el derecho de autor
en l a protección jurídica
de los programas de ordenador
- s o p o r t e l o g i c o ( s o f t wa r e )
y l o s b a n c o s o b a s e s d e d at o s
wilson rafael ríos ruiz
i . i n t ro d u cci ón
Con la aparición de la primera generación
de computadores alrededor de 1946
(ENIAC), surge en el mundo una de las crea-
ciones mas trascendentales en la historia
de la humanidad, la cual trajo con sigo un
gran dilema por cuanto desde ese momen-
to se origina la controversia de establecer
cual seria el sistema jurídico mas adecua-
do para brindar una efectiva protección a
este nuevo bien que desde un principio
evidencio su importancia tanto presente
como futura.
Sin embargo, hoy en día cuando nos
encontramos en pleno desarrollo de la
quinta generación de computadores (in-
teligencia artificial-redes neuronales) y
pese a que se ha generalizado a nivel mun-
dial la tendencia predominante de brin-
dar protección jurídica al Soporte Lógico
(software) por medio de la disciplina
autoral, no es todavía pacifico este punto
y se conservan algunas voces que propug-
nan por que el sistema mas adecuado de
tutela de esta singular clase de creación
seria por la vía de la Propiedad Industrial
mediante el otorgamiento de una Patente
de Invención o de Modelo de Utilidad o
quizás una protección vía Informaciones
Confidenciales (Secreto Industrial), o por
que no pensar en la creación de un régi-
men especial o Sui Generis para el Sopor-
te Lógico (software) el cual unido al origi-
nario método de protección que conoció
esta clase de creación a través de los meca-
nismos contractuales.
Recordemos que en su primer estadio
tanto el Hardware como el Software se
fundían en un solo elemento y tanto la
maquina como el soporte lógico eran in-
separables, y por lo tanto surgía allí la di-
cotomía Propiedad industrial Vs. Derecho
de Autor, y que a la postre agentes exter-
nos como los tributarios y de costos lo-
gran escindir el Hardware del Software (En
1969 el Departamento de Justicia de los
Estados Unidos de Norteamérica obliga a
la IBM a separar los costos del hardware y
del software), marcando así el inicio de dos
industrias perfectamente determinadas
con un mercado propio y unas utilidades
bastante significativas en la economía de
mercado de la ultima centuria.
r ev i s ta l a p ro p i e d a d i n m at e r i a l 81
 Wilson Rafael Ríos Ruiz
ii . e l s o p o rte l ógi co
( s o f t wa r e) y el panor am a
i n t e r n ac i o n a l
Sin que el objeto de este trabajo sea entrar
a valorar los elementos que se tuvieron en
cuenta en su momento para establecer en
el contexto internacional que los progra-
mas de ordenador no serian protegidos por
medio de la Propiedad Industrial, y sin en-
trar a calificar si esta clase de creación cum-
ple o no con los requisitos de patenta-
bilidad (Novedad, Altura Inventiva y
Aplicación Industrial), si es necesario men-
cionar que las leyes de patentes de varios
países Europeos (Francia, Alemania, Rei-
no Unido, España y muchos otros) no
contemplaron a los programas de ordena-
dor como objeto de patentabilidad ; he-
cho este que es ratificado en el Convenio
sobre la Patente Europea suscrito inicial-
mente en 1973 en la ciudad de Munich,
donde se excluyo de plano su patenta-
bilidad.
El Régimen Andino sobre propiedad
industrial consignado en la Decisión
Andina 344 de 1993 siguiendo la tenden-
cia universal no consideraba como una
invención a los programas de ordenador o
soporte lógico (art. 6.º, literal d).
Así mismo la hoy vigente Decisión
Andina 486 de 2000, en su artículo 15
establece que no se consideraran invencio-
nes, las obras literarias y artísticas o cual-
quier otra protegida por el derecho de au-
tor; y excluye de la calidad de invención a
los programas de ordenador o el soporte
lógico (art. 15 literales c y e).
Se fundamenta esta exclusión de pro-
tección del Software por vía de la Propie-
dad Industrial, básicamente en el hecho
de que la aplicación industrial requerida
por esta disciplina, conlleva de por si un
cambio en el estado de la materia que se
82 r ev i s ta l a p ro pi e d a d i n m at e r i a l
encuentra en el mundo exterior, lo cual
no logra realizar en la mayoría de los casos
a cabalidad el Software; y además porque
la propiedad industrial vía patente prote-
ge los productos o procedimientos como
tal en si mismas considerados, mientras
que por el derecho de autor no protege las
ideas sino la concreción y materialización
que se haga de las mismas a través de las
distintas formas de expresión que hacen
tornar en concreto lo etéreo ; lo cual per-
mite que sobre una misma idea se pueda
recabar y retomar infinidad de veces pro-
tegiendo cada materialización de la idea,
pero, no la idea como tal.
