sus necesidades de alimentación, médicas, etc., por lo que no
puede superponerse al descanso maternal un permiso sin goce de
remuneraciones.35

3.1.5. Descanso maternal, lugar donde este debe cumplirse

El Ordinario Nº 0395/021 del 20.01.99 de la Dirección del Trabajo se

35
SUPERINTENDENCIA de Seguridad Social, Dictamen 4.485, de 08.03.1999.
pronunció al respecto al referirse a los siguientes aspectos:
1. Vigencia de las obligaciones del empleador previstas en el artículo 95 del
Código del Trabajo durante los períodos en que el trabajador no está
obligado a prestar servicios por encontrarse, por ejemplo, acogido a
licencia médica y
2. Procedencia jurídica que una trabajadora efectúe el descanso prenatal y
postnatal contemplado en el artículo 195 del Código del Trabajo, en el
campamento de que dispone la empresa para dar alojamiento y comida a
sus dependientes.
“Al respecto, cúmpleme informar lo siguiente:
1. El artículo 95 del Código del Trabajo, dispone:
“En el contrato de los trabajadores transitorios o de temporada, se
entenderá siempre incluida la obligación del empleador de proporcionar al
trabajador condiciones adecuadas e higiénicas de alojamiento, de acuerdo a
las características de la zona, condiciones climáticas y demás propias de la
faena de temporada de que se trate, salvo que éste acceda o pueda acceder a
su residencia o a un lugar de alojamiento adecuado e higiénico que,
atendida la distancia y medios de comunicación, le permita desempeñar sus
labores.
En las faenas de temporada, el empleador deberá proporcionar a los
trabajadores, las condiciones higiénicas y adecuadas que les permitan
mantener, preparar y consumir los alimentos. En el caso que, por la
distancia o las dificultades de transporte no sea posible a los trabajadores
adquirir sus alimentos, el empleador deberá, además, proporcionárselos.
En el caso que entre la ubicación de las faenas y el lugar donde el
trabajador aloje o pueda alojar de conformidad al inciso primero de este
artículo, medie una distancia igual o superior a tres kilómetros y no
existiesen medios de transporte público, el empleador deberá proporcionar
entre ambos puntos los medios de movilización necesarios, que reúnan los
requisitos de seguridad que determine el reglamento.
Las obligaciones que establece este artículo no serán compensables en
dinero ni constituirán en ningún caso remuneración.”
Del precepto legal pre inserto se infiere que, tratándose de un contrato de
trabajadores transitorios o de temporada, el empleador tiene la obligación
de proporcionarles condiciones adecuadas e higiénicas de alojamiento, de
acuerdo a las características de la zona, condiciones climáticas y demás
propias de la faena de temporada de que se trate, a menos que el
dependiente acceda o pueda acceder a su residencia o a un lugar de
alojamiento adecuado e higiénico que, atendida la distancia y medios de
comunicación, le permita desempeñar sus labores.
De acuerdo al precepto en comento, el empleador, en las faenas de
temporada, tiene, asimismo, la obligación de proporcionar a los
trabajadores, las condiciones higiénicas y adecuadas que les permitan
mantener, preparar y consumir los alimentos o la de proporcionárselos en el
evento que, en atención a la distancia o las dificultades de transporte, les
sea imposible adquirirlos.
La disposición en estudio agrega que en el caso que entre la ubicación de
las faenas y el lugar donde el trabajador aloje o pueda alojar de
conformidad al inciso primero medie una distancia igual o superior a tres
kilómetros y no existiere locomoción colectiva, el empleador deberá
proporcionar entre ambos puntos los medios de movilización necesarios.
Cabe hacer presente que de lo expresado en los párrafos precedentes se
infiere que el legislador ha establecido las obligaciones por las que se
consulta a fin de proporcionar a los trabajadores las condiciones que
necesitan para prestar servicios en forma adecuada, por lo cual su
subsistencia supone que se encuentren desempeñando sus labores y, por el
contrario, no pueden considerarse vigentes si están eximidos de laborar por
encontrarse, por ejemplo, acogidos a licencia médica.
2. Cabe remitirse a lo expresado en el punto 1) que antecede en cuanto a
que la obligación del empleador de proporcionar alojamiento a sus
trabajadores rige en la medida que éstos se encuentren prestando servicios,
de donde se sigue que no subsiste en caso que la dependiente esté haciendo
uso de su descanso pre o postnatal.
Lo expresado se confirma si se considera que el descanso prenatal y
postnatal es una de las medidas de protección de la maternidad previstas
por el legislador a la que no puede darse cabal cumplimiento si la
trabajadora hace uso de él en el campamento de que dispone la empresa
para dar alojamiento y comida a sus dependientes, máxime si estas
instalaciones no cuentan con las facilidades necesarias para ello, como
ocurre en la situación en consulta, según aparece de los antecedentes
acompañados.
Con el mérito de las razones expuestas precedentemente, cabe concluir que
no resulta jurídicamente procedente que una trabajadora efectúe el
descanso prenatal y postnatal a que alude el artículo 195 del Código del
Trabajo en el campamento a que se ha hecho referencia.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y
consideraciones formuladas, cúmpleme informar lo siguiente:
1. Las obligaciones del empleador contempladas en el artículo 95 del
Código del Trabajo no se encuentran vigentes durante los períodos en que
el trabajador está eximido de prestar servicios por encontrarse, por ejemplo,
acogido a licencia médica y
2. No es jurídicamente procedente que una trabajadora efectúe el descanso
prenatal y postnatal previsto en el artículo 195 del Código del Trabajo en el
campamento de que dispone la empresa para dar alojamiento y comida a
sus dependientes”.

Paradojalmente pudiese ocurrir que en muchos casos las condiciones de

higiene y seguridad de un campamento o recinto de empresa destinado a
descanso pudiese ser de mucha mejor calidad que la propia vivienda de la
trabajadora.

3.2. FUERO LABORAL

3.2.1. Concepto y alcances del fuero maternal

El fuero laboral es una institución creada por el Derecho Laboral y

cuya finalidad es proteger al trabajador por un lapso determinado de
tiempo, en razón de su cargo o función cuando ha adquirido una
representatividad, como es el caso de los dirigentes sindicales, o bien, en
situaciones especiales como de la mujer embarazada y puerpera, y que
permite a dichos trabajadores mantener un grado de estabilidad laboral que
impide su despido sin la autorización del juez correspondiente.

En efecto, el fuero no confiere a los trabajadores sujetos a él

inamovilidad absoluta en el empleo, ya que el empleador puede recurrir al
juez competente para obtener de él la autorización para poner término a la
relación laboral cuando el trabajador aforado incurra en alguna de las
causales contempladas en la ley y que facultan su despido sin derecho a
indemnización, u otras causales como el vencimiento del plazo del contrato
o la conclusión del trabajo que dio origen al contrato.

Una vez obtenido el consentimiento judicial, el empleador puede

proceder a terminar la relación laboral.
 El fuero constituye una estado excepcional en relación con las
facultades del empleador de poner fin al contrato de trabajo que abarca
todas las causales de término de la relación laboral, y no sólo algunas de
ellas, como es el caso de la norma contenida en el artículo 161 inciso 3º del
Código del Trabajo, la cual impide poner fin a una relación de trabajo en
virtud de las causales establecidas en los dos primeros incisos del mismo
artículo 161, norma esta última que, como ha resuelto la Corte Suprema, no
establece fuero a favor de los trabajadores. Dispone el fallo de la Corte de
fecha 4 de junio de 1.997 que "el inciso 3º del artículo 161 del Código del
Trabajo en vigor sólo contiene un impedimento, una prohibición, para
invocar determinadas causales de término del contrato de trabajo respecto a
trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del
trabajo o enfermedad profesional otorgados conforme a la ley. Ello no
importa de modo alguno, el establecimiento del fuero laboral a que se
refiere el artículo 174 del mismo Código, que exige la autorización previa
judicial para que el empleador pueda poner término al contrato de trabajo
en determinadas circunstancias, norma legal que entra en aplicación en los
casos precisos en que el legislador otorga el fuero laboral o se remite al
expresado artículo 174, como ocurre, por vía ejemplar, con los artículos
201, 243, 274, 302, 309 y 310 del Código citado. Nada de ello tiene lugar
respecto de la norma del inciso 3º del artículo 161 de tal Código. Que,
como se ha recordado en el fundamento 2º, el actor fue despedido por la
demandada invocando ésta las causales de terminación del contrato de
trabajo de falta de probidad y de incumplimiento grave de las obligaciones
que imponía dicho contrato, establecidas en los números 1 y 7,
respectivamente, del artículo 160 del Código del Trabajo. En consecuencia,
no existió en el caso de autos el impedimento contenido en el inciso 3º y
final del artículo 161 del mismo Código para proceder de la manera antes
indicada, no obstante gozar el actor de licencia por enfermedad común,
puesto que no se invocaron las causales de terminación de contrato
establecidas en los incisos 1º y 2º del referido artículo 161."36

El artículo 201 del Código del Trabajo prescribe que el período que
abarca el fuero maternal va desde el momento de la concepción y se
prolonga hasta un año después del descanso postnatal. Agrega, la citada
disposición, que si por ignorancia del estado de embarazo se hubiere
dispuesto el término del contrato en contravención a lo dispuesto en el
artículo 174, la medida quedará sin efecto, y la trabajadora volverá a su
trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente
certificado médico o de matrona, sin perjuicio del derecho a remuneración
por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo, si
durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio.

La afectada deberá hacer efectivo este derecho dentro del plazo de 60

días hábiles contados desde el despido.

En resumen las disposiciones en análisis nos permiten concluir:

Que la mujer embarazada se encuentra cubierta por el fuero maternal

desde la concepción del hijo y éste se prolongará hasta un año después de
terminada la licencia postnatal. Resulta importante destacar que cuando el
precepto legal establece que el período del fuero se extenderá hasta un año
después de expirado el descanso de maternidad, se debe entender que, en el
evento que a la trabajadora se le amplíe su licencia postnatal, el plazo del
año se contará del término de dicha fecha y no del término del período

36
CORTE SUPREMA, 4 de junio de 1997, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1997 TOMO XCIV p.
62
normal del descanso puerperal que son 12 semanas una vez que ha ocurrido
el parto.

La jurisprudencia administrativa se ha encargado de dejar claramente

establecido que el conocimiento del estado de embarazo no constituye
requisito para el goce del fuero, por cuanto dicha situación especial de
inamovilidad relativa se constituye por el sólo hecho del embarazo. Tal es
así, que para el evento en que se ponga término a un contrato de trabajo
suscribiéndose el correspondiente finiquito por parte de la trabajadora libre
y voluntariamente, ésta conserva su derecho a solicitar la reincorporación a
sus labores. De esta forma se ha resuelto que procede reincorporar a la
trabajadora que al suscribir finiquito ignoraba su estado de embarazo. Se
fundamenta señalando que “en la especie, de los antecedentes que obran en
poder de esta Dirección se ha podido determinar del despido de la
trabajadora de que se trata y de la suscripción del correspondiente finiquito,
se ignoraba su estado de embarazo, de manera que al tomar conocimiento
de dicha circunstancia, el empleador debía no tan solo reincorporar a la
trabajadora a sus labores habituales, sino que además, se encontraba
obligado a pagarle las remuneraciones correspondientes al período en que
ella no laboró con anterioridad a su reincorporación. Finalmente y en los
que dice relación con las sumas percibidas por la dependiente con ocasión
de su despido, cabe hacer presente que de acuerdo a la doctrina vigente del
Servicio, contenida entre otros, en el ordinario Nº 3160, de 22.06.84,
producido el regreso al trabajo, la dependiente debe restituir la
indemnización por años de servicio y demás beneficios que hubiere
percibido con ocasión del término de la relación laboral que ha quedado sin
efecto.”37

37
DIRECCIÓN del Trabajo, Ordinario 3849/155, de 15.07.92.
 A igual conclusión arriban nuestros Tribunales de Justicia, según da
cuenta la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de 19 de abril de
1.990, confirmada por sentencia de la Corte Suprema de 10 de mayo de
1.990, la cual expresa que “encontrándose debidamente acreditado el
embarazo de la trabajadora a la fecha de la declaración de vacancia de su
cargo (9 de diciembre de 1988), tiene plena aplicación de lo establecido en
el artículo 186 del Código del Trabajo, por amparo del fuero maternal y en
tales circunstancias la Municipalidad, por intermedio de su Alcalde, debió
proceder a la reincorporación en su cargo a la demandante con la sola
presentación del certificado médico correspondiente y cumplir, además,
con la obligación de cancelarle sus remuneraciones del período intermedio
en que no pudo ejercer sus labores por despido ilegal; y que a lo señalado
precedentemente no se opone la argumentación que el artículo 22 del
Decreto Ley 3.551 es una disposición legal de rango constitucional, porque
además de no tratarse de una disposición de tal rango, el ámbito del artículo
186 del citado Código es absoluto y no admite postergación o excepción
alguna que lo sobrepase.”38

Otro fallo judicial, que ratifica lo expuesto, emanó del Primer

Juzgado de Letras de Rancagua, con fecha 16 de julio de 1988, cuyos
considerandos más importantes, se extractan en adelante:
“Decimotercero: Que para acreditar que la empresa estaba en conocimiento
del estado de gravidez de la actora, a la fecha en que se puso término a su
contrato, obran en el proceso los siguientes antecedentes:
Dichos de ambos testigos de la demanda, de fs. 38 a 39 vta. Certificado
médico de fs. 26, extendido por don Enrique Latadilla, en él consta que al
27 de agosto de 1987, la trabajadora presentaba un embarazo de 17

38
CORTE DE APELACIONES de Temuco, 19 de Abril de 1990, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia 1990, TOMO LXXXVII, p. 143.
semanas, documento al que se otorga mérito probatorio, por estar
íntimamente relacionado con el resto de la prueba rendida y con el
certificado de nacimiento de fs. 61, del que se desprende que el niño
producido de tal embarazo, nació con fecha 29 de enero pasado.
De tales antecedentes aparece de manifiesto que la demandante, a la fecha
en que concluyeron sus servicios, presentaba una gestación de alrededor de
cuatro meses, lo que evidentemente debió estar en conocimiento de
empleador.
Decimocuarto: Que conforme a lo prevenido en el artículo 186 del Código
del Trabajo, la actora, a la fecha de expiración de sus servicios, se
encontraba amparada por el fuero maternal y aun cuando la demandada
hubiere ignorado tal circunstancia, una vez informada, debió reincorporarla
a sus funciones.
Decimoquinto: Que conforme a lo ya expresado y lo dispuesto en el
artículo 165 de Código ya citado, el despido de que fue objeto la
trabajadora en nulo y por ello deberá ser reincorporada a sus labores, sin
perjuicio de que se le paguen las remuneraciones correspondientes a todo el
período en que permaneció indebidamente separada de su trabajo, como
también las cotizaciones previsionales.” Este fallo fue confirmado por la
Corte Suprema el 20 de Diciembre de 1989.

Si el empleador ha puesto término al contrato de una embarazada sin

haber solicitado la autorización de desafuero al tribunal competente, dicho
despido quedará sin efecto debiendo aquél pagar a la trabajadora las
remuneraciones por el tiempo que estuvo separada de sus funciones.
Bastará que la trabajadora acredite su condición de embarazada mediante la
certificación otorgada por un médico o matrona. En el evento que en ese
período la trabajadora estuviese percibiendo subsidio no corresponderá el
pago de las remuneraciones correspondientes al período en que se
encontrare separada de sus funciones. La jurisprudencia del la Dirección
del Trabajo es concluyente al disponer que “el empleador debe pagar a las
trabajadoras embarazadas que han sido indebidamente separadas de su
cargo la remuneración correspondiente a todo el período en que
permanecieron alejadas de su trabajo, siempre que durante ese tiempo no
hubieren tenido derecho a subsidio.”39

La jurisprudencia judicial es igualmente concluyente en cuanto al

pago de las remuneraciones devengadas durante el período de separación
ilegal de funciones de la trabajadora aforada, así como aquellas
correspondientes a todo el período del fuero maternal, para el caso de
negarse el empleador a reintegrar a la dependiente. Así lo resuelve el fallo
de la Corte Suprema de fecha 15 de mayo de 1.989, que en sus
considerandos más importantes señala: “a) Que el certificado de nacimiento
que a instancias de esta Corte, rola agregado a fojas 29 con las
formalidades legales y no ha sido impugnado, no viene sino a confirmar las
conclusiones a que se arriba en la sentencia del primer grado en orden a
que la actora se encontraba embarazada al momento de ser desahuciada. En
efecto, el despido ocurrió el 9 de marzo y el nacimiento el día 6 de octubre
del presente año. Aplicando la norma contemplada en el artículo 76 del
Código Civil se arriba a la conclusión consignada en el fallo apelado; b)
Que en el recurso de apelación se tiende a que se emita un pronunciamiento
explícito sobre la alternativa formulada en la demanda de rehusarse por el
empleador a reincorporar a la actora, sobre la cual no existe decisión por
parte del a quo; c) Que el fuero maternal está establecido en consideración
a la realidad de la maternidad con independencia de toda otra
fundamentación. Por ello, resulta absolutamente improcedente exigir de la

39
DIRECCIÓN del Trabajo, Ordinario 7341/120, de 21.09.89.
trabajadora la obligación inexistente de presentar a su empleador el
certificado que justifique el embarazo para pedir la reposición en el
empleo. (Corte de Concepción de 12 de julio de 1985, rol 42-85).
Acreditado que sea el estado de embarazo, la obligación del Tribunal
requerido sin atender a ninguna otra consideración, debe ordenar la
reposición de la trabajadora en sus funciones y disponer el pago de las
remuneraciones devengadas durante el período de separación. d) Que de
conformidad a lo dispone el artículo 181 del Código de Trabajo, las
trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de 6 semanas
antes del parto y 12 semanas después de él. Por su parte, conforme al
artículo 186 durante el período de embarazo y hasta un año después de
expirado del descanso de maternidad, la trabajadora estará sujeta a lo
dispuesto en el artículo 165, vale decir, estará amparada por fuero. Por estas
consideraciones y citas legales, se confirma la sentencia apelada de fecha
30 de agosto de 1988, escrita a fojas 20 con declaración de que en caso de
negativa de la demandada a reincorporar a la actora, deberá pagarle, aparte
de los salarios que corresponda por su fuero maternal, de un año. Para los
efectos de la reincorporación de la actora, el juez de la causa deberá
disponer que un receptor judicial proceda a acompañar a dicha litigante y
constatar la reincorporación, debiendo previamente este funcionario, fijar
día y horas para llevar a cabo la diligencia.”40

Del fallo transcrito, puede concluirse asimismo, que, en cuanto a la

forma de tener por acreditado el estado de embarazo que da inicio al fuero
maternal, no se requiere únicamente como medio probatorio el respectivo
certificado médico, si no que es posible probarlo mediante la presunción
establecida en el artículo 76 del Código Civil, el cual dispone que se

40
CORTE SUPREMA, 15 de mayo de 1989, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, TOMO LXXXVI,
p.92.
presume como fecha de la concepción, y por lo tanto, del inicio del
embarazo, el período que corre desde los ciento ochenta días y hasta los
trescientos días anteriores al nacimiento del menor, de tal suerte que aún
faltando la certificación médica correspondiente, el juez de la causa podrá
tener por acreditada la existencia del embarazo al momento del despido,
por el sólo hecho de verificarse la terminación del contrato de trabajo
dentro del período establecido en el citado artículo 76 del Código Civil.

Sin embargo, el criterio señalado anteriormente ha quedado superado

por el fallo de casación de 10 de mayo del año 2000 el cual en sus
considerando sexto a octavo señala en resumen que: " el título II del Libro
II del Código del Trabajo contiene a su vez el estatuto jurídico de la
protección de la maternidad " el cual es "un estatuto genérico de protección
a la maternidad que no sólo alcanza las vinculaciones privadas entre
empleadores sino que a su vez a la totalidad de los organismos, incluidos
los no regidos por el Código del Trabajo, lo que demuestra que nos
encontramos frente a un estatuto que se basta a sí mismo respecto de la
materia que regula" y por lo tanto "no resulta lógico, habiendo el legislador
establecido un estatuto propio para la regulación de la maternidad para los
efectos laborales, hacer extensiva la presunción del artículo 76 del Código
Civil".

Ahora bien, los tribunales han determinado que el nuevo embarazo

de una trabajadora desaforada y despedida mientras se encontraba en
período de descanso de maternidad no produce el efecto de mantener el
vínculo laboral.

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 17 de mayo

de 1.989, dispone al respecto que “el empleador solicitó autorización
judicial para poner término al contrato de trabajo de la trabajadora que se
encontraba amparada por fuero maternal ya que estaba en el período de
descanso de maternidad; que la referida demanda fue acogida por haber
incurrido la demandada en las causales de terminación del contrato de
trabajo previstas en los Nos. 1 y 5 del artículo 14 del D.L. 2.200/78, esto es,
falta de probidad e incumplimiento grave de las obligaciones que impone el
contrato, por sentencia que fue confirmada por dicha Corte el 01.07.87; que
la empresa para poner término al contrato de trabajo de la actora se sujetó
estrictamente a la ley, obteniendo la autorización previa del juez por una de
las causales establecidas sobre el particular, por lo que el nuevo embarazo
de la demandante no produce el efecto de mantener el vínculo laboral y, en
consecuencia, no se puede declarar que el despido de que se trata es ilegal e
injustificado”.

Como se ha indicado, la sanción establecida por la ley a la infracción

de poner término a un contrato de trabajo estando la trabajadora en estado
de embarazo es la nulidad del despido, es decir, la falta de validez de dicho
acto jurídico, lo que importa que toda la situación se retrotrae al momento
anterior a aquel en que se puso término al contrato, reviviendo todas las
obligaciones que en virtud del mismo vinculaban a las partes, de tal
manera, que las obligaciones del empleador no sólo se limitan al pago de
las remuneraciones en la forma que se ha indicado, si no que abarca
también el cumplimiento del contrato en su totalidad. Así lo ha indicado la
Dirección del Trabajo al dictaminar que “la interpretación armónica de las
disposiciones legales citadas permite concluir que, encontrándose
plenamente vigente el contrato de trabajo, antes o durante el juicio de
desafuero, no existe ninguna causa legal que autorice al empleador para
exonerarse unilateralmente de su obligación de proporcionar el trabajo
convenido, de manera tal, que no podrá separar a la dependiente de sus
funciones salvo que el juez substanciador lo autorice en los términos
indicados en el ya transcrito y comentado artículo 16 de la Ley 19.010.
Asimismo, al efectuarse un despido sin contar con la correspondiente
autorización, no solamente existe una transgresión de las normas de orden
público que protegen al trabajador sujeto a fuero, sino que, por la
circunstancia de que el contrato permanece vigente mientras no medie
sentencia definitiva sobre la materia o se produzca un acuerdo de
voluntades, además, el empleador debe dar cabal cumplimiento a todas y
cada una de las obligaciones que le impone el contrato de trabajo
correspondiente, como las accesorias en materia previsional, control de
jornada de trabajo, permisos, etc., dando origen su incumplimiento a
infracciones laborales que deben ser sancionadas por el personal de
fiscalizadores del servicio en cada caso y oportunidad que ellas se
produzcan. En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales
citadas y consideraciones formuladas cumplo con informar a Ud. que, sin la
autorización judicial previa, un trabajador con fuero laboral no puede ser
separado de sus funciones, manteniéndose vigente el contrato de trabajo
respectivo y debiendo el empleador cumplir con todas y cada una de las
obligaciones emanadas de dicho instrumento, siendo sancionable en cada
caso la infracción que se produzca con ocasión de su incumplimiento”.41

No obstante lo expuesto, útil resulta tener presente que la

determinación de sí concurre la causal alegada para solicitar el desafuero de
una trabajadora sujeta a fuero materno, cae dentro de la esfera privativa del
juez de la causa quien podrá autorizar o denegar el despido, conforme al
mérito del proceso. En este orden de ideas la Corte de Apelaciones de
Temuco ha fallado que “corresponde acceder al desafuero de una
trabajadora protegida por fuero maternal, cuando se ha acreditado que ha
41
DIRECCIÓN del Trabajo, Ordinario 4630/199, de 20.08.92.
infringido en forma grave las obligaciones de su contrato. Constituye
infracción grave de las obligaciones contractuales el hecho de que una
trabajadora bancaria incurra en protestos de cheques de su cuenta corriente.
En especial, si dichos protestos tienen origen en giros de cheques en blanco
efectuados con posterioridad al cierre de su cuenta corriente. La
prohibición de los protestos se encuentra en su contrato de trabajo
considerándose ellos infracción grave en el propio contrato.”42
Ahora bien, en el caso que la trabajadora estuviera gozando del fuero
maternal y durante dicho período se produjere el despido sin la autorización
previa del Juez de Letras del trabajo competente en la forma que se ha
indicado, ésta deberá solicitar la reincorporación a sus labores dentro del
plazo de 60 días hábiles contados del momento del despido. Si no lo hiciere
dentro de dicho plazo, habrá caducado el derecho a reclamar su
reincorporación.

En este punto, importante resulta destacar que el plazo se cuenta

desde la fecha del despido, puesto que cualquier otra interpretación podría
llevar a una situación de abuso del derecho.

Ilustrativo resulta en este sentido un fallo de la Corte de Apelaciones

de Concepción, de fecha 30 de enero de 1.990, confirmado por la
Excelentísima Corte Suprema, con fecha 8 de junio de 1.992, al expresar
que “el plazo otorgado a la trabajadora embarazada para reclamarse su
despido es el de 30 días hábiles (actualmente 60) contados desde su
separación, señalado en el artículo 162 del Código del Trabajo (actual
artículo 168 del Código), y no el de 60 días contados desde la terminación

42
CORTE APELACIONES de Temuco, 24.08.84, rol Nº271-84.
del fuero maternal, establecido en el inciso 3º del artículo 192 del mismo
Código (actual artículo 207 del Código). Lo anterior se fundamenta en los
siguientes razonamientos: el fuero maternal cubre todo el período de
gestación hasta el alumbramiento, esto es, nueve meses. A él se agrega un
lapso de doce semanas correspondientes al descanso postnatal y un año
más, contado desde la expiración de ese descanso. Vale decir, un total
aproximado de dos años. Pues bien, si ellos se unen a la circunstancia que
el empleador bien ha podido ignorar el estado de embarazo de la
trabajadora al tiempo de proceder a su despido y, por ende, no haber
solicitado su desafuero, situación que el artículo 186 inciso segundo (actual
artículo 201 del Código) prevé expresamente, resulta que la trabajadora
haciendo uso abusivo del derecho, podría intentar su acción por despido
indebido hasta 26 meses después de haber acaecido éste cuando la fecha de
la concepción se haya producido el mismo día del despido, como sucede en
el presente caso. Y todo ello manteniendo a su ex-empleador en absoluto
desconocimiento de su embarazo para colocarlo, al fin, por la vía judicial,
en obligación de pagarle sumas de dinero que pueden ser cuantiosas sin que
haya mediado de su parte una prestación de servicios. La hipótesis
propuesta, admisible conforme a la tesis sustentada por el recurrente y
cohonestada por fallos han declarado que el empleador puede ser
demandado por despido indebido de una trabajadora embarazada, no
obstante que, por ignorar su estado, no estaba ni en condiciones ni en la
obligación legal de impetrar la autorización previa para despedir, resulta a
todas luces aberrante. Por una parte, rompe el principio elemental de que
nadie puede ser condenado por incumplimiento de una obligación que
desconocía (a lo imposible nadie está obligado); por la otra parte, hace
abstracción de la mala fe y eventual dolo de la trabajadora al ocultar al
empleador no sólo su estado de gravidez, sino incluso su subsecuente
maternidad (abuso de derecho). Y toda esta situación de irracionalidad y de
falta de equidad encontraría una vía expedita para materializarse de
acogerse la postura en orden a la aplicación del referido artículo 192 en
relación con la prescripción de los derechos y acciones de la mujer
embarazada ampliada a la reclamación por despido indebido.43

En otro orden de ideas, la jurisprudencia administrativa ha abordado,

con meridiana claridad la forma en que se afectan los diversos regímenes
jurídicos de contratación, cuando una trabajadora accede al fuero laboral
por causa de un estado de embarazo.

En primer término se ha referido al caso de la trabajadora que ejerce

funciones de exclusiva confianza. Al respecto, se ha dicho que “del análisis
armónico de los preceptos legales transcritos en lo pertinente se infiere que,
durante el período de embarazo y hasta un año después de concluido el
descanso de maternidad, el empleador no puede poner término al contrato
de trabajo de una dependiente sujeta a fuero laboral, a menos que el juez
competente lo autorice previamente y en los casos que la ley determina. Por
consiguiente, la mujer trabajadora es amparada por el fuero laboral por la
sola circunstancia de encontrarse prestando servicios bajo subordinación y
dependencia dentro del período que comprende tal beneficio, de modo que
resulta irrelevante para estos efectos atender a la naturaleza de las labores
determinadas en el contrato de trabajo. En consecuencia, sobre la base de
las disposiciones legales citadas y consideraciones expuestas, cumplo con
informar a Ud. que las dependientes que ejercen cargos de exclusiva
confianza están amparadas por el fuero maternal, y el empleador no puede
poner término a su contrato de trabajo sin autorización previa del juez

43
Corte Suprema, 8 de junio 1992, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Año 1992,TOMO
LXXXIX, p.233.
competente, en los casos previstos por la ley.”44

No obstante lo anterior, en el sentido de que la naturaleza de la

contratación no exime al empleador de respetar el fuero maternal de la
trabajadora, la misma autoridad ha señalado que con ocasión de los
contratos de reemplazo, establecidos en el Estatuto de los Profesionales de
la Educación, la extensión del fuero maternal se limita al tiempo por el cual
se ha dispuesto la contratación. Esto no significa que la trabajadora no se
encuentre amparada por el referido fuero, si no que el amparo, por expresa
disposición legal, no se extiende más allá del tiempo de duración del
contrato. Así se indica que “en tales circunstancias, y considerando además,
por una parte, que el contrato de reemplazo ha sido previsto por el
legislador como una forma de contratación transitoria y, por otra parte, que
el citado artículo 54 de la ley Nº 19.070, en el inciso tercero de su letra d),
señala imperativamente que dicho contrato durará, salvo acuerdo en
contrario, por el período de ausencia del profesional, forzoso resulta
concluir que el fuero laboral sólo podrá extenderse en este caso particular
hasta la fecha en que se reintegre a sus labores este último profesional; es
decir, el fuero podrá ser invocado si el empleador pretender poner término
al contrato durante el período en que se cumple el reemplazo pero no se
requerirá autorización judicial para que el profesional reemplazante
abandone sus funciones una vez que el titular reasuma su cargo aun cuando
detente una calidad que le confiera fuero laboral. Corrobora lo anterior el
hecho de que conforme lo previene el citado artículo 16 de la Ley Nº
19.010, en el caso de los trabajadores con fuero laboral, su contrato de
trabajo no puede terminar sino con autorización previa del juez competente,
el que sólo puede conceder por las causales previstas en el artículo 2º y por
las causales objetivas de los números 4 y 5 del artículo 1º, que se refieren
44
DIRECCIÓN del Trabajo, Ordinario 3149/126, de 31.05.96.
respectivamente al vencimiento del plazo del contrato y a la conclusión del
trabajo que le dio origen, causales estas últimas que, a juicio del suscrito,
no serán aplicables al contrato a que se refiere la consulta, sin perjuicio de
lo que pudieren resolver posteriormente los Tribunales del Trabajo en
ejercicio de sus facultades legales.”45

Igual criterio ha servido para que la Corte Suprema a través de la

sentencia dictada con fecha haya resuelto que "con lo informado por los
Ministros recurridos, mérito de los antecedentes traídos a la cuenta, rol N°
3.049 del Primer Juzgado del Trabajo de Iquique, caratulado "Briones
Gálvez, Erika c/ Corporación de Asistencia Judicial; juicio ordinario, de los
que se desprende que la actora se desempeñaba - al 31 de diciembre de
1990- como abogado - auxiliar del Consultorio Jurídico de Iquique,
dependiente de la Corporación de Asistencia Judicial de Tarapacá y
Antofagasta y como secretaria ejecutiva del Consejo Regional de
Desarrollo de la Primera Región, desde el 20 de febrero de 1986 y 1° de
octubre de 1988, respectivamente. Que dicha situación excepcional le era
permitida en virtud de lo prevenido en el artículo 73 de la Ley N° 18.899 y
en el artículo único de la Ley N° 18.913. Esta última norma legal estableció
que la incompatibilidad de dualidad de remuneraciones provenientes de
instituciones del sector público no regirían durante el año 1990. Que de lo
expuesto anteriormente ha de concluirse que expirado el término indicado
ha cesado por el solo ministerio de la ley el cargo que desempeñaba para la
demandada, por mandato de normas de orden público que, por su
especialidad y jerarquía, priman sobre aquellas relativas al fuero maternal.
Que los Ministros recurridos al no resolver de la manera antes expuesta,
han cometido falta susceptible de ser enmendada por esta vía."46

45
DIRECCIÓN del Trabajo, Ordinario 1801/61, de 25.03.92.
 De otro lado, una interesante divergencia se ha planteado entre la
jurisprudencia emanada de la entidad administrativa y aquella nacida de la
discusión jurídica llevada a cabo por los tribunales de justicia en torno a la
supervivencia o extinción del fuero maternal respecto de una trabajadora
que durante el transcurso del mismo decide cambiar de empleador.

Recordemos que al efecto el artículo 201 del Código de Trabajo

señala claramente que la trabajadora que acredita su estado de embarazo
adquiere el fuero en forma inmediata y éste perdura hasta un año después
de terminado el descanso postnatal.

En tal sentido la Dirección del Trabajo en el Ordinario Nº 4535/209,

de 5 de Agosto de 1994 ha indicado que “la mujer que en estado de
gravidez o aquella que es madre de un recién nacido o que se encuentre en
el período puerperal o dentro del año siguiente a la expiración de dicho
período, ingresa a una empresa suscribiendo por primera vez un contrato de
trabajo, adquiere el derecho a gozar fuero maternal y, por ende, el
respectivo empleador no podrá poner término a dicho contrato durante el
período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de
maternidad, según sea la situación en que se encuentra la respectiva
trabajadora, salvo autorización judicial previa”, agregando que “la
trabajadora que goza del fuero maternal previsto en el artículo 201 del
Código del Trabajo y que renuncia voluntariamente a su trabajo, conserva
dicho fuero maternal al ser contratada por otro empleador, debiendo para
los efectos de poner término al respectivo contrato de trabajo, solicitarse la
correspondiente autorización judicial en conformidad al artículo 174 del

46
CORTE SUPREMA, 28 de abril de 1993, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1993 TOMO XC
p. 29.
mismo Código.”

Visto lo anterior, es posible concluir que una trabajadora que entra a

prestar servicios por primera vez y que pudiera estar en estado de gravidez
o es madre de un recién nacido o se encuentra en el período puerperal o
dentro del año siguiente a dicho período, adquiere el fuero maternal desde
el momento de suscribir el contrato de trabajo y, para que el empleador
pueda poner término a él, requiere la autorización previa del juez
competente.

También expresa el citado dictamen, que si la trabajadora ha

renunciado a su trabajo y se contrató con otro empleador estando en alguna
de las situaciones ya mencionadas, mantiene el fuero maternal no pudiendo
el nuevo empleador ponerle término al contrato si no cuenta con la
autorización judicial respectiva.

A su turno, la jurisprudencia judicial ha sustentado un criterio

totalmente opuesto a lo expresado por la Dirección del Trabajo, señalando
que el fuero maternal no revive ni se traspasa a otro empleador que no es
continuador del anterior pues requiere la existencia del estado de embarazo
durante la vigencia de la relación laboral.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de fecha 12 de Marzo

de 1990, dictado en el proceso rol Nº2017-89 confirma este criterio
expresando que “la redacción del artículo 186 del Código del Trabajo
aparece que es necesario que el embarazo exista durante el desempeño de
la mujer trabajadora, para que tenga derecho a fuero maternal. Por lo tanto,
si ella celebra contrato de trabajo con posterioridad al nacimiento de su hijo
no puede exigir la aplicación de un fuero que no le corresponde.” 47 Con
mayor claridad y desarrollo la misma Corte de Apelaciones de Santiago, en
fallo de fecha 20 de abril de 1.990, señala que “el fuero maternal que
consigna el artículo 186 del Código del Trabajo... se pierde cuando la
trabajadora pone término a su contrato. El fuero maternal no revive ni se
traspasan los efectos a otro empleador que no es continuador del anterior.
En efecto, de los términos que emplea el artículo 186 del Código del
Trabajo se desprende que para que se goce del fuero maternal el estado de
embarazo debe existir durante la vigencia del contrato, ya que esta
disposición dice “Durante el período de embarazo y hasta un año
después...”48 interpretación que surge de la conjunción “y”.