Es por ello que las normas tipo dise-
ñadas por la Organización Mundial de la
propiedad Intelectual (OMPI) para la pro-
tección de los programas de ordenador, la
Directiva Europea n.º 250 del 14 de mayo
de 1991 para la protección legal de los
programas de ordenador, así como la ma-
yoría de legislaciones nacionales de los
países Europeos, Asiáticos, Africanos y
Latinoamericanos han adoptado la ten-
dencia de protección del Soporte Lógico
por intermedio de sus legislaciones de de-
rechos de autor o de regímenes especiales
reforzados por las leyes autorales , lo cual
de todas formas tuvo como antecedente
mediato la Doctrina y la jurisprudencia
como verdaderas fuentes de derecho posi-
tivo.
i i i. l a p rote cció n juríd ica
del so p o rte ló gico e n lo s
prin cipa le s co n ve n io s y
ac ue rd o s in te rn acio n a le s
so bre p ro pie d a d
i n t e l e c t ua l
Los principales y tradicionales convenios
sobre derecho de autor, tales como el con-
 e l d e r e c h o d e au to r e n l a p rot e c c i ó n j u r í d i c a d e l o s p ro g r a m a s d e o r d e n a d o r . . .
venio de Berna para la protección de las
obras literarias, artísticas y científicas sus-
crito en 1886, el cual ha tenido múltiples
revisiones, siendo la más recientes la reali-
zada en París en 1971; así como la Con-
vención Universal sobre Derecho de Au-
tor y sus protocolos I y II revisada en París
también en 1971, no mencionan de ma-
nera expresa al Soporte Lógico (Software)
como una de las obras protegidas por vía
de la disciplina autoral, sin embargo no
debemos olvidar que el listado de obras
mencionadas tanto en las leyes nacionales
como en estos convenios, es meramente
enunciativo o ejemplificativo y no taxati-
vo o exhaustivo, por lo tanto es aceptado
de manera unánime que cualquier crea-
ción propia del dominio intelectual que
detente las características de obra y que
pueda ser representada o reproducida por un
medio conocido o por conocer será objeto
de protección por el derecho de autor.
La tendencia actual liderada de tiem-
po atrás por la Organización Mundial de
la Propiedad Intelectual (OMPI), sostiene
que el Soporte Lógico (Software) es una
obra en si misma considerada y que posee
las características requeridas por el dere-
cho de autor para ser objeto de protección
por esta disciplina ya que reviste origina-
lidad, se manifiesta como la concreción y
materialización de una idea general y abs-
tracta y puede ser reproducida o definida
por cualquier forma de impresión o repro-
ducción conocida o por conocer.
Por ello no es extraño encontrar como
las disposiciones tipo sobre derecho de
autor diseñadas por la OMPI para los países
de América Latina y en general para el resto
del globo y la Directiva Europea n.º 250
del 14 de mayo de 1991 sobre protección
jurídica de los programas de ordenador,
consideran al Soporte Lógico como una
obra del dominio literario, lo cual no debe
extrañarnos por cuanto para el derecho de
autor, obra literaria no se circunscribe ni
limita solo a las obras que estén por escri-
to sino que se extiende a toda clase de ex-
presión original que se manifieste a través
de letras, signos o convenciones, por lo que
es perfectamente valido entender como un
programa de ordenador, tanto en su siste-
ma operativo como aplicativo, expresado
por medio de cualquier lenguaje de alta
programación bien sea expresado por me-
dio del Código Fuente (Expresión del gru-
po de instrucciones propias de un progra-
ma entendibles por el hombre), o bien por
medio del Código Objeto (Expresión del
grupo de instrucciones propias de un pro-
grama expresadas en códigos binarios
entendibles únicamente por un ordena-
dor), se encuentran amparadas y protegi-
das desde el momento mismo de su crea-
ción en los mismos términos que lo está
una obra del dominio literario.
Todas las consideraciones anteriores,
fueron recogidas en las múltiples discu-
siones que se realizaron por los distintos
Comités de expertos convocado por la
OMPI desde finales de la década de los 80 y
que reunieron a delegados de los más de
150 piases miembros de la Unión de Ber-
na en la ciudad de Ginebra con miras a
lograr un eventual protocolo al Convenio
de Berna que lograra adaptarlo a las cir-
cunstancias y requerimientos actuales, y
que desde su primer documento de traba-
jo dispuso que el Soporte Lógico (Software)
fuera considerado como una obra
protegible desde la óptica del derecho de
autor.
Esta ardua labor realizada por la OMPI
encontró su punto máximo el día 20 de
diciembre de 1996 con la aprobación del
tratado de la OMPI sobre Derecho de Au-
r ev i s ta l a p ro p i e d a d i n m at e r i a l 83
 Wilson Rafael Ríos Ruiz
tor (WCT), adoptado por la conferencia
diplomática reunida en la ciudad de Gi-
nebra en esa fecha.
En este instrumento, que estuvo abier-
to para su firma hasta el 31 de diciembre
de 1997, y entraría en vigor tres (3) meses
después de que 30 Estados hubieran de-
positado sus instrumentos de ratificación
o adhesión, encontramos una mención
expresa en su artículo 4.º en cuanto a pro-
tección de los Programas de Ordenador
por cuanto dispone que estos estarán pro-
tegidos como obras literarias en el marco
de lo dispuesto en el artículo 2.º del Con-
venio de Berna. La protección se dará a
los Programas de ordenador cualquiera que
sea su forma de expresión, es decir que la
protección se extiende a los programas
operativos o aplicativos bien sea en forma
de Código Fuente o de Código Objeto.
De igual manera el artículo 5.º del ins-
trumento establece una protección para las
compilaciones de datos o de otros mate-
riales (Bases o Bancos de Datos), siempre
y cuando exista un esfuerzo intelectual que
se involucre en la organización, selección
y disposición de las materias objeto de las
mismas y que por lo mismo tengan el ca-
rácter de creaciones intelectuales. Sin em-
bargo esta protección no abarca los datos,
materiales o informaciones en si mismas y
se entiende sin perjuicio de los derechos
sobre las obras allí involucradas o de los
materiales contenidos.
De singular importancia resulta el ar-
tículo 7.º, 1, i, por cuanto establece un
derecho de alquiler sobre los programas
de ordenador, a menos que el programa
de ordenador propiamente dicho no sea
objeto esencial del alquiler (art. 7º, 2, i).
El instrumento en cuestión se dió
como un arreglo particular entre países de
la Unión de Berna con base en el artículo
84 r ev i s ta l a p ro pi e d a d i n m at e r i a l
20 del Convenio de Berna y por lo tanto
no constituye una revisión en los términos
del artículo 27 del mismo Convenio. Así
mismo el instrumento no tendrá relación
directa con ningún otro tratado distinto
al Convenio de Berna ni afectara los dere-
chos u obligaciones adquiridos por virtud
de cualquier otro tratado.
El instrumento sin embargo no abor-
dó temas de trascendente importancia
como los que presentan las nuevas tecno-
logías de punta tales como las creaciones
Multimedia, la utilización de creaciones
intelectuales a través del ciberespacio vía
Internet, las obras creadas por ordenador
y los sistemas de inteligencia artificial ; no
obstante significa un gran avance por
cuanto concreta y hace realidad aspiracio-
nes de vieja data, y tal vez lo mas impor-
tante, establece una serie de definiciones
que se adaptan al entorno digital.
Colombia hace parte de este instru-
mento en virtud de la Ley 565 de 2000, la
cual luego de su examen positivo de
Constitucionalidad podrá aplicarse en
nuestro país.
Desde el 6 de marzo de 2002, este ins-
trumento o arreglo particular entro en vi-
gencia efectiva, pues se cumplieron los
postulados para su aplicación, en atención
de que ya han adherido al mismo más de
treinta países.
iv. el soporte logico
(s o ft wa re) e n lo s gra n d e s
ac ue rd o s d e libre co me rcio
m un d ia le s, re gio n a le s y
subregionales
La Propiedad Intelectual en general y el
Derecho de Autor en particular, se han
posicionado en el plano macroeconómico
 e l d e r e c h o d e au to r e n l a p rot e c c i ó n j u r í d i c a d e l o s p ro g r a m a s d e o r d e n a d o r . . .
en un gran nivel, habida cuenta de la im-
portancia que reportan dentro del merca-
do mundial de capitales los bienes
intangibles, por lo cual dentro del contexto
de las economías de mercado y las políti-
cas de internacionalización de la econo-
mía ocupan un primerísimo lugar.