Esta posición sostenida por nuestros tribunales, también se ha

aplicado para el caso en el cual la mutación de empleador se ha producido
por una causa ajena a la voluntad de la trabajadora sin solución de
continuidad entre los empleadores, como es el caso de los Notarios.

Al respecto, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción,

de 06 de enero de 1.993, confirmada por la Corte Suprema, con fecha 21 de
septiembre de 1.993, expresa que “la trabajadora fue contratada para
desempeñar labores de oficial de secretaría en la Notaría, quien habiendo
quedado embarazada, se acogió a fuero maternal e hizo uso del descanso
que la ley otorga. Cuando se produjo el término del tiempo postnatal, se
presentó a la Notaría, ahora a cargo de otro Notario y exigió ser
reincorporada en el Servicio, a lo que el Notario se opuso, manifestándole
que él no la conocía, no la había contratado y tenía su personal completo
47
CORTE DE APELACIONES de SANTIAGO, 20 de abril de 1990, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, TOMO LXXXVII, p. 45.
48
CORTE DE APELACIONES de SANTIAGO, 20 de abril de 1990, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, TOMO LXXXVII, p. 48.
con nuevos contratos de trabajo. De acuerdo a los artículos 3º inciso final y
4° inciso 2º del Código del Trabajo, una modificación total del dominio o
mera tenencia de la empresa no muda los derechos y obligaciones de los
trabajadores, emanados de contratos individuales o colectivos, que
mantienen su vigencia y continuidad, ya que en estos casos, debe
entenderse que por una ficción legal, los trabajadores persisten laborando
para un mismo empleador, lo que indudablemente tiene importante
incidencia en determinados beneficios laborales, como por vía de ejemplo,
puede indicarse el feriado, las indemnizaciones por despido injustificado,
etc. Se produce en estas situaciones la despersonalización de la empresa
que es el fenómeno de subsistencia del contrato de trabajo cuando tiene
lugar ciertos cambios de la persona que, como empleador, celebró el
contrato. Lo anterior pone en evidencia una de las diferencias existentes
entre la empresa definida en el Código del Trabajo y las Notarías, las cuales
no pueden ser transferidas o enajenadas por el Notario. Los Notarios son
servidores públicos y se desempeñan como colaboradores o auxiliares del
Poder Judicial. Ninguna disposición de estos títulos permite sostener que
los Notarios se asimilen o queden comprendidos en la denominación
genérica de empresario porque ellos son, por definición, ministros de fe
pública, calidad que no se compadece ni admite similitudes con un
empresario, que se ha conceptuado como una persona que ejercita
profesionalmente una actividad económica con un fin de producción o de
intercambio de bienes y servicios. Lo particular de las Notarias, que las
diferencia con las empresas, es que el notario no puede modificar por acto
o contrato sobre ella, como si fuere una cosa de dominio. Como expresa
acertadamente un fallo, las notarías no están en el comercio humano, no
son transferibles por muerte del Notario. Esta singularidad es de su gran
significación, pues aleja toda posibilidad de confundirla como una empresa
donde los actos o contratos son hacederos y realizables. En consecuencia,
la trabajadora no puede legalmente exigir al actual Notario que se le
reincorpore al cargo que antes tenía en esa repartición pública, petición que
debe formular ante el Notario que la contrató.49

Por otro lado, en nuestra opinión, si bien es cierto que la existencia

del fuero laboral se encuentra íntimamente relacionado con la existencia de
una relación laboral dentro de la cual se ejerce, no es menos cierto que la
finalidad de la institución esta dirigida a asegurar a la madre, y en
definitiva al menor, la seguridad de un empleo durante el período de su
gestación y hasta la edad un poco superior al año, de lo cual
necesariamente debe concluirse que presentándose cualquiera de estas
circunstancias (embarazo, descanso postnatal o contrato vigente durante el
año siguiente a dicho descanso) la mujer trabajadora se encuentra amparada
por el fuero, no pudiendo ser despedida, si no con arreglo a lo establecido
en el artículo 174 del Código del Trabajo. Una conclusión en contrario,
importaría, conjuntamente con una infracción a la ley, un atentado al
principio de igualdad ante la ley, cuya consagración constitucional debe
primar por sobre la norma legal. En efecto, encontrándose dos mujeres
trabajadoras en igualdad de situaciones, afecta el principio igualitario la
circunstancia de estar sólo una de ellas resguardada por el fuero, en razón
de mantener su contrato vigente desde la época de la concepción. En virtud
de lo expresado parece más conforme al espíritu de la ley y a los principios
del Derecho Laboral la interpretación sostenida por el órgano
administrativo en desmedro de las atendibles razones presentadas por la
Ilustrísima Corte de Santiago.

No obstante lo anterior, debe reconocerse que desde el punto de vista

49
CORTE SUPREMA, 21 de Septiembre de 1993, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, año
1993, TOMO XC p. 121.
de la posibilidad de acceder a fuentes de empleo por parte de la mujer, el
empleador será reacio a la contratación de una mujer en estado de
embarazo o que se encuentre en cualquiera de las hipótesis que le permitan
sustentar la posibilidad de acogerse a las normas de fuero.

Otra situación que merece atención es aquella relativa a las

trabajadoras con fuero contratadas a plazo fijo o por faena determinada.

Como principio general tenemos que la trabajadora que entra a

prestar servicios para un empleador, ya sea, con un contrato a plazo fijo o
por faena determinada, y que durante dicho período laboral queda
embarazada, por este solo hecho se encuentra protegida por el fuero laboral
contemplado en el artículo 174 del Código del Trabajo.

No obstante, el artículo 174 expresa que el empleador podrá solicitar

el desafuero de la trabajadora embarazada al juez competente, quien podrá
concederlo en los casos contemplados de las causales señaladas en los Nº 4
y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160. Al efecto, las causales de los
Nº 4 y 5 del artículo 159 son:
Nº 4, vencimiento del plazo convenido en el contrato y
Nº 5, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.

De acuerdo a la norma legal señalada, el empleador que contrate a

una trabajadora mediante un contrato a plazo fijo o por faena determinada,
y que ésta acredite el embarazo durante ese período o que la trabajadora sea
contratada estando en estado de gravidez, deberá contar con una
autorización judicial previa para poner término al contrato de dicha
trabajadora. Si el empleador no cuenta con dicha autorización, no podrá
proceder a la terminación del contrato.
 La necesariedad de la autorización judicial ha sido requerida por la
jurisprudencia administrativa en los siguientes términos, al decir, que “sin
la autorización judicial previa, no resulta procedente poner término al
contrato de trabajo a plazo fijo, atendiendo al fuero maternal que afectaba a
la trabajadora.”50

Ahora bien, la circunstancia de requerirse la autorización judicial

previa a efectos de poner término al contrato de trabajo celebrado en estas
condiciones, no altera su naturaleza transitoria, por el hecho de faltar dicha
autorización al momento en que naturalmente deba terminar dicho contrato,
y en virtud de ello, deba seguir vigente. La Dirección del Trabajo ha
señalado que “a la luz de lo anterior, forzoso es concluir que un contrato
que ha sido celebrado para la ejecución de una obra o faena determinada no
se transforma en indefinido por el solo ministerio de la ley. La conclusión
precedente no se ve alterada, a juicio del suscrito, por el hecho de que el
trabajador sujeto a un contrato de esta naturaleza hubiere adquirido el fuero
tampoco por la circunstancia de que la autorización judicial a que alude
dicho artículo no hubiere sido solicitada o se hubiese rechazado. En efecto,
el antes citado precepto legal, establece exclusivamente que dicha
prerrogativa exige al empleador poner término al contrato de trabajo con la
respectiva autorización judicial, sin afectar al régimen de contratación
existente, el que, consecuencialmente, deberá regirse por las reglas
generales, esto es, por lo convenido por las partes como ocurre
precisamente en el caso de trabajadores que ha sido contratados para una
determinada obra o faena. En consecuencia, en virtud de las disposiciones
legales citadas y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud.

50
DIRECCIÓN del Trabajo, Ordinario 3545/210, de 16.07.93.
que un contrato de trabajo celebrado para una determinada obra o faena no
se transforma en indefinido por el solo ministerio de la ley cuando el
trabajador adquiere fuero laboral antes de su conclusión.”51

No obstante lo expuesto, existe jurisprudencia judicial que sostiene

la opinión contraria en el sentido de que la reincorporación de la
trabajadora embarazada una vez transcurrido el plazo del contrato produce
su transformación en contrato de duración indefinida.

Así, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha

11 de julio de 1.988, expresa que “el empleador solicitó autorización
judicial para poner término al contrato de plazo fijo de la dependiente
embarazada; que el día 9 del mismo mes de noviembre, la empleada
presentó certificado médico que acredita un embarazo; que la empresa
aplicó la causal de vencimiento del plazo convenido el día 11 de noviembre
de 1987, cuando aún no contaba con la autorización judicial previa
estipulada en el artículo 165 del código del Trabajo; que la trabajadora fue
reincorporada a sus labores el 25 de noviembre de 1987 en las mismas
condiciones que se encontraba trabajando antes; y que, el hecho de seguir
prestando servicios con posterioridad al plazo convenido con conocimiento
del empleador ha transformado el contrato en uno de duración indefinida en
conformidad a lo dispuesto en el artículo 155 letra b) del referido Código,
por lo cual no procede otorgar la autorización solicitada”.

En estricto rigor, nos parece errada la doctrina sustentada en este

fallo, y dicho error tiene su fuente en una confusión de parte de la Corte en
el sentido de que la continuación en la prestación de los servicios por parte

51
DIRECCIÓN del Trabajo, Ordinario 2225/76, de 15.04.96.
de la trabajadora, no tiene su fuente en una manifestación de voluntad libre
del empleador de carácter tácito, como es el caso previsto en la disposición
legal citada, si no que se basa en el imperativo legal de retornar a su trabajo
a la empleada aforada conforme a lo dispuesto en el artículo 201 del
Código del Trabajo. De esta manera, no puede darse el efecto señalado por
la ley para una manifestación libre de la voluntad del empleador, a un caso
en el cual la continuación de los servicios de la trabajadora se ha impuesto
al empleador sin sujeción ni consideración a su voluntad. Por lo demás
considera una situación injusta, en cuanto sanciona a un empleador que
ante el conocimiento de una actuación suya no amparada por la ley, se ha
ajustado al texto normativo en cuanto le fue requerido.

Caso distinto es aquel a que se refiere el dictamen Nº 2006/119 de

16 de abril de 1.999 que señala que “si la empresa empleadora no solicitó el
desafuero judicial previo de la trabajadora basado en el vencimiento del
plazo del contrato, a fin de que autorizara el término de la relación laboral
en la fecha de expiración del contrato, forzoso resulta convenir que el
contrato continuó vigente con posterioridad a esta fecha. Asimismo, como
no consta que se haya suscrito otro contrato de plazo fijo, el contrato de
transformó en contrato de duración indefinida. De este modo, en el caso en
estudio el contrato de trabajo de la dependiente no pudo legalmente
terminar al vencimiento del plazo del contrato, como se pretende en la
presentación, si no se solicitó y obtuvo previamente para tales efectos el
desafuero judicial, lo que llevó a que el contrato se transformará en de
duración indefinida con posterioridad.

No obstante lo expresado previamente, existe jurisprudencia judicial

reciente que establece la tesis de que resulta innecesario solicitar el
desafuero de una trabajadora contratada a plazo fijo, toda vez que la
terminación del contrato no se ha producido por la sola voluntad del
empleador, si no que por la voluntad conjunta de las partes de la
convención, lo que permite que esta situación escape a la norma de
inamovilidad relativa en análisis. Así el fallo de la Corte de Apelaciones de
Santiago de 17 de marzo de 1.994 reza "que de lo afirmado por las partes, y
mérito de los elementos de juicio agregados al proceso, apreciados éstos
del modo que se expresa en el fundamento 4° de la sentencia reproducida,
aparecen acreditados los siguientes hechos: que en el contrato de trabajo
celebrado el 3 de septiembre de 1992 por la Sociedad Interamericana de
Tejidos S.A. como empleadora, y doña Alicia Sepúlveda como trabajadora,
las contratantes convinieron en su cláusula 15a que el referido contrato
tendría "una duración de 60 días corridos, es decir hasta el día 02 de
noviembre de 1992, si ninguna de las partes da aviso en contrario", cláusula
que, en cuanto al aludido plazo, se halla complementada por la cláusula
11a, en que las partes dejaron constancia de que la trabajadora ingresó a la
Empresa "el 3 de septiembre de 1992". El referido contrato expiró entonces
no por la voluntad unilateral del empleador, sino por haberlo convenido así,
de común acuerdo y anticipadamente, las dos partes de esa convención. El
hecho de que la empleadora haya dirigido la carta de fojas 19 a la
trabajadora doña Alicia Sepúlveda Salas el 2 de noviembre de 1992
comunicándole que con esa fecha ponía término al contrato no tiene la
significación jurídica de un acto de voluntad necesario para tener por
extinguida esa relación contractual, aunque así pareciera desprenderse del
tenor literal de esa comunicación. En efecto: el contrato expiró el 2 de
noviembre de 1992 no por la voluntad actual de una de las partes
exteriorizada en esa fecha, sino por el concurso de las voluntades de ambas,
manifestada en forma anticipada en el acto de su generación. Luego, la
causal de término del contrato se hallaba precisamente inserta en éste, y se
produjo con el transcurso íntegro del término de su duración. Aún más, en
la carta aludida, la empleadora manifestó textualmente expedirla de
acuerdo al artículo 1° inciso 4° de la Ley N° 19.010, esto es, para evitar
precisamente, expirado ya el plazo, una continuación de servicios que
transformaran el contrato de plazo fijo como el de la especie en uno de
plazo indefinido. Por lo demás, la aludida comunicación resultaba inocua y
absolutamente innecesaria a la luz de lo convenido por los propios
contratos en la ya referida Cláusula 15a pues sólo si una de las partes
deseaba perseverar en la relación más allá de los 60 días corridos de
duración del contrato se hacía necesario un aviso de la misma comunicando
a la otra dicho propósito."52 Y bajo esta argumentación concluye que "la
misma alusión que el artículo 16 hace a la causal del artículo 1° N° 4°
denota que ese primer artículo es una norma excepcional, pues no cabe
duda que cuando dicho primer precepto resuelve que "el empleador no
puede poner término al contrato sino con autorización del juez competente"
cuando se trata de trabajadores "sujetos a fuero laboral", está señalando que
el referido artículo 16 está dirigido fundamentalmente a las situaciones o
causales previstas en el artículo 2° de la ley, pues es allí donde es la
voluntad del empleador, y no la de ambas partes, la que ha producido una
expiración de funciones que en el caso de personas con fuero maternal ha
querido el legislador controle en su procedencia el respectivo órgano
jurisdiccional, para la debida protección del trabajador a quienes beneficia
el fuero de que se trata. De lo dicho se desprende que la hipótesis del "fuero
laboral" que ha servido de base a la multa aplicada por la Inspección del
Trabajo a la Empresa reclamante carece de base y no tiene sustento alguno
en los hechos ni en la ley. Por una parte, en los autos no hay dato,
certificado o constancia alguna que acredite el embarazo de que sería
portadora doña Alicia Sepúlveda, lo que resulta indispensable a los efectos

52
CORTE DE APELACIONES de SANTIAGO, 17 de marzo de 1994, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, TOMO XCI, p. 56.
del goce del fuero maternal, como se desprende, entre otros, de los artículos
182, 183, 185 y 186 del Código del Trabajo, y 16 de la Ley N° 19.010. Así,
mientras esas normas del Código del Trabajo aluden a la exigencia de
certificado médico o de matrona en las situaciones a que respectivamente
se refieren, el artículo 16 de la Ley 19.010, al tratar de la "separación
provisional" del trabajador y de la "reincorporación inmediata" del que
hubiere sido "suspendido" de sus funciones, parte obviamente de la base de
existir una relación contractual vigente o en desarrollo a que el empleador
haya puesto término por sí durante su vigencia y antes de su conclusión,
por lo que no cabe sino concluir que estas últimas disposiciones no tienen
aplicación ni sentido sin la existencia de un contrato de trabajo vigente
entre las partes."53

De otro lado, y en lo relativo a la aplicación de la causal conclusión

del trabajo, puede esta ser aplicada a la trabajadora embarazada con
contrato indefinido en el caso que indica la Sentencia del Primer Juzgado
del Trabajo de Arica, de 30 de julio de 1.990, confirmada por sentencia de
la Corte Suprema, de 16 de marzo de 1.992, la cual expresa que “puede
estimarse como concluido el trabajo o servicio que dio origen al contrato de
trabajo, por cuanto consta que el empleador decidió cerrar el local
comercial, poniendo incluso fin al contrato de arrendamiento del inmueble,
haciendo imposible la continuación de las labores para que fue contratada
la trabajadora. Que si bien la trabajadora estaba protegida por el fuero
maternal, dicha protección no podría extenderse más allá de lo que la
propia ley lo ha establecido, de suerte que por el hecho de acoger el
tribunal la autorización solicitada por el empleador, deberá entenderse que
la relación laboral ha terminado en el plazo que determine el artículo 186
del Código del Trabajo, ya que de otro modo sería prolongar la relación
53
Ibid.
laboral por factores ajenos e impropios de la voluntad de las partes y
también del legislador, como podría constituirlo un excesivo retardo en la
dictación de un fallo, relativo a esta materia que de suyo supone una cierta
celeridad”.

Sin embargo, no debe olvidarse que la calificación de la causal

conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato es privativa del
juez de la causa, en cuanto a determinar la concurrencia de la causal para
cada caso. Así se ha resuelto que "apreciando los distintos elementos de
juicio, referidos en la motivación quinta del fallo de primer grado,
conforme a las reglas de la sana crítica, especialmente por no haberlos
objetado las partes y no existir contradicción entre ellos, se puede inferir
que los empleados demandantes convinieron la prestación de servicios con
el representante de la quiebra de la Fábrica de Papeles Carrascal S.A. en los
contratos de trabajo de 22 de junio de 1994, acordando que "forman parte
de la naturaleza de los servicios contratados todas las labores propias e
inherentes a su función, el presente contrato se entenderá que por razones
de la paralización de la empresa, sólo se efectuarán labores de mantención
de maquinarias y equipos, según acuerdos adoptados en junta de
acreedores, quedando establecido que una vez concluidas, se pondrá
irrevocablemente término al contrato de conformidad al artículo 159
número 5 del Código del Trabajo"; causal de terminación cuya aplicación
"no dará lugar a indemnización alguna". En la misma forma, se puede
establecer que el representante de la quiebra, el Síndico Lionel Stone
Cereceda, puso término a los contratos de trabajo el día 31 de agosto de
1995, por la causal prevista en el artículo 159 Nº 5 del Código Laboral, esto
es, por conclusión del trabajo o servicio que dio origen a contrato,
celebrando el finiquito correspondiente con los empleados, los cuales
hicieron reserva de la justificación de la causal de despido, la que no
aceptaron. De los hechos expuestos se concluye que la contratación de los
actores no fue hasta la conclusión de un trabajo o servicio determinado,
sino que sujeto a una condición, esto es hasta que la junta de acreedores
decidiera lo pertinente en torno a la masa y que no era necesaria la
mantención de las maquinarias y equipos de la quiebra, lo que, en el hecho
implica una condición potestativa de dicha junta. Tal forma de contratación,
debilita el vínculo que liga a las partes y genera incertidumbre en la
mantención de la relación laboral y, por lo mismo, en la oportunidad en que
concluirá, lo que llevó al legislador a consignar expresamente en la historia
fidedigna de la ley y para los efectos de conocer su sentido, que la causal
de terminación de la relación laboral por conclusión del trabajo o servicio
que dio origen al mismo, sólo resulta configurada por la terminación
natural y normalmente fiable, descartando, en consecuencia, "la
imposibilidad de continuar la obra o la actividad por virtud de una decisión
del empleador o por un hecho imputable a éste o a terceros". En tales
circunstancias los fundamentos del despido no constituyen la causal
esgrimida para poner término al contrato de trabajo de los actores, lo que
lleva a considerarlo como injustificado. De este modo debe accederse a la
demanda en los términos que se encuentra planteada, esto es a las
indemnizaciones sustitutivas de aviso previo y año de servicio, aumentada
esta última en un veinte por ciento."54

De forma semejante se pronuncia la Corte Suprema en fallo de fecha

24 de marzo de 1999, en causa rol 3767-97, al indicar que, el despido de
una trabajadora en estado de embarazo, sin contar con la autorización
previa del juez competente, adolece de nulidad, aún tratándose de fuerza
mayor o caso fortuito como acontece en el caso de autos, por el incendio

54
CORTE SUPREMA, 22 de julio de 1997, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1997 TOMO XCIV
p.104
que sufrió el establecimiento del empleador, toda vez que el fuero maternal
es de carácter personal en cuanto guarda relación con una condición de la
persona de la trabajadora y que persiste aun cuando se extinga la fuente de
trabajo, ya que continúa el hecho que lo causa, a diferencia del fuero
sindical cuya existencia está condicionada a la vida de la empresa.

Ahora bien, habiéndose requerido la autorización por el empleador

para proceder al despido de la trabajadora aforada, ello no importa
necesariamente que el tribunal deba otorgarla, por cuanto la facultad del
tribunal para conceder la autorización esta supeditada al mérito del proceso,
pudiendo de esta forma el Juez otorgarla o denegarla discrecionalmente.
Así lo ha determinado la Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo de
fecha 14 de abril de 1.987, al señalar que “la ley otorga al juez una facultad
discrecional para autorizar al empleador para poner término al contrato de
trabajo con un dependiente acogido a fuero laboral, pues dispone que la
citada autorización "podrá" concederse en los casos que señala, lo que
significa que el tribunal es soberano para pronunciarse sobre el fondo,
afirmativa o negativamente. La referida discrecionalidad es inherente a la
jurisdicción que procura satisfacer las exigencias de justicia del caso
concreto. En consecuencia, procede autorizar la terminación de un contrato
de trabajo por el vencimiento del plazo convenido entre las partes, si la
trabajadora inició un embarazo poco tiempo antes de la conclusión de su
empleo, conocido perfectamente por ella, ya que los actos generadores de
la concepción humana son por naturaleza libre y quienes los emprenden
asumen sus consecuencias, y entre ellas, la de un embarazo sin el sustento
de una fuente laboral próxima a terminarse, sin que, en tales circunstancias,
su exoneración cause atentado a los bienes jurídicos que, con relación a su
nuevo estado, incumbe proteger al derecho.”
 Otra situación que ha merecido el desarrollo de la jurisprudencia en
torno al tema del fuero maternal se refiere a la posibilidad de poner término
al contrato de trabajo de una dependiente aforada en virtud de la causal
objetiva denominada renuncia.

Esta situación se enlaza con el juego de dos principios jurídicos

fundamentales en nuestro ordenamiento, como es el principio de la
irrenunciabilidad de los derechos laborales y el principio de la libertad
contractual, entendida esta como la facultad del trabajador de poner
término al contrato de trabajo en el momento que le parezca oportuno.

En relación con ello puede sostenerse que la trabajadora que se

encuentra gozando del fuero maternal, en cualquier momento puede
renunciar a su trabajo, pues no está obligada a trabajar si no lo desea, no
así, al fuero ya que este es un derecho irrenunciable según lo dispone el
artículo 5º inciso primero del Código del Trabajo. Es decir, la renuncia al
fuero sólo puede producirse por una vía indirecta, como lo es la renuncia
voluntaria, en tanto esta tiene como efecto hacer cesar el fuero de que
gozaba la trabajadora en relación con su empleador. Asimismo, no podría la
mujer renunciar sólo a su fuero y seguir como dependiente del mismo
empleador, por contravenir ello la norma citada precedentemente
adoleciendo, por tanto, de pactarse una cláusula semejante en un contrato
de trabajo, de objeto ilícito.

La jurisprudencia administrativa así lo ha expresado “no es

procedente que la Inspección del Trabajo ordene reincorporar al trabajo a
una dependiente embarazada que ha renunciado voluntariamente a él.”55

55
DIRECCIÓN del Trabajo, Ordinario 2037, de 17.04.86.
 Por su parte la jurisprudencia de tribunales ha señalado que “el fuero
es un derecho establecido en beneficio del trabajador, en cuya virtud éste
no puede ser despedido de su cargo salvo que medie la autorización
judicial, previa solicitud del empleador. El fuero limita al empleador pero
no al trabajador, que puede poner término al contrato de trabajo no obstante
estar amparado por tal beneficio. Los efectos del fuero operan respecto del
empleador, pero no del trabajador. En el caso del fuero maternal, la
trabajadora que no desea esperar el plazo del año después de expirado el
descanso de maternidad, durante el cual se encuentra acogida a fuero,
puede renunciar a dicho fuero y poner término al contrato de trabajo, pues
no está obligada a trabajar si no lo desea, aún más, en pleno embarazo
puede marginarse voluntariamente de su empleo si existe acuerdo con su
empleador. Es lícita la renuncia libre y consciente al fuero.”56

No obsta a las conclusiones antedichas el hecho de que la trabajadora

este en conocimiento de su estado de embarazo, al respecto la Corte de
Apelaciones de Concepción, en fallo confirmado por la Corte Suprema,
dispuso "que, en conclusión: tan válida es, en la especie, la renuncia
firmada por la trabajadora, como el finiquito suscrito por las partes. La
renuncia ( fs. 40 vta.) cobra efecto a partir del día 14 de mayo de 1995,
fecha que de común acuerdo consignaron las partes (fs. 8) como época de
conclusión de la prestación de servicios. Esta fecha tiene grande
importancia porque con posterioridad entre junio 16 y junio 20 de 1995, a
la trabajadora se le detectó y diagnosticó un embarazo de ocho semanas.
Basada en este hecho y en su renuncia y finiquito carentes de valor legal,
según su parecer, la actora accionó para que se declarara ilegal el término
56

CORTE DE APELACIONES de Santiago, 2 de Octubre de 1992, en Revista de Derecho y

Jurisprudencia, TOMO LXXXIX, p.233.
de su relación laboral por encontrarse amparada por fuero maternal a la
época en que firmó el finiquito. Dijo en su demanda, no haber tenido
conocimiento de su estado de embarazo al tiempo de suscribir el finiquito.
Habría que agregar que, menos conocimiento tuvo, entonces, la empleadora
demandada, pero este particular carece de significación. Resulta que la
trabajadora al dar por terminada la relación laboral, según se dijo, renunció
al derecho que protegía su empleo, por modo que no puede pretender
amparar su acción en el fuero laboral maternal. Es verdad que al tiempo de
presentar su renuncia (5 de mayo de 1995, fs. 40 vta.), la mujer
encontrábase ya encinta, pero ella misma no tenía traba de ningún tipo para
renunciar y tampoco su empleador para aceptar su renuncia, por lo que se
dijo más arriba. Su alegación sobre fuero maternal no puede ser admitida.
Consiguientemente tampoco su reclamación sobre término ilegal de su
relación laboral. El contrato terminó por renuncia de la trabajadora. Ahora
bien, el hecho que la empresa demandada haya dado aviso a la actora de
término del contrato por la causal del artículo 160 Nº 3, del Código del
Trabajo (fs. 14), después de haberle aceptado su renuncia y también más de
dos meses después de su renuncia y aceptación, es una cuestión de papel,
jurídicamente irrelevante, porque no se puede dar por terminado lo que ya
está terminado. Que, debiendo rechazarse la demanda principal, es
inoficioso emitir pronunciamiento sobre la demanda reconvencional
presentada (fs. 20) por la demandada. Por estas consideraciones y según lo
previenen los artículos 468 y siguientes del Código del Trabajo, se declara
que se revoca la sentencia apelada de 19 de diciembre de 1995, que se lee
en fs. 70 y en su lugar se decide que se desestima la demanda de fs. 15, con
costas del recurso. No se omite pronunciamiento sobre los planteamientos
subsidiarios del recurso por haberse acogido las argumentaciones de la
apelación en lo principal."57

No obstante lo expuesto, debe dejarse claramente establecido que la

trabajadora que pone término al contrato por incumplimiento del empleador
(hipótesis de despido indirecto) tiene derecho a la indemnización por fuero
maternal. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 27 de
noviembre de 1.990, dispone que “el 13 de octubre de 1.989 expiró el
descanso postnatal de la trabajadora y en dicha virtud, le asistía hasta el 13
de octubre de 1.990 el derecho que reconocen los artículos 186 y 165 del
Código del Trabajo a las personas que gozan de fuero maternal; que el
empleador incurrió en causal de expiración del contrato de fecha 16 de
octubre de 1.989 y ha sido su obligación satisfacer a la trabajadora todos
los derechos que por concepto de remuneración se devengaron en el
período comprendido entre esa fecha y el 13 de octubre de 1.990; y que a lo
anterior no obsta la circunstancia de haber sido la aforada quien puso
término al contrato, de conformidad en el inciso 3º del artículo 162 citado
del Código, por cuanto dicho comportamiento es directa consecuencia de
haber incumplido gravemente el patrón sus obligaciones”.

Es decir, el hecho que la trabajadora decida poner término a su

contrato de trabajo, estando vigente el período en que se encontraba
gozando de fuero laboral, no acarrea necesariamente la pérdida de las
remuneraciones y demás beneficios económicos derivados de dicho
contrato, si no sólo en el evento de que la trabajadora ponga término a
dicha relación aduciendo la causal objetiva de renuncia, puesto que si la
57
CORTE SUPREMA, 6 de noviembre de 1996, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1996, TOMO
XCIII p. 120.
circunstancia del término se refiere a otra causal distinta de la indicada, la
empleada conserva en plenitud los derechos que del fuero emanen en su
beneficio.

En otro orden de consideraciones, el fuero maternal por su extensión,

dada su duración mínima de dos años, supone la preservación de la
empresa, en su calidad de entidad obligada a la mantención del empleo. Por
ello resulta de vital importancia, determinar los efectos de la quiebra de la
empresa en materia de fuero maternal.

Al respecto, señala el profesor Alvaro Puelma en su libro “Curso de

Derecho de Quiebras” que cualquiera definición que se dé sobre lo que es
la quiebra no puede proporcionar un concepto completo de la institución,
dada la complejidad de ella, estimando de esa forma que para nuestro
derecho puede entenderse por quiebra “el estado excepcional, en el orden
jurídico, de una persona, producido por la falta o imposibilidad de
cumplimiento igualitario de todas sus obligaciones, declarado
judicialmente.”58

La legislación laboral no contempla en forma expresa el caso de la

quiebra del empleador como causal de expiración o caducidad del contrato
de trabajo.

No obstante lo anterior, se han planteado múltiples argumentos para

pronunciarse respecto a los problemas que suscita la quiebra del empleador,
en relación con la vigencia del contrato de trabajo y los derechos derivados

58
PUELMA Accorsi, Alvaro “Curso de Derecho de Quiebras”. 4ª ed. Santiago, Editorial Jurídica,
1985.p.7.
de este o de su término, especialmente el derecho a indemnización.

Analizaremos brevemente este punto para luego centrarnos en la

relación específica de la quiebra y el fuero maternal.

La quiebra no termina los contratos vigentes del fallido, salvo que la

ley, como en el caso del contrato de cuenta corriente bancaria, o el mismo
contrato así lo indiquen. Cabe entonces preguntarse si la quiebra importará
la conclusión del trabajo o servicio para el cual fue contratado el trabajador
en los término señalados en el artículo 159º numeral 5 del Código del
Trabajo.

“Por el hecho de la quiebra, se produce como efecto fundamental y

necesario el desasimiento de los bienes del deudor, en virtud del cual éste
pierde la administración y facultad de disposición de sus bienes, que pasan
de derecho al síndico, situación que de algún modo afecta la posesión o
mera tenencia de la empresa, lo que no altera los derechos y obligaciones
de los trabajadores y la vigencia del contrato de trabajo... el término del
giro del fallido, que conlleva a la conclusión del trabajo o servicio que dio
origen al contrato, no es una consecuencia inevitable de la quiebra, lo que
se demuestra en que la masa de acreedores puede decidir la reanudación del
giro del fallido.”59

Sin embargo, en el tiempo que media antes que se decida la

reanudación del giro, la actividad del fallido está suspendida, salvo en
cuanto a las actividades del giro provisorio que puede efectuar el síndico.

Por otra parte, las remuneraciones e indemnizaciones que se

59
Ibid.p.108
devenguen con posterioridad a la quiebra, pareciera que no afectarían a la
masa, como consecuencia de la fijación irrevocable de los derechos de los
acreedores que establece el artículo 60 de la Ley de Quiebras.

Ahora bien, si el desasimiento no afecta los derechos y obligaciones

de los trabajadores, de acuerdo a lo señalado, y el empleador no
proporciona al trabajador el trabajo que es su obligación proporcionar, se
produce incumplimiento grave de las obligaciones del empleador, que da
derecho al trabajador a poner término al contrato con arreglo a lo señalado
en los artículos 171º en relación con el artículo 160º número 7 del Código
del Trabajo. En definitiva, el término de los contratos de los trabajadores se
producirá por la causal indicada y no por la señalada en el artículo 159 N° 5
del Código del Trabajo.

En el caso específico del fuero, la Corte Suprema ha resuelto que el

fuero maternal de las trabajadoras, por sus especiales características, es
independiente de la vida misma de la empresa, es un derecho inherente a la
condición de mujer y que el legislador ha protegido, no obstante que se
concluya o se extinga la fuente de trabajo. Estas normas tienen carácter
absoluto y preferente sobre otras disposiciones, por lo que siempre deberá
solicitarse previamente la autorización judicial para separarla de sus
funciones y poner término al contrato.

Por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante

sentencia de 23 de abril de 1990, Rol 2.298, estableció que “la quiebra de la
empresa, declarada judicialmente, no es causal de caducidad de contrato
que autorice la terminación del mismo, tratándose de una empleada
amparada por el fuero maternal. Si bien la resolución jurídica que declaró
la quiebra de la empresa puso término de inmediato a la actividad de la
empresa, cuya administración pasó al Síndico, este hecho - que no es causal
de término de contrato- no puede afectar al fuero de inamovilidad de la
mujer en estado de gravidez, pues este beneficio es personalísimo e
independiente a la actividad misma de la empresa para la cual laboran sus
trabajadores y, aún cuando se extinga la fuente de trabajo, permanece la
causa que motivó el fuero maternal, razón por la cual, al no ser factible la
reincorporación de la trabajadora, debe ser indemnizada, debiendo percibir
las remuneraciones completas correspondientes a su fuero maternal.”. Otro
fallo de la misma Corte de fecha 4 de mayo de 1.994 ha señalado que
“corresponde dilucidar primeramente los efectos jurídicos de la quiebra en
relación con la necesaria terminación de los contratos de trabajo que le
siguen. Al respecto debe considerarse que nuestra legislación no considera
a la quiebra como justa causa de despido, y la jurisprudencia ha señalado
reiteradamente que ella no puede ser asimilada a las causales objetivas de
terminación de contrato consistente en la conclusión del trabajo o servicio
que dieron origen al contrato, ni al caso fortuito; por los que las
terminaciones de los contratos de trabajo que siguen a una quiebra y, como
consecuencia de ella, deben ser estimadas como despidos injustificados. En
la especie se trata de analizar la situación de una dependiente que, por la
antedicha razón, cesó en sus funciones en circunstancias que se encontraba
gozando del fuero por maternidad. El Tribunal a quo, siguió el criterio
jurisprudencial de estimar que el fuero por maternidad ampara a la
dependienta aún después de extinguida la empresa, por lo que ordenó se le
cancelaran las remuneraciones correspondientes a todo el periodo de fuero.
Pero estimó que el pago de tales remuneraciones era incompatible con el de
la indemnización por años de servicios. Tal como se ha dicho, si la
terminación de un contrato de trabajo, motivada por la quiebra de la
empresa, debe ser considerada como un despido injustificado, la actora
tiene derecho a que se le cancele también la indemnización sustitutiva del
pre aviso, y la indemnización por años de servicios que regulaba el artículo
5º de la ley Nº 19.010, actual artículo 163 del Código del Trabajo aprobado
por el DFL Nº 1 del Ministerio del Trabajo, de 1994. Asimismo, le
corresponde a la actora el pago de toda prestación laboral insoluta, entre las
que se cuentan el feriado anual y las asignaciones familiares."60

Otra situación de particular importancia en el tema de la protección a

la maternidad, y del fuero laboral en especial, se refiere al caso en que
producto de un estado de embarazo no se produce el nacimiento de un niño,
sea por causa de un aborto espontáneo o provocado, sea por causa de la
muerte del menor recién nacido.