Es por ello, que no es raro encontrar,
como en la mayoría de Acuerdos Comer-
ciales de alto nivel como la Unión Euro-
pea, el Pacto Andino, el NAFTA (North
American Free Trade Agreement), el Gru-
po de los tres (G-3), el capitulo TRIPS o ADPIC
del GATT (General Agreement Trade And
Tarif) hoy absorbido por el acuerdo que creó
la Organización Mundial de Comercio
(OMC); existe un espacio importante dedi-
cado a la Propiedad intelectual tanto en
su manifestación de propiedad industrial
y Derecho de Autor, dentro del cual se le
da un tratamiento prioritario a la protec-
ción jurídica de los Programas de Orde-
nador y de las Bases o Bancos de Datos
como obras tuteladas por el Derecho de
Autor.
Otros bienes de no menos importan-
cia tales como los Trazados Topográficos
de los Circuitos Integrados, las Señales
portadoras de Programas de Satélites, la
Televisión por Cable, las Obtenciones de
Variedades Vegetales y los estudios sobre
el Genoma Humano, han sido incluidos
unos en estos acuerdos y otros se encuen-
tran todavía en estudio.
v. e l s o p o rte l ógi co
(software) en la legisl ación
i n t er n a co lom b i ana sob r e
der e c h o d e au tor
La protección al Derecho de Autor en
Colombia, ha sido una constante que se
evidencia desde principios del siglo XIX y
que ha evolucionado hasta nuestro días,
adaptándose a los retos que le impone el
desarrollo de la nuevas tecnologías.
En Colombia tenemos el germen so-
bre esta materia en el acta de la Federa-
ción de las Provincias Unidas de la Nueva
Granada de 1811, la cual constituye el
antecedente mediato que da como resul-
tado la expedición en 1834 de la denomi-
nada Ley del General Santander, la cual es
sin lugar a dudas el primer cuerpo nor-
mativo que sobre derecho de autor cono-
cemos.
Más tarde en 1886, la protección a la
creaciones del intelecto es incorporada
como norma Constitucional en el artículo
35 de la Carta Política de ese año, disposi-
ción esta que encuentra su desarrollo legal
a través de la Ley 32 de ese mismo año.
De manera paralela, a nivel interna-
cional en 1886 se suscribía el Convenio
de Berna para la Protección de las obras
literarias , artísticas y científicas, el cual se
constituye en el instrumento internacio-
nal mas relevante sobre esta materia el cual
ha tenido varias revisiones, la ultima de
las cuales se realizo en París en 1971. El
Convenio de Berna cuenta en la actuali-
dad con mas de 120 países miembros.
La Ley 32 de 1886 estuvo vigente has-
ta 1946, año este en que se expide la Ley
86, la cual entra a regular aspectos que para
la época resultaban novedosos tales como
la difusión de obras por medio del fonó-
grafo y el cinematógrafo y de manera prin-
cipal regulo aspectos atinentes a las Aso-
ciaciones de Gestión Colectiva de derechos
de autor, hoy denominadas Sociedades de
Gestión Colectiva.
Sin embargo la Ley 86 de 1946, esta-
blecía la figura del Registro de derechos
de autor como un mecanismo constituti-
r ev i s ta l a p ro p i e d a d i n m at e r i a l 85
 Wilson Rafael Ríos Ruiz
vo de derechos, por lo tanto la obra o crea-
ción no inscrita en el Registro Nacional
de derechos de autor se encontraba total-
mente desprotegida frente a las utilizacio-
nes hechas por terceros sin el consenti-
miento previo y expreso del autor o titular,
pues era a partir del registro que la obra
encontraba amparo por parte del Estado.
Esta situación, es decir el Registro
como figura constitutiva de derechos re-
ñía y estaba en contra vía con los postula-
dos que orientan e inspiran al Convenio
de Berna, donde la obra esta protegida
desde el mismo momento en que se crea ,
sin que se requiera registro, deposito o for-
malidad alguna, constituyéndose el regis-
tro en meramente declarativo de derechos,
pues el autor o titular obtiene protección
por la disciplina autoral desde el mismo
momento en que concreta y materializa
sus ideas convirtiéndolas en obras.
El registro por lo tanto es en estos tér-
minos un medio de prueba más, pero no el
único, pues el autor o titular podrá probar
su derecho por cualquier de los medios de
prueba conocidos, tales como testimonios,
peritasgos, documentos, declaraciones de
parte, inspecciones judiciales y en general
todo aquel que lleve al cabal convencimien-
to del fallador aplicando los criterios de la
sana critica.
En este contexto, y en momentos en
que nuestro país contemplaba la posibili-
dad de adherir al Convenio de Berna, la
Ley 86 de 1946, no se adecuaba a los re-
querimientos establecidos por este impor-
tante instrumento, y por ello se vio la nece-
sidad de expedir un nuevo estatuto autoral,
que no solo se pusiera a tono con los nue-
vos avances tecnológicos, sino que abriera
la puerta para que Colombia se hiciera
miembro del Convenio de Berna de 1886,
más exactamente al Acta de París de 1971.
86 r ev i s ta l a p ro pi e d a d i n m at e r i a l
Se expide entonces la Ley 23 de 1982,
la cual da un giro radical frente a la insti-
tución del Registro, convirtiendo este en
declarativo de derechos como lo impone
el Convenio de Berna y no en constituti-
vo de los mismos como lo preveía la Ley
86 de 1946. La Ley 23 de 1982 presenta
muchos otros avances para su momento
los cuales son desarrollados en sus 260 ar-
tículos.
Uno de esos avances se traduce en po-
der brindarle amparo a creaciones que
como el soporte lógico (Software) ya bus-
caban un espacio de protección en la ma-
yoría de legislaciones sobre propiedad in-
telectual en general, y en particular por el
derecho de Autor.
El artículo 2.º de la Ley 23 de 1982
establece que los derechos de autor recen
sobre toda clase de obra científica, artísti-
ca o literaria que pueda reproducirse o
definirse por cualquier forma de expresión o
de reproducción y en general por cualquier
medio conocido o por conocer.
Con base en lo anterior, la Dirección
Nacional de Derecho de Autor de Colom-
bia, emite en 1988 un concepto donde
deja claro que el Soporte Lógico (Software)
es una obra protegida por el Derecho de
Autor en los mismos términos que las
obras literarias, por cuanto es susceptible
de reproducirse y definirse por un medio
conocido o por conocer.
En 1989, y teniendo en cuenta la
orientación imperante a nivel mundial, se
expide por parte del Gobierno Nacional,
el Decreto 1360 de 1989 por el cual se
reglamenta la inscripción del Soporte Ló-
gico (Software) en el Registro Nacional del
Derecho de Autor.
El artículo 1.º de este decreto establece
que en conformidad con lo dispuesto en la
Ley 23 de 1982 sobre Derecho de Autor, el
 e l d e r e c h o d e au to r e n l a p rot e c c i ó n j u r í d i c a d e l o s p ro g r a m a s d e o r d e n a d o r . . .
Soporte Lógico (Software) se considera una
obra propia del dominio literario.
El artículo 7.º del mencionado Decre-
to nos parece de la mayor importancia, por
cuanto dispone además, que la protección
que otorga el derecho de autor al Soporte
Lógico (Software) no excluye otras formas
de protección por el derecho común.
Lo anterior significa que el Soporte
Lógico (Software) en Colombia tiene una
protección amplia otorgada por el Dere-
cho de Autor, pero, reforzada por el dere-
cho común.
Es de anotar que este Decreto, que
consta de tan solo ocho artículos, estable-
ce los requisitos y procedimientos para
obtener la inscripción en el registro Nacio-
nal del Derecho de Autor de un software,
diligencia esta del registro la cual es emi-
nentemente declarativa y opcional, y no
constitutiva o imperativa, habida cuenta
que la obra, y en este caso el software es-
tán protegidos desde el momento mismo
de la creación, sin que se requiera regis-
tro, deposito o formalidad alguna.
En 1991 con ocasión de la reforma
Constitucional de ese año, se tiene que en
el artículo 61 de la Carta hoy vigente; se
establece la Protección a la Propiedad In-
telectual, quedando así modificado el ar-
tículo 35 de la reformada Constitución de
1886.
Luego de más de diez años de vigencia
de la Ley 23 de 1982; esta es modificada y
adicionada por la Ley 44 del 5 de febrero
de 1993, la cual introduce una reglamen-
tación más detallada sobre los derechos y
deberes de las allí denominadas Socieda-
des de Gestión Colectiva de Derechos de
Autor y Derechos Conexos , regula en ex-
tenso y de manera detallada lo relativo a
las infracciones y sanciones penales por
violaciones al derecho de autor aumentan-
do las penas de prisión y multa de manera
considerable a como lo hacia la Ley 23 de
1982.