Al abordar el tema del descanso maternal nos referimos parcialmente

a este punto.

En relación con esta situación, la jurisprudencia administrativa ha

expresado que “la mujer que interrumpe su estado de embarazo por un
aborto, sea éste, espontáneo o provocado, no tiene derecho a gozar del
descanso postnatal y a su fuero maternal contemplados en los artículos 195
y 201 del Código del Trabajo.”61

Otro dictamen explicita la doctrina en los siguientes términos: “si el

embarazo de la trabajadora termina en forma prematura naciendo muerta la
criatura, no puede estimarse que está amparada por las normas sobre
protección a la maternidad, puesto que no tiene un hijo a quien cuidar,

60
CORTE DE APELACIONES de SANTIAGO, 4 de mayo de 1994, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, TOMO XCI, p. 132.
61
DIRECCIÓN del Trabajo, Ordinario 3143, de 27.05.85.
objetivo de la disposición legal que tal disposición establece. Tampoco
cabe declarar que goza de fuero por otra causal o disposición legal, por
cuanto lo tenía por un motivo y norma precisa, fuero que concluyó al dejar
de existir el hecho que lo causaba. Por consiguiente, la trabajadora que
haya tenido un embarazo que no dé por resultado el nacimiento de un hijo
no tendrá inamovilidad laboral. Sin embargo, dicha trabajadora tendrá su
descanso postnatal.”62

A su turno, la jurisprudencia judicial ha sentenciado que “El fuero

maternal establecido en la ley tiene por objeto mantener el empleo de la
mujer para que ésta tenga asegurado el origen de sus ingresos y pueda
alimentar y criar a su hijo en el lapso de un año. El bien jurídico que
protege el fuero maternal es la maternidad de la madre, y en ésta hay que
distinguir dos etapas, la maternidad en la gestación y la ya producida.
Habiendo muerto el hijo a los días después de su nacimiento, falta uno de
los elementos de la relación entre madre e hijo, por lo que debe entenderse
que se ha producido la caducidad del fuero maternal desde que no hay a
quien cuidar, objetivo de esta disposición legal que tal protección establece,
fuero que concluyó al dejar de existir el hecho que lo causaba.”63

Por último, al referirnos al tema del plazo que tenía la trabajadora

para hacer efectivo su derecho al reintegro, en caso de haber sido despedida
estando embarazada, algo adelantamos acerca del abuso del derecho en
materia de fuero maternal. Al respecto, la jurisprudencia judicial a través de
diversos fallos ha ido dejando entrever que la aplicación de las normas

62
DIRECCIÓN del Trabajo, Ordinario 3143, de 27.05.85.

63
CORTE APELACIONES de Santiago, 17.11.82.
sobre el fuero maternal, no obstante su preeminencia y universalidad en su
aplicación, no deben aplicarse fuera del contexto del Derecho en general, y
de sus principios rectores como lo es, en el caso particular, la buena fe.

En efecto, como lo indicáramos anteriormente la relación jurídico

laboral debe estar informada por el principio de la buena fe, no solo por ser
este un imperativo general del derecho sino porque el contrato de trabajo
"pertenece a la categoría de los denominados uberrimae fidei, es decir,
convenciones para la formación de las cuales se exige la más buena fe…en
ellos se estima la obligación de cada contratante, de revelar a la otra parte
todos los hechos cuya importancia pueda ser determinante en cuanto a la
esencia del contrato; eludir esta obligación o el mero silencio a este
respecto, constituye una fuente de responsabilidad"64
Así la doctrina emanada del fallo de la Corte Suprema de 26 de enero
de 1999, conociendo en casación la causa caratulada Jiménez con AFP
Provida S.A. en que se indica que el artículo 201 del Código del trabajo
contempló un plazo de caducidad para que la mujer sujeta a fuero maternal
hiciera valer sus derechos, en caso de despido, esto es el plazo de 60 días
hábiles desde la fecha del despido…del mismo modo las causas del trabajo
se encuentran sujetas al instituto procesal de la prescripción de la acción sin
que haga excepción la circunstancia de que alguna de las partes en
conflicto se encuentre bajo el amparo de un fuero, en este orden de ideas
tiene sustento el aforismo jurídico que sostiene que el que puede lo más,
también puede lo menos, es decir, si el empleador puede alegar la
caducidad de la acción no se ve inconveniente para que pueda sostener la
prescripción de la misma habiendo transcurrido más de seis meses contados
desde la terminación de la relación laboral.

64
HERRERO, Nieto Bernardino " La Simulación y el fraude a la ley en el derecho del Trabajo"
Barcelona, España, 1958. p.238-241.
 De igual forma se ha resuelto que no procede la reincorporación de la
trabajadora que oculta su estado de embarazo. La sentencia de la Corte de
Apelaciones de Concepción de 25 de septiembre de 1.989, confirmada por
la sentencia de la Corte Suprema, de 7 de mayo de 1.990, expresa que “con
fecha 30 de noviembre de 1.987, la trabajadora firmó un finiquito en que se
consigna que prestó servicios desde el 1° de abril de 1.987 hasta el 30 de
noviembre de 1.987, fecha esta última de terminación de sus servicios por
vencimiento del plazo convenido; que no es posible que la trabajadora
oculte a su empleador el hecho de su embarazo, estado que viene a ser
conocido tres meses después de celebrado el finiquito; que es efectivo que
si el empleador desea despedir a un trabajador que goza de fuero debe
solicitar la correspondiente autorización judicial, en cambio éste para
finiquitar la relación laboral puede prescindir de él pues renuncia a un
derecho establecido para proteger un empleo que no desea conservar, que
es lo que ha sucedido en este caso; que en esta situación no procede
ordenar la reincorporación de la trabajadora porque el contrato era de
duración temporal y terminó, conforme a lo convenido, en una fecha
determinada. Tampoco podría prosperar la acción de pago de fuero porque
no ha existido despido; y que contribuye a reforzar las conclusiones
anteriores la circunstancia de que ha habido por parte de la trabajadora un
verdadero ocultamiento del embarazo”.

Otro fallo ha establecido la doctrina de que resulta procedente

autorizar al empleador para poner fin al contrato de plazo fijo de la
trabajadora que no comunica su estado de embarazo. Dicha conclusión
emana de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca, de 8 de agosto
de 1.991, la cual expresa que “el 20 de agosto de 1990, la trabajadora
celebró un contrato de trabajo con la demandada, para desempeñarse en un
servicentro estableciéndose que el contrato duraría hasta el 31 de octubre
de 1990; que el 1º de noviembre de 1990 se prorrogó dicho contrato hasta
el 31 de enero de 1991; que al momento de solicitar la empleadora,
autorización para poner término al contrato de la trabajadora, ésta se
encontraba embarazada; que la fecha aproximada de la concepción fue el
25 de agosto de 1990, esto es, al 1º de noviembre de dicho año, la
dependiente tenía un embarazo de poco más de dos meses; que en
conformidad al artículo 16 de la ley 19.010 en este caso la ley faculta al
empleador para pedir y al Tribunal para conceder, autorización, para poner
fin al contrato; que al 1º de noviembre de 1990, la trabajadora no podía
menos que conocer su estado de embarazo, conocimiento del cual no hay
antecedente alguno que haya tenido noticia la parte empleadora, toda vez
que ese embarazo no podía ser notorio a esas alturas, ni habiendo tampoco
ningún elemento de juicio que permita concluir que pese a lo señalado la
trabajadora haya hecho saber su estado al empleador”.

Otra sentencia ha resuelto que “Si bien esta disposición concede

fuero a la trabajadora embarazada, el empleador, tratándose de contratos de
plazo fijo puede ponerle término a su vencimiento solicitando la
correspondiente autorización judicial. Si el empleador no tiene
conocimiento del embarazo, ya sea porque éste no es notorio o porque la
trabajadora lo ha disimulado a propósito para que no se pida la autorización
con anterioridad al vencimiento del plazo es de toda justicia acoger la
solicitud reconvencional que hace el empleador si del embarazo no tenía
conocimiento con antelación y sólo lo supo por la interposición de la
demanda, ya que le era imposible solicitar la autorización cuando ignoraba
que había necesidad de ella.”

El máximo tribunal del país también ha acogido estos planteamientos

indicando que “aceptar la tesis de que siempre la autorización debe pedirse
antes del plazo del contrato provocará el resultado de que las trabajadoras
con contrato de plazo fijo, oculten sus embarazos hasta que haya vencido el
plazo de aquéllos, para luego alegar el fuero, frustrándose así lo dispuesto
en el artículo 22 de este cuerpo legal.”65

Para terminar, se ha dicho de manera explícita que “pugna con la

buena fe con que deben ejecutarse los contratos el que la actora invoque en
su demanda el fuero maternal en circunstancias que nunca informó a su
empleador de encontrarse en estado de gravidez, ni tampoco cuando
suscribió el finiquito al término de los servicios; no pareciendo tampoco
verosímil que la demandante ignora tal estado dada la experiencia que en
esta materia debe suponerse en una madre de dos hijos. Aunque esta
disposición contempla el caso de ignorancia del embarazo y permite
reclamar los derechos pertinentes, ello no significa que, con el pretexto de
esa ignorancia, injustificada en la especie, la trabajadora pueda
aprovecharse de su propio dolo haciendo valer un nuevo derecho, cuando
ya ha obtenido un pago de todo lo que estimaba que se le adeudaba y ha
firmado un finiquito amplio y total con las formalidades legales, sin reserva
alguna.”66

Es decir, la buena fe, a la que nos referimos tiene un alcance tal que
se extiende a la relación jurídica desde su etapa de formación, incluye el
período de vigencia de ésta y aún más, es plenamente exigible al momento
del término del contrato.

65
CORTE SUPREMA, 27 de Enero de 1983, en "Manual de Consultas Laborales y Previsionales",
Ediciones Técnicas Laborales Ltda., Año XIV, Nº 158, Julio 1998, p.17

66
CORTE APELACIONES Santiago, 8 de Noviembre de 1982, "Manual de Consultas Laborales y
Previsionales", Ediciones Técnicas Laborales Ltda., Año XIV, Nº 158, Julio 1998, p.17
 Lo anterior se vincula estrechamente con el tema del abuso del
derecho, entendido éste "como el reclamo social destinado…a prevenir,
detener e indemnizar, según los casos, las irregularidades que, con
intención o sin ella, puedan cometerse de parte del titular en el ejercicio de
sus derechos subjetivos en perjuicio de los intereses de los demás y de la
sociedad en su conjunto".67

3.2.2. El desafuero de la trabajadora embarazada o puerpera

El artículo 174 del Código del Trabajo prescribe que en el caso de los
trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al
contrato sino con autorización previa del juez competente, quien podrá
concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del
artículo 159 y en las del artículo 160. Agrega que el juez como medida
prejudicial y en cualquier estado del juicio, podrá decretar, en forma
excepcional y fundamentadamente, la separación provisional del trabajador
de sus labores, con o sin derecho a remuneración. Si el tribunal no diere
autorización para poner término al contrato de trabajo, ordenará la
inmediata reincorporación del que hubiese sido suspendido de sus
funciones. Asimismo, dispondrá el pago íntegro de las remuneraciones y
beneficios, debidamente reajustados y con el interés señalado en el artículo
precedente, correspondiente al período de suspensión, si la separación se
hubiese decretado sin derecho remuneración. El período de separación se
entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos legales y
67
FERNANDEZ, Sessarego Carlos. "Abuso del derecho". Buenos Aires, Argentina. 1992.p. 32
contractuales.
De lo dicho, podemos concluir entonces que:

El empleador no podrá despedir a un trabajador que tenga fuero

laboral si no cuenta con una autorización previa del juez competente que
conste en sentencia ejecutoriada.

Como consecuencia de lo anterior y en el evento que el empleador no

haya cumplido esta formalidad, el despido se considera nulo, debiendo
reintegrar a sus funciones al trabajador y pagándole las remuneraciones y
beneficios debidamente reajustados y con el interés máximo permitido para
operaciones reajustables, por el tiempo de su separación.

En efecto, el fallo de la Corte Suprema conociendo en Casación de

fondo, de fecha 26 de Julio de 2000, en causa Rol Nº4054-99, señala que
tratándose de una trabajadora amparada por el "fuero maternal" el concepto
de remuneración no se agota en la definición del artículo 41 del Código del
trabajo, por cuanto ella debe complementarse con lo dispuesto en los
artículos 174 y 201 del mismo cuerpo legal, que consultan
contraprestaciones por ninguna labor desarrollada por aquella.

Si el empleador solicita el desafuero al tribunal, ello deberá

efectuarse mediante el correspondiente procedimiento ordinario laboral en
el cual el juez de la causa podrá proceder a otorgar el desafuero por las
causales contempladas en los Nº 4 y 5 del artículo 159 del Código del
Trabajo, y por las causales contempladas en el artículo 160 del citado
cuerpo legal.
 Al respecto, existe jurisprudencia judicial, equivocada a nuestro
entender, que señala que, para el caso de solicitar el desafuero fundado en
la causal establecida en el artículo 159 Nº 4 del Código del Trabajo, la
correspondiente demanda deberá deducirse y notificarse con anterioridad al
vencimiento del plazo, puesto que de lo contrario, el contrato de trabajo se
transformará en un contrato indefinido, haciendo improcedente el
otorgamiento del desafuero.
Así los considerando de un fallo señalan: "Que la demandada se ha alzado
fundando su apelación en la circunstancia que la trabajadora había seguido
laborando no obstante el término del plazo del contrato de trabajo,
transformándose en indefinido antes de notificársele la demanda de
desafuero; Que tal argumentación no resulta indiferente en relación a los
efectos de un contrato, donde prima el consentimiento y no la voluntad
unilateral de las partes, salvo para el despido, cuando éste es operable por
sólo dicha voluntad, cual no es el caso de autos, pues la demandada goza de
fuero." La Corte de Apelaciones de Temuco en fallo de 28 diciembre de
1.995, confirmado por la Corte Suprema con fecha 19 de marzo de 1.996,
dispone "así las cosas, prorrogado el servicio de la demandada sin que se le
haya notificado la voluntad de poner término al contrato por parte de la
empleadora, debe entenderse y así lo entiende la trabajadora, que su
contrato es de carácter indefinido, no obstante se haya demandado con
anterioridad a la fecha de término del plazo y notificado una vez vencido
dicho término, porque sólo conoció de la voluntad de la empleadora siete
días después de vencido el plazo y ya prorrogado el contrato en mérito de
lo previsto en el último inciso del numerando 4º del artículo 159 del
Código del Trabajo".68

68
CORTE SUPREMA 19 de marzo de 1996 en Revista de Derecho y Jurisprudencia 1996 TOMO
XCIII p. 17.
 En cualquier momento del juicio, el juez podrá ordenar la suspensión
del trabajador de sus labores, con o sin goce de remuneraciones, solicitud
que se encuentra establecida a favor del empleador y cuyo otorgamiento
deberá estar precedido de la presentación de antecedentes suficientemente
calificados como para que el juez considere necesario y procedente. Desde
el punto de vista procesal podemos señalar que esta solicitud puede ser
requerida como medida prejudicial o durante el juicio dando lugar a un
incidente y la resolución que sobre él se pronuncie será una sentencia
interlocutoria que fija derechos permanentes para una de las partes.

3.3. SUBSIDIO MATERNAL

3.3.1. Aspectos generales

La mujer que se encuentre en el período de descanso prenatal o

postnatal, o en descansos supletorios y de plazo ampliado, recibirá un
subsidio equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones
que perciba, del cual sólo se deducirán las imposiciones de previsión y
descuentos legales.

El subsidio será pagado por el instituto de Previsión u organismo

auxiliar a que se encuentre afiliada la trabajadora. Son organismos
pagadores de subsidio el Instituto de Normalización Previsional; Institutos
de Salud Previsional y las Cajas de Compensación de Asignaciones
Familiares.
3.3.2. Requisitos para impetrar el subsidio

La trabajadora embarazada deberá acreditar estar afiliada al sistema a

lo menos con una antigüedad de seis meses y tres meses de cotizaciones
dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la licencia maternal,
tal como establece al artículo 4º del D.F.L. Nº44, de 1978.

De acuerdo a esta norma, la trabajadora con licencia maternal de seis

semanas antes del parto y doce semanas después, de plazo ampliado o
descanso supletorio, tiene derecho a subsidio maternal y de lactancia sólo si
está afiliada a una institución previsional por un período mínimo de seis
meses y dentro de ese período tener a lo menos tres meses de cotizaciones a
la fecha inicial de la licencia maternal.

3.3.3. Forma de calcular el pago del subsidio para trabajadora dependiente

El artículo 8º de D.F.L. Nº44, señala que el monto diario de subsidio

por descanso maternal y por enfermedad grave del hijo menor de un año,
no podrá exceder del equivalente a las remuneraciones imponibles,
subsidios por incapacidad laboral o de ambos, devengados en los 3 meses
anteriores más próximo al 7º mes calendario que precede al inicio de la
licencia médica, dividido por 90 y aumentado en el 100% del IPC en el
período de los 7 meses anteriores al mes precedente al inicio de la licencia
e incrementada en un 10%.

Suponiendo que la licencia empezó en el mes de Diciembre, en el

cálculo se deberá considerar los tres meses anteriores que serían
Noviembre, Octubre y Septiembre. Determinados éstos, se tienen que
sumar las remuneraciones, subsidios o ambos, que la trabajadora recibió en
dichos tres meses y tal suma dividida por 90 días, para así obtener un
promedio. La suma resultante como subsidio diario debe compararse con el
monto límite que puede tener tal beneficio. Este subsidio diario no puede
ser superior a la cantidad que resulte de considerar los tres meses anteriores
al 7º mes anterior al mes de inicio de la licencia, reajustada en un 100% del
IPC registrado en esos siete meses e incrementados en un 10%.

En relación con esta normativa el dictamen Nº 6.918, de la

Superintendencia de Seguridad Social de 7 de junio de 1.996, expresa que
“conforme a lo dispuesto por el inciso 1º del artículo 8º del D.F.L. 44 de
1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, los subsidios se
calculan de acuerdo al promedio de las remuneraciones netas, subsidios o
de ambos, devengados en los 3 meses calendario más próximos al de inicio
de la licencia. Sin embargo, de acuerdo al inciso 2º del mismo artículo 8º,
el monto diario de los subsidios correspondientes a prenatal y postnatal,
prórroga del prenatal y del artículo 2º de la Ley 18.867, no podrá exceder
del equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidios o ambos,
devengados por las trabajadoras dependientes en los 3 meses anteriores
más próximos al séptimo mes calendario que precede al del inicio de la
licencia, dividido por 90, aumentando en un 100% de la variación
experimentada por el IPC en el período comprendido por los 7 meses
anteriores al mes precedente al de inicio de la licencia, e incrementado en
un 10%. La interesada hizo uso de descanso prenatal a contar del 27 de
septiembre de 1.995, teniendo en esa época un solo empleador y sus
licencias de descanso prenatal y postnatal deben determinarse con las
remuneraciones netas, subsidios o ambos devengados durante los meses de
junio, julio y agosto. Sin embargo, de acuerdo a lo dispuesto por el inciso
2º del artículo 8º del citado D.F.L. 44, el subsidio diario que se haya
determinado no puede exceder de las remuneraciones mensuales netas,
subsidios o ambos, devengados por la trabajadora durante los meses de
noviembre de 1994 a enero de 1995, reajustados en la misma forma
señalada. En consecuencia, teniendo la interesada más de un empleador
durante los meses de noviembre de 1994 a enero de 1995, para la
determinación del límite diario del subsidio deben considerarse las
remuneraciones netas que percibió con todos ellos”.

3.3.4. Forma de determinar el pago del subsidio en trabajadores

independientes

Para el monto de los subsidios de prenatal y postnatal de las

trabajadoras independientes, su forma de calculo difiere del de las
trabajadoras dependientes, ya que se deberá considerar las rentas, subsidios
o ambos, que el o la beneficiaria haya percibido en los seis meses
anteriores al mes de inicio de la licencia. De esta forma, si la licencia
comenzó a regir en el mes de julio, los meses que se consideran para este
cálculo son Junio, Mayo, Abril, Marzo, Febrero y Enero.

Al igual que los beneficiarios dependientes, el monto del subsidio

diario no puede exceder del límite establecido por la ley, que en este caso
es el promedio de las remuneraciones imponibles, subsidios o de ambos,
percibidos en los tres meses anteriores al 8º mes anterior al inicio de la
licencia.
3.3.5. Situación de trabajadores que no reúnen las cotizaciones que establece
la ley para impetrar el beneficio

La Superintendencia de Seguridad Social, mediante dictamen Nº

Nº2506, de fecha 15 de Marzo de 1.990, estableció que los beneficiarios de
los subsidios maternales que no cuenten con remuneraciones ni
cotizaciones en el período de base de cálculo (tres meses anteriores al 7º
mes), tendrán derecho a percibir el subsidio diario mínimo que establece el
artículo 17º del D.F.L. 44, que dice a la letra “El monto diario de los
subsidios no podrá ser inferior a la trigésima parte del cincuenta por ciento
del ingreso mínimo que rija para el sector privado. Con todo, tratándose de
trabajadores que tengan más de un empleador o que revistan, a la vez, las
calidades de trabajador dependiente e independiente, tendrán derecho al
aludido subsidio mínimo en el evento de que la suma de los subsidios que
hubieren devengado en un mismo período no supere el monto aquél”.

Es decir, aquellos trabajadores que no cuenten con remuneración ni

cotizaciones anteriores al 7º mes de inicio de la licencia, tendrán derecho a
percibir un subsidio diario mínimo, como lo establece la disposición
comentada.

3.3.6. Cotizaciones que se deben efectuar sobre los subsidios por maternidad

Según lo dispone el inciso cuarto, del artículo 22 del D.F.L. Nº44 y

artículo 17 del D.L.3.500, las entidades pagadoras del subsidio deberán
efectuar las retenciones correspondientes, declarar y enterar las
cotizaciones en las instituciones que correspondan, en conformidad con las
normas contenidas en la ley Nº 17.322. Dichas cotizaciones deberán
efectuarse sobre la base de la última remuneración o renta imponible
correspondiente al mes anterior en que se haya iniciado la licencia o en su
defecto la estipulada en su respectivo contrato de trabajo.

La Jurisprudencia Administrativa ha tenido la oportunidad de

pronunciarse respecto de la existencia del derecho al subsidio de quien no
detentando la calidad de padres de un menor ha obtenido la tuición o
cuidado personal del mismo con arreglo a la Ley, señalando que
“habiéndose entregado el cuidado de un menor de edad inferior a seis
meses, mediante la correspondiente tuición o como medida de protección, a
un matrimonio en que ambos detentan la calidad de trabajadores, tienen
derecho al permiso y subsidio que prevé el artículo 200º del Código del
Trabajo, cualquiera de ellos, alternativamente, a elección de la mujer.”69

No obstante lo cual se ha establecido que “no goza de fuero maternal

la mujer trabajadora que tenga a su cuidado a un menor de edad inferior a
seis meses y que ha logrado su adopción plena o iniciado el juicio
respectivo. La misma trabajadora durante el juicio de adopción plena, tiene
derecho a un permiso de hasta doce semanas con derecho a percibir
subsidio por descanso de maternidad y a permiso y subsidio en caso de
enfermedad grave del menor de un año que requiera de su atención y su
cuidado personal”.70

3.4. DERECHO A SALA CUNA

69
DIRECCIÓN del Trabajo, Ordinario 2.753/128, de 09.05.94.
70
DIRECCIÓN del Trabajo, Ordinario 6411/296, de 05.11.92.
3.4.1. Aspectos generales

El artículo 203 del Código del Trabajo dispone que las empresas que
ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deben
tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las
mujeres puedan dar alimentos a sus hijos menores de dos años y dejarlos
mientras estén en el trabajo.

La misma obligación corresponde a los centros o complejos

comerciales administrados bajo la misma razón social o personalidad
jurídica, cuyos establecimientos ocupen, entre todos, veinte o más
trabajadoras.

El mantenimiento de las salas cunas es de costo exclusivo del

empleador, quien deberá tener una persona competente a cargo de la
atención y cuidado de los niños, la que deberá estar preferentemente, en
posesión del certificado de auxiliar de enfermería otorgado por la autoridad
competente.

Cuando se trate de construir o de transformar salas cunas, los

propietarios de los establecimientos respectivos deben someter previamente
los planos a la aprobación de la comisión técnica del plan nacional de
edificaciones escolares del Ministerio de Educación Pública.

3.4.2. Alternativas que tiene el empleador para cumplir la obligación

relacionada con salas cunas

El empleador que tenga 20 o más trabajadoras de cualquier edad o

estado civil puede elegir cualquiera de las siguientes tres opciones para
cumplir con su obligación de tener sala cuna:

Disponer de salas anexas e independientes del local de trabajo;

Construir o habilitar y mantener servicios comunes de salas cunas para los
establecimientos que se encuentran en una misma área geográfica, previo
informe favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles; o
Pagar los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la
trabajadora lleve a sus hijos menores de 2 años. En este caso, el empleador
debe designar una sala cuna que cuente con la autorización de la Junta
Nacional de Jardines Infantiles y pagar el valor de los pasajes por el
transporte que debe emplearse para la ida del menor al respectivo
establecimiento y de la madre para darle alimento.

Una de las cuestiones más importantes que a debido resolver la

jurisprudencia administrativa ha dicho relación con la irrenunciabilidad del
derecho a sala cuna de la madre trabajadora en relación con la forma en que
este deber ha de ser cumplido por el empleador. Así se ha resuelto que el
beneficio de sala cuna es irrenunciable y no puede ser compensado en
dinero por el empleador.

Al respecto el dictamen Nº 655, de la Dirección del Trabajo, de 5 de

febrero de 1.986, expresa que “en conformidad con el artículo 102 del
D.L.2.200 (actual artículo 203 del Código del Trabajo) la obligación de
disponer de salas cunas puede ser cumplida por el empleador a través de
dos alternativas: a) creando y manteniendo una sala cuna, ya sea propia de
la empresa o común con otros establecimientos de la misma área
geográfica, o b) pagando directamente los gastos de sala cuna al
establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.
En caso alguno el legislador ha facultado al empleador para dar por
satisfecha dicha obligación mediante la entrega directa a la mujer de una
suma de dinero, supuestamente equivalente o compensatoria a los gastos
que irrogaría la atención del menor en una sala cuna. Asimismo, el
beneficio de sala cuna, al ser un derecho establecido por las leyes laborales,
es irrenunciable al tenor del inciso 1º del artículo 5º del citado D.L. 2.200
(actual artículo 5º del Código del Trabajo).”

Jurisprudencia más reciente ha ratificado lo dicho en los siguientes

términos:
“La obligación de disponer de salas cunas puede ser cumplida por el
empleador a través de tres alternativas:
Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares
de trabajo.
Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna
con otros establecimientos de la misma área geográfica, y
Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que la
trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.
Como es dable apreciar, las normas previstas en el artículo 203 del Código
del Trabajo, establece en forma categórica las modalidades específicas para
dar cumplimiento a la obligación de proporcionar servicios de sala cuna, de
suerte tal, que no resulta procedente otorgar el beneficio aludido en
términos distintos a los señalados.
Lo anterior, permite concluir que el empleador no puede dar por
satisfecha la obligación en comento mediante el procedimiento de entrega
directamente a la mujer una suma de dinero, supuestamente equivalente o
compensatoria a los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala
cuna.
A mayor abundamiento, cabe agregar que el pago directo a la
trabajadora de una suma de dinero para solventar los gastos de sala cuna
implica una renuncia a un derecho laboral por parte de ésta, la que
conforme a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 5º del Código del
Trabajo, se encuentra prohibida en tanto se mantenga vigente la relación
laboral.
La tesis sustentada en el cuerpo del presente informe se encuentra en
armonía con lo sostenido por este Servicio en los dictámenes Nos. 5831, de
10.12.84 y 8365/252, de 17.11.87.
En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada y
consideraciones expuestas, cúmpleme informar que no resulta
jurídicamente procedente que el empleador cumpla con la obligación
prevista en el artículo 203 del Código del Trabajo, pagando directamente a
las respectivas trabajadoras una suma de dinero acordada con cada una de
ellas para solventar los gastos de sala cuna.”71

En relación con el cumplimiento mediante el pago de la sala cuna a

la cual la madre trabajadora lleva a su hijo el dictamen Nº 2.312, de la
Superintendencia de Seguridad Social, de 3 de mayo de 1.984, determina
de “conformidad al inciso 2º del artículo D.L. 2.200 (actual artículo 41 del
Código del Trabajo), el bono compensatorio de sala cuna que corresponde a
una devolución del gasto efectivo y sujeto a rendición de cuenta, no
constituye remuneración y, por ende, no es imponible. En caso contrario,
esto es, si el pago del referido bono no dice relación con el gasto efectivo
se paga sin necesidad de rendición de cuenta, constituye remuneración y es,
por consiguiente, imponible, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso
primero del precepto legal recién citado.”

Cabe recordar, en todo caso, que la doctrina que se desprende del

dictamen citado se contrapone con lo resuelto en torno a que resulta
71
DIRECCIÓN del Trabajo, Ordinario 620/37, de 05.02.97.
improcedente pagar directamente a la trabajadora los gastos de sala cuna.
Los Dictámenes de la Dirección del Trabajo, Nº 5.831, de 10.12.84, Nº
5.396, de 15.07.87; Nº 8.365, de 17.11.87 y Nº 135, de 08.01.96, expresan
que “no es jurídicamente procedente que el empleador cumpla con la
obligación que le impone el inciso 1º del artículo 188 del Código del
Trabajo (actual artículo 203 del Código), pagando directamente a las
trabajadoras la suma de dinero acordada con cada una de ellas para
solventar los gastos de la sala cuna. Además, el referido pago directo
implica una renuncia a un derecho laboral que conforme a lo dispuesto en
el artículo 5º del Código, se encuentra prohibida en tanto se mantenga
vigente la relación laboral.”

Hasta el 9 de noviembre de 1.998, fecha de entrada en vigencia de la

Ley 19.591, la obligación de mantener sala cunas se encontraba
circunscrita al concepto de “establecimientos”, lo cual produjo una
disparidad entre la significación que a tal término le daba la Dirección del
Trabajo y los Tribunales de Justicia.
En efecto, hasta esa fecha la doctrina de la Dirección del Trabajo
sostenía que “de acuerdo al artículo 203 del Código del Trabajo, la
obligación de otorgar el beneficio de sala cuna supone la concurrencia
copulativa de dos requisitos, a saber:
Que se trate de un establecimiento, y
Que este establecimiento ocupe veinte o más trabajadoras.
Lo anterior permite sostener que la obligación de que se trata no se
encuentra establecida con relación a la “empresa” sino respecto del
establecimiento, de suerte tal que si una empresa tiene varios
establecimientos, la obligación de proporcionar servicios de sala cuna
deberá cumplirla en cada uno de ellos, si fuere procedente.
Ahora bien, en relación con el requisito asignado con la letra a) este
Servicio ha sostenido que por “establecimiento” para los efectos previstos
en el artículo 203 del Código del Trabajo, deberá entenderse “el lugar o
edificación donde se desarrollan las actividades propias de él o los
objetivos de una empresa. Dicho de otro modo, puede ser definido como la
unidad técnica o de ejecución destinada a cumplir o lograr la o algunas
finalidades de la empresa.”
En cuanto al requisito signado con la letra b), es dable sostener que la
obligación del empleador de otorgar el beneficio de sala cuna está sujeta a
la condición de que el establecimiento respectivo ocupe veinte o más
trabajadoras, de manera tal que si en éste, prestaren servicios en número
inferior al señalado, no existiría dicha obligación.
Al tenor de lo expuesto, resulta forzoso concluir que la obligación de
otorgar el beneficio de sala cuna ha sido impuesta al empleador en relación
con el número de trabajadores de cada establecimiento”.

Por su parte, los Tribunales Superiores de Justicia habían señalado

perentoriamente que la palabra establecimiento empleada por el Código del
Trabajo “está referida a la empresa empleadora y no al recinto físico donde
la madre trabajadora presta los servicios.”72 La Corte de Apelaciones de
Santiago, al determinar esta línea interpretativa agregó que “darle la
interpretación restringida de la demanda es no dar cumplimiento a la
protección que le ha dado el legislador a la maternidad.”73

Pues bien, la citada Ley 19.591, publicada en el Diario Oficial de

fecha 9 de noviembre de 1.998, modificó el Código del Trabajo en materia
de protección a la maternidad, disponiendo en su artículo único, número 3°,

72
CORTE SUPREMA, 19 de enero de 1989.

73
Ibid.
modificar el artículo 203, del modo siguiente:
a) Sustituye en el inciso primero la expresión inicial “Los
Establecimientos”, por “Las Empresas”.
b) Reemplaza en el inciso tercero la frase “los establecimientos a que se
refiere el inciso primero”, por “los establecimientos de las empresas a que
se refiere el inciso primero”.

De esta forma, la modificación al artículo citado viene a constituirse

en un avance de gran trascendencia, sobretodo para ciertos sectores del
comercio donde existen empresas que cuentan con varios establecimientos
en una misma ciudad. Se da el caso, por ejemplo, “en el rubro farmacias,
donde en cada una de ellas pueden haber tres o cuatro trabajadoras, pero en
el conjunto de establecimientos de esa cadena, suman 20 trabajadoras, lo
que determinará que la empresa quede sujeta, mediante la nueva enmienda,
a la obligación de mantener sala cuna.”74

No obstante es de justicia dejar consignado que la jurisprudencia

administrativa, en algunos casos, había dejado entrever que el concepto de
establecimiento se equiparaba al de empresa al dictaminar que “de esta
suerte y considerando que los mencionados centros son parte de
dependencias de la unidad que conforma la Empresa de que se trata,
forzoso es concluir que, Sociedad de Servicios Ltda., es en sí el
establecimiento a que se refiere el artículo 203 en comento, de manera tal
que el total de trabajadoras que ella ocupa es el que debe considerarse para
determinar la procedencia de la obligación de mantener servicios de salas
cunas. En tales circunstancias y habida consideración que acuerdo a los
antecedentes tenidos a la vista, en la referida empresa laboran 126
trabajadoras, no cabe sino concluir que resulta exigible a su respecto la
74
CÓDIGO del Trabajo, Tomo II, Editorial Libromar Ltda., 1999, pág. 969.
obligación previa en el artículo 203 del Código del Trabajo. En
consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada, jurisprudencia
administrativa invocada y consideraciones formuladas, cúmpleme informar
a Ud. lo siguiente: La empresa Sociedad Servicios Limitada, se encuentra
obligada a otorgar a sus trabajadores el beneficio de sala cuna a que alude
el artículo 203 del Código del Trabajo, independiente del lugar físico en
que les corresponda desempeñar sus funciones.”75

En igual sentido durante el año 1.995 se dictó la Ley 19.408 que hizo
extensiva a los centros o complejos comerciales, administrados bajo una
misma razón social o personalidad jurídica, la obligación de mantener sala
cuna para sus trabajadoras.

Al respecto, el dictamen Nº 8.086 de la Dirección del Trabajo, de 13

de diciembre de 1.995, indica que “del inciso 1º del artículo 201 del Código
del Trabajo se infiere que la obligación de proporcionar el beneficio de sala
cuna respecto de los centros o complejos comerciales, supone la
concurrencia copulativa de dos requisitos, a saber: a) Debe tratarse de
centros o complejos comerciales administrativos bajo una misma razón
social o personalidad jurídica, y b) Los establecimientos que conforman
dicho centro o complejo deben ocupar entre todos ellos, veinte o más
trabajadoras. En relación al requisito asignado en la letra a) cabe reiterar
que la obligación que les asiste a dichos centros o complejos de
proporcionar servicios de sala cuna, sólo les resulta exigible en la medida
que éstos estén administrados bajo una misma razón social o personalidad
jurídica. Por lo que respecta al requisito señalado en letra b), para los
efectos de contabilizar el número de 20 trabajadoras a que la norma en

75
DIRECCIÓN del Trabajo, Ordinario 171/ 66, de 18.03.96.
análisis se refiere, deben considerarse todas las trabajadoras que prestan
servicios en los respectivos establecimientos que forman parte del centro o
complejo, incluidas aquellas que laboran en los que el empleador está
otorgando el beneficio de la sala cuna. Por otra parte, de los incisos 3º, 5º y
6º del artículo 203, se infiere que dichos centros o complejos
administrativos bajo una misma razón social o personalidad jurídica que se
encuentren ubicados en una misma área geográfica, pueden, previo informe
de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, construir o habilitar y mantener
servicios de salas cunas para la atención de las trabajadoras de los
respectivos establecimientos que conforman. Asimismo, se colige que los
referidos centros o complejos pueden pagar directamente los gastos de la
sala de cuna al establecimiento autorizado al que la dependiente lleve sus
hijos menores de dos años. Aquellos establecimientos que formen parte de
un centro o complejo administrados bajo una misma razón social o
personalidad jurídica, y que a la fecha de la Ley 19.408, es decir, al
29.08.95, estaban otorgando en forma individual el beneficio bajo alguna
de las modalidades del artículo 203 del mismo Código del Trabajo, deben
seguir proporcionando el servicio sala cuna de acuerdo a la misma
modalidad que a dicha fecha le concedían. Los gastos que irrogue la
obligación de mantener los servicios de sala cuna son de costo del centro o
complejo comercial administrado bajo una misma razón social o
personalidad jurídica y los establecimientos que los integran deben aportar
a él las sumas correspondientes, en la misma proporción de los demás
gastos comunes.”

Ahora bien, la obligación en análisis, sólo esta subordinada al

cumplimiento del requisito del número mínimo de empleadas que laboran
en la empresa para hacerse efectivo, sin que medie otro requisito adicional
que condicione su existencia.
 Así la Dirección del Trabajo ha señalado que “el beneficio que ella
consigna para la trabajadora tiene por objeto proporcionarle un lugar
adecuado donde dejar y alimentar a su hijo mientras realiza sus labores.
Como es dable apreciar, la ley no ha efectuado distinción alguna en
relación con las condiciones en que la mujer presta sus servicios para que
proceda el derecho a sala cuna. Al tenor de lo expuesto, y teniendo presente
que el legislador consagró este beneficio con el objeto de permitir a la
madre trabajadora dedicarse a su trabajo, posible resulta concluir que la
obligación de proporcionarle sala cuna existe cualquiera sea la duración y
distribución de la jornada de trabajo a que se encuentre afecta. En
consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y
consideraciones formuladas, cúmpleme informar lo siguiente: El empleador
que reuniendo los requisitos previstos en el artículo 203 del Código del
Trabajo, ocupe trabajadoras que prestan servicios a tiempo parcial se
encuentra obligado a otorgar el beneficio de sala cuna durante el período en
que las dependientes permanezcan efectivamente laborando por éste.”76

Tal es así que el beneficio de sala cuna no se extingue si la madre

deja de percibir asignación familiar por el hijo.

El dictamen Nº 6.374, de la Dirección del Trabajo, de 17 de

noviembre de 1.993, expresa que “en conformidad al artículo 199 del
Código del Trabajo, el empleador está obligado a mantener salas cunas
cuando el establecimiento de que se trate ocupe veinte o más trabajadoras,
sin atender a la edad, estado civil u otra circunstancia o condición personal
de la misma. Las dependientes gozan del beneficio de sala cuna respecto de

76
DIRECCIÓN del Trabajo, Ordinario 135/06 de 08.01.96.
sus hijos menores de dos años por el solo hecho de poseer tal calidad, esto
es, por la existencia de un contrato vigente con el empleador y mientras él
subsista. En consecuencia, para conservar el beneficio de sala cuna
respecto del hijo menor de dos años, basta que la madre permanezca
vinculada al empleador obligado a otorgarlo por medio de un contrato de
trabajo, por lo cual resulta inocua a su respecto la circunstancia que la
dependiente deje de percibir asignación familiar por el mismo hijo.”

No obstante lo señalado, el ejercicio del derecho esta íntimamente

ligado a la presencia de la trabajadora en dependencias de la empresa
cumpliendo sus funciones, de tal manera que el ejercicio del derecho a sala
cuna se encuentra condicionado a la efectiva prestación de servicios por
parte de la beneficiaria para la empresa, cesando este derecho durante el
tiempo en el cual la trabajadora se encuentra eximida por cualquier causa
de prestar los servicios.

Así se ha dictaminado que “en caso de trabajadoras contratadas a

tiempo parcial, corresponde que se les otorgue el beneficio de sala cuna
durante el tiempo que ellas permanezcan trabajando efectivamente para el
empleador, pues si bien la duración de la jornada no tiene incidencia en el
nacimiento del derecho sí lo tiene en la duración de su ejercicio, toda vez
que prolongar la atención del menor en una sala cuna más allá del tiempo
laborado por la trabajadora, significaría desvirtuar la intención del
legislador, quien consagró este beneficio precisamente con el objeto de
permitir a las madres dedicarse a su trabajo.”77

Asimismo la jurisprudencia administrativa señala que no existe

77
DIRECCIÓN del Trabajo, Ordinario 2247/87, de 16.04.96.
obligación de pagar los gastos de sala cuna a una trabajadora que se
encuentre haciendo uso de licencia maternal con motivo del nacimiento de
su hijo. El dictamen Nº 4.337, de la Dirección del Trabajo, de 14 de junio
de 1.988, y el dictamen Nº 23.506 de la Contraloría General de la
República de 30 de agosto de 1.989, exponen que “en conformidad al
artículo 188 del Código del Trabajador, el derecho a salas cunas donde las
mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y la
posibilidad del empleador de cumplir dicha obligación pagando
directamente los gastos de sala cuna, tiende a permitir que las trabajadoras
dispongan de un lugar donde dejar a sus hijos menores mientras concurren
a la empresa a prestar servicios. En consecuencia, si la trabajadora no debe
presentarse al lugar de trabajo durante el período de descanso por
maternidad establecido en el artículo 181 del citado Código, no concurre el
requisito básico de asistencia y realización efectiva del trabajo,
encontrándose liberado el empleador de la obligación de pagar los gastos
de sala cuna”.

El mismo fundamento se ha tenido para determinar que no hay

obligación de pagar sala cuna cuando las trabajadoras hacen uso de feriado
o permiso por enfermedad u otra causa.

Al respecto el dictamen Nº 4.502 de la Dirección del Trabajo, de 14

de agosto de 1.992, expresa que “en conformidad al artículo 188 del
Código del Trabajo, el objeto que tuvo en vista el legislador al imponer a
los establecimientos la obligación de tener salas de cunas fue solamente
permitir a las trabajadoras disponer de un lugar donde dejar a sus hijos
menores mientras concurren a la empresa a prestar servicios. En
consecuencia, durante el período en que hacen uso de feriado o de permiso
por enfermedad u otra causa, no concurre el requisito básico de asistir, y
realizar efectivamente su trabajo, encontrándose, por tanto, liberado el
empleador de cumplir con dicha obligación, cualquiera que sea la forma
que dicho cumplimiento revista.”

De otro lado, el ejercicio del derecho no puede condicionarse a

ningún otro requisito que no sea los que se han venido diciendo, y de esta
forma se ha establecido que las trabajadoras con turnos tienen derecho al
beneficio de sala cuna.

Así, el dictamen Nº 9.476, de la Dirección del Trabajo, de 19 de

diciembre de 1.988, señala que “en conformidad al artículo 188 del Código
del Trabajo que la obligación de mantener o pagar sala cuna se encuentra
subordinada sólo a la circunstancia de que el establecimiento ocupe 20 o
más trabajadoras de cualquiera edad o estado civil. Dado que dicha norma
no ha hecho distinción alguna en cuanto a las condiciones o régimen
laboral de los servicios de la mujer, la mencionada obligación existe
igualmente respecto de los turnos de noche, aun cuando ocupen
normalmente menos de 20 trabajadoras y, en consecuencia, la empresa
deberá mantener en funcionamiento la sala cuna durante el turno de
noche.”

En relación con este derecho, emanado de las normas de protección a

la maternidad, debe destacarse que el bien jurídico protegido por el mismo
tiene relación con el cuidado y la crianza del menor, y no necesariamente
con la filiación, de tal suerte que encontrándose un trabajador o una
trabajadora en la situación de tener, por resolución judicial, la tuición o a su
cuidado un menor de dos años adquiere el derecho correlativo a la sala
cuna.
 De esta forma el dictamen Nº 6.125, de la Dirección del Trabajo, de
24 de agosto de 1.990, expresa que “dentro de nuestra legislación la tuición
tiene como antecedente primario la filiación, y secundario, el parentesco, la
adopción o la protección, esto es, no corresponde exclusivamente al padre o
madre, sino puede ser asignada, también a ascendientes o colaterales e,
incluso, a terceros a quienes no liga parentesco alguno con el menor. Desde
el punto de vista de su contenido, el derecho a tuición comprende, de
acuerdo a las reglas generales de los artículos 222 y siguientes del Código
Civil, el cuidado, crianza y la dirección de la educación del menor, también
se han radicado en él los derechos que la ley otorga a la madre trabajadora
y que propenden a facilitarle el cumplimiento del aludido deber. Dentro de
este contexto, resulta viable que el beneficio de la sala cuna se encuentra
íntimamente ligado a la crianza del menor, toda vez que su objetivo es
proporcionar a éste atención y cuidados de diversa índole mientras su
madre se encuentra laborando. En consecuencia, a la trabajadora a quien se
le ha concedido la tuición de un niño menor de dos años durante el proceso
de adopción plena contemplado en el Título III de la Ley Nº18.703, debe
otorgársele el beneficio de sala cuna establecido en el artículo 188 del
Código del Trabajo, previa comprobación con el documento judicial
correspondiente, de tal circunstancia.”

En el mismo sentido, resulta jurídicamente procedente otorgar el

beneficio de sala cuna al trabajador varón a quien se le ha concedido
judicialmente la tuición de su hijo menor de dos años. El dictamen Nº
7.738, de la Dirección del Trabajo, de 6 de octubre de 1.989, expresa que
“si una resolución judicial ha radicado en el padre trabajador el debe de
criar al hijo, preciso es convenir que también se han radicado en él los
derechos que la ley otorga a la madre trabajadora y que propenden a
facilitarle el cumplimiento de aludido deber. Dentro de este contexto,
resulta viable estimar que el beneficio de la sala cuna se encuentra
íntimamente ligado a la crianza del menor, toda vez que su objetivo es
proporcionar a éste atención y cuidados de diversa índole mientras su
madre se encuentra laborando. En consecuencia, al trabajador varón a
quien se le ha concedido la tuición de su hijo menor de dos años, debe
otorgársele el beneficio de sala cuna contemplando en el artículo 188 del
Código del Trabajo, previa comprobación, con el documento judicial
correspondiente, de tal circunstancia.”

Ahora bien, el beneficio de sala cuna se encuentra, como veremos,

unido al derecho de la madre de tener dos porciones de tiempo en el día
para dar alimento al hijo menor de dos años, razón por la cual la sala cuna
elegida por el empleador ubicada distante de la empresa no debe producir
menoscabo económico a la trabajadora, aun cuando se desempeñe a trato.

El Ordinario 476, de la Dirección del Trabajo, de 29 de enero de

1.993, dictamina que “la ley no ha exigido que el empleador designe una
sala cuna anexa o contigua a la empresa o que esté dentro de su misma área
geográfica, no obstante lo cual el artículo 188, incisos 6º y 7º del Código
del Trabajo, hacen de su cargo el pago correspondiente al valor de los
pasajes por el transporte empleado para la ida y regreso del menor al
respectivo establecimiento y el de los que debe utilizar la madre durante el
permiso que tiene para alimentar al hijo, circunstancias que deben inducir
al empleador a designar la sala cuna más cercana a la empresa o
establecimiento, para evitar el mayor costo del traslado. Por otra parte, cabe
destacar que según lo prescrito por el artículo 191, del citado Código, tanto
el tiempo de una hora el día dividido en dos porciones que se confiere a la
madre para que concurra a dar alimento al hijo, como el tiempo necesario
para traslado de ida y vuelta a la sala cuna para dicho efecto, establecido en
el inciso 6º del referido artículo 188, se consideran trabajados
efectivamente para el pago del sueldo, cualquiera sea el sistema de
remuneración que rija a la madre, de donde se desprende que la
circunstancia de que la sala cuna elegida por el empleador se encuentre
muy distante de la empresa no puede producir un menoscabo económico a
la mujer trabajadora, aun cuando su remuneración sea a trato.”

Asimismo la Dirección del Trabajo ha señalado que “posible es

convenir que si el empleador cumple con la obligación de una sala cuna, ya
sea propia de la empresa o común con otros establecimientos de la misma
área geográfica, debe solventar los gastos que irrogue el cuidado y la
conservación de dicho establecimiento, siendo de su cargo, además el
suministro de los alimentos que requieran los menores durante el período
que permanecen en la sala de cuna.
De igual manera, si tenemos presente que de acuerdo al citado
articulo 188 se entiende cumplida la obligación de disponer de servicios de
sala cuna, cuando se pagan los gastos por este concepto al establecimiento
al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años, forzoso
resulta afirmar que en dicho evento los gastos que correspondan al
otorgamiento del beneficio en análisis, incluyen también aquellos relativos
a los alimentos que consumen los menores de que se trata y, por ende, son
de costo exclusivo del empleador.
En estas circunstancias, es dable concluir que la obligación de
disponer de servicios de sala cuna comprende la de proporcionar o pagar la
alimentación que requieren los menores que permanecen en la sala cuna de
propiedad de la empresa o en aquélla a la que la mujer trabajadora lleve sus
hijos menores de dos años.
De esta suerte, en la situación consultada, forzoso resulta sostener
que no es jurídicamente procedente que las madres trabajadoras reembolsen
al empleador el valor correspondiente a la alimentación que éste
proporciona a sus hijos menores que permanecen en la sala cuna de
propiedad de la empresa.”78

Sin perjuicio de lo expresado, la jurisprudencia también ha sido clara

al señalar que “no procede pagar el valor de los pasajes si la sala cuna
designada por el empleador se encuentra en las cercanías del
establecimiento”.79

Por último, el derecho a sala cuna, como todo derecho con contenido
económico se incorpora como derecho al patrimonio de su titular, no
pudiendo serle desconocido con posterioridad, aún cuando desaparezcan
los requisitos que lo hicieron procedente. El organismo administrativo ha
instruido al respecto, en los siguientes términos:
“a) El derecho a sala cuna se configura cuando, reuniéndose el cupo
mínimo de contratación de veinte o más trabajadoras, la asistencia al
trabajo las obliga a dejar en ella a sus hijos, menores de hasta dos años para
velar por su alimentación.
b) Disminuyendo la contratación de trabajadoras a menos de veinte,
la empresa está obligada a mantener el beneficio de sala cuna a las
dependientes que están haciendo uso del mismo, y no así a las que no lo
han requerido por no cumplir con los supuestos legales, y
c) El contenido del dictamen Nº 017780, de 20.07.92, de la
Contraloría General de la República, sobre derecho a sala cuna, es

78
DIRECCIÓN del Trabajo, Ordinario 1825/110, de 20.04.93.

79
DIRECCIÓN del Trabajo, Ordinario 4330/192, de 07.08.96.
concordante con lo expresado en el presente oficio.”80

3.5. PROHIBICION DE REALIZAR TRABAJOS PERJUDICIALES

Durante el período de embarazo la trabajadora que esté ocupada

habitualmente en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales
para su salud, deberá ser trasladada a otro trabajo que no sea perjudicial
para su estado.

Para estos efectos se entenderá especialmente como perjudicial para

la salud todo trabajo:

Que obligue a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos;

Que exija un esfuerzo físico, incluido el hecho de estar de pie por largo
tiempo;
Trabajo nocturno;
El trabajo en horas extraordinarias, y
Aquel que la autoridad declare inconveniente para el estado de gravidez.

Cabe destacar que esta norma se encamina no a prohibirle a la mujer

ciertos trabajos en su calidad de mujer, sino a defender a la madre y al hijo
que está por nacer.

Existen, además, otras faenas que podrían ser consideradas

perjudiciales, a vía de ejemplo se pueden señalar los trabajos en ambientes
tóxicos, los trabajos en ambientes fríos, desempeñar el trabajo en lugares
inhóspitos o desempeñar el trabajo en faenas subterráneas.
80
DIRECCIÓN del Trabajo, Ordinario 1825/110, de 20.04.93.
 En todos estos casos, y de acuerdo con el artículo 202 del Código, la
trabajadora embarazada tiene derecho a ser trasladada a un trabajo que no
sea perjudicial para su estado de embarazo. La obligación compete al
empleador y debe hacerlo cuando la trabajadora embarazada esté ocupada
habitualmente en trabajos considerados perjudiciales para la salud, como
los señalados precedentemente.

Así entonces, y en conformidad a lo establecido en las letras a) y d)

del citado artículo 202 del Código debe entenderse que por ser perjudiciales
para la salud de la trabajadora embarazada, ésta no puede trabajar en
horario nocturno ni desempeñar cargo en que deban realizar horas
extraordinarias. Si ésta fuere la situación, el empleador deberá trasladar a
otro trabajo, sin reducción de sus remuneraciones.

De esta forma, y en uso de sus facultades legales, los Dictámenes de

la Dirección del Trabajo, 1.671, de 18 de marzo de 1.996, y 1.739, de 20 de
marzo de 1.996 disponen que “la legislación laboral vigente no contempla
normas que reglamentan de una manera general el trabajo nocturno y, en
especial, la hora de inicio y término del mismo. Sin embargo, existen
normas que prohiben el trabajo nocturno, como lo son los artículos 18 y
202 letra c) del Código del Trabajo, relativos a los menores y a las mujeres
embarazadas. Respecto de los menores, el citado artículo 18 prohibe a los
menores de dieciocho años el trabajo nocturno, esto es, el que realiza entre
las 22 y las 7 horas, en establecimientos industriales y comerciales. En el
caso de la mujer embarazada, el citado artículo 202 establece que si la
mujer trabajadora durante el período de embarazo está ocupada en trabajos
calificados por la autoridad como perjudiciales a su salud, como lo son,
entre otros, el que se realiza en horario nocturno, tiene derecho a ser
trasladada a otro que no sea perjudicial para su estado, pero no se encuentra
precisado el horario nocturno, de tal manera que para llegar a su
determinación se hace necesario recurrir a los principios de interpretación
de la ley y, dentro de ellos, el denominado de analogía o “a pari”, que
expresa en el aforismo que señala “donde existe la misma razón debe
existir la misma disposición”. En efecto, de acuerdo con la doctrina
predominante la “analogía” consiste en resolver, conforme a las leyes que
rigen casos semejantes o análogos, uno no previsto por la ley en su letra ni
en su espíritu o uno previsto, pero cuya ley aplicable no tiene un sentido
claro a su respecto. En consecuencia, sobre la base de las disposiciones
legales citadas y consideraciones formuladas, se entiende por trabajo
nocturno para los efectos de la aplicación de la letra c) del artículo 202 del
Código del Trabajo el que se ejecuta entre las 22 y las 7 horas”.

De otro lado, en concordancia con el principio de que el ejercicio de

los derechos que otorga la maternidad no deben causar menoscabo a la
trabajadora, la jurisprudencia administrativa ha señalado que “Si bien el
empleador se encuentra obligado a trasladar a otro que no sea perjudicial
para el estado de embarazo de una dependiente, en ningún caso el cambio
de labor puede producir una rebaja en la remuneración de la misma.”81

3.6. DERECHO A PERMISO Y SUBSIDIO POR ENFERMEDAD GRAVE DE

HIJO MENOR DE UN AÑO

De conformidad a lo establecido en el artículo 199 del Código del

81
DIRECCIÓN del Trabajo, Ordinario 7.631, de 12.12.85.
Trabajo, la madre trabajadora tendrá derecho al permiso y subsidio en el
caso que su hijo menor de un año padeciere de enfermedad grave, en
términos que requiera directa y permanente de su atención personal en el
hogar, circunstancia que deberá ser acreditada mediante certificado médico
otorgado o ratificado por los servicios que tengan a su cargo la atención
médica de los menores. En el caso que ambos padres sean trabajadores,
cualquiera de ellos y a elección de la madre, gozará del permiso y el
subsidio que establece la ley. Si la madre falleciere, el padre tendrá los
beneficios, igualmente sucederá si éste tuviere la tuición del menor por
sentencia judicial.

Agrega el mismo artículo, que la trabajadora o trabajador que tenga a

su cuidado un menor de edad inferior a un año, a quien se le haya otorgado
judicialmente la tuición o cuidado personal como medida de protección,
tendrán los mismos derechos.

Concluye expresando que, si los beneficios fueren obtenidos en

forma indebida, los trabajadores involucrados serán responsables
solidariamente de la restitución de las prestaciones pecuniarias percibidas,
sin perjuicios de las sanciones penales que por este hecho les pudiere
corresponder.

De la norma legal señalada, se establece lo siguiente:

Si a la trabajadora se le enfermare un hijo menor de un año por afección

grave, certificada por profesional médico, tendrá derecho a permiso y
subsidio, por el lapso que el menor se encuentre enfermo.
Que el pago del subsidio será en base al equivalente a la totalidad de las
remuneraciones y asignaciones que perciba al momento de otorgársele el
permiso deduciendo de estos valores los correspondientes a las
imposiciones de previsión y descuentos legales que correspondan.
Que el mismo beneficio de permiso y subsidio lo puede tener el padre del
menor si ambos trabajan. Quedará a elección de la madre quién gozará del
beneficio.
En el evento que la madre falleciere, el padre gozará de los beneficios,
como también, si éste tuviere la tuición judicial del menor.
De igual beneficio gozarán la trabajadora o el trabajador que tenga al
cuidado un menor de edad inferior a un año, a quienes se les haya otorgado
la tuición judicial o el cuidado personal como medida de protección. Este
derecho se hará extensivo al cónyuge en las mismas condiciones ya
señaladas.

El hecho que los trabajadores perciban los beneficios en forma

indebida, será sancionado con la restitución de los montos percibidos, sin
perjuicio de las sanciones que contempla el Código Penal sobre la materia.
Hay que agregar que serán solidariamente responsables los trabajadores
involucrados en estos hechos.

En este tema útil resulta citar la jurisprudencia emanada del

dictamen Nº 11.731, de la Superintendencia de Seguridad Social, de 3 de
noviembre de 1.995, la cual expresa que “el inciso 1º del artículo 199,
regula el permiso por enfermedad grave del hijo de un año, derecho que por
regla general corresponde a la madre, sin perjuicio de que cuando ambos
padres son trabajadores, cualquiera de ellos a elección de la madre podrá
hacer uso del permiso y subsidio respectivo. Al respecto, se debe señalar
que las normas citadas no exigen que la madre o cónyuge hubiere tenido o
tenga derecho a subsidio por incapacidad laboral por los derechos que se
analizan, toda vez que sólo hacen referencia a los permisos que proceden
en cada caso. Por ello, la circunstancia de que la trabajadora sólo hubiese
tenido o tenga derecho al permiso, sin generar el subsidio respectivo, por
no reunir los requisitos de afiliación y cotización a que se refieren el
artículo 4º del D.F.L. Nº44 o el Art. 18 de la Ley 18.469, según hubiese
tenido o tenga la calidad de trabajadora dependiente o independiente, no
impide que el padre o cónyuge en su caso puedan hacer uso de los permisos
de que tratan los incisos 1º y 2º del artículo 199, cuando la madre o la
trabajadora que tiene bajo su cuidado al menor, opten porque dicho derecho
sea utilizado por éstos, opción que no puede verse limitada por tal
circunstancia, pudiendo el padre o cónyuge gozar de los permisos y de los
subsidios por incapacidad laboral en su caso, si él reúne los requisitos para
ello.”

3.7. PERMISO PARA ALIMENTAR A LOS HIJOS

El artículo 206 del Código del Trabajo establece que las madres
tendrán derecho a disponer, para dar alimento a sus hijos, de dos porciones
de tiempo que en conjunto no excedan de una hora al día, las que se
considerarán como trabajadas efectivamente para los efectos del pago de
sueldo, cualquiera sea el sistema de remuneración. Este derecho es
irrenunciable.

Al respecto la Dirección del Trabajo, en los dictámenes 1674, de 31

de marzo de 1.986 y 1489 de 30 de diciembre de 1.992 ha expresado que a
los establecimientos que no les corresponda mantener salas cunas no tienen
obligación de conceder a las trabajadoras el tiempo establecido en el
artículo 206 del Código del Trabajo que consiste en 1 hora para alimentar a
su hijo menor de 2 años. Uno de estos dictámenes señala que “los
establecimientos que no están obligados salas cunas, no se encuentran
obligados a otorgar permiso a las madres para dar alimento a sus hijos en
sus propios hogares o en el lugar donde permanecen mientras laboran, ya
que la disposición del artículo 105 del decreto ley Nº 2.200, sólo es
explicable si las empresas están obligadas a mantener sala cuna.”82

Asimismo, se ha establecido que el tiempo otorgado a la madre

trabajadora para dar alimento a su hijo sólo rige cuando se encuentra en
sala cuna. Los Dictámenes de la Dirección del Trabajo 2.615, de 2 de mayo
de 1.994, y 4.201, de 19 de julio de 1.994, expresan que “en conformidad a
los artículos 203 y 206 del Código del trabajo, los establecimientos que
ocupan veinte o más trabajadoras sin importar edad o estado civil, deben
tener salas anexas e independientes del local de trabajo a fin de que las
mujeres puedan alimentar a sus hijos menores de dos años y dejarlos
mientras están en el trabajo, disponiendo éstas para tal efecto de dos
porciones de tiempo que en el conjunto no excedan de una hora al día, las
que se consideran como efectivamente trabajadas para el pago de sueldo,
cualquiera sea el sistema de remuneración. La norma establecida en el
referido artículo 206 es complementaria de lo preceptuado en el citado
artículo 203, determinado la forma de aplicar o hacer efectivo el derecho a
“dar alimento” a los hijos que la última de las disposiciones nombradas
confiere a las trabajadoras que concurren a la sala cuna, razón por la cual
aquélla debe entenderse exigible sólo en la medida que las empresas estén
obligadas a mantener dicha sala cuna. En consecuencia, estando obligada a
conceder el permiso de que se trata solamente la empresa que tiene la
obligación de mantener sala cuna, únicamente puede exigir el referido
tiempo, la madre trabajadora que presta servicios para una empresa que
debe cumplir dicha obligación y que lleva al hijo al establecimiento, pero

82
DIRECCIÓN del Trabajo, Ordinario 1.674, de 31.03.86.
no aquella que lo deja en su hogar o en otro sitio.”

En el evento que la sala cuna se encuentre alejada del lugar de

trabajo el empleador deberá otorgar el tiempo razonable para el viaje de ida
y regreso al lugar donde está la sala de cuna para que la trabajadora pueda
alimentar al menor. La jurisprudencia administrativa expresa que “el
empleador está obligado a pagar el valor de los pasajes de ida y regreso a la
sala cuna por el transporte de ida y vuelta que deban emplear sus
trabajadores para llevar a sus hijos menores de dos años y para concurrir a
darles alimento, si para ello incurren en gastos y existe un servicio de
locomoción colectiva que cubra el trayecto que deba utilizarse para la
alimentación del menor.”83

Es decir, que si la trabajadora, para llegar al lugar donde se encuentra

la sala cuna, debe ocupar medio de movilización colectiva, el empleador
estará obligado a reembolsar los valores por este concepto.

Ahora bien, como se ha dicho se considera trabajado el tiempo para

dar alimento a los hijos para los efectos del pago de sueldo, cualquiera que
sea el sistema de remuneración. En relación con esta situación y el caso de
las trabajadoras a trato el dictamen Nº 2.640, de la Dirección del Trabajo,
señala que “se infiere que el legislador ha otorgado a las madres el derecho
a disponer para alimentar a sus hijos de dos porciones de tiempo que, en
conjunto, no excedan de una hora al día y que dicho período de tiempo se
considerará como efectivamente trabajado para los efectos del pago del
sueldo, cualquiera sea el sistema de remuneración a que estén sujetas
dichas trabajadoras. Aplicando la regla de interpretación contenida en el

83
DIRECCIÓN del Trabajo, Ordinario 8912/152, de 17.11.89.
artículo 24 del Código Civil, que, en su parte pertinente dispone de “los
pasajes oscuros o contradictorios de una ley se interpretarán del modo que
parezca más conforme al espíritu general de la legislación “la situación se
clarifica si se considera que las disposiciones del Título II del Libro II del
Código del Trabajo, relativo a la protección de la maternidad, beneficiarán
a todas las trabajadoras que se encuentran en las situaciones que las
respectivas disposiciones legales prevén, sin distingo alguno en cuanto a las
condiciones de trabajo y de remuneración en que prestan sus servicios.
Entonces, cualquiera sea el sistema de remuneración a que se encuentren
afectas dichas trabajadoras, esto es, en base exclusivamente a sueldo, trato,
remuneración mixta, etc., el periodo que las mismas ocupen en dar
alimento a sus hijos se considerará como efectivamente trabajando para los
efectos del pago de remuneración. Por otra parte, respecto a la forma de
calcular la remuneración correspondiente a dicho período de tiempo para
alimentar a los hijos y no existiendo normal legal que regule la materia, el
valor de la hora correspondiente al permiso diario para dar alimento a los
hijos menores de dos años debe determinarse sumando el total de lo
percibido por tal concepto durante el mes y dividiendo el resultado por el
número mensual de horas que comprende la jornada ordinaria pactada,
excluidas las horas de permiso de que hicieron uso.”

En virtud de lo dispuesto en la misma disposición en análisis se ha

resuelto que el permiso para alimentar al hijo menor de dos años no debe
descontarse de la remuneración correspondiente a horas extraordinarias.
Así, el Ordinario 7.489, de la Dirección del Trabajo, de 30 de diciembre de
1.992, expresa que “en conformidad el artículo 191 del Código del Trabajo,
las madres trabajadoras tienen derecho a disponer de dos porciones de
tiempo que, en conjunto, no excedan de una hora al día, para dar alimento a
sus hijos. Dichas porciones de tiempo se consideran como efectivamente
trabajadas para los efectos del pago de sueldo, cualquiera que sea el sistema
de remuneración, característica que permite afirmar que no resulta
jurídicamente procedente descontar el tiempo que abarque el permiso, de la
remuneración que corresponda percibir a las trabajadoras por concepto de
sobresueldo.”

De otro lado, se ha dictaminado que es improcedente otorgar una

sola porción de tiempo para alimentar a hijos menores de 2 años. En efecto,
el Ordinario 7.048, de la Dirección del Trabajo, de 24 de diciembre de
1.993, dictamina que “no resulta jurídicamente procedente que la madre
trabajadora disponga, por propia iniciativa, de solo una porción de tiempo
que no exceda de una hora para dar alimento a sus hijos menores de dos
años. Conforme al artículo 191 del Código del Trabajo, se ha otorgado
expresamente a la madre trabajadora el derecho a disponer de un número
preciso y determinado de porciones de tiempo durante su jornada de trabajo
para dar alimento a sus hijos, las que en conjunto no pueden exceder de una
hora. Además, estas porciones se encuentran señaladas expresamente por la
ley y dicho número no podría ser alterado ni siquiera por quien detenta la
titularidad del derecho, la que sí puede decidir la oportunidad en que hará
uso de las dos porciones de tiempo dentro del límite establecido por la ley”.

3.8. ATENCION DE UN HIJO MENOR DE 18 AÑOS AFECTADO POR

ACCIDENTE O ENFERMADAD GRAVE

El artículo 199 bis del Código del Trabajo, establece que la madre
trabajadora tiene derecho a un permiso para ausentarse de su trabajo por el
número de horas equivalentes a 10 jornadas ordinarias de trabajo al año
distribuidas a elección de ella, en jornadas completas, parciales o
combinación de ambas que se consideran trabajadoras para todos los
efectos legales cuando la salud de un menor de 18 años requiera la atención
personal de sus padres en cualquiera de los siguientes casos:
Con motivo de un accidente grave;
Con motivo de una enfermedad terminal en su fase final o
Con motivo de una enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de
muerte.

Este beneficio también es extensivo al padre del menor accidentado o que

padezca de enfermedad grave, si la cónyuge trabaja.
El trabajador debe restituir el tiempo no trabajado en cualquiera de
las siguientes opciones:

Mediante imputación a su próximo feriado anual;

Laborando horas extraordinarias, o
De cualquier forma que convengan libremente las partes.

3.9. DERECHOS DEL PADRE EN RAZON DE LA MATERNIDAD

Pareciera extraño la existencia de derechos del padre en razón de la

maternidad, particularmente cuando la gran mayoría de las normas
protectoras apuntan a paliar la situación desmedrada de la mujer en el
concierto del mundo del trabajo.

Sin embargo, a la luz de lo analizado anteriormente en relación con

la naturaleza compleja del bien jurídico protegido por las normas
protectoras aparece no solo justificable sino que más bien un imperativo en
la perspectiva de la tendencia a igualar los derechos tanto de hombres como
mujeres en idénticas circunstancias.
 De igual forma la no ampliación de algunas de las normas de
protección al caso de los trabajadores hombres dejaría en situación
desmedrada a los hijos razón última de la existencia de estas normas.

Dicho lo anterior podemos señalar que el artículo 195º, en su inciso

segundo prescribe que en determinadas condiciones el beneficio de
descanso postnatal se puede hacer extensivo al padre.

Esto ocurre cuando la madre muere en el parto o durante el período

postnatal. En esta situación el permiso o el resto de él, que sea destinado al
cuidado del hijo, corresponderá al padre.

Con la ley 19.670 se hace extensivo al padre, además, el derecho a

fuero cuando concurren las circunstancias especialmente exigidas por la
ley, esto es cuando la madre muere en el parto o durante el período de
descanso post natal.

De igual forma el padre que hace uso del descanso post natal tendrá
derecho al subsidio de maternidad conforme lo ha establecido el D.F.L. 44
de 1978del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo al

señalar que: “Por expresa disposición del legislador, el padre que hace uso
del descanso correspondiente a 12 semanas después del parto o de parte de
dicho permiso, en el evento que la madre muriere en el parto, o durante el
período postnatal tiene derecho durante dicho período a un subsidio
equivalente a la totalidad de las remuneraciones que perciba, del cual sólo
se deducirán las imposiciones de previsión y descuentos legales.”84

De igual forma podemos indicar que el padre puede ser titular del
permiso especial que otorga la ley para el cuidado del menor de un año en
caso de enfermedad, cuando siendo tanto la madre como el padre
trabajadores, así lo señale la madre o cuando esta por su muerte no se
encuentre en condiciones de hacer uso de dicho beneficio.

Cabe hacer presente que el legislador no hizo exigencia alguna en

cuanto al hecho de tener que encontrarse trabajando ambos padres para el
mismo empleador por lo que pareciera claro que esta circunstancia no es
relevante a la luz del texto legal.

De conformidad al artículo 199 bis del Código del trabajo, el padre

podrá también hacer uso del derecho a cuidar al hijo menor de 18 años
cuando requiera la atención personal de sus padres con motivo de un
accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final o
enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte.

En este caso al igual que el anterior la elección corresponderá

primeramente a la madre.

No obstante lo anterior y para el caso de que sea el padre quien tenga

la tuición del hijo, este beneficio operará para él de pleno derecho como en
la circunstancia de encontrarse la madre muerta o imposibilitada aún
cuando en este último caso creemos, la imposibilidad deberá ser declarada
por el órgano correspondiente.

84
DIRECCIÓN del Trabajo, Ordinario 752/039, 31.01.94.
 Es contradictorio a nuestro juicio que en el caso en comento,
enfermedad terminal o accidente grave del hijo, el legislador haya exigido
que el beneficio sea imputado al feriado del trabajador o descontado de sus
remuneraciones, como analizamos anteriormente al tratar en particular de
este derecho, ya que ambos derechos ( remuneración y feriado) revisten el
carácter de irrenunciables para éste, poniendo de esta forma al trabajador
en la disyuntiva de elegir entre la compañía a su hijo versus la pérdida de
derechos patrimoniales legítimamente adquiridos.

No se cumple así el carácter asistencial y proteccionista que debe

informar el conjunto de estas normas.

3.10. SITUACION DE LAS TRABAJADORAS DE CASA PARTICULAR

La ley 19.591 publicada en el Diario Oficial del 9 de noviembre de

1998 otorgó fuero maternal a las trabajadoras de casa particular. Ello
significa que si una de estas trabajadoras se embaraza, no podrá ser
despedida sin autorización judicial.

Al respecto el abogado Luis Giachino Panizza, experto en legislación

laboral y abogado asociado al Instituto Libertad y Desarrollo, ha analizado
los aspectos jurídicos, especialmente constitucionales, así como los de
orden práctico, derivados de la citada modificación legal. En ese sentido
señala que desde el punto de vista del derecho a la privacidad del hogar y la
familia, la inclusión forzada de una persona constituye un atentado a dicha
privacidad. Además, en el orden práctico cabe preguntarse qué sucederá
con las trabajadoras “puertas adentro” y con el recién nacido. ¿También
éste será atendido al interior del hogar?.

El más probable efecto de esta legislación sería, a juicio del autor

mencionado, que muchas personas se abstendrán de contratar para el
servicio doméstico a mujeres en edad fértil perjudicando a las mujeres que
necesitan trabajar en este rubro, donde es escasa la participación masculina
o de mujeres de mayor edad. Sin embargo, para éstas, podrían verse
aumentadas las remuneraciones. Es una típica intervención de la ley en
asuntos que rechazan por su misma naturaleza una regulación, que termina
perjudicando al grueso de posibles futuras trabajadoras de casa particular, a
quienes paradojalmente, la ley pretendía favorecer.

3.11. LA ADOPCIÓN Y EL FUERO MATERNAL

Hasta la dictación de la ley 19.670, el fuero maternal no era aplicable

a la trabajadora que adoptaba a un recién nacido. Diversos Dictámenes de
la Dirección de Trabajo así lo habían manifestado ateniéndose al texto
expreso de la ley.

Así, por ejemplo, los dictámenes 2.896, de 27 de abril de 1.989 y

6.411, de 05 de noviembre de 1.992, expresan “que en conformidad a los
artículos 165 y 186 (Actuales 195 y 201) del Código del Trabajo, en el caso
de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no puede poner
término al contrato de trabajo sin autorización previa del juez competente,
salvo que el trabajador incurra en una conducta delictual, caso en el cual no
opera fuero alguno. Asimismo, el legislador ha hecho extensivas estas
normas a la trabajadora embarazada, la cual goza de fuero maternal durante
el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de
maternidad. Del simple tenor literal del citado artículo 186 se desprende en
forma inequívoca que el fuero maternal ha sido establecido por el
legislador en razón de la maternidad. En materia de adopción de menores,
contenida en las leyes Nº 7.613 y 18.703, no se consagra ninguna que
permita hacer extensivo dicho beneficio a favor de la madre adoptiva.”

De este modo la incorporación de la madre adoptiva como

beneficiaria del fuero maternal viene a constituir un importante avance en
materia de protección al menor a la vez de constituir un paso en materia de
igualdad.

En el caso en comento, el plazo de un año establecido en el inciso

primero del artículo 201 del Código del Trabajo, se cuenta desde la fecha
de la resolución del tribunal que concede la adopción u otorga la tuición.
4. CAPÍTULO TERCERO: FISCALIZACIÓN Y SANCIONES POR
INFRACCIÓN A LAS NORMAS DE PROTECCIÓN DE LA
MATERNIDAD

"Dentro de la función del Estado en materia del trabajo se ha constituido un

conjunto de organismos", cuya regulación, en cuanto forman parte de la
Organización del Estado, se encuentran en la órbita del Derecho
Administrativo. Se podría hablar de un Derecho Administrativo del trabajo,
pero con el limitado fin de considerar unitariamente los instrumentos que
usa el Estado en un campo particular de su acción. Esta asunción por el
Estado de la actividad y aun del gasto que significa la tutela del trabajador,
especialmente en la cobertura de sus riesgos y necesidades, es lo que
Scognamiglio caracteriza como la socialidad de las normas laborales.85

Lo anterior se reconoce positivamente en el artículo 2º inciso final

del Código del Trabajo el cual manifiesta que es deber del Estado velar por
el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios.
Es en esta perspectiva que procuraremos describir la forma en que
opera la fiscalización de las normas de protección de la maternidad.

4.2. Organos responsables de la fiscalización de las normas de

protección de la maternidad.

De conformidad al artículo 207 del Código del Trabajo. Corresponde

a la Junta Nacional de Jardines Infantiles y a la Dirección del Trabajo velar
8583
SCOGNAMIGLIO, Renato, "Diritto del Lavoro", Cacucci Ediz., Bari, 1972, p. 229-sgtes. En
Macchiavello, Guido, "Derecho del Trabajo", Santiago, Fondo de Cultura Económica, 1986, p.
461.
por el cumplimiento de las disposiciones de este título, haciendo referencia
a las normas del Título II del Libro II del Código.

La ley Nº 17.301, creó la Junta Nacional de Jardines Infantiles,

estableciendo, entre oras materias, su organización, administración y
atribuciones y el Decreto Supremo Nº1574, de 1971, del Ministerio de
Educación Pública, publicado en el Diario Oficial de 29 de Junio de 1971,
aprobó el Reglamento Orgánico de esta Institución.

Por su parte la función fiscalizadora de la Dirección del Trabajo

supone "velar por la correcta aplicación de las leyes del trabajo en todo el
territorio de la República" según dispone el artículo 5º del D.F.L Nº2, de
19676 del Ministerio del Trabajo y de Previsión Social extendiéndose esta
función no solo a velar por el cumplimiento de la legislación laboral sino
que también a las normas de higiene y seguridad en el trabajo y a
determinadas normas de carácter previsional.

"La actividad fiscalizadora es realizada por funcionarios públicos

que tienen el carácter de ministros de fe respecto de las actuaciones
ejecutadas en el ejercicio de su función, denominados genéricamente
"inspectores del trabajo". Su actividad se realiza, fundamentalmente, por
medio de visitas a los centros o lugares de trabajo.
La Inspección del Trabajo desarrolla su función fiscalizadora, uno,
por iniciativa propia; dos, en virtud de denuncia presentada por
trabajadores, empleadores u organizaciones sindicales, y tres, a
requerimiento de las autoridades de la cual depende y demás organismos
con los que colabora."86

86
LIZAMA, Luis. "La Dirección del Trabajo: Una Explicación de su facultad de interpretar la
legislación laboral chilena", Fundación Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1998, p.33.
 Ahora bien, esta referencia específica no priva del hecho que en
muchas situaciones particulares existirán otras instituciones que
eventualmente podrían verse en la obligación de actuar en defensa de estas
normas.

Es así, que podríamos hablar de una fiscalización directa versus una

fiscalización indirecta o residual, esto es aquella que le cabe realizar a todo
órgano del Estado que, en el ejercicio de sus funciones propias, se
encuentra ante la necesidad de pronunciarse sobre la aplicación de las
normas de protección de la maternidad.

En efecto, la Contraloría General de la República, dentro del campo

de sus atribuciones fiscalizadoras no podría obviar pronunciarse ante las
posibles infracciones a las normas de protección de la maternidad,
cometidas por instituciones del Estado en su carácter de empleador.

El Ministerio de Educación en relación con la construcción o

transformación de las salas cunas, debiendo los propietarios de los
establecimientos respectivos someter previamente los planos a la
aprobación de la comisión técnica del plan nacional de edificaciones
escolares del Ministerio de Educación Pública, según dispone el artículo
204 del Código.

Por último y si bien no aparecen expresamente mencionados cabe

recordar que la Constitución otorga al poder judicial, representado a través
de los Tribunales, la facultad exclusiva y excluyente de resolver con
carácter de cosa juzgada los conflictos de relevancia jurídica sometidos a su
conocimiento pudiendo recurrir a su facultad de imperio para hacer cumplir
sus resoluciones, como se da en el caso de que el empleador impida a la
trabajadora sujeta a las normas de protección el cumplimiento de sus
funciones, en este caso la afectada podría recurrir al tribunal para que este
ordene la reincorporación de la trabajadora.
De este modo podemos señalar que, dada la trascendencia del bien
jurídico protegido, es el conjunto de la institucionalidad, la que debe velar
por la tutela de las normas de protección de la maternidad.
Respecto del derecho de sala cuna, en particular, el funcionamiento
de estas se encuentra regulado, no obstante hechos recientes, de trágicas
consecuencias, hacen aconsejable recordar brevemente los requisitos
básicos de funcionamiento de este tipo de recintos.
Ubicación – instalaciones.-
La sala cuna deberá ubicarse en un lugar anexo o independiente del local de
trabajo, convenientemente orientado con respecto a la luz solar.
Además, deberá estar aislada del ruido y calor excesivos, trepidaciones,
polvo u otros contaminantes producidos por las faenas y deberá ceñirse a
las siguientes normas generales:
En cada establecimiento habrá el número de salas necesarias para mantener
a todos los hijos menores de un año de las trabajadoras que ocupe. En
ningún caso podrán albergarse más de 25 niños en cada sala, y el número
mínimo de cunas será de tres por cada veinte mujeres, debiendo aumentarse
si fuere necesario;
La sala cuna tendrá una altura de 2,60mt. y se destinará un área de cuatro
metros por cada cuna, calculando el promedio sobre la superficie total de la
sala;
La sala cuna deberá contar con ventanas al exterior, con un área libre total
no inferior a la quinta parte del área de la sala, provista de malla fina de
protección contra las mascotas;
La sala deberá poseer iluminación natural y artificial de preferencia difusa,
que produzca una intensidad comprendida entre los 75 y 150 lux y que sea
de calidad adecuada a la función que desempeña la sala;
La sala deberá contar con elementos de calefacción que permitan mantener
una temperatura mínima de 20ºC. estará estrictamente prohibido
calefaccionar la sala con braseros con carbón vegetal u otro sistema que
signifique combustión lenta o incompleta en el interior;
Cuando sea necesario, deberá instalarse persianas u otros dispositivos que
eviten el calor excesivo proveniente de la radiación solar;

Deberá proveerse de sillas con respaldo, en número igual al de las cunas,

destinadas a las madres que amamanten o alimenten a sus hijos;
Los cielos, paredes y pisos de la sala cuna, así como el mobiliario, deben
estar pintados de color claro y mantenerse en perfecto estado de
conservación y escrupulosamente limpios. El aseo de la sala deberá
efectuarse a las horas en que ella no se encuentre ocupada y será de cargo
del empleador;
En toda la sala cuna deberá existir un baño y un lavatorio con instalación
de agua fría y caliente. Además, un equipo individual con los elementos
necesarios para el aseo de cada niño;
La sala cuna deberá contar con los medios adecuados para preparar los
alimentos para los niños en una sala independiente. Deberá contar con una
cocina o anafre a gas o eléctrico con platos suficientes para la preparación
de la alimentación de los niños;
Deberá contar con un lavaplatos con llaves de agua corriente, a fin de que
las madres puedan dejar en perfectas condiciones de aseo los utensilios y
elementos que ocupen en la preparación de los alimentos de sus hijos.
Jabón, detergentes y demás elementos de aseo.
Todo material deberá estar en perfecto estado de conservación.
Las cunas deberán ser metálicas o de madera y contarán con un colchón y
una almohada de lana o algodón blanco. El colchón se protegerá en su parte
superior por una tela impermeable lavable. La dotación de ropa de cama
será la siguiente: 6 sábanas, 3 fundas de almohada, 3 frazadas y 2 colchas.
El lavado de las ropas de las cunas será de cargo del empleador.
Se consultarán uno más corralitos, según el número de niños que estén en
condiciones de pararse de sus cunas; deberán estar provistos de una
colchoneta forrada en material impermeable que asegure la mantención de
a limpieza.
Tratándose de establecimientos peligrosos, como fábricas de explosivos, de
fósforos, de telas, impermeables y demás que el Servicio de Salud califique
como tales; en estos casos, las salas cunas deberán ubicarse
independientemente del edificio en que funcione la industria o
establecimiento y fuera del radio estimado como peligroso por el mismo
Servicio de Salud, debiendo siempre considerarse la necesidad de facilitar
el acceso y traslado a ellas de las trabajadoras desde el lugar de las faenas.
Planos y especificaciones.-
Los planos y las especificaciones para la construcción o modificaciones de
salas cunas serán aprobados por la Comisión Técnica del Plan Nacional de
Edificaciones Escolares del Ministerio de Educación Pública.
Funcionamiento.-
El empleador deberá mantener en servicio la sala cuna forma continuada y
durante todo el tiempo que las madres permanezcan en el trabajo. Además,
deberá contar con cuidadora y todos los elementos necesarios, aunque no
haya niños en ella.
Personal encargado.-
Cada sala cuna estará a cargo de una persona competente que tendrá a su
cargo la atención y cuidado de los niños, con exclusión de cualquiera otra
actividad. La preparación e idoneidad de esta persona deberá ser calificada
por el respectivo Centro de Salud, asimismo, como corresponderá a este
mismo organismo la certificación de que tiene salud compatible para la
función que desempeñara. La remuneración de esta persona es de cargo del
dueño del establecimiento.
Admisión de niño.-
Los niños menores de un año, hijos de trabajadoras, serán admitidos en las
salas cunas sin más limitaciones que el estado de salud. Para su ingreso
deberá la madre presentar un certificado de salud expedido por el
Consultorio infantil del Centro de Salud en que esté ubicada la industria o
empresa, el que será expedido en forma gratuita a requerimiento de la
madre y en formulario que existirá con ese objeto. Las madres se
abstendrán de llevar a sus hijos a la sala cuna cuando estén enfermos. Serán
examinados a la llegada diariamente por la persona encargada de la sala
cuna para pesquisar cualquier síntoma de enfermedad infecto-contagiosa o
de la piel que pueda poner en peligro de contagio al resto de los niños. Los
niños que presenten síntomas sospechosos de enfermedad infecto-
contagiosa no serán admitidos y serán enviados al Consultorio infantil
correspondiente, en donde se vigilará su tratamiento. Un niño que ha
padecido una de estas enfermedades no podrá reingresar a la sala cuna sin
un certificado expedido por el médico del Consultorio Infantil, donde se
acredite que está sano.
Registro.-
En toda sala cuna se llevará un registro en que se inscribirá a los hijos de
las trabajadoras que tengan derecho por su edad a utilizar ésta. Si alguno no
hiciere uso de ella se registrará la razón por la cual l a madre no lleva a su
hijo a la sala cuna, con la firma de la madre.
Libro de indicaciones.-
En cada sala cuna se llevará un libro con las indicaciones que haya
formulado el médico sobre la alimentación de cada niño, las que serán
cumplidas por la persona encargada de ella.
Entrega de libreta informativa.-
En todos estos establecimientos deberá repartirse a las mujeres en general
una libreta que contenga el texto íntegro de las disposiciones legales y
reglamentarias sobre protección a las madres y salas cunas. Cuando la
mujer lleve a su hijo a la sala cuna, esta libreta deberá contener, además del
texto de las disposiciones antes señaladas, las siguientes indicaciones.
Nombre del niño;
Nombres de sus padres o de uno de ellos;
Fecha de nacimiento del niño;
Nombre del médico que hubiere expedido el certificado de salud, y
Fecha de ingreso del niño.
La libreta contendrá, además, un espacio amplio destinado a anotaciones
que referirán especialmente a las enfermedades que afectan al niño.
Mantenimiento de salas cunas.-
El mantenimiento de las salas cunas será de gasto exclusivo del empleador,
quien deberá tener una persona competente a cargo de la atención y
cuidado de los niños, la que deberá estar, perfectamente, en posesión del
certificado de auxiliar de enfermería por la autoridad competente.87

4.2. Sanciones aplicables al incumplimiento de las normas de protección.

Las normas de protección a la maternidad si bien conllevan un hondo

trasfondo valórico, no son normas morales sino jurídicas y su infracción

87
VALDIVIA, Bernardo. "Protección a la Maternidad" en Manual de Consultas Laborales y
Previsionales, Ediciones Técnicas Laborales Ltda. Año XIV, Nº158, Julio 1998,p.33-36.
trae como consecuencia necesaria la sanción, la cual no es sino la reacción
específica del derecho contra los actos de conducta humana calificados de
ilícitos o contrarios al derecho88, en este caso dicha reacción se presenta
como una multa y es pues la consecuencia de tales actos.

En efecto, la infracción de las disposiciones sobre protección de la

maternidad contenidas en el título II del Libro segundo del Código se
sancionan, en general, con multa que va desde la suma de catorce a sesenta
unidades tributarias mensuales según el valor vigente a la fecha de haberse
incurrido en la infracción. En caso de reincidencia la multa se aplica
aumentada al doble.

Del mismo modo se sanciona a los empleadores por cuya culpa las
instituciones que deben pagar las prestaciones de maternidad no lo hagan.
Sin perjuicio de esta multa será de cargo directo de los empleadores el pago
de los subsidios que correspondan a las trabajadoras asegurándose de esta
forma el pago íntegro y oportuno del subsidio maternal.

Menciona así mismo el artículo 208º del Código, la hipótesis de

incumplimiento a lo indicado en el artículo 194º parte final del Código, en
orden a prohibir al empleador condicionar la contratación de trabajadoras,
su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su
empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, de igual forma como le
prohibe el exigir para dichos fines certificado o examen alguno para
verificar si se encuentra o no en estado de gravidez, la infracción a lo
señalado tendrá multas semejantes a la indicadas anteriormente.

88
KELSEN, Hans. "Teoría pura del derecho", Editorial Universitaria de Buenos Aires, Argentina, 10ª
edición, 1971, p. 70.
 Los recursos obtenidos por concepto de multas deben ser traspasados
por el Fisco a la Junta Nacional de Jardines Infantiles, permitiendo de esta
forma la construcción y mantención de nuevos Jardines Infantiles.

Respecto de la aplicación de multas, jurisprudencia de la Corte de

Apelaciones de San Miguel, en fallo de fecha 02.11.83 en causa Rol Nº
1798, dispuso que el juez de la causa carece de la facultad para imponer
multas por infracción de las disposiciones sobre protección a la maternidad,
toda vez, que la fiscalización de las normas corresponde exclusivamente a
la Dirección del Trabajo.

En efecto, si bien el Código menciona la responsabilidad tanto de la

Dirección del Trabajo como de la Junta Nacional de Jardines Infantiles en
relación con la fiscalización de las normas sobre protección de la
maternidad, el dictamen Nº 20.933 de 15 de junio de 1998 de la
Contraloría General de la República a señalado que la Junta Nacional de
Jardines Infantiles carece de competencia para aplicar sanciones.

Dice dicho dictamen que: " En relación con la materia cabe anotar,
en primer término, que el aludido artículo 208 del referido Código,
contenido en ese Título II, en lo que interesa, previno que "Las infracciones
a las disposiciones de este título se sancionarán con multa de catorce a
setenta Unidades Tributarias Mensuales en vigor a la fecha de cometerse la
infracción, multa que se duplicará en caso de reincidencia ". Enseguida,
menester es señalar que el inciso final del precitado artículo 208 prescribe
que la " fiscalización del cumplimiento de las disposiciones de este artículo
corresponderá a la Dirección del Trabajo y a la Junta Nacional de Jardines
Infantiles", de lo cual se podría estimar, en principio, atendiendo al solo
tenor de la regla, que estos dos organismos podrían, indistintamente,
aplicar las multas de que se trata. Con todo, es dable hacer presente que de
los artículos 18 y siguientes del D.F.L. Nº 2, de 1967, del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social - que dispone la reestructuración y fija las
funciones de la Dirección del Trabajo - aparece con claridad que los
Inspectores del Trabajo poseen atribuciones expresas para sancionar
directamente con multas por las infracciones que constaten, a través de un
procedimiento preestablecido, tienen el carácter de ministros de fe respecto
de todas las actuaciones que realicen, incluso pueden requerir el auxilio de
la fuerza pública con el fin de desarrollar sus tareas fiscalizadoras,
prerrogativas que, entre otras, ni el Código del Trabajo ni la Ley Nº17.301 -
que regula la Junta Nacional de Jardines Infantiles- otorgan a la institución
ocurrente, de manera, pues que en estas circunstancias es improcedente
inferir la existencia de determinadas potestades sancionadoras si el
legislador, como acontece respecto de la Dirección del Trabajo, no ha
señalado a su respecto los mecanismos jurídicos para hacerlas efectivas.

A su vez, es necesario consignar que el artículo 1º de esta Ley Nº

17.301 establece que la Junta Nacional de Jardines Infantiles " tendrá a su
cargo crear y planificar, coordinar, promover, estimular y supervigilar la
organización y funcionamiento de jardines infantiles", de modo entonces,
que debe entenderse que la labor fiscalizadora de la interesada se halla
circunscrita, por mandato legal, a la creación y condiciones de operación de
dichos establecimientos, sin que pueda presumirse, por ende, que su
competencia se extiende en general, a todas las infracciones a la preceptiva
del Título II del Libro II del Código del Trabajo.

En otras palabras, del contexto de la normativa reseñada aparece,

entonces, que las multas de que se trata deben ser resueltas por el ente
estatal al cual el legislador entregó las funciones respectivas, fijando tanto
el procedimiento para ello como su forma de aplicación, sin desmedro, por
cierto, de las facultades fiscalizadoras de la Junta Nacional de Jardines
Infantiles en el ámbito de su competencia, las cuales comprenden la de
requerir la intervención de la Dirección del Trabajo para los fines en
análisis.

Por último, sostener como lo estima la entidad recurrente que por

mandato del artículo 208, inciso final, del Código del Trabajo, le fueron
conferidas potestades para imponer multas, significaría entender que esta
disposición habría otorgado competencias semejantes a dos organismos
públicos - Dirección del Trabajo y Junta Nacional de Jardines Infantiles - lo
cual resulta inadmisible al tenor del artículo 5º, inciso segundo, de la Ley
Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado
Nº18.575, que consulta el principio de unidad de acción de los órganos
públicos, el cual postula precisamente evitar la duplicación o interferencia
de funciones entre los organismos de la Administración del Estado.

En consecuencia, Contraloría General concluye que la Junta

Nacional de Jardines Infantiles carece de competencia para aplicar las
sanciones establecidas en el artículo 208 del Código del Trabajo"89

89
CÓDIGO del Trabajo, COMISION DE ESTUDIOS LABORALES, TOMO II, Ed. Libromar Ltda.
Valparaíso, Chile, 1999, p 998-999.
5. CONCLUSIONES

Como hemos observado durante el desarrollo de este trabajo, la

jurisprudencia, tanto administrativa como judicial se encuentran, las más de
las veces, contestes en las interpretaciones que respecto de las normas de
protección a la maternidad debe darse.

De esta forma se ha ido configurando un conjunto de principios

emanados de los fallos uniformes de los tribunales así como de la
interpretación progresiva y coherente de la Dirección del Trabajo90

Ahora bien, el proceso de interpretación de la norma jurídica por ser

esencialmente dinámico permite, dentro de ciertos márgenes ir adecuando
la norma a los cambios que la sociedad va experimentando y debe
responder a los desafíos del presente.

No obstante y como he señalado, la amplitud y flexibilidad de la

facultad interpretativa no podrá, en muchos casos suplir la deficiencia y las
carencias de una legislación laboral acorde a nuestros tiempos,
particularmente cuando el debate respecto del perfeccionamiento de las
normas laborales se encuentra cargado de consignas más que de propuestas

90
Sobre las diferentes acepciones de la palabra jurisprudencia ver "Introducción al Derecho" de Máximo
Pacheco G. Editorial Jurídica de Chile, 1976, p.346-350.
y se empantana en temas ya superados en los países más desarrollados
dentro de los cuales quisiéramos ser considerados.

En ese sentido será muy interesante observar la evolución de las

normas de protección a la maternidad a la luz de las nuevas tendencias que
comienzan a detectarse en el campo del derecho del trabajo y de la realidad
misma de cómo se desarrolla la relación laboral, sub contrataciones,
flexibilización de jornadas, trabajo en el hogar, este último de difícil
detección toda vez que se confunde dentro del hogar.

Tendremos que dar respuestas a situaciones como las del embarazo

múltiple en relación con el permiso post natal, así como habrá que discernir
sin ideologísmos respecto de la posibilidad de reducir el descanso pre natal
en favor de un pos natal más extendido, del mismo modo situaciones como
la de vacancia laboral, suspensión del contrato de trabajo por mutuo
acuerdo o por causas legales, la excedencia como mecanismo interruptivo
de la relación laboral, la reserva de plaza, etc. existentes en otras latitudes,
deberán merecer un análisis con mayor detención.

Pero no solo los cambios en las formas como se presta el servicio por
parte de la trabajadora serán materia de estudios. Los cambios científicos y
tecnológicos nos depararán nuevos desafíos que requerirán de ingeniosas
soluciones; así los avances en la medicina reproductiva, por ejemplo, nos
obligarán a establecer con mayor precisión el concepto de maternidad para
los efectos de las normas laborales, en efecto, ante una situación de
gestación mediante implante del óvulo fecundado en el útero de otra mujer
cabrá preguntarse ¿ A quién debe proteger la norma laboral? , ¿ Será
posible que el permiso pre y post natal aproveche a la mujer embarazada
(madre sustituta) y el fuero ceda en beneficio de la madre genética?,
¿ Hasta donde será exigible al empleador aceptar situaciones como estas?91

De igual forma los avances en materia de telecomunicaciones e

informática comienzan a mostrarnos nuevos formas de relación de
prestación de servicios en que ya no es requisito la presencia física del
trabajador en el lugar de la empresa, pudiendo incluso esta no existir sino
en el mundo virtual, ¿Serán válidos en esta nueva economía conceptos
como los permisos y descansos tal cual como fueron concebidos
originalmente por nuestros legisladores?

Esos son parte de los desafíos, no futuros sino que actuales, que
obligan a definiciones claras en aras de una convivencia armónica donde se
conjugue eficientemente la productividad de la empresa con la dignidad de
la persona del trabajador, fin último al cual debe estar destinado el campo
del derecho del trabajo.

6. BIBLIOGRAFÍA

Libros

91
Sobre el tema ver, FERNANDEZ, Marta María. "¿Cuándo una madre realmente es "madre" según las
leyes que reglamentan la maternidad parcial en los Estados Unidos?", en Memoria del VIII Congreso
Mundial sobre Derecho de Familia, Tomo I, Venezuela, 1994.
ALONSO O. Manuel, "El estatuto de los trabajadores", Madrid, España,
1991.
BARRIENTOS G. Javier, "Regímenes de excepción y recursos de
protección ante la jurisprudencia chilena", en "Practica Constitucional y
Derechos fundamentales", Carlos Peña G., Colección Estudios Nº 5 Chile,
1996.
BENADAVA, Santiago, "Derecho Internacional Público", Editorial Jurídica
Cono Sur, Chile, 6ª Ed. 1999.
CASAS BAAMONDE, María, "Derecho del Trabajo", Universidad de
Madrid, Facultad de Derecho, 1994.
CEA EGAÑA, José Luis, "Dignidad, Derechos y Garantías en el Régimen
Constitucional Chileno", en "Practica Constitucional y Derechos
Fundamentales", Carlos Peña González, Colección Estudios Nº 5, 1996,
Santiago, Chile.
EYZAGUIRRE, Jaime. "Historia del Derecho", Editorial Universitaria,
Santiago, Chile, 1978, 4ª edición.
FIGUEROA Q. María A. "La Codificación Civil chilena y la estructura de
un sistema jurídico legalista" en "Congreso Internacional: Andrés Bello y el
Derecho", Editorial Jurídica de Chile, 1982
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. "Abuso del derecho". Buenos
Aires, Argentina. 1992.
GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. "La protección por maternidad análisis
normativo en derecho del trabajo y la seguridad social", Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, España, 1997.
HENRÍQUEZ, Helia. "El empleo femenino ¿en la puerta de un
mejoramiento?", Economía y trabajo en Chile 1992-1993, Informe Anual,
Santiago, Chile.
HUMERES, Hector, "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social",
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, 15ª edición.
IRUZUBIETA F. Rafael, "El abuso del derecho y el fraude de la ley en el
derecho del trabajo", Madrid, COLEX, 1989.
KELSEN, Hans. "Teoría pura del derecho", Editorial Universitaria de
Buenos Aires, Argentina, 1971, 10ª edición.
LAURENZO C, Patricia, "El aborto no punible", Barcelona, España,
1990.
MARQUEZ G. Martha, "Condición laboral de la mujer trabajadora",
Facultad de derecho, Informes, Instituto Uruguayo del Trabajo,
Universidad de la República, Uruguay, 1993.
MACCHIAVELLO, Guido, "Derecho del Trabajo", Tomo I, Santiago,
Fondo de Cultura Económica, 1986.
MIR PUIG, Santiago, "Derecho Penal- Parte General", Barcelona, España,
5ª. Ed. 1998.
MOLINA G. Hernán, "Derecho Constitucional", Universidad de
Concepción, Chile.4ª.ed.
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PACHECO G. Máximo, " Introducción al derecho ", Editorial Jurídica de
Chile, 1976.
PUELMA ACCORSI, Alvaro “Curso de Derecho de Quiebras”. 4ª ed.
Santiago, Editorial Jurídica, 1985.
QUINTANO RIPOLLES, Antonio, "Tratado de la Parte Especial del
Derecho Penal", Madrid, 1962.
RUBIO LLORENTE, Francisco, "Derechos fundamentales y principios
Constitucionales", Francisco Rubio Llorente, 1ªed. 1995, Barcelona,
España, 1º ed. 1995.
SALAME, Teresa. "Avance tecnológico y ocupación laboral de la mujer".
Crítica Social. Santiago, Chile, Año II, Nº3, Julio, 1991.
THAYER A. William. y NOVOA F. Patricio, "Manual de Derecho del
Trabajo", Editorial Jurídica, Santiago, Chile, 1987
VALDIVIA, Bernardo. "Protección a la Maternidad" en Manual de
Consultas Laborales y Previsionales, Ediciones Técnicas Laborales Ltda.
Año XIV, Nº158, Julio 1998
WALKER, Francisco "Panorama del Derecho Social Chileno", Santiago,
Chile, 1947.

Tesis

CUEVAS GÓMEZ, Ximena " Maternidad Subrogada", Tesis de Grado,

Universidad Central, Santiago, Chile, 1997.
DE LA FUENTE, Beatriz, "La mujer en el derecho del trabajo y su
reglamentación en el ámbito internacional", Tesis de Grado, Santiago,
Chile, 1990.
JURÍN RAKELA, Marco "Análisis crítico y sistemático de la
jurisprudencia judicial y administrativa de las normas protectoras de la
maternidad en nuestra legislación laboral", Tesis de grado, Santiago, Chile,
1998.

LIZAMA, Luis. "La Dirección del Trabajo: Una Explicación de su facultad

de interpretar la legislación laboral chilena", Tesis para optar al grado de
Magister en Derecho, Fundación Facultad de Derecho, Universidad de
Chile, 1998.
MACÍAS, Oscar, "La inamovilidad por causa de maternidad en el derecho
laboral chileno", Tesis de Grado, Universidad de Valparaíso, 1992.
SAFFIRIO, René, "Protección de la maternidad". Tesis de Grado,
Santiago, Chile, 1982.
VARGAS, Sonia "Protección a la maternidad". Tesis de Grado,
Universidad de Concepción, 1983.

Revistas, apuntes y otros

CÓDIGO del Trabajo, COMISION DE ESTUDIOS LABORALES,

TOMO II, Ed. Libromar Ltda. Valparaíso, Chile, 1999.
CODIGO del Trabajo, en Revista Técnica del Trabajo, Carlos Poblete J. y
Sergio Saavedra Valdenegro, Santiago, Chile, 1998.
DELORME G., Viviana y WALKER E., Francisco, "El trabajo de las
mujeres: de la protección a la maternidad y de las salas cunas", Revista
Laboral Chile, Febrero - Marzo 1999.
DIRECCIÓN del Trabajo “Las normas que protegen la Maternidad en
Chile: el comportamiento de las empresas”, Cuaderno de Investigación
Nº3, Departamento de Estudios. Helia Henríquez, Verónica Riquelme y
Tatiana Cárdenas.
FERNANDEZ, Marta María. "¿Cuándo una madre realmente es "madre"
según las leyes que reglamentan la maternidad parcial en los Estados
Unidos?", en Memoria del VIII Congreso Mundial sobre Derecho de
Familia, Tomo I, Venezuela, 1994.
INFORME de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, contenido en el Boletín Nº139-10, en Francisco
Zúñiga Urbina: Función Consultiva de la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado.
MELIS, Christian, "La Protección de la Maternidad en el Trabajo",
Apuntes Facultad de Derecho Universidad de Chile, 1999.
REVISTA de Derecho Público, "La noción de persona en la Constitución,
(a propósito del que está por nacer)", SOTO KLOSS, Eduardo, Julio
-Diciembre de 1991, Santiago, Chile.
REVISTA Chilena de Derecho, Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Chile, "La maternidad gestacional: ¿ cabe la
sustitución?, Claudia Gana Winter, Vol. 25, nº4 ( octubre - diciembre
1998).
REVISTA Fallos del Mes
REVISTA de Derecho y Jurisprudencia
REVISTA Trabajo, de la Organización Internacional del Trabajo, Nº 24,
Abril de 1998.

ANEXO :
7. Normas internacionales de protección a la maternidad
emanadas de la O. I. T.

Dada la dispersión de textos que deben ser consultados para el

análisis de las normas internacionales referidas a la protección de la
maternidad he creído de utilidad disponer de este anexo en que se
encuentran recopiladas las principales normas emanadas del ámbito de la
Organización Internacional del Trabajo.
Esta recopilación ha sido ordenada cronológicamente y abarca desde
el Convenio 3 del año 1919 hasta el Convenio 183 de Junio de 2000.

7.1. Convenio 3, sobre la protección de la maternidad, 1919

Convenio relativo al empleo de las mujeres antes y después del parto

(Nota: Fecha de entrada en vigor: 13:06:1921 . Este Convenio ha sido
revisado en 1952 por el Convenio núm. 103 y en 2000 por el Convenio
núm. 183.)
Lugar: Washington
Sesión de la Conferencia:1
Fecha de adopción:28:11:1919
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:
Convocada en Washington por el Gobierno de los Estados Unidos de
América el 29 de octubre de 1919;
Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas al
empleo de las mujeres, antes y después del parto, con inclusión de la
cuestión de las indemnizaciones de maternidad, cuestión que está
comprendida en el tercer punto del orden del día de la reunión de la
Conferencia celebrada en Washington, y
Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de
un convenio internacional, adopta el siguiente Convenio, que podrá ser
citado como el Convenio sobre la protección de la maternidad, 1919, y que
será sometido a la ratificación de los Miembros de la Organización
Internacional del Trabajo, de acuerdo con las disposiciones de la
Constitución de la Organización Internacional del Trabajo:

Artículo 1
1. A los efectos del presente Convenio, se consideran empresas industriales,
principalmente:
a) las minas, canteras e industrias extractivas de cualquier clase;
b) las industrias en las cuales se manufacturen, modifiquen, limpien,
reparen, adornen, terminen o preparen productos para la venta, o en las
cuales las materias sufran una transformación, comprendidas la
construcción de buques, las industrias de demolición y la producción,
transformación y transmisión de electricidad o de cualquier clase de fuerza
motriz;
c) la construcción, reconstrucción, conservación, reparación, modificación,
o demolición de edificios y construcciones de todas clases, los ferrocarriles,
tranvías, puertos, muelles, canales, instalaciones para la navegación
interior, caminos, túneles, puentes, viaductos, cloacas colectoras, cloacas
ordinarias, pozos, instalaciones telegráficas o telefónicas, instalaciones
eléctricas, fábricas de gas, distribución de agua u otros trabajos de
construcción, así como las obras de preparación y cimentación que
preceden a los trabajos antes mencionados;
d) el transporte de personas o mercancías por carretera, ferrocarril o vía de
agua, marítima o interior, comprendida la manipulación de mercancías en
los muelles, embarcaderos y almacenes, con excepción del transporte a
mano.
2. A los efectos del presente Convenio, se considera como empresa
comercial todo lugar dedicado a la venta de mercancías o a cualquier
operación comercial.
3. La autoridad competente determinará, en cada país, la línea de
demarcación entre la industria y el comercio, por una parte, y la agricultura,
por otra.

Artículo 2
A los efectos del presente Convenio, el término mujer comprende a toda
persona del sexo femenino, cualquiera que sea su edad o nacionalidad,
casada o no, y el término hijo comprende a todo hijo, legítimo o no.

Artículo 3
En todas las empresas industriales o comerciales, públicas o privadas, o en
sus dependencias, con excepción de las empresas en que sólo estén
empleados los miembros de una misma familia, la mujer:
a) no estará autorizada para trabajar durante un período de seis semanas
después del parto;
b) tendrá derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un
certificado que declare que el parto sobrevendrá probablemente en un
término de seis semanas;
c) recibirá, durante todo el período en que permanezca ausente en virtud de
los apartados a) y b), prestaciones suficientes para su manutención y la del
hijo en buenas condiciones de higiene; dichas prestaciones, cuyo importe
exacto será fijado por la autoridad competente en cada país, serán
satisfechas por el Tesoro público o se pagarán por un sistema de seguro. La
mujer tendrá además derecho a la asistencia gratuita de un médico o de una
comadrona. El error del médico o de la comadrona en el cálculo de la fecha
del parto no podrá impedir que la mujer reciba las prestaciones a que tiene
derecho, desde la fecha del certificado médico hasta la fecha en que
sobrevenga el parto;
d) tendrá derecho en todo caso, si amamanta a su hijo, a dos descansos de
media hora para permitir la lactancia.

Artículo 4
Cuando una mujer esté ausente de su trabajo en virtud de los apartados a) o
b) del artículo 3 de este Convenio, o cuando permanezca ausente de su
trabajo por un período mayor a consecuencia de una enfermedad, que de
acuerdo con un certificado médico esté motivada por el embarazo o el
parto, será ilegal que hasta que su ausencia haya excedido de un período
máximo fijado por la autoridad competente de cada país, su empleador le
comunique su despido durante dicha ausencia o se lo comunique de suerte
que el plazo estipulado en el aviso expire durante la mencionada ausencia.

Artículo 5
Las ratificaciones formales del presente Convenio, de acuerdo con las
condiciones establecidas por la Constitución de la Organización
Internacional del Trabajo, serán comunicadas, para su registro, al Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo.

Artículo 6
1. Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo que
ratifique el presente Convenio se obliga a aplicarlo en aquellas de sus
colonias o posesiones o en aquellos de sus protectorados que no se
gobiernen plenamente por sí mismos, a reserva de:
a) que las condiciones locales imposibiliten la aplicación de las
disposiciones del Convenio;
b) que puedan introducirse en el Convenio las modificaciones necesarias
para su adaptación a las condiciones locales.
2. Cada Miembro deberá notificar a la Oficina Internacional del Trabajo su
decisión en lo que concierne a cada una de sus colonias o posesiones o a
cada uno de sus protectorados que no se gobiernen plenamente por sí
mismos.

Artículo 7
Tan pronto como las ratificaciones de dos Miembros de la Organización
Internacional del Trabajo hayan sido registradas en la Oficina Internacional
del Trabajo, el Director General de la Oficina notificará el hecho a todos
los Miembros de la Organización Internacional del Trabajo.

Artículo 8
Este Convenio entrará en vigor en la fecha en que el Director General de la
Oficina Internacional del Trabajo haya efectuado dicha notificación, y sólo
obligará a los Miembros que hayan registrado su ratificación en la Oficina
Internacional del Trabajo. Desde dicho momento, este Convenio entrará en
vigor, para cualquier otro Miembro, en la fecha en que haya sido registrada
su ratificación en la Oficina Internacional del Trabajo.

Artículo 9
Todo Miembro que ratifique el presente Convenio se obliga a aplicar sus
disposiciones a más tardar el 1 de julio de 1922, y a tomar las medidas
necesarias para el cumplimiento de dichas disposiciones.

Artículo 10
Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la
expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya
puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su
registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. La
denuncia no surtirá efecto hasta un año después de la fecha en que se haya
registrado en la Oficina Internacional del Trabajo.

Artículo 11
Por los menos una vez cada diez años, el Consejo de Administración de la
Oficina Internacional del Trabajo deberá presentar a la Conferencia General
una memoria sobre la aplicación de este Convenio, y deberá considerar la
conveniencia de incluir en el orden del día de la Conferencia la cuestión de
la revisión o modificación del mismo.
Artículo 12
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente
auténticas.

7.2. Recomendación nº4 sobre el saturnismo (mujeres y niños), 1919

Lugar: Wáshington
Sesión de la Conferencia:1
Fecha de adopción:28:11:1919

La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:

Convocada en Washington por el Gobierno de los Estados Unidos de
América el 29 octubre 1919;

Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas al

empleo de las mujeres y de los niños en trabajos insalubres, cuestión que
está comprendida en los puntos tercero y cuarto del orden del día de la
reunión de la Conferencia celebrada en Washington, y

Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de

una recomendación, adopta la siguiente Recomendación, que podrá ser
citada como la Recomendación sobre el saturnismo (mujeres y niños),
1919, y que será sometida a examen de los Miembros de la Organización
Internacional del Trabajo, con el fin de que se le dé efecto en forma de ley
nacional, o de otro modo, de acuerdo con las disposiciones de la
Constitución de la Organización Internacional del Trabajo:

1. La Conferencia General recomienda a los Miembros de la Organización

Internacional del Trabajo que, en razón de los peligros que ofrecen para las
mujeres, desde el punto de vista de la maternidad, ciertas operaciones
industriales, y con el fin de permitir que los niños se desarrollen
físicamente, se prohíba el empleo de mujeres y de personas menores de
dieciocho años en los trabajos que se enumeran a continuación:

a) en el trabajo en los hornos donde se haga la reducción de los minerales

de cinc y de plomo;
b) en la manipulación, tratamiento o reducción de las cenizas que
contengan plomo y en el desplate del plomo;
c) en la fusión en gran escala del plomo o del cinc viejo;
d) en la fabricación de la soldadura o de las aleaciones que contengan más
de 10 por ciento de plomo;
e) en la fabricación del litargirio, del protóxido de plomo, del minio, de la
cerusa, del minio-naranja o del sulfato, del cromato o del silicato de plomo
(frita);
f) en las operaciones de mezcla y empastado, en la fabricación o la
reparación de acumuladores eléctricos;
g) en la limpieza de los talleres donde se realicen los trabajos antes
enumerados.

2. La Conferencia recomienda, además, que no se autorice el empleo de

mujeres y personas menores de dieciocho años en los trabajos en que se
utilicen sales de plomo, sino a condición de que se tomen las medidas
siguientes:

a) ventilación localizada, de manera que se disipen, desde el momento de

su formación, el polvo y los vapores;
b) limpieza de las herramientas y de los talleres;
c) notificación a la autoridad pública de todos los casos de saturnismo, y
concesión de indemnizaciones a las personas intoxicadas;
d) examen médico periódico de las personas empleadas en los trabajos
antes enumerados;
e) instalación, en condiciones satisfactorias, de cuartos para vestuario,
lavabos y comedores, y suministro de ropas y protectores especiales;
f) prohibición de introducir alimentos o bebidas en los talleres.

3. La Conferencia recomienda, por otra parte, que, en la industria en que

sea posible sustituir las sales solubles de plomo por sustancias no tóxicas,
el empleo de sales solubles de plomo sea objeto de una reglamentación más
severa.

4. A los efectos de la presente Recomendación, se considera soluble una sal

de plomo si contiene más del 5 por ciento de su peso de plomo metálico,
soluble en una solución acuosa de ácido clorhídrico de 0,25 por ciento de
ácido.

7.3. Recomendación Nº12 sobre la protección de la maternidad

(agricultura), 1921

Lugar: Ginebra
Sesión de la Conferencia:3
Fecha de adopción:15:11:1921
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:

Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina

Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad, en su tercera
reunión, el 25 octubre 1921;

Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas a la

protección, antes y después del parto, de las mujeres asalariadas empleadas
en la agricultura, cuestión que está comprendida en el tercer punto del
orden del día de la reunión, y

Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de

una recomendación, adopta la siguiente Recomendación, que podrá ser
citada como la Recomendación sobre la protección de la maternidad
(agricultura), 1921, y que será sometida al examen de los Miembros de la
Organización Internacional del Trabajo, con el fin de que se le dé efecto en
forma de ley nacional, o de otro modo, de acuerdo con las disposiciones de
la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo:
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo
recomienda:

Que cada Miembro de la Organización Internacional del Trabajo adopte

medidas para garantizar a las mujeres asalariadas empleadas en las
empresas agrícolas una protección, antes y después del parto, semejante a
la protección concedida por el Convenio adoptado en Washington por la
Conferencia Internacional del Trabajo a las mujeres empleadas en la
industria y en el comercio, y que dichas medidas comprendan el derecho a
un período de ausencia, antes y después del parto, y a una prestación
durante el mismo período, financiada con fondos públicos, o por un sistema
de seguros.

7.4. Convenio 103 sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952

(Nota: Fecha de entrada en vigor: 07:09:1955. Este Convenio ha sido

revisado en 2000 por el Convenio núm. 183.)
Lugar: Ginebra
Fecha de adopción:28:06:1952 , ratificado por Chile el 14:10:1994
Sesión de la Conferencia:35
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 4 junio 1952 en
su trigésima quinta reunión;
Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas a la
protección de la maternidad, cuestión que constituye el séptimo punto del
orden del día de la reunión, y
Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de
un convenio internacional, adopta, con fecha veintiocho de junio de mil
novecientos cincuenta y dos, el siguiente Convenio, que podrá ser citado
como el Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952:

Artículo 1
1. Este Convenio se aplica a las mujeres empleadas en empresas
industriales y en trabajos no industriales y agrícolas, comprendidas las
mujeres asalariadas que trabajen en su domicilio.
2. A los efectos del presente Convenio, la expresión empresas industriales
comprende las empresas públicas y privadas y cualquiera de sus ramas, e
incluye especialmente:
a) las minas, canteras e industrias extractivas de cualquier clase;
b) las empresas en las cuales se manufacturen, modifiquen, limpien,
reparen, adornen, terminen, preparen para la venta, destruyan o demuelan
productos, o en las cuales las materias sufran una modificación,
comprendidas las empresas dedicadas a la construcción de buques o a la
producción, transformación y transmisión de electricidad o de cualquier
clase de fuerza motriz;
c) las empresas de edificación e ingeniería civil, comprendidas las obras de
construcción, reparación, conservación, modificación y demolición;
d) las empresas de transporte de personas o mercancías por carretera,
ferrocarril, vía de agua marítima o interior o vía aérea, comprendida la
manipulación de mercancías en los muelles, embarcaderos, almacenes o
aeropuertos.
3. A los efectos del presente Convenio, la expresión trabajos no industriales
comprende todos los trabajos ejecutados en las empresas y los servicios
públicos o privados siguientes, o relacionados con su funcionamiento:
a) los establecimientos comerciales;
b) los servicios de correos y telecomunicaciones;
c) los establecimientos y servicios administrativos cuyo personal efectúe
principalmente trabajos de oficina;
d) las empresas de periódicos;
e) los hoteles, pensiones, restaurantes, círculos, cafés y otros
establecimientos análogos;
f) los establecimientos dedicados al tratamiento u hospitalización de
enfermos, lisiados o indigentes y los orfanatos;
g) los teatros y otros lugares públicos de diversión;
h) el trabajo doméstico asalariado efectuado en hogares privados, así como
cualesquiera otros trabajos no industriales a los que la autoridad
competente decida aplicar las disposiciones del Convenio.
4. A los efectos del presente Convenio, la expresión trabajos agrícolas
comprende todos los trabajos ejecutados en las empresas agrícolas,
comprendidas las plantaciones y las grandes empresas agrícolas
industrializadas.
5. En todos los casos en que parezca incierta la aplicación del presente
Convenio a una empresa, a una rama de empresa o a un trabajo
determinado, la cuestión deberá ser resuelta por la autoridad competente,
previa consulta a las organizaciones representativas interesadas de
empleadores y de trabajadores, si las hubiere.
6. La legislación nacional podrá exceptuar de la aplicación del presente
Convenio a las empresas en las que solamente estén empleados los
miembros de la familia del empleador, tal como están definidos por dicha
legislación.
Artículo 2
A los efectos del presente Convenio, el término mujer comprende toda
persona del sexo femenino, cualquiera que sea su edad, nacionalidad, raza
o creencia religiosa, casada o no, y el término hijo comprende todo hijo
nacido de matrimonio o fuera de matrimonio.

Artículo 3
1. Toda mujer a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho,
mediante presentación de un certificado médico en el que se indique la
fecha presunta del
parto, a un descanso de maternidad.
2. La duración de este descanso será de doce semanas por lo menos; una
parte de este descanso será tomada obligatoriamente después del parto.
3. La duración del descanso tomado obligatoriamente después del parto
será fijada por la legislación nacional, pero en ningún caso será inferior a
seis semanas. El resto del período total de descanso podrá ser tomado, de
conformidad con lo que establezca la legislación nacional, antes de la fecha
presunta del parto, después de la fecha en que expire el descanso
obligatorio, o una parte antes de la primera de estas fechas y otra parte
después de la segunda.
4. Cuando el parto sobrevenga después de la fecha presunta, el descanso
tomado anteriormente será siempre prolongado hasta la fecha verdadera del
parto, y la duración del descanso puerperal obligatorio no deberá ser
reducida.
5. En caso de enfermedad que, de acuerdo con un certificado médico, sea
consecuencia del embarazo, la legislación nacional deberá prever un
descanso prenatal suplementario cuya duración máxima podrá ser fijada
por la autoridad competente.
6. En caso de enfermedad que, de acuerdo con un certificado médico, sea
consecuencia del parto, la mujer tendrá derecho a una prolongación del
descanso puerperal cuya duración máxima podrá ser fijada por la autoridad
competente.
Artículo 4
1. Cuando una mujer se ausente de su trabajo en virtud de las disposiciones
del artículo 3, tendrá derecho a recibir prestaciones en dinero y
prestaciones médicas.
2. Las tasas de las prestaciones en dinero deberán ser fijadas por la
legislación nacional, de suerte que sean suficientes para garantizar
plenamente la manutención

de la mujer y de su hijo en buenas condiciones de higiene y de acuerdo con

un nivel de vida adecuado.
3. Las prestaciones médicas deberán comprender la asistencia durante el
embarazo, la asistencia durante el parto y la asistencia puerperal, prestada
por una comadrona diplomada o por un médico, y la hospitalización,
cuando ello fuere necesario; la libre elección del médico y la libre elección
entre un hospital público o privado deberán ser respetadas.
4. Las prestaciones en dinero y las prestaciones médicas serán concedidas
en virtud de un sistema de seguro social obligatorio o con cargo a los
fondos públicos; en ambos casos, las prestaciones serán concedidas, de
pleno derecho, a todas las mujeres que reúnan las condiciones prescritas.
5. Las mujeres que no reúnan, de pleno derecho, las condiciones necesarias
para recibir prestaciones tendrán derecho a recibir prestaciones adecuadas
con cargo a los fondos de la asistencia pública, a reserva de las condiciones
relativas a los medios de vida prescritos por la asistencia pública.
6. Cuando las prestaciones en dinero concedidas en virtud de un sistema de
seguro social obligatorio estén determinadas sobre la base de las ganancias
anteriores, no deberán representar menos de dos tercios de las ganancias
anteriores tomadas en cuenta para computar las prestaciones.
7. Toda contribución debida en virtud de un sistema de seguro social
obligatorio que prevea prestaciones de maternidad, y todo impuesto que se
calcule sobre la base de los salarios pagados y que se imponga con el fin de
proporcionar tales prestaciones, deberán ser pagados, ya sea por los
empleadores o conjuntamente por los empleadores y los trabajadores, con
respecto al número total de hombres y mujeres empleados por las empresas
interesadas, sin distinción de sexo.
8. En ningún caso el empleador deberá estar personalmente obligado a
costear las prestaciones debidas a las mujeres que él emplea.

Artículo 5
1. Si una mujer lacta a su hijo, estará autorizada a interrumpir su trabajo
para este fin durante uno o varios períodos cuya duración será determinada
por la legislación nacional.
2. Las interrupciones de trabajo, a los efectos de la lactancia, deberán
contarse como horas de trabajo y remunerarse como tales en los casos en
que la cuestión esté regida por la legislación nacional o de conformidad con
ella; en los casos en que la cuestión esté regida por contratos colectivos, las
condiciones deberán reglamentarse por el contrato colectivo
correspondiente.
Artículo 6
Cuando una mujer se ausente de su trabajo en virtud de las disposiciones
del artículo 3 del presente Convenio, será ilegal que su empleador le
comunique su despido durante dicha ausencia, o que se lo comunique de
suerte que el plazo señalado en el aviso expire durante la mencionada
ausencia.
Artículo 7
1. Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo que
ratifique el presente Convenio podrá, mediante una declaración anexa a su
ratificación, prever excepciones en la aplicación del Convenio con respecto
a:
a) ciertas categorías de trabajos no industriales;
b) los trabajos ejecutados en las empresas agrícolas, salvo aquellos
ejecutados en las plantaciones;
c) el trabajo doméstico asalariado efectuado en hogares privados;
d) las mujeres asalariadas que trabajan en su domicilio;
e) las empresas de transporte por mar de personas y mercancías.
2. Las categorías de trabajos o de empresas para las que se recurra a las
disposiciones del párrafo 1 de este artículo deberán ser especificadas en la
declaración anexa a su ratificación.
3. Todo Miembro que haya formulado una declaración de esta índole podrá
en cualquier momento anularla, total o parcialmente, mediante una
declaración ulterior.
4. Todo Miembro para el que esté en vigor una declaración formulada de
conformidad con el párrafo 1 de este artículo deberá indicar, en las
memorias anuales subsiguientes sobre la aplicación del presente Convenio,
el estado de su legislación y su práctica en cuanto a los trabajos y empresas
a los que se aplique el párrafo 1 de este artículo en virtud de dicha
declaración, precisando en qué medida se ha aplicado o se propone aplicar
el Convenio en lo que concierne a estos trabajos y empresas.
5. A la expiración de un período de cinco años después de la entrada en
vigor inicial de este Convenio, el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo presentará a la Conferencia un informe especial,
relativo a la aplicación de estas excepciones, que contenga las
proposiciones que juzgue oportunas con miras a las medidas que hayan de
tomarse a este respecto.
Artículo 8
Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para
su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.

Artículo 9
1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la
Organización Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado
el Director General.
2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones
de dos Miembros hayan sido registradas por el Director General.

3. Desde dicho momento, este Convenio, entrará en vigor, para cada

Miembro, doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su
ratificación.

Artículo 10
1. Las declaraciones comunicadas al Director General de la Oficina
Internacional del Trabajo, de acuerdo con el párrafo 2 del artículo 35 de la
Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, deberán indicar:
a) los territorios respecto de los cuales el Miembro interesado se obliga a
que las disposiciones del Convenio sean aplicadas sin modificaciones;
b) los territorios respecto de los cuales se obliga a que las disposiciones del
Convenio sean aplicadas con modificaciones, junto con los detalles de
dichas modificaciones;
c) los territorios respecto de los cuales es inaplicable el Convenio y los
motivos por los cuales es inaplicable;
d) los territorios respecto de los cuales reserva su decisión en espera de un
examen más detenido de su situación.
2. Las obligaciones a que se refieren los apartados a) y b) del párrafo 1 de
este artículo se considerarán parte integrante de la ratificación y producirán
sus mismos efectos.
3. Todo Miembro podrá renunciar, total o parcialmente, por medio de una
nueva declaración, a cualquier reserva formulada en su primera declaración
en virtud de los apartados b), c) o d) del párrafo 1 de este artículo.

4. Durante los períodos en que este Convenio pueda ser denunciado de

conformidad con las disposiciones del artículo 12, todo Miembro podrá
comunicar al Director General una declaración por la que modifique, en
cualquier otro respecto, los términos de cualquier declaración anterior y en
la que indique la situación en territorios determinados.

Artículo 11
1. Las declaraciones comunicadas al Director General de la Oficina
Internacional del Trabajo, de conformidad con los párrafos 4 y 5 del
artículo 35 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo,
deberán indicar si las disposiciones del Convenio serán aplicadas en el
territorio interesado con modificaciones o sin ellas; cuando la declaración
indique que las disposiciones del Convenio serán aplicadas con
modificaciones, deberá especificar en qué consisten dichas modificaciones.
2. El Miembro, los Miembros o la autoridad internacional interesados
podrán renunciar, total o parcialmente, por medio de una declaración
ulterior, al derecho a invocar una modificación indicada en cualquier otra
declaración anterior.
3. Durante los período en que este Convenio pueda ser denunciado de
conformidad con las disposiciones del artículo 12, el Miembro, los
Miembros o la autoridad internacional interesados podrán comunicar al
Director General una declaración por la que modifiquen, en cualquier otro
respecto, los términos de cualquier declaración anterior, y en la que
indiquen la situación en lo que se refiere a la aplicación del Convenio.
Artículo 12
1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la
expiración de un plazo de diez años, a partir de la fecha en que se haya
puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su
registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. La
denuncia no surtirá efecto hasta un año después de la fecha en que se haya
registrado.
2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de
un año después de la expiración del período de diez años mencionado en el
párrafo precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este
artículo quedará obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo
sucesivo podrá denunciar este Convenio a la expiración de cada período de
diez años, en las condiciones previstas en este artículo.

Artículo 13
1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a
todos los Miembros de la Organización Internacional del Trabajo el registro
de cuantas ratificaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los
Miembros de la Organización.
2. Al notificar a los Miembros de la Organización el registro de la segunda
ratificación que le haya sido comunicada, el Director General llamará la
atención de los Miembros de la Organización sobre la fecha en que entrará
en vigor el presente Convenio.

Artículo 14
El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará al
Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de
conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una
información completa sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas
de denuncia que haya registrado de acuerdo con los artículos precedentes.

Artículo 15
Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administración de la
Oficina Internacional del Trabajo presentará a la Conferencia una memoria
sobre la aplicación del Convenio, y considerará la conveniencia de incluir
en el orden del día de la Conferencia la cuestión de su revisión total o
parcial.

Artículo 16
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique
una revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio
contenga disposiciones en contrario:
a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará,
ipso jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las
disposiciones contenidas en el artículo 12, siempre que el nuevo convenio
revisor haya entrado en vigor;
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el
presente Convenio cesará de estar abierto a la ratificación por los
Miembros.
2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido
actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el
convenio revisor.
Artículo 17
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente
auténticas.

7.5. Recomendación Nº95 sobre la protección de la maternidad, 1952

Lugar: Ginebra
Sesión de la Conferencia:35
Fecha de adopción:28:06:1952

La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:

Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 4 junio 1952 en
su trigésima quinta reunión;

Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas a la

protección de la maternidad, cuestión que constituye el séptimo punto del
orden del día de la reunión, y

Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de

una recomendación complementaria del Convenio sobre la protección de la
maternidad (revisado), 1952,adopta, con fecha veintiocho de junio de mil
novecientos cincuenta y dos, la siguiente Recomendación, que podrá ser
citada como la Recomendación sobre la protección de la maternidad, 1952:

I. Descanso de Maternidad
1.
1) Cuando sea necesario para la salud de la mujer, y siempre que sea
posible, el descanso de maternidad previsto en el párrafo 2 del artículo 3
del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952,
debería ser prolongado hasta completar un período de catorce semanas.

2) Los organismos de control deberían estar autorizados para prescribir en

casos individuales, mediante presentación de un certificado médico, una
prolongación suplementaria del descanso durante el embarazo y del
descanso puerperal previsto en los párrafos 4, 5 y 6 del artículo 3 del
Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952, si dicha
prolongación se considerase necesaria en interés de la salud de la madre y
del hijo, y especialmente cuando existan o puedan producirse condiciones
anormales, tales como abortos u otras complicaciones durante el embarazo
o el puerperio.

II. Prestaciones de Maternidad

2.

1) Siempre que sea posible, las prestaciones en metálico que deban ser
concedidas en virtud del artículo 4 del Convenio sobre la protección de la
maternidad (revisado), 1952, deberían ser fijadas de acuerdo con una tasa
superior a la tasa mínima prevista por dicho Convenio; siempre que sea
posible, la tasa debería ser fijada en un 100 por ciento de las ganancias
anteriores de la mujer que hayan sido tomadas en cuenta para computar las
prestaciones.

2) Siempre que sea posible, las prestaciones médicas que deban ser
concedidas en virtud del artículo 4 de dicho Convenio deberían comprender
la asistencia médica general y la asistencia por especialistas en el hospital o
fuera de él, e incluso visitas a domicilio; la asistencia odontológica; la
asistencia por una comadrona diplomada y otros servicios de maternidad,
en el domicilio o en un hospital; la asistencia por enfermeras, en el
domicilio, en un hospital o en cualquier otra institución médica; el
mantenimiento, tanto en un hospital como en cualquier otra institución
médica; el suministro de artículos farmacéuticos, dentales u otros artículos
médicos o quirúrgicos, y la asistencia prestada, bajo un control médico
apropiado, por miembros de cualquier otra profesión a los que legalmente
se considere competentes para proporcionar servicios vinculados a la
asistencia de maternidad.

3) Las prestaciones médicas deberían tener por objeto conservar,

restablecer o mejorar la salud de la mujer protegida, así como su aptitud
para el trabajo y para hacer frente a sus necesidades personales.

4) Las instituciones o los departamentos gubernamentales que concedan las

prestaciones médicas deberían estimular a las mujeres protegidas, por todos
los medios que puedan ser considerados apropiados, para que utilicen los
servicios generales de salud puestos a su disposición por las autoridades
públicas o por otros organismos reconocidos por las autoridades públicas.

5) Además, la legislación nacional podría autorizar a dichas instituciones o

a dichos departamentos para que tomen medidas destinadas a elevar el
nivel de salud de las mujeres protegidas y de sus hijos.

6) Convendría añadir a las prestaciones mencionadas en los apartados 1) y

2) de este párrafo otras prestaciones en dinero o en especie, tales como
canastillas o una asignación para la compra de canastillas, el suministro de
leche o una asignación de lactancia a las mujeres que lacten a sus hijos, etc.

III. Facilidades para las Madres Lactantes y los Hijos

3.

1) Siempre que sea posible, las interrupciones para la lactancia de los hijos
deberían representar una duración total de una hora y media, por lo menos,
durante la jornada de trabajo, y deberían permitirse modificaciones, en
cuanto a su frecuencia y a su duración, mediante presentación de un
certificado médico.

2) Deberían tomarse disposiciones a fin de organizar, de preferencia fuera

de las empresas donde estén trabajando las mujeres, instalaciones para la
lactancia de los hijos y para la asistencia que deba prestárseles durante la
jornada; siempre que sea posible, deberían tomarse disposiciones para que
esas instalaciones y esa asistencia sean financiadas, o al menos
subvencionadas, con cargo a la colectividad o en virtud de un sistema de
seguro social obligatorio.

3) El equipo de las instalaciones para la lactancia y la asistencia que se

preste a los hijos durante la jornada, las condiciones de higiene que deban
reunir y el número y las calificaciones de su personal deberían concordar
con normas adecuadas establecidas por una reglamentación y deberían ser
aprobados y controlados por la autoridad competente.

IV. Protección del Empleo

4.
1) Siempre que sea posible, el período antes y después del parto durante el
cual sea ilegal para el empleador despedir a una mujer en virtud del artículo
6 del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952,
debería comenzar a contarse a partir del día en que el empleador haya sido
notificado, por medio de un certificado médico, del embarazo de esa mujer,
y debería ser prolongado por lo menos hasta un mes después de la
terminación del período de descanso de maternidad previsto en el artículo 3
de dicho Convenio.

2) Motivos tales como una falta grave de la mujer empleada, la cesación de

las actividades de la empresa donde esté ocupada o la terminación de su
contrato de trabajo podrán ser considerados, por la legislación nacional,
como causas justas para el despido, durante el período en el que la mujer
esté protegida. Cuando existan consejos de empresa, sería conveniente
consultarlos con respecto a tales despidos.

3) Durante la ausencia legal, antes y después del parto, los derechos de

antigüedad de la mujer deberían ser salvaguardados, así como su derecho a
ocupar nuevamente su antiguo trabajo o un trabajo equivalente retribuido
con la misma tasa.

V. Protección de la Salud de las Mujeres Durante el Período de la

Maternidad

5.
1) El trabajo nocturno y las horas extraordinarias deberían estar prohibidos
a las mujeres embarazadas o lactantes, y sus horas de trabajo deberían estar
distribuidas de suerte que puedan disfrutar de períodos adecuados de
descanso. 2) El empleo de una mujer en trabajos considerados por la
autoridad competente como peligrosos para su salud o la de su hijo debería
estar prohibido durante el embarazo y durante tres meses, por lo menos,
después del parto o durante más tiempo aún, si la mujer lacta a su hijo.

3) Los trabajos comprendidos en las disposiciones del apartado 2) deberían

incluir, en especial:

a) todo trabajo penoso:

i) que obligue a levantar, tirar o empujar grandes pesos;

ii) que exija un esfuerzo físico excesivo y desacostumbrado, incluido el

hecho de permanecer de pie durante largo tiempo;

b) todo trabajo que requiera un equilibrio especial;

c) todo trabajo en el que se empleen máquinas que produzcan trepidación.

4) Una mujer empleada habitualmente en un trabajo considerado por la

autoridad competente como peligroso para su salud debería tener derecho a
ser transferida, sin reducción de salario, a otro trabajo que no sea
perjudicial para su estado.

5) Dicho derecho de transferencia debería también concederse por razones

de maternidad, en casos individuales, a cualquier mujer que presente un
certificado médico en el que se declare que un cambio en la naturaleza de
su trabajo es necesario en beneficio de su salud y de la de su hijo.
7.6. Convenio Nº110 sobre las plantaciones, 1958

Lugar: Ginebra
Fecha de adopción:24:06:1958
Sesión de la Conferencia:42

La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:

Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina

Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 4 junio 1958 en
su cuadragésima segunda reunión;

Después de haber examinado la cuestión de las condiciones de empleo de

los trabajadores de las plantaciones, cuestión que constituye el quinto punto
del orden del día de la reunión;

Habiendo estimado que, con carácter excepcional, a fin de acelerar la

aplicación a las plantaciones de ciertas disposiciones tomadas de convenios
existentes, en espera de una ratificación más general de esos convenios y de
la aplicación de sus disposiciones a todas las personas protegidas por éstos,
y con objeto de extender a las plantaciones la aplicación de ciertos
convenios que se les aplican actualmente, sería oportuno adoptar un
instrumento con tal fin;

Después de haber decidido que este instrumento revista la forma de un

convenio internacional, adopta, con fecha veinticuatro de junio de mil
novecientos cincuenta y ocho, el siguiente Convenio, que podrá ser citado
como el Convenio sobre las plantaciones, 1958:

Parte I. Disposiciones Generales

Artículo 1

1. A los efectos del presente Convenio, el término plantación comprende

toda empresa agrícola, situada en una zona tropical o subtropical, que
ocupe con regularidad a trabajadores asalariados y que principalmente se
dedique al cultivo o producción, para fines comerciales, de: café, té, caña
de azúcar, caucho, plátanos, cacao, coco, maní, algodón, tabaco, fibras
(sisal, yute y cáñamo), frutas cítricas, aceite de palma, quina y piña. Este
Convenio no es aplicable a las empresas familiares o pequeñas empresas
que produzcan para el mercado local y que no empleen regularmente
trabajadores asalariados.

2. Todo Miembro para el cual esté en vigor este Convenio podrá, previa
consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de
trabajadores interesadas, cuando tales organizaciones existan, extender la
aplicación de este Convenio a otras plantaciones:

a) agregando a la lista de cultivos que figura en el párrafo 1 de este artículo

uno o varios de los productos siguientes: arroz, achicoria, cardamomo,
geranio y pelitre o cualquier otro producto;
b) agregando a las plantaciones a que se refiere el párrafo 1 de este artículo
categorías de empresas a las que no se hace referencia en el mismo y que,
de acuerdo con la legislación y la práctica del país, estén clasificadas como
plantaciones, y deberá indicar las medidas adoptadas en este sentido en las
memorias anuales que sobre la aplicación del Convenio haya de presentar
en virtud del artículo 22 de la Constitución de la Organización
Internacional del Trabajo.

3. A los efectos de este artículo, el término plantación comprenderá

normalmente el procedimiento de transformación primaria del producto o
productos de la plantación.

Artículo 2

Todo Miembro que ratifique el presente Convenio se obliga a aplicar las

disposiciones en igual medida a todos los trabajadores de las plantaciones,
sin distinción de raza, color, sexo, religión, opinión política, nacionalidad,
origen social, tribu o afiliación sindical.

Artículo 3

1. Todo Miembro para el cual esté en vigor este Convenio deberá:

a) aplicar:

i) la parte I;

ii) las partes IV, IX y XI;

iii) por lo menos dos de las partes II, III, V, VI, VII, VIII, X, XII y XIII;

iv) la parte XIV;

b) especificar en una declaración unida a su ratificación -- en caso de que
excluya de su aceptación las disposiciones de una o varias partes del
Convenio -- las partes así excluidas.

2. Todo Miembro que haya formulado una declaración de conformidad con

el apartado b) del párrafo 1 de este artículo deberá indicar en las memorias
anuales que presente en virtud del artículo 22 de la Constitución de la
Organización Internacional del Trabajo los progresos que se hayan
realizado con miras a la aplicación de las partes así excluidas.

3. Todo Miembro que haya ratificado el presente Convenio, pero que haya
excluido ciertas partes de conformidad con los párrafos precedentes, podrá
notificar ulteriormente al Director General de la Oficina Internacional del
Trabajo que acepta las obligaciones del Convenio respecto de una o varias
de las partes así excluidas; dichas obligaciones se considerarán parte
integrante de la ratificación y producirán sus efectos desde la fecha de su
notificación.

Artículo 4

De conformidad con el párrafo 8 del artículo 19 de la Constitución de la

Organización Internacional del Trabajo, ninguna de las disposiciones del
presente Convenio menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o
acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que
las que figuren en el Convenio.

Parte II. Contratación y Reclutamiento, y Trabajadores Migrantes

Artículo 5

A los efectos del presente Convenio, el término reclutamiento comprende

todas las operaciones realizadas con objeto de conseguir para sí, o
proporcionar a un tercero, la mano de obra de personas que no ofrezcan
espontáneamente sus servicios, ya sea en el lugar de trabajo, en una oficina
pública de emigración o de colocación, o en una oficina dirigida por alguna
organización patronal y sujeta al control de la autoridad competente.

Artículo 6

El reclutamiento de un jefe de familia no deberá considerarse como si

implicara el de cualquiera de los miembros de su familia.

Artículo 7

Ninguna persona o sociedad deberá realizar actos de reclutamiento

profesional, a menos que esté provista de un permiso concedido por la
autoridad competente, y reclute trabajadores para la administración pública
o para uno o más empleadores determinados o asociaciones específicas de
empleadores.

Artículo 8

Los empleadores, agentes de empleadores, organizaciones de empleadores,

organizaciones subvencionadas por los empleadores, agentes de las
organizaciones de empleadores y de organizaciones subvencionadas por los
empleadores no podrán realizar actos de reclutamiento sin un permiso
otorgado por la autoridad competente.
Artículo 9

1. Los trabajadores reclutados deberán ser presentados a un funcionario

público, que comprobará si se han observado las prescripciones de la
legislación en materia de reclutamiento y, en particular, si los trabajadores
no han sido sometidos a una presión ilícita ni reclutados con error o fraude.

2. Los trabajadores reclutados deberán ser presentados a ese funcionario lo

más cerca posible del lugar de reclutamiento o, cuando se trate de
trabajadores reclutados en un territorio para ser empleados en otro territorio
dependiente de una administración diferente, a más tardar en el lugar de
partida del territorio de reclutamiento.

Artículo 10

Cuando, de acuerdo con las circunstancias, sea realizable y necesaria la

adopción de esta disposición, la autoridad competente deberá obligar a que
se entregue a todo trabajador reclutado cuya contratación no se haya
efectuado en el mismo lugar de reclutamiento o cerca de dicho lugar un
documento escrito, que podrá ser un certificado de empleo, una cartilla de
trabajo o un contrato provisional, que contenga los datos que la autoridad
competente estime necesarios, por ejemplo, indicaciones sobre la identidad
del trabajador, las condiciones del empleo en perspectiva y cualquier
anticipo sobre los salarios concedido al trabajador.

Artículo 11

1. Todo trabajador reclutado deberá someterse a un reconocimiento médico.

2. Cuando el trabajador haya sido reclutado para trabajar en una zona
alejada del lugar de reclutamiento, o cuando haya sido reclutado en un
territorio dependiente de otra administración, el reconocimiento médico
deberá efectuarse lo más cerca posible del lugar de reclutamiento y, cuando
se trate de trabajadores reclutados en un territorio para ser empleados en
otro territorio dependiente de una administración diferente, a más tardar, en
el lugar de partida del territorio de reclutamiento.
3. La autoridad competente podrá conceder al funcionario público a quien
deban ser presentados los trabajadores reclutados, de conformidad con el
artículo 9, el derecho a autorizar la marcha de estos trabajadores antes de
ser sometidos a un examen médico, a condición de que se compruebe:

a) que era y sigue siendo imposible someter a estos trabajadores a un

reconocimiento médico en el lugar de reclutamiento o en el punto de
partida;
b) que cada trabajador es físicamente apto para viajar y desempeñar su
futuro empleo;
c) que cada trabajador se someterá a un reconocimiento médico a su
llegada al lugar de trabajo o dentro del plazo más breve posible después de
su llegada.

4. La autoridad competente podrá, especialmente cuando el viaje de los

trabajadores reclutados sea de tal duración o se haga en tales condiciones
que pueda resentirse su salud, prescribir que los trabajadores reclutados
sean sometidos a un reconocimiento médico antes de su partida y a un
segundo examen después de su llegada al lugar de trabajo.
5. La autoridad competente deberá cerciorarse de que se han adoptado
todas las medidas necesarias para la aclimatación y adaptación de los
trabajadores reclutados, y para que se los vacune preventivamente.

Artículo 12

1. El reclutador o empleador deberá, siempre que sea posible, hacer

transportar a los trabajadores reclutados hasta el lugar de trabajo.

2. La autoridad competente deberá adoptar las medidas necesarias a fin de

que: a) los vehículos o barcos utilizados para el transporte de los
trabajadores sean adecuados para este menester, ofrezcan buenas
condiciones de higiene y suficiente capacidad de transporte;

b) se prevea un alojamiento adecuado para los trabajadores cuando éstos

tengan que pernoctar durante el viaje;
c) cuando haya que recorrer grandes distancias, se adopten todas las
medidas necesarias para garantizar la asistencia médica y el bienestar de los
trabajadores.

3. Cuando los trabajadores reclutados deban recorrer grandes distancias a

pie para llegar al lugar de trabajo, la autoridad competente deberá adoptar
las medidas necesarias a fin de que:

a) la duración de las etapas diarias sea compatible con la conservación de la

salud y de las fuerzas físicas de los trabajadores;
b) cuando la amplitud del desplazamiento de mano de obra lo requiera, se
instalen en lugares adecuados de los caminos principales campamentos de
descanso o albergues, mantenidos en buen estado de limpieza y en los que
pueda prestarse la asistencia médica indispensable.

4. Cuando los trabajadores reclutados viajen en grupo para ir al lugar de

trabajo y tengan que recorrer largas distancias, deberán ir acompañados por
un guía responsable.

Artículo 13

1. Los gastos de viaje de los trabajadores reclutados hasta el lugar de

trabajo, así como todos los gastos ocasionados para proteger al trabajador
durante su viaje, deberán estar a cargo del reclutador o del empleador.

2. El reclutador o el empleador deberá suministrar a los trabajadores

reclutados todo lo que pueda ser necesario para su mantenimiento durante
el viaje al lugar de trabajo y, sobre todo, de acuerdo con las condiciones
locales, víveres suficientes y apropiados, agua potable, utensilios de cocina
y combustible, ropa y mantas.

Artículo 14

Todo trabajador reclutado:

a) que esté incapacitado para el trabajo como consecuencia de una
enfermedad o de un accidente sufrido durante su viaje al lugar de trabajo;
b) que después de haber sido sometido a un reconocimiento médico se le
declare no apto para el trabajo;
c) que no sea contratado después del reclutamiento por una causa ajena a su
voluntad;
d) que la autoridad competente compruebe que ha sido reclutado con error
o fraude, deberá ser repatriado por cuenta del reclutador o del empleador.

Artículo 15

Cuando las familias de los trabajadores reclutados hayan sido autorizadas

para acompañar a estos últimos en el lugar de su trabajo, la autoridad
competente deberá adoptar las medidas necesarias para proteger su salud y
su bienestar durante el viaje. En particular:

a) los artículos 12 y 13 del presente Convenio deberán aplicarse a estas

familias;
b) en caso de que el trabajador sea repatriado en virtud del artículo 14, su
familia deberá ser igualmente repatriada;
c) en caso de que el trabajador fallezca durante su viaje al lugar de trabajo,
su familia deberá ser repatriada.

Artículo 16

La autoridad competente deberá limitar la cantidad que podrá pagarse a los

trabajadores reclutados, a título de anticipo sobre el salario, y deberá
reglamentar las condiciones en que podrán hacerse estos anticipos.

Artículo 17

1. Todo Miembro para el cual se halle en vigor esta parte del Convenio se
obliga, siempre que la legislación nacional lo permita, a tomar todas las
medidas pertinentes contra la propaganda sobre la emigración y la
inmigración que pueda inducir en error.
2. A estos efectos, colaborará, cuando ello fuere oportuno, con otros
Miembros interesados.

Artículo 18

Todo Miembro deberá dictar disposiciones, cuando ello fuere oportuno y

dentro de los límites de su competencia, con objeto de facilitar la salida, el
viaje y el recibimiento de las personas que emigren para trabajar en una
plantación.

Artículo 19

Todo Miembro para el cual se halle en vigor esta parte del Convenio se
obliga a mantener, dentro de los límites de su competencia, servicios
médicos apropiados encargados de:

a) cerciorarse, si ello fuere necesario, de que, tanto en el momento de su

salida como en el de su llegada, la salud de las personas que emigren para
ser empleadas en una plantación y de los miembros de sus familias
autorizados a acompañarlas, o a reunirse con ellas, es satisfactoria;
b) velar por que las personas que emigren para ser empleadas en una
plantación y los miembros de sus familias gocen de una protección médica
adecuada y de
buenas condiciones de higiene en el momento de su salida, durante el viaje
y a su llegada al país de destino.
Parte III. Contratos de Trabajo y Abolición de Sanciones Penales

Artículo 20

1. La legislación o los reglamentos en vigor en el territorio deberán fijar la

duración máxima de servicio que podrá preverse explícita o implícitamente
en un contrato escrito o verbal.
2. La duración máxima de servicio que podrá preverse explícita o
implícitamente en un contrato, para un empleo que no entrañe un viaje
largo y costoso, no deberá exceder, en ningún caso, de doce meses si la
familia del trabajador no le acompaña, ni de dos años si su familia le
acompaña.
3. La duración máxima de servicio que pueda preverse explícita o
implícitamente en un contrato, para un empleo que entrañe un viaje largo y
costoso, no deberá exceder, en ningún caso, de dos años si la familia del
trabajador no le acompaña, ni de tres años si su familia le acompaña.
4. La autoridad competente, previa consulta a las organizaciones de
empleadores y de trabajadores, donde dichas organizaciones existan, que
representen a las partes interesadas, podrá excluir de la aplicación del
presente Convenio los contratos celebrados entre empleadores y
trabajadores no manuales cuando su libertad para elegir un empleo esté
garantizada satisfactoriamente. Dicha exclusión podrá aplicarse a todos los
trabajadores de las plantaciones de un territorio, a los trabajadores de las
plantaciones empleados en el cultivo de determinado producto, a los
trabajadores de una empresa determinada o a grupos especiales de
trabajadores de las plantaciones.

Artículo 21
La autoridad competente en cada país donde existan sanciones penales por
incumplimiento del contrato de trabajo por un trabajador empleado en una
plantación deberá adoptar medidas para abolir todas las sanciones de esta
clase.

Artículo 22
Dichas medidas deberán prever la abolición de todas esas sanciones
penales por medio de una disposición apropiada de inmediata aplicación.

Artículo 23
A los efectos de esta parte del Convenio, la expresión incumplimiento del
contrato comprende:

a) toda omisión o negativa a comenzar o ejecutar el trabajo estipulado en el

contrato por parte del trabajador;
b) toda negligencia o falta de diligencia del trabajador;
c) la ausencia del trabajador sin autorización o sin motivo justificado;
d) la deserción del trabajador.

Parte IV. Salarios

Artículo 24

1. Deberá estimularse la fijación de salarios mínimos por medio de

contratos colectivos celebrados libremente entre los sindicatos que
representen a los trabajadores interesados y los empleadores u
organizaciones de empleadores.
2. Cuando no existan métodos adecuados para la fijación de salarios
mínimos por medio de contratos colectivos, deberían tomarse las
disposiciones necesarias a fin de determinar tasas de salarios mínimos,
cuando sea apropiado por medio de ley o de reglamentación nacional, en
consulta, a base de igualdad completa, con los representantes de los
empleadores y de los trabajadores, entre los cuales figurarán representantes
de sus organizaciones respectivas, si las hubiere.
3. Las tasas mínimas de salario que hayan sido fijadas en virtud del párrafo
que antecede serán obligatorias para los empleadores y los trabajadores
interesados y no podrán ser reducidas.

Artículo 25

1. Todo Miembro para el cual se halle en vigor el presente Convenio deberá

adoptar las disposiciones necesarias para asegurar que, por una parte, los
empleadores y los trabajadores interesados tengan conocimiento de las
tasas mínimas de salarios vigentes, y que, por otra, los salarios
efectivamente pagados no sean inferiores a las tasas mínimas aplicables;
dichas disposiciones deberán prever el control, la inspección y las
sanciones que sean necesarios y que mejor se adapten a las condiciones de
las plantaciones del país interesado.
2. Todo trabajador al que sean aplicables las tasas mínimas y reciba salarios
inferiores a esas tasas deberá tener derecho, por vía judicial o por otra vía
apropiada, a cobrar el importe de las cantidades que se le adeuden, dentro
del plazo que prescriba la legislación nacional.

Artículo 26
Los salarios que deban pagarse en efectivo se pagarán exclusivamente en
moneda de curso legal, y deberá prohibirse el pago con pagarés, vales,
cupones o en cualquier otra forma que se considere representativa de la
moneda de curso legal.
Artículo 27
1. La legislación nacional, los contratos colectivos o los laudos arbitrales
podrán permitir el pago parcial del salario con prestaciones en especie
cuando esta forma de pago sea de uso corriente o conveniente. En ningún
caso se deberá permitir el pago del salario con bebidas espirituosas o con
drogas nocivas.
2. En los casos en que se autorice el pago parcial del salario con
prestaciones en especie, se deberán tomar medidas pertinentes para
garantizar que dichas prestaciones sean apropiadas al uso personal del
trabajador y de su familia.
3. Cuando la alimentación, la vivienda, el vestido y otros suministros y
servicios esenciales formen parte de la remuneración, la autoridad
competente deberá tomar las medidas pertinentes para garantizar que ellos
sean adecuados y que su valor en efectivo se calcule con exactitud.

Artículo 28
El salario se deberá pagar directamente al trabajador interesado, a menos
que la legislación nacional, un contrato colectivo o un laudo arbitral
establezcan otra forma de pago, o que el trabajador interesado acepte un
procedimiento diferente.

Artículo 29
Se deberá prohibir que los empleadores limiten en forma alguna la libertad
del trabajador de disponer de su salario.

Artículo 30
1. Cuando se creen, dentro de una empresa, economatos para vender
mercancías a los trabajadores, o servicios destinados a proporcionarles
prestaciones, no se deberá ejercer ninguna coacción sobre los trabajadores
interesados para que utilicen estos economatos o servicios.
2. Cuando no sea posible el acceso a otros almacenes o servicios, la
autoridad competente deberá tomar medidas apropiadas para lograr que las
mercancías se vendan a precios justos y razonables, que los servicios se
presten en las mismas condiciones y que los economatos o servicios
establecidos por el empleador no se exploten con el fin de obtener
utilidades, sino para que ello redunde en beneficio de los trabajadores
interesados.

Artículo 31

1. Los descuentos de los salarios solamente se deberán permitir de acuerdo

con las condiciones y dentro de los límites fijados por la legislación
nacional, un contrato colectivo o un laudo arbitral.
2. Se deberá indicar a los trabajadores, en la forma que la autoridad
competente considere más apropiada, las condiciones y los límites que
hayan de observarse para poder efectuar dichos descuentos.

Artículo 32
Se deberá prohibir cualquier descuento de los salarios que se efectúe para
garantizar un pago directo o indirecto por un trabajador al empleador, a su
representante o a un intermediario cualquiera (tales como los agentes
encargados de contratar la mano de obra) con objeto de obtener o conservar
un empleo.

Artículo 33
1. El salario se deberá pagar a intervalos regulares. A menos que existan
otros arreglos satisfactorios que garanticen el pago del salario a intervalos
regulares, los intervalos a los que el salario deba pagarse se establecerán
por la legislación nacional o se fijarán por un contrato colectivo o un laudo
arbitral.
2. Cuando se termine el contrato de trabajo se deberá efectuar un ajuste
final de todos los salarios debidos, de conformidad con la legislación
nacional, un contrato colectivo o un laudo arbitral, o, en defecto de dicha
legislación, contrato o laudo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta
de los términos del contrato.

Artículo 34
Se deberán tomar medidas eficaces, cuando ello sea necesario, con objeto
de dar a conocer a los trabajadores en forma apropiada y fácilmente
comprensible:
a) antes de que ocupen un empleo o cuando se produzca cualquier cambio
en el mismo, las condiciones del salario que habrán de aplicárseles;
b) al efectuarse cada pago del salario, los elementos que constituyan el
salario en el período de pago considerado, siempre que estos elementos
puedan sufrir variaciones.

Artículo 35
La legislación que dé efecto a las disposiciones de los artículos 26 a 34 de
este Convenio deberá:

a) ponerse en conocimiento de los interesados;

b) precisar las personas encargadas de garantizar su aplicación;
c) establecer sanciones adecuadas para cualquier caso de infracción;
d) proveer, siempre que sea necesario, al mantenimiento de un registro
cuyo sistema haya sido aprobado.

Parte V. Vacaciones Anuales Pagadas

Artículo 36
Los trabajadores empleados en las plantaciones deberán disfrutar de
vacaciones anuales pagadas después de un período de servicio continuo con
un mismo empleador.

Artículo 37
1. Todo Miembro para el cual esté en vigor esta parte del Convenio podrá
decidir libremente la forma en que habrán de establecerse las vacaciones
pagadas en las plantaciones.
2. Las vacaciones pagadas en las plantaciones podrán ser establecidas,
cuando fuere apropiado, por contrato colectivo, o bien podrá confiarse su
reglamentación a organismos especiales.
3. Cuando la forma en que estén establecidas las vacaciones pagadas en las
plantaciones lo permita:
a) deberá consultarse previa y ampliamente a las organizaciones interesadas
más representativas de empleadores y de trabajadores, si dichas
organizaciones existen, y a cualesquiera otras personas especialmente
calificadas por su profesión o sus funciones, a las cuales la autoridad
competente juzgue conveniente dirigirse;
b) los empleadores y trabajadores interesados deberán participar en la
reglamentación de las vacaciones pagadas, ser consultados, o tener derecho
a ser oídos, en la forma y medida que determine la legislación nacional,
pero siempre sobre la base de una absoluta igualdad.

Artículo 38

El período mínimo de servicio continuo exigido y la duración mínima de

las vacaciones anuales pagadas deberán ser determinados por la legislación
nacional, los contratos colectivos o las sentencias arbitrales, por
organismos especiales encargados de la reglamentación de las vacaciones
pagadas en las plantaciones, o por cualquier otro medio aprobado por la
autoridad competente.

Artículo 39
Cuando fuere pertinente, se deberán prever, de conformidad con el
procedimiento establecido para la reglamentación de las vacaciones
pagadas en las plantaciones:

a) un régimen más favorable para los trabajadores jóvenes, en los casos en

que las vacaciones anuales pagadas concedidas a los trabajadores adultos
no se consideren apropiadas para los trabajadores jóvenes;
b) un aumento de la duración de las vacaciones pagadas a medida que
aumente la duración del servicio;
c) unas vacaciones proporcionales o, en su defecto, una indemnización
compensatoria, si el período de servicio continuo de un trabajador no le
permite aspirar a vacaciones anuales pagadas, pero excede de un período
mínimo determinado de conformidad con el procedimiento establecido;
d) la exclusión, al determinar las vacaciones anuales pagadas, de los días
feriados oficiales y consuetudinarios, de los períodos de descanso semanal
y, dentro de límites fijados de conformidad con el procedimiento
establecido, de las interrupciones temporales en la asistencia al trabajo
debidas, en particular, a enfermedad o accidente.

Artículo 40

1. Toda persona que tome vacaciones en virtud de esta parte del Convenio
deberá recibir, durante todo el período de dichas vacaciones, una
remuneración que no podrá ser inferior a su remuneración habitual, o la
remuneración que pudiere ser prescrita de conformidad con los párrafos 2 y
3 de este artículo.
2. La remuneración que deba pagarse por el período de vacaciones se
calculará, en la forma prescrita por la legislación nacional, los contratos
colectivos o las sentencias arbitrales, por organismos especiales encargados
de la reglamentación de las vacaciones pagadas en las plantaciones, o por
cualquier otro medio aprobado por la autoridad competente.
3. Cuando la remuneración de la persona que tome vacaciones comprenda
prestaciones en especie, se le podrá pagar, por el período de vacaciones, la
equivalencia en efectivo de dichas prestaciones.

Artículo 41
Se considerará nulo todo acuerdo que implique el abandono del derecho a
vacaciones anuales pagadas o la renuncia a las mismas.

Artículo 42
Toda persona despedida o que hubiera dejado su empleo antes de haber
tomado el total o una parte de las vacaciones a que tuviere derecho deberá
recibir, por cada día de vacaciones a que tenga derecho en virtud de esta
parte del Convenio, la remuneración prevista en el artículo 40.
Parte VI. Descanso Semanal

Artículo 43
1. A reserva de las excepciones previstas en los artículos siguientes, los
trabajadores de las plantaciones deberán disfrutar, en el curso de cada
período de siete días, de un descanso que comprenda como mínimo
veinticuatro horas consecutivas.
2. Dicho descanso se concederá al mismo tiempo, siempre que sea posible,
a todos los trabajadores de cada plantación.
3. El descanso coincidirá, siempre que sea posible, con los días
consagrados por la tradición o las costumbres del país o de la región.

Artículo 44

1. Cada Miembro podrá autorizar excepciones totales o parciales (incluso

suspensiones y disminuciones de descanso) a las disposiciones del artículo
43, teniendo en cuenta especialmente cualesquiera consideraciones
oportunas de orden económico y humanitario y previa consulta a las
asociaciones calificadas de empleadores y de trabajadores, cuando estas
asociaciones existan.
2. Dicha consulta no será necesaria en los casos de excepción que hubieren
sido ya autorizados por la legislación vigente.

Artículo 45
Cada Miembro deberá, en todo lo posible, dictar disposiciones que prevean
períodos de descanso en compensación de las suspensiones o
disminuciones autorizadas en virtud del artículo 44, salvo en los casos en
que los acuerdos o las costumbres locales hubieran ya previsto dichos
descansos.

Parte VII. Protección de la Maternidad

Artículo 46
A los efectos de esta parte del Convenio, el término mujer comprende toda
persona del sexo femenino, cualquiera que sea su edad, nacionalidad, raza
o creencia religiosa, casada o no, y el término hijo comprende todo hijo
nacido de matrimonio o fuera de matrimonio.

Artículo 47

1. Toda mujer a la que se aplique esta parte del Convenio tendrá derecho,
mediante presentación de pruebas de la fecha presunta del parto, a un
descanso de maternidad.
2. La autoridad competente podrá, previa consulta a las organizaciones más
representativas de empleadores y de trabajadores, si existen, subordinar el
otorgamiento del descanso de maternidad a un período de calificación,
siempre que éste no exceda de un total de ciento cincuenta días de empleo
con el mismo empleador durante doce meses anteriores al parto.
3. La duración del descanso de maternidad será de doce semanas por lo
menos; una parte de este descanso será tomada obligatoriamente después
del parto.
4. La duración del descanso tomado obligatoriamente después del parto
será fijada por la legislación nacional, pero en ningún caso será inferior a
seis semanas. El resto del período total del descanso podrá ser tomado, de
conformidad con lo que establezca la legislación nacional, antes de la fecha
presunta del parto, después de la fecha en que expire el descanso
obligatorio, o una parte antes de la primera de estas fechas y otra después
de la segunda.
5. Cuando el parto sobrevenga después de la fecha presunta, el descanso
tomado anteriormente será siempre prolongado hasta la fecha verdadera del
parto, y la duración del descanso puerperal obligatorio no deberá ser
reducida.

6. Cuando se haya establecido debidamente que una enfermedad sea

consecuencia del embarazo, la legislación nacional deberá prever un
descanso prenatal suplementario cuya duración máxima podría ser fijada
por la autoridad competente.
7. Cuando se haya establecido debidamente que una enfermedad sea
consecuencia del parto, la mujer tendrá derecho a una prolongación del
descanso puerperal cuya duración máxima podrá ser fijada por la autoridad
competente.
8. Ninguna mujer embarazada podrá ser obligada a efectuar un trabajo
perjudicial para su estado durante el período que preceda a su descanso de
maternidad.

Artículo 48
1. Cuando una mujer se ausente de su trabajo en virtud de las disposiciones
del artículo 47, tendrá derecho a recibir prestaciones en dinero y
prestaciones médicas.
2. Las tasas de las prestaciones en dinero deberán ser fijadas por la
legislación nacional, de suerte que sean suficientes para garantizar
plenamente la manutención de la mujer y de su hijo en buenas condiciones
de higiene y de acuerdo con un nivel de vida adecuado.
3. Las prestaciones médicas deberán comprender la asistencia durante el
embarazo, la asistencia durante el parto y la asistencia puerperal, prestada
por una comadrona diplomada o por un médico, y la hospitalización,
cuando ello fuere necesario; la libre elección del médico y la libre elección
entre un hospital público o privado deberán ser respetadas siempre que sea
posible.
4. Toda contribución debida en virtud de un sistema de seguro social
obligatorio que prevea prestaciones de maternidad, y todo impuesto que se
calcule sobre la base de los salarios pagados y que se imponga con el fin de
proporcionar tales prestaciones, deberán ser pagados, ya sea por los
empleadores o conjuntamente por los empleadores y los trabajadores con
respecto al número total de hombres y mujeres empleados por las empresas
interesadas, sin distinción de sexo.

Artículo 49
1. Si una mujer amamanta a su hijo, estará autorizada a interrumpir su
trabajo para este fin en las condiciones que serán determinadas por la
legislación nacional.
2. Las interrupciones de trabajo, a los efectos de la lactancia, deberán
contarse como horas de trabajo y remunerarse como tales en los casos en
que la cuestión esté regida por la legislación nacional o de conformidad con
ella; en los casos en que la cuestión esté regida por contratos colectivos, las
condiciones deberán reglamentarse por el contrato colectivo
correspondiente.

Artículo 50
1. Cuando una mujer se ausente de su trabajo en virtud de las disposiciones
del artículo 47, será ilegal que su empleador le comunique su despido
durante dicha ausencia, o que se lo comunique de suerte que el plazo fijado
en el aviso expire durante la mencionada ausencia.
2. El despido de una mujer en razón únicamente de estar embarazada o de
tener que amamantar a su hijo es ilegal.

Parte VII. Indemnización por Accidentes del Trabajo

Artículo 51
Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo para el cual
esté en vigor esta parte del Convenio se obliga a extender a todos los
trabajadores de las plantaciones el beneficio de las leyes y reglamentos que
tengan por objeto indemnizar a las víctimas de accidentes sobrevenidos a
causa del trabajo o durante la ejecución del mismo.

Artículo 52

1. Todo Miembro para el cual esté en vigor esta parte del Convenio se
obliga a conceder a los nacionales de cualquier otro Miembro para el cual
esté también en vigor, y que fueren víctimas de accidentes del trabajo
ocurridos en el territorio de aquél, o a sus derecho habientes, el mismo trato
que otorgue a sus propios nacionales en materia de indemnización por
accidentes del trabajo.
2. Esta igualdad de trato será otorgada a los trabajadores extranjeros y a sus
derecho habientes sin ninguna condición de residencia. Sin embargo, en lo
que respecta a los pagos que un Miembro, o sus nacionales, tengan que
hacer fuera de su propio territorio en virtud de este principio, las
disposiciones que hayan de tomarse se regirán, si fuera necesario, por
acuerdos especiales celebrados con los Miembros interesados.

Artículo 53

Los Miembros interesados podrán celebrar acuerdos especiales en los que

estipulen que las indemnizaciones por accidentes del trabajo ocurridos a
trabajadores empleados de una manera temporal o intermitente en el
territorio de un Miembro, por cuenta de una empresa situada en el territorio
de otro Miembro, deberán regirse por la legislación de este último
Miembro.

Parte IX. Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva

Artículo 54
Se deberá garantizar, por medio de disposiciones apropiadas, el derecho de
los empleadores y de los trabajadores a asociarse para cualquier fin lícito.

Artículo 55
Todo procedimiento para examinar los conflictos entre empleadores y
trabajadores deberá ser tan sumario y sencillo como sea posible.

Artículo 56
1. Se deberá estimular a los empleadores y a los trabajadores para que
eviten conflictos y para que, en caso de que surjan, los resuelvan en forma
equitativa por medio de la conciliación.
2. A estos efectos, se deberán dictar todas las medidas pertinentes para
consultar y asociar a los representantes de las organizaciones de
empleadores y de trabajadores en el establecimiento y funcionamiento de
los organismos de conciliación.
3. A reserva de que actúen dichos organismos, incumbirá a funcionarios
públicos proceder al examen de los conflictos, promover la conciliación y
ayudar a que las partes lleguen a una solución equitativa.
4. Siempre que sea factible, esos funcionarios serán designados
especialmente para el desempeño de tales funciones.

Artículo 57
1. Tan pronto como sea posible, se deberán crear organismos para la
solución de los conflictos entre empleadores y trabajadores.
2. Representantes de los empleadores y de los trabajadores interesados,
entre los que figurarán representantes de sus organizaciones respectivas,
cuando dichas organizaciones existan, estarán asociados, si ello fuere
factible, al funcionamiento de los organismos, en la forma y medida que
determine la autoridad competente, pero en todo caso en igualdad de
número y condiciones.

Artículo 58
1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto
de discriminación tendiente a menoscabar la libertad en relación con su
empleo.
2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que
tenga por objeto:
a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un
sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato;
b) despedir a un trabajador o perjudicarle en cualquier otra forma a causa
de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales
fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador,
durante las horas de trabajo.

Artículo 59
1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores deberán gozar de
adecuada protección contra todo acto de injerencia de unas respecto de las
otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en
su constitución, funcionamiento o administración.
2. Se consideran actos de injerencia, en el sentido del presente artículo,
principalmente las medidas que tiendan a fomentar la constitución de
organizaciones de trabajadores dominadas por un empleador o una
organización de empleadores, o a sostener económicamente, o en otra
forma, organizaciones de trabajadores, con objeto de colocar a estas
organizaciones bajo el control de un empleador o de una organización de
empleadores.

Artículo 60
Deberán crearse organismos adecuados a las condiciones nacionales,
cuando ello sea necesario, para garantizar el respeto al derecho de
sindicación definido en los artículos precedentes.

Artículo 61
Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando
ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las
organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de
trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de
negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos
colectivos, las condiciones de empleo.

Parte X. Libertad Sindical

Artículo 62
Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin
autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que
estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la
sola condición de observar los estatutos de las mismas.

Artículo 63
1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho
de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir
libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus
actividades y el de formular su programa de acción.
2. Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que
tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal.

Artículo 64
Las organizaciones de trabajadores y de empleadores no están sujetas a
disolución o suspensión por vía administrativa.

Artículo 65
Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de
constituir federaciones y confederaciones, así como el de afiliarse a las
mismas, y toda organización, federación o confederación tiene el derecho
de afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores y de
empleadores.
Artículo 66
Las disposiciones de los artículos 62, 63 y 64 se aplican a las federaciones
y confederaciones de organizaciones de trabajadores y de empleadores.

Artículo 67
La adquisición de la personalidad jurídica por las organizaciones de
trabajadores y de empleadores, sus federaciones y confederaciones no
puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicación de las
disposiciones de los artículos 62, 63 y 64.

Artículo 68
1. Al ejercer los derechos que se les reconocen en esta parte del Convenio,
los trabajadores, los empleadores y sus organizaciones respectivas están
obligados, lo mismo que las demás personas o las colectividades
organizadas, a respetar la legalidad.
2. La legislación nacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que
menoscabe las garantías previstas por esta parte del Convenio.

Artículo 69
A los efectos de esta parte del Convenio, el término organización significa
toda organización de trabajadores o de empleadores que tenga por objeto
fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores.

Artículo 70
Todo Miembro para el cual esté en vigor esta parte del Convenio se obliga
a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los
trabajadores y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de
sindicación.
Parte XI. Inspección del Trabajo

Artículo 71
Todo Miembro para el que esté en vigor este Convenio deberá mantener un
sistema de inspección del trabajo.

Artículo 72
Los servicios de inspección del trabajo estarán compuesto de inspectores
que hayan recibido preparación adecuada.

Artículo 73
Los trabajadores y sus representantes deberán gozar de toda clase de
facilidades para comunicarse libremente con los inspectores.

Artículo 74
1. Los servicios de inspección del trabajo estarán encargados de:

a) velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las

condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el servicio
de su profesión, tales como las disposiciones sobre horas de trabajo,
salarios, seguridad, higiene y bienestar, empleo de menores y demás
disposiciones afines, en la medida en que los inspectores del trabajo estén
encargados de velar por el cumplimiento de dichas disposiciones;
b) facilitar información técnica y asesorar a los empleadores y a los
trabajadores sobre la manera más efectiva de cumplir las disposiciones
legales;
c) poner en conocimiento de la autoridad competente las deficiencias o los
abusos que no estén específicamente cubiertos por las disposiciones legales
existentes.

2. Ninguna otra función que se encomiende a los inspectores del trabajo

deberá entorpecer el cumplimiento efectivo de sus funciones principales o
perjudicar, en manera alguna, la autoridad e imparcialidad que los
inspectores necesitan en sus relaciones con los empleadores y los
trabajadores.

Artículo 75

La autoridad competente deberá adoptar las medidas pertinentes para

fomentar:

a) la cooperación efectiva de los servicios de inspección con otros servicios

gubernamentales y con instituciones, públicas o privadas, que ejerzan
actividades similares;
b) la colaboración de los funcionarios de la inspección con los empleadores
y trabajadores o sus organizaciones.

Artículo 76

El personal de inspección deberá estar compuesto de funcionarios públicos

cuya situación jurídica y cuyas condiciones de servicio les garanticen la
estabilidad en su empleo y los independicen de los cambios de gobierno y
de cualquier influencia exterior indebida.

Artículo 77
1. La autoridad competente deberá adoptar las medidas necesarias para
proporcionar a los inspectores del trabajo:
a) oficinas locales debidamente equipadas, habida cuenta de las
necesidades del servicio, y accesibles a todas las personas interesadas;
b) las facilidades de transporte necesarias para el desempeño de sus
funciones, en caso de que no existan facilidades públicas apropiadas.
2. La autoridad competente deberá adoptar las medidas necesarias para
reembolsar a los inspectores del trabajo todo gasto imprevisto y cualquier
gasto de transporte que pudiera ser necesario para el desempeño de sus
funciones.

Artículo 78
1. Los inspectores del trabajo que acrediten debidamente su identidad
estarán autorizados:

a) para entrar libremente y sin previa notificación, a cualquier hora del día
o de la noche, en todo lugar de trabajo sujeto a inspección;
b) para entrar de día en cualquier lugar, cuando tengan un motivo razonable
para suponer que está sujeto a inspección; y
c) para proceder a cualquier prueba, investigación o examen que consideren
necesario para cerciorarse de que las disposiciones legales se observan
estrictamente, y, en particular:
i) para interrogar, solos o ante testigos, al empleador o al personal de la
empresa sobre cualquier asunto relativo a la aplicación de las disposiciones
legales;
ii) para exigir la presentación de libros, registros u otros documentos que la
legislación nacional relativa a las condiciones de trabajo ordene llevar, a fin
de comprobar que están de conformidad con las disposiciones legales y
para obtener copias o extractos de los mismos;
iii) para requerir la colocación de los avisos que exijan las disposiciones
legales;
iv) para tomar o sacar muestras de substancias y materiales utilizados o
manipulados en el establecimiento, con el propósito de analizarlos, siempre
que se notifique al empleador o a su representante que las substancias o los
materiales han sido tomados o sacados con dicho propósito.

2. Al efectuar una visita de inspección, el inspector deberá notificar su

presencia al empleador o a su representante, a menos que considere que
dicha notificación pueda perjudicar el éxito de sus funciones.

Artículo 79

A reserva de las excepciones que establezca la legislación nacional:

a) se prohibirá que los inspectores del trabajo tengan cualquier interés

directo o indirecto en las empresas que estén bajo su vigilancia;
b) los inspectores del trabajo estarán obligados, so pena de sufrir sanciones
o medidas disciplinarias apropiadas, a no revelar, aun después de haber
dejado el servicio, los secretos comerciales o de fabricación o los métodos
de producción de que puedan haber tenido conocimiento en el desempeño
de sus funciones;
c) los inspectores del trabajo deberán considerar absolutamente
confidencial el origen de cualquier queja que les dé a conocer un defecto o
una infracción de las disposiciones legales, y no manifestarán al empleador
o a su representante que la visita de inspección se ha efectuado por haberse
recibido dicha queja.
Artículo 80

Deberán notificarse a la inspección del trabajo, en los casos y en la forma

que determine la legislación nacional, los accidentes del trabajo y los casos
de enfermedad profesional.

Artículo 81

Los lugares de trabajo se deberán inspeccionar con la frecuencia y el

esmero que sean necesarios para garantizar la efectiva aplicación de las
disposiciones legales pertinentes.

Artículo 82
1. Las personas que violen las disposiciones legales por cuyo cumplimiento
velen los inspectores del trabajo, o aquellas que muestren negligencia en la
observancia de las mismas, deberán ser sometidas inmediatamente, sin
aviso previo, a un procedimiento judicial. Sin embargo, la legislación
nacional podrá establecer excepciones, para los casos en que deba darse un
aviso previo, a fin de remediar la situación o tomar disposiciones
preventivas.
2. Los inspectores del trabajo tendrán la facultad discrecional de advertir y
de aconsejar, en vez de iniciar o recomendar un procedimiento.

Artículo 83
La legislación nacional deberá prescribir sanciones adecuadas, que habrán
de ser efectivamente aplicadas en los casos de violación de las
disposiciones legales por cuyo cumplimiento velen los inspectores del
trabajo, y en aquellos en que se obstruya a los inspectores del trabajo en el
desempeño de sus funciones.

Artículo 84

1. Los inspectores del trabajo o las oficinas locales de inspección, según

sea el caso, estarán obligados a presentar a la autoridad central de
inspección informes periódicos sobre los resultados de sus actividades.
2. Estos informes se redactarán en la forma que prescriba la autoridad
central, tratarán de las materias que considere pertinentes dicha autoridad y
se presentarán, por lo menos, con la frecuencia que la autoridad central
determine y, en todo caso, a intervalos que no excedan de un año.

Parte XII. Vivienda

Artículo 85

Las autoridades competentes, en consulta con los representantes de las

organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando
dichas organizaciones existan, deberán estimular cualquier medida
destinada a proporcionar vivienda adecuada a los trabajadores de las
plantaciones.

Artículo 86

1. La autoridad pública competente fijará las normas y condiciones

mínimas de las viviendas que hayan de proporcionarse de conformidad con
el artículo anterior. Siempre que sea posible, las autoridades constituirán
organismos consultivos asesores, integrados por representantes de los
empleadores y de los trabajadores, para resolver consultas relativas a la
vivienda.
2. Tales normas mínimas deberán comprender prescripciones referentes a:

a) los materiales de construcción que hayan de emplearse;

b) el tamaño mínimo del alojamiento, su disposición, su ventilación y la
superficie y altura de los pisos;
c) la superficie para una terraza, las instalaciones para cocina, lavadero,
despensa y aprovisionamiento de agua e instalaciones sanitarias.

Artículo 87

Las leyes y reglamentos fijarán las sanciones apropiadas para las

violaciones de las disposiciones legales establecidas de conformidad con el
artículo precedente, sanciones que deberán aplicarse efectivamente.

Artículo 88

1. Cuando el alojamiento sea proporcionado por el empleador, las

condiciones que hayan de regir el inquilinato de los trabajadores de las
plantaciones no serán menos favorables que las previstas en la legislación y
la práctica nacionales.
2. Cuando un trabajador residente sea despedido, se le deberá conceder un
plazo razonable para dejar su alojamiento. En los casos en que no esté
fijado por la ley, este plazo deberá ser fijado por un procedimiento
reconocido de negociación; si este método fracasara, se podrá recurrir al
procedimiento judicial normal.

Parte XIII. Servicios de Asistencia Médica

Artículo 89

Las autoridades competentes, en consulta con los representantes de las

organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando
dichas organizaciones existan, deberán estimular cualquier medida
destinada a proporcionar adecuados servicios de asistencia médica a los
trabajadores de las plantaciones y a sus familias.

Artículo 90

1. Las autoridades públicas fijarán las normas relativas a esos servicios, que
deberán ser adecuados habida cuenta del número de personas interesadas, y
que estarán a cargo de un número suficiente de personas calificadas.
2. Los servicios de esta índole proporcionados por las autoridades públicas
competentes deberán ajustarse a las normas, costumbres y prácticas
seguidas por la autoridad interesada.

Artículo 91

La autoridad competente, en consulta con los representantes de las

organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando
dichas organizaciones existan, deberá adoptar medidas en las regiones de
plantaciones con el fin de extirpar o combatir las enfermedades endémicas
existentes.

Parte XIV. Disposiciones Finales

Artículo 92
Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para
su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.

Artículo 93

1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la

Organización Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado
el Director General.

2. El presente Convenio entrará en vigor seis meses después de la fecha en

que se hayan registrado, de conformidad con el artículo 3, las ratificaciones
de dos de los países siguientes: República Arabe Unida, Argentina, Bélgica,
Birmania, Bolivia, Brasil, Ceilán, Colombia, Costa Rica, Cuba, China,
República Dominicana, Ecuador, España, Estados Unidos de América,
Etiopía, Filipinas, Francia, Ghana, Guatemala, Haití, Honduras, India,
Indonesia, Italia, Liberia, Federación Malaya, México, Nicaragua, Países
Bajos, Pakistán, Panamá, Perú, Portugal, Reino Unido e Irlanda del Norte
El Salvador, Sudán, Tailandia, Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y
Vietnam.

3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cada

Miembro, seis meses después de la fecha en que haya sido registrada su
ratificación.

Artículo 94
1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la
expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya
puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su
registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. La
denuncia no surtirá efecto hasta un año después de la fecha en que se haya
registrado.
2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de
un año después de la expiración del período de diez años mencionado en el
párrafo precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este
artículo quedará obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo
sucesivo podrá denunciar este Convenio a la expiración de cada período de
diez años, en las condiciones previstas en este artículo.

Artículo 95

1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a

todos los Miembros de la Organización Internacional del Trabajo el registro
de cuantas ratificaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los
Miembros de la Organización.
2. Al notificar a los Miembros de la Organización el registro de la segunda
ratificación que le haya sido comunicada, el Director General llamará la
atención de los Miembros de la Organización sobre la fecha en que entrará
en vigor el presente Convenio.

Artículo 96

El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará al

Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de
conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una
información completa sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas
de denuncia que haya registrado de acuerdo con los artículos precedentes.

Artículo 97

Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administración de la

Oficina Internacional del Trabajo presentará a la Conferencia una memoria
sobre la aplicación del Convenio, y considerará la conveniencia de incluir
en el orden del día de la Conferencia la cuestión de su revisión total o
parcial.

Artículo 98

1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique

una revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio
contenga disposiciones en contrario:
a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará,
ipso jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las
disposiciones contenidas en el artículo 94, siempre que el nuevo convenio
revisor haya entrado en vigor;
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el
presente Convenio cesará de estar abierto a la ratificación por los
Miembros.

2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido

actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el
convenio revisor.
Artículo 99

Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente
auténticas.

7.7. Recomendación Nº 123 sobre el empleo de las mujeres con

responsabilidades familiares, 1965

Lugar: Ginebra
Sesión de la Conferencia:49
Fecha de adopción:22:06:1965
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 2 junio 1965 en
su cuadragésima novena reunión;
Advirtiendo que en muchos países son cada vez más numerosas las mujeres
que trabajan fuera del hogar formando parte integrante y esencial de la
fuerza de trabajo;
Advirtiendo que muchas de esas mujeres tienen problemas especiales
originados en la necesidad de conciliar su doble personalidad familiar y
profesional;
Advirtiendo que, si bien muchos de esos problemas repercuten
especialmente en las posibilidades de empleo de las mujeres con
responsabilidades familiares, afectan también a otros trabajadores y pueden
ser en gran parte resueltos con medidas que se apliquen a todos los
trabajadores, tales como la reducción gradual de la duración diaria y
semanal del trabajo;
Advirtiendo además que muchos de los problemas especiales que deben
afrontar las mujeres con responsabilidades familiares no son problemas
exclusivos de las trabajadoras, sino de la familia y de la sociedad en su
conjunto;
Reconociendo que se necesita una adaptación social continua para resolver
esos problemas en forma que sea compatible con la mejor conveniencia de
todos los interesados;
Consciente de la necesidad de que los gobiernos y todas las organizaciones
públicas y privadas interesadas consideren esos problemas dentro de una
amplia perspectiva social, económica y jurídica;
Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas al
empleo de las mujeres con responsabilidades familiares, cuestión que
constituye el quinto punto del orden del día de la reunión, y
Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de
una recomendación, adopta, con fecha veintidós de junio de mil
novecientos sesenta y cinco, la siguiente Recomendación, que podrá ser
citada como la Recomendación sobre el empleo de las mujeres con
responsabilidades familiares, 1965:
La Conferencia recomienda a todo Estado Miembro la aplicación de las
disposiciones siguientes en la forma más amplia y rápida en que las
circunstancias nacionales lo permitan:

I. Principio General
1. Las autoridades competentes, con la colaboración de las organizaciones
públicas y privadas interesadas, en especial de las organizaciones de
empleadores y de trabajadores, y de acuerdo con las posibilidades y
necesidades nacionales y locales, deberían:
a) llevar a cabo una política adecuada con miras a hacer posible que las
mujeres con responsabilidades familiares que trabajan fuera de su hogar
puedan ejercer su derecho a hacerlo sin verse expuestas a discriminación y
en conformidad tanto con los principios establecidos en el Convenio
relativo a la discriminación (empleo y ocupación), 1958, como en otras
normas adoptadas por la Conferencia Internacional del Trabajo que se
refieren a las mujeres;
b) alentar, facilitar o asegurar ellas mismas el establecimiento de servicios
que permitan a las mujeres cumplir armoniosamente sus varias
responsabilidades familiares y profesionales.

II. Información y Educación Públicas

2. Las autoridades competentes, con la colaboración de las organizaciones
públicas y privadas interesadas, en especial de las organizaciones de
empleadores y de trabajadores, deberían tomar las medidas apropiadas
para:
a) fomentar que, en la medida en que fuere necesario, se preste atención a
los problemas que se plantean a las trabajadoras con responsabilidades
familiares, con objeto de ayudarlas a integrarse efectivamente y con
igualdad de derechos en la fuerza de trabajo;
b) emprender o estimular las investigaciones que fueren necesarias y
posibles sobre los diversos aspectos del empleo de las trabajadoras con
responsabilidades familiares, con miras a obtener informaciones objetivas
que puedan servir de base para la elaboración de políticas y medidas
eficaces;
c) fomentar una más amplia comprensión pública de los problemas de esas
trabajadoras, a fin de desarrollar una política de la comunidad y una
corriente de opinión que contribuyan a ayudarlas a atender sus
responsabilidades familiares y profesionales.

III. Servicios y Medios de Asistencia a la Infancia

3. Con el fin de determinar la amplitud y el carácter de los servicios y
medios de asistencia a la infancia que son necesarios para ayudar a las
trabajadoras a atender sus responsabilidades familiares y profesionales, las
autoridades competentes, con la colaboración de las organizaciones
públicas y privadas interesadas, en especial de las organizaciones de
empleadores y de trabajadores, y con arreglo a los recursos de que disponen
para reunir datos, deberían tomar todas las medidas necesarias y oportunas
para:
a) reunir y publicar estadísticas adecuadas sobre el número de madres de
familia, empleadas o en busca de empleo, así como sobre el número y la
edad de sus hijos; y
b) determinar, mediante encuestas sistemáticas llevadas a cabo
particularmente en las comunidades locales, las necesidades y preferencias
en materia de servicios de asistencia a la infancia organizados fuera del
hogar.
4. Las autoridades competentes, con la colaboración de las organizaciones
públicas y privadas interesadas, deberían tomar todas las medidas
apropiadas para asegurar que los servicios e instalaciones de asistencia a la
infancia correspondan a las necesidades y preferencias así reveladas; y a
este efecto, tomando en cuenta las circunstancias y posibilidades nacionales
y locales, deberían especialmente:

a) alentar y facilitar, especialmente en las comunidades locales, el

establecimiento de planes para el desarrollo sistemático de servicios y
medios de asistencia a la infancia;
b) organizar ellas mismas, así como alentar y facilitar la organización de
servicios y medios adecuados y suficientes de asistencia a la infancia, a un
costo razonable, o gratuitos en caso de necesidad, con arreglo a
disposiciones flexibles y de modo que respondan a las necesidades de niños
de diferentes edades y de sus padres y madres que trabajan.
5. Para proteger la salud y el bienestar de los niños:
a) los servicios y medios de asistencia a la infancia, de cualquier clase que
sean, deberían conformarse a las normas establecidas por las autoridades
competentes y estar bajo su vigilancia;
b) esas normas deberían precisar especialmente el equipo de tales servicios
y medios de asistencia, los requisitos higiénicos que deben reunir y el
número y las aptitudes de su personal;
c) las autoridades competentes deberían facilitar o ayudar a facilitar una
formación suficiente, en los diversos niveles, al personal necesario para el
funcionamiento de los servicios y medios de asistencia a la infancia.
6. Las autoridades competentes, con la colaboración y participación de las
organizaciones públicas y privadas interesadas, en especial de las
organizaciones de empleadores y de trabajadores, deberían prestar su ayuda
para asegurar la comprensión y apoyo del público a los esfuerzos
desplegados para satisfacer las necesidades especiales de los padres y
madres que trabajan en lo que respecta a los servicios y medios de
asistencia a la infancia.

IV. Ingreso y Reintegración al Empleo

7. Las autoridades competentes deberían tomar toda medida que de
conformidad con el Convenio sobre la política del empleo, 1964, y la
Recomendación sobre la política del empleo, 1964, permita a las mujeres
con responsabilidades familiares integrarse en la fuerza de trabajo o
permanecer en ésta, así como reintegrarse al empleo.
8. A fin de capacitar a las mujeres con responsabilidades familiares para
integrarse en un plano de igualdad en la fuerza de trabajo, y con objeto de
facilitar su ingreso en un empleo o su reincorporación después de una
ausencia relativamente prolongada, las autoridades competentes, en
colaboración con las organizaciones públicas y privadas interesadas, en
especial con las organizaciones de empleadores y de trabajadores, deberían
tomar todas las medidas que fuesen necesarias, de acuerdo con las
condiciones nacionales, para:
a) asegurar que se provea a las jóvenes educación general, orientación y
formación profesionales, sin ninguna discriminación fundada en el sexo;
b) alentar a las jóvenes para que obtengan una sólida preparación
profesional como base de su futura vida de trabajo; y
c) convencer a los padres y a los educadores de la necesidad de impartir a
las jóvenes una preparación profesional adecuada.

9.
1) Las autoridades competentes, con la colaboración de las organizaciones
públicas y privadas interesadas, y habida cuenta de las posibilidades y
necesidades nacionales, deberían asegurar o contribuir a asegurar el
establecimiento de los servicios que puedan ser necesarios para facilitar
tanto el empleo de mujeres que particularmente a causa de sus
responsabilidades familiares aún no han trabajado como la reintegración al
empleo de las mujeres que por esas mismas razones han estado alejadas del
mercado del empleo durante un período relativamente largo.
2) Tales servicios deberían ser organizados dentro de la estructura de los
servicios existentes para todos los trabajadores o, a falta de éstos, con
arreglo a normas apropiadas a las condiciones nacionales, y deberían
incluir servicios adecuados de asesoramiento, información y colocación, así
como medios suficientes de formación y de readaptación profesionales que
respondan a las necesidades de las trabajadoras interesadas y que estén a su
disposición sin distinción basada en la edad.
3) Tales servicios y medios deberían ser objeto de una vigilancia regular
para asegurar su apropiada adaptación a las necesidades especiales de esas
trabajadoras y a la evolución de las necesidades y tendencias del desarrollo
económico y técnico.
10.
1) En el caso de las trabajadoras que a causa de sus responsabilidades
familiares originadas en la maternidad no están en condiciones de
reintegrarse a su empleo inmediatamente después del permiso normal de
maternidad establecido por la legislación o la práctica, se deberían tomar,
dentro de lo posible, medidas apropiadas para concederles un permiso
adicional razonable sin pérdida del empleo y con plena garantía de todos
los derechos a él inherentes.
2) Las trabajadoras que por causas derivadas de la maternidad han cesado
en su empleo deberían ser consideradas para reintegrarse a él de acuerdo
con las disposiciones aplicables a los trabajadores que han cesado en su
empleo por reducción de personal, de la Recomendación sobre la
terminación de la relación de trabajo, 1963.

V. Disposiciones Diversas
11.
1) En la medida en que sea necesario, las organizaciones públicas y
privadas interesadas, en especial las organizaciones de empleadores y de
trabajadores, deberían colaborar entre ellas y con las autoridades
competentes para tomar toda otra medida y alentar toda otra acción a fin de
ayudar a las trabajadoras a cumplir sus obligaciones profesionales y
familiares sin menoscabo de sus posibilidades de empleo y de ascenso.
2) A este respecto debería prestarse toda la atención necesaria, en la medida
de lo posible y de lo que las necesidades locales requieran, a las cuestiones
que interesan particularmente a las trabajadoras con responsabilidades
familiares, tales como la organización de medios de transporte público, la
armonización de los horarios de trabajo, horarios escolares y de servicios y
medios de asistencia a la infancia, así como los medios necesarios para
simplificar y aligerar, a bajo costo, las labores domésticas.
12. Debería ponerse particular interés en desarrollar servicios de ayuda
doméstica, organizados o controlados por una autoridad pública que, en
caso de necesidad, presten a las mujeres con responsabilidades familiares
asistencia calificada a un precio razonable.

7.8. Convenio Nº156, sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre

trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades
familiares 1981.

Lugar: Ginebra
Fecha de adopción:23:06:1981 , ratificado por Chile el 14:10:1994
Sesión de la Conferencia:67

La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:

Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina

Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 3 junio 1981 en
su sexagésima séptima reunión;
Tomando nota de los términos de la Declaración de Filadelfia relativa a los
fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo, que
reconoce que todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo,
tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en
condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad
de oportunidades;
Tomando nota de los términos de la Declaración sobre la igualdad de
oportunidades y de trato para las trabajadoras y de la resolución relativa a
un plan de acción con miras a promover la igualdad de oportunidades y de
trato para las trabajadoras, adoptadas por la Conferencia Internacional del
Trabajo en 1975;
Tomando nota de las disposiciones de los convenios y recomendaciones
internacionales del trabajo que tienen por objeto garantizar la igualdad de
oportunidades y de trato entre los trabajadores de uno y otro sexo,
especialmente del Convenio y la Recomendación sobre igualdad de
remuneración, 1951; del Convenio y la Recomendación sobre la
discriminación (empleo y ocupación), 1958, y de la parte VIII de la
Recomendación sobre el desarrollo de los recursos humanos, 1975;
Recordando que el Convenio sobre la discriminación (empleo y
ocupación), 1958, no hace referencia expresa a las distinciones fundadas en
las responsabilidades familiares, y estimando que son necesarias normas
complementarias a este respecto;
Tomando nota de los términos de la Recomendación sobre el empleo de las
mujeres con responsabilidades familiares, 1965, y considerando los
cambios registrados desde su adopción;
Tomando nota de que las Naciones Unidas y otros organismos
especializados también han adoptado instrumentos sobre igualdad de
oportunidades y de trato para hombres y mujeres, y recordando, en
particular, el párrafo decimocuarto del preámbulo de la Convención de las
Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, 1979, en el que se indica que los Estados
Partes reconocen que para lograr la plena igualdad entre el hombre y la
mujer es necesario modificar el papel tradicional tanto del hombre como de
la mujer en la sociedad y en la familia;
Reconociendo que los problemas de los trabajadores con responsabilidades
familiares son aspectos de cuestiones más amplias relativas a la familia y a
la sociedad, que deberían tenerse en cuenta en las políticas nacionales;
Reconociendo la necesidad de instaurar la igualdad efectiva de
oportunidades y de trato entre los trabajadores de uno y otro sexo con
responsabilidades familiares, al igual que entre éstos y los demás
trabajadores;
Considerando que muchos de los problemas con que se enfrentan todos los
trabajadores se agravan en el caso de los trabajadores con
responsabilidades familiares, y reconociendo la necesidad de mejorar la
condición de estos últimos a la vez mediante medidas que satisfagan sus
necesidades particulares y mediante medidas destinadas a mejorar la
condición de los trabajadores en general;
Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas a la
igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras:
trabajadores con responsabilidades familiares, cuestión que constituye el
punto quinto del orden del día de la reunión, y
Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de
un convenio internacional, adopta, con fecha 23 de junio de mil
novecientos ochenta y uno, el presente Convenio, que podrá ser citado
como el Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares,
1981:

Artículo 1
1. El presente Convenio se aplica a los trabajadores y a las trabajadoras con
responsabilidades hacia los hijos a su cargo, cuando tales responsabilidades
limiten sus posibilidades de prepararse para la actividad económica y de
ingresar, participar y progresar en ella.
2. Las disposiciones del presente Convenio se aplicarán también a los
trabajadores y a las trabajadoras con responsabilidades respecto de otros
miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su
cuidado o sostén, cuando tales responsabilidades limiten sus posibilidades
de prepararse para la actividad económica y de ingresar, participar y
progresar en ella.
3. A los fines del presente Convenio, las expresiones hijos a su cargo y
otros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su
cuidado o sostén se entienden en el sentido definido en cada país por uno
de los medios a que hace referencia el artículo 9 del presente Convenio.
4. Los trabajadores y las trabajadoras a que se refieren los párrafos 1 y 2
anteriores se designarán de aquí en adelante como trabajadores con
responsabilidades familiares .

Artículo 2
El presente Convenio se aplica a todas las ramas de actividad económica y
a todas las categorías de trabajadores.

Artículo 3
1. Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre
trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los
objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con
responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un
empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en
la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares
y profesionales.
2. A los fines del párrafo 1 anterior, el término discriminación significa la
discriminación en materia de empleo y ocupación tal como se define en los
artículos 1 y 5 del Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación),
1958.

Artículo 4
Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre
trabajadores y trabajadoras, deberán adoptarse todas las medidas
compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales para:
a) permitir a los trabajadores con responsabilidades familiares el ejercicio
de su derecho a elegir libremente su empleo;
b) tener en cuenta sus necesidades en lo que concierne a las condiciones de
empleo y a la seguridad social.

Artículo 5
Deberán adoptarse además todas las medidas compatibles con las
condiciones y posibilidades nacionales para:
a) tener en cuenta las necesidades de los trabajadores con responsabilidades
familiares en la planificación de las comunidades locales o regionales;
b) desarrollar o promover servicios comunitarios, públicos o privados, tales
como los servicios y medios de asistencia a la infancia y de asistencia
familiar.

Artículo 6
Las autoridades y organismos competentes de cada país deberán adoptar
medidas apropiadas para promover mediante la información y la educación
una mejor comprensión por parte del público del principio de la igualdad
de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras y acerca de los
problemas de los trabajadores con responsabilidades familiares, así como
una corriente de opinión favorable a la solución de esos problemas.
Artículo 7
Deberán tomarse todas las medidas compatibles con las condiciones y
posibilidades nacionales, incluyendo medidas en el campo de la orientación
y de la formación profesionales, para que los trabajadores con
responsabilidades familiares puedan integrarse y permanecer en la fuerza
de trabajo, así como reintegrarse a ella tras una ausencia debida a dichas
responsabilidades.

Artículo 8
La responsabilidad familiar no debe constituir de por sí una causa
justificada para poner fin a la relación de trabajo.

Artículo 9
Las disposiciones del presente Convenio podrán aplicarse por vía
legislativa, convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos
arbitrales, decisiones judiciales, o mediante una combinación de tales
medidas, o de cualquier otra forma apropiada que sea conforme a la
práctica nacional y tenga en cuenta las condiciones nacionales.

Artículo 10
1. Las disposiciones del presente Convenio podrán aplicarse, si es
necesario, por etapas, habida cuenta de las condiciones nacionales, a
reserva de que las medidas adoptadas a esos efectos se apliquen, en todo
caso, a todos los trabajadores a que se refiere el párrafo 1 del artículo 1.
2. Todo Miembro que ratifique el presente Convenio deberá indicar en la
primera memoria sobre la aplicación de éste, que está obligado a presentar
en virtud del artículo 22 de la Constitución de la Organización
Internacional del Trabajo, si, y con respecto a qué disposiciones del
Convenio, se propone hacer uso de la facultad que le confiere el párrafo 1
del presente artículo, y, en las memorias siguientes, la medida en que ha
dado efecto o se propone dar efecto a dichas disposiciones.

Artículo 11
Las organizaciones de empleadores y de trabajadores tendrán el derecho de
participar, según modalidades adecuadas a las condiciones y a la práctica
nacionales, en la elaboración y aplicación de las medidas adoptadas para
dar efecto a las disposiciones del presente Convenio.

Artículo 12
Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para
su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.

Artículo 13
1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la
Organización Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado
el Director General.
2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones
de dos Miembros hayan sido registradas por el Director General.
3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cada
Miembro, doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su
ratificación.

Artículo 14
1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la
expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya
puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su
registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. La
denuncia no surtirá efecto hasta un año después de la fecha en que se haya
registrado.
2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de
un año después de la expiración del período de diez años mencionado en el
párrafo precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este
artículo quedará obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo
sucesivo podrá denunciar este Convenio a la expiración de cada período de
diez años, en las condiciones previstas en este artículo.

Artículo 15
1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a
todos los Miembros de la Organización Internacional del Trabajo el registro
de cuantas ratificaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los
Miembros de la Organización.
2. Al notificar a los Miembros de la Organización el registro de la segunda
ratificación que le haya sido comunicada, el Director General llamará la
atención de los Miembros de la Organización sobre la fecha en que entrará
en vigor el presente Convenio.

Artículo 16
El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará al
Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de
conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una
información completa sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas
de denuncia que haya registrado de acuerdo con los artículos precedentes.

Artículo 17
Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administración de la
Oficina Internacional del Trabajo presentará a la Conferencia una memoria
sobre la aplicación del Convenio, y considerará la conveniencia de incluir
en el orden del día de la Conferencia la cuestión de su revisión total o
parcial.

Artículo 18
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique
una revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio
contenga disposiciones en contrario:
a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará,
ipso jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las
disposiciones contenidas en el artículo 14, siempre que el nuevo convenio
revisor haya entrado en vigor;
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el
presente Convenio cesará de estar abierto a la ratificación por los
Miembros.
2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido
actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el
convenio revisor.

Artículo 19
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente
auténticas.

7.9. Convenio Nº183 Sobre la protección de la maternidad, 2000

Convenio relativo a la revisión del Convenio sobre la protección de la

maternidad (revisado) 1952 (Nota: Fecha de entrada en vigor:07:02:2002)
Sesión de la Conferencia:88
Lugar: Ginebra
Fecha de adopción:15:06:2000
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 30 de mayo de
2000 en su octogésima octava reunión;
Tomando nota de la necesidad de revisar el Convenio sobre la protección
de la maternidad (revisado), 1952, y de la Recomendación sobre la
protección de la maternidad, 1952, a fin de seguir promoviendo, cada vez
más, la igualdad de todas las mujeres integrantes de la fuerza de trabajo y la
salud y la seguridad de la madre y el niño, y a fin de reconocer la
diversidad del desarrollo económico y social de los Estados Miembros, así
como la diversidad de las empresas y la evolución de la protección de la
maternidad en la legislación y la práctica nacionales;
Tomando nota de las disposiciones de la Declaración Universal de
Derechos Humanos (1948), la Convención de las Naciones Unidas sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer
(1979), la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño
(1989), la Declaración de Beijing y Plataforma de Acción (1995), la
Declaración de la Conferencia Internacional del Trabajo sobre la igualdad
de oportunidades y de trato para las trabajadoras (1975), la Declaración de
la Organización Internacional del Trabajo relativa a los principios y
derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento (1998), así como los
convenios y recomendaciones internacionales del trabajo destinados a
garantizar la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y
las trabajadoras, en particular el Convenio sobre los trabajadores con
responsabilidades familiares, 1981, y
Teniendo en cuenta la situación de las mujeres trabajadoras y la necesidad
de brindar protección al embarazo, como responsabilidad compartida de
gobierno y sociedad, y
Habiendo decidido adoptar varias propuestas relacionadas con la revisión
del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952, y de la
Recomendación sobre la protección de la maternidad, 1952, cuestión que
constituye el cuarto punto del orden del día de la reunión, y Habiendo
determinado que estas propuestas revistan la forma de un convenio
internacional, adopta, con fecha quince de junio de dos mil, el siguiente
convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre la protección de la
maternidad, 2000.

CAMPO DE APLICACIÓN
Artículo 1
A los efectos del presente Convenio, el término «mujer» se aplica a toda
persona de sexo femenino, sin ninguna discriminación, y el término «hijo»
a todo hijo, sin ninguna discriminación.

Artículo 2
1. El presente Convenio se aplica a todas las mujeres empleadas, incluidas
las que desempeñan formas atípicas de trabajo dependiente.
2. Sin embargo, todo Miembro que ratifique el presente Convenio podrá,
previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de
trabajadores interesadas, excluir total o parcialmente del campo de
aplicación del Convenio a categorías limitadas de trabajadores cuando su
aplicación a esas categorías plantee problemas especiales de particular
importancia.
3. Todo Miembro que haga uso de la posibilidad prevista en el párrafo
anterior deberá indicar en la primera memoria que presente sobre la
aplicación del Convenio, de conformidad con el artículo 22 de la
Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, las categorías de
trabajadores así excluidas y los motivos de su exclusión. En las memorias
siguientes, deberá indicar las medidas adoptadas con el fin de extender
progresivamente la aplicación de las disposiciones del Convenio a esas
categorías.

PROTECCIÓN DE LA SALUD

Artículo 3
Todo Miembro, previa consulta con las organizaciones representativas de
empleadores y de trabajadores, deberá adoptar las medidas necesarias para
garantizar que no se obligue a las mujeres embarazadas o lactantes a
desempeñar un trabajo que haya sido determinado por la autoridad
competente como perjudicial para su salud o la de su hijo, o respecto del
cual se haya establecido mediante evaluación que conlleva un riesgo
significativo para la salud de la madre o del hijo.

LICENCIA DE MATERNIDAD
Artículo 4
1. Toda mujer a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho,
mediante presentación de un certificado médico o de cualquier otro
certificado apropiado, según lo determinen la legislación y la práctica
nacionales, en el que se indique la fecha presunta del parto, a una licencia
de maternidad de una duración de al menos catorce semanas.
2. Todo Miembro deberá indicar en una declaración anexa a su ratificación
del presente Convenio la duración de la licencia antes mencionada.
3. Todo Miembro podrá notificar posteriormente al Director General de la
Oficina Internacional del Trabajo, mediante otra declaración, que extiende
la duración de la licencia de maternidad.
4. Teniendo debidamente en cuenta la necesidad de proteger la salud de la
madre y del hijo, la licencia de maternidad incluirá un período de seis
semanas de licencia obligatoria posterior al parto, a menos que se acuerde
de otra forma a nivel nacional por los gobiernos y las organizaciones
representativas de empleadores y de trabajadores.
5. El período prenatal de la licencia de maternidad deberá prolongarse por
un período equivalente al transcurrido entre la fecha presunta del parto y la
fecha en que el parto tiene lugar efectivamente, sin reducir la duración de
cualquier período de licencia obligatoria después del parto.

LICENCIA EN CASO DE ENFERMEDAD O DE COMPLICACIONES

Artículo 5
Sobre la base de la presentación de un certificado médico, se deberá otorgar
una licencia, antes o después del período de licencia de maternidad, en caso
de enfermedad o si hay complicaciones o riesgo de que se produzcan
complicaciones como consecuencia del embarazo o del parto. La naturaleza
y la duración máxima de dicha licencia podrán ser estipuladas según lo
determinen la legislación y la práctica nacionales.

PRESTACIONES
Artículo 6

1. Se deberán proporcionar prestaciones pecuniarias, de conformidad con la

legislación nacional o en cualquier otra forma que pueda ser conforme con
la práctica nacional, a toda mujer que esté ausente del trabajo en virtud de
la licencia a que se hace referencia en los artículos 4 o 5.
2. Las prestaciones pecuniarias deberán establecerse en una cuantía que
garantice a la mujer y a su hijo condiciones de salud apropiadas y un nivel
de vida adecuado.
3. Cuando la legislación o la práctica nacionales prevean que las
prestaciones pecuniarias proporcionadas en virtud de la licencia indicada en
el artículo 4 deban fijarse con base en las ganancias anteriores, el monto de
esas prestaciones no deberá ser inferior a dos tercios de las ganancias
anteriores de la mujer o de las ganancias que se tomen en cuenta para
calcular las prestaciones.
4. Cuando la legislación o la práctica nacionales prevean que las
prestaciones pecuniarias proporcionadas en virtud de la licencia a que se
refiere el artículo 4 deban fijarse por otros métodos, el monto de esas
prestaciones debe ser del mismo orden de magnitud que el que resulta en
promedio de la aplicación del párrafo anterior.
5. Todo Miembro deberá garantizar que las condiciones exigidas para tener
derecho a las prestaciones pecuniarias puedan ser reunidas por la gran
mayoría de las mujeres a las que se aplica este Convenio.
6. Cuando una mujer no reúna las condiciones exigidas para tener derecho
a las prestaciones pecuniarias con arreglo a la legislación nacional o
cualquier otra forma que pueda ser conforme con la práctica nacional,
tendrá derecho a percibir prestaciones adecuadas con cargo a los fondos de
asistencia social, siempre que cumpla las condiciones de recursos exigidas
para su percepción.
7. Se deberán proporcionar prestaciones médicas a la madre y a su hijo, de
acuerdo con la legislación nacional o en cualquier otra forma que pueda ser
conforme con la práctica nacional. Las prestaciones médicas deberán
comprender la asistencia prenatal, la asistencia durante el parto y la
asistencia después del parto, así como la hospitalización cuando sea
necesario.
8. Con objeto de proteger la situación de las mujeres en el mercado de
trabajo, las prestaciones relativas a la licencia que figura en los artículos 4
y 5 deberán financiarse mediante un seguro social obligatorio o con cargo a
fondos públicos, o según lo determinen la legislación y la práctica
nacionales. Un empleador no deberá estar personalmente obligado a costear
directamente las prestaciones pecuniarias debidas a las mujeres que emplee
sin el acuerdo expreso de ese empleador, excepto cuando:

a) esté previsto así en la legislación o en la práctica nacionales de un

Miembro antes de la fecha de adopción de este Convenio por la
Conferencia Internacional del Trabajo, o
b) se acuerde posteriormente a nivel nacional por los gobiernos y las
organizaciones representativas de los empleadores y de los trabajadores.

Artículo 7
1. Se considerará que todo Miembro cuya economía y sistema de seguridad
social no estén suficientemente desarrollados cumple con lo dispuesto en
los párrafos 3 y 4 del artículo 6 si el monto de las prestaciones pecuniarias
fijado es por lo menos equivalente al de las prestaciones previstas para los
casos de enfermedad o de incapacidad temporal con arreglo a la legislación
nacional.
2. Todo Miembro que haga uso de la posibilidad enunciada en el párrafo
anterior deberá explicar los motivos correspondientes e indicar el monto
previsto de las prestaciones pecuniarias en la primera memoria sobre la
aplicación del Convenio que presente en virtud del artículo 22 de la
Constitución de la Organización Internacional del Trabajo. En sus
memorias siguientes, deberá indicar las medidas adoptadas con miras a
aumentar progresivamente el monto de esas prestaciones.
PROTECCIÓN DEL EMPLEO Y NO DISCRIMINACIÓN

Artículo 8
1. Se prohibe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o
durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse
reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la
legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el
embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La
carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados
con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia
incumbirá al empleador.
2. Se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo
o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la
licencia de maternidad.

Artículo 9
1. Todo Miembro debe adoptar medidas apropiadas para garantizar que la
maternidad no constituya una causa de discriminación en el empleo, con
inclusión del acceso al empleo, y ello no obstante el párrafo 1 del artículo
2º.
2. Las medidas a que se hace referencia en el párrafo anterior incluyen la
prohibición de que se exija a una mujer que solicita un empleo que se
someta a un examen para comprobar si está o no embarazada o bien que
presente un certificado de dicho examen, excepto cuando esté previsto en la
legislación nacional respecto de trabajos que:
a) estén prohibidos total o parcialmente para las mujeres embarazadas o
lactantes, o
b) puedan presentar un riesgo reconocido o significativo para la salud de la
mujer y del hijo.

MADRES LACTANTES
Artículo 10
1. La mujer tiene derecho a una o varias interrupciones por día o a una
reducción diaria del tiempo de trabajo para la lactancia de su hijo.
2. El período en que se autorizan las interrupciones para la lactancia o la
reducción diaria del tiempo de trabajo, el número y la duración de esas
interrupciones y las modalidades relativas a la reducción diaria del tiempo
de trabajo serán fijados por la legislación y la práctica nacionales. Estas
interrupciones o la reducción diaria del tiempo de trabajo deben
contabilizarse como tiempo de trabajo y remunerarse en consecuencia.

EXAMEN PERIÓDICO
Artículo 11
Todo Miembro debe examinar periódicamente, en consulta con las
organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, la
pertinencia de extender la duración de la licencia de maternidad prevista en
el artículo 4 o de aumentar el monto o la tasa de las prestaciones
pecuniarias que se mencionan en el artículo 6.

APLICACIÓN

Artículo 12
Las disposiciones del presente Convenio deberán aplicarse mediante la
legislación, salvo en la medida en que se dé efecto a las mismas por medio
de convenios colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, o de
cualquier otro modo conforme a la práctica nacional.
DISPOSICIONES FINALES

Artículo 13
El presente Convenio revisa el Convenio sobre la protección de la
maternidad (revisado), 1952.

Artículo 14
Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para
su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.

Artículo 15
1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la
Organización Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado
el Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.
2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones
de dos Miembros hayan sido registradas por el Director General.
3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cada
Miembro, doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su
ratificación.

Artículo 16
1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la
expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya
puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su
registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. La
denuncia no surtirá efecto hasta un año después de la fecha en que se haya
registrado.
2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de
un año después de la expiración del período de diez años mencionado en el
párrafo precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este
artículo, quedará obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo
sucesivo podrá denunciar este Convenio a la expiración de cada período de
diez años, en las condiciones previstas en este artículo.

Artículo 17
1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a
todos los Miembros de la Organización Internacional del Trabajo el registro
de cuantas ratificaciones, declaraciones y actas de denuncia le comuniquen
los Miembros de la Organización.
2. Al notificar a los Miembros de la Organización el registro de la segunda
ratificación que le haya sido comunicada, el Director General llamará la
atención de los Miembros de la Organización sobre la fecha en que entrará
en vigor el presente Convenio.

Artículo 18
El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará al
Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de
conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una
información completa sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas
de denuncia que haya registrado de acuerdo con los artículos precedentes.

Artículo 19
Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administración de la
Oficina Internacional del Trabajo presentará a la Conferencia una memoria
sobre la aplicación del Convenio, y considerará la conveniencia de incluir
en el orden del día de la Conferencia la cuestión de su revisión total o
parcial.

Artículo 20
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique
una revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio
contenga disposiciones en contrario:

a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará,

ipso jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las
disposiciones contenidas en el artículo 16, siempre que el nuevo convenio
revisor haya entrado en vigor;
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el
presente Convenio cesará de estar abierto a la ratificación por los
Miembros. 2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma
y contenido actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no
ratifiquen el convenio revisor.

Artículo 21
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente
auténticas.