En los artículos 51 y 52 de la Ley 44
de 1993, se describían unas conductas que
en conjunto configuraban violaciones de
tipo penal a los derechos morales y patri-
moniales de autor.
El tema de las acciones civiles, conti-
nuaba siendo regulado por los artículos
242 a 252 de la Ley 23 de 1982, pese a
que se presentaron algunas propuestas de
modificación a este punto.
Para diciembre de 1993, hace su apa-
rición por primera vez en Bolivia, Colom-
bia, Ecuador, Perú y Venezuela, la regla-
mentación supranacional Andina en
materia de Derecho de Autor, creándose
un Régimen Común Sobre Derecho de
Autor y Derechos Conexos para los cinco
países de la Comunidad Andina de Na-
ciones (CAN) a través de la Decisión 351
de la Comisión del Acuerdo de Cartagena
la cual impone principios como el de Pre-
eminencia y Aplicación Directa sobre las
normas internas de los países miembros,
desplazando estas ultimas cuando le sean
contrarias. Esta reglamentación Andina ya
existía en nuestro país en materia de Pro-
piedad Industrial (Marcas, Patentes, etc.),
Obtención de Variedades Vegetales y trans-
ferencia de tecnología.
La reglamentación Andina, consagra
la protección para el Soporte Lógico (Soft-
ware) a partir de los artículos 23 a 28, don-
de se reitera que los programas de ordena-
dor se protegen en los mismos términos
que las obras literarias, bien sea en forma
de código fuente o de código objeto y ex-
tendiéndose a los programas operativos
como aplicativos.
El Decreto 460 de 1995, viene a Re-
glamentar la Ley 44 de 1993 y la Deci-
r ev i s ta l a p ro p i e d a d i n m at e r i a l 87
 Wilson Rafael Ríos Ruiz
sión 351 de la Comisión del Acuerdo de
Cartagena, en lo atinente a el Registro
Nacional del derecho de Autor y regula el
Deposito Legal , modificando, agilizando
y suprimiendo algunos tramites que sobre
este particular reglaba la Ley 23 de 1982,
delimitando que la Dirección Nacional de
Derecho de Autor es la entidad compe-
tente para llevar Registro Nacional de
Derecho de Autor, y la Biblioteca Nacio-
nal de Colombia será la entidad responsa-
ble del Depósito Legal.
Así mismo, el Decreto 162 del 22 de
enero de 1996, entra a reglamentar a la
Decisión Andina 351 de 1993, en lo ati-
nente al control y vigilancia que ejerce la
Dirección Nacional del Derechos de Au-
tor sobre las Sociedades de Gestión Co-
lectiva de Derechos de Autor y Derechos
Conexos, y de manera particular la facul-
tad de otorgar Autorización de Funciona-
miento a esta clase de Sociedades. A su
turno la Dirección Nacional del derecho
de Autor expide la Resolución n.º 0054
del 17 de mayo de 1996, donde se esta-
blecen unos parámetros para la presenta-
ción de las solicitudes de autorización de
funcionamiento por parte de las Socieda-
des de Gestión Colectiva de Derechos de
Autor y Derechos Conexos.
En materia criminal, se expidió un nue-
vo Código Penal, Ley 599 de 2000, la cual
entro a regir a partir del 24 de julio de 2001
donde se modifican los artículos 51 y si-
guientes de la Ley 44 de 1993 y se estable-
ce la protección a los derechos de autor in-
tegrándola directamente en el cuerpo del
Código dentro del Titulo VIII –Delitos con-
tra los Derechos de Autor– ubicado entre
los atentados contra el patrimonio econó-
mico y los delitos contra la fe Pública.
El Código Penal, establece en su artí-
culo 270 las infracciones al derecho mo-
88 r ev i s ta l a p ro pi e d a d i n m at e r i a l
ral de autor, y el artículo 271 las defrau-
daciones a los derechos patrimoniales,
mencionando de manera expresa las infrac-
ciones al soporte lógico (software).
En la misma fecha entró a regir un nue-
vo Código de Procedimiento Penal (Ley 200
de 2000) que toma en cuenta el manejo pro-
cesal de los delitos que nos interesan.
En el Código Penal se establecen penas
de prisión que van de 2 a 5 años y multas
de 20 a 200 salarios mínimos legales men-
suales vigentes para las infracciones a los
derechos morales y penas de prisión de 2 a
5 años y multas de 20 a 1000 salarios mí-
nimos legales mensuales vigentes por infrac-
ción a los derechos patrimoniales.
Las penas de prisión son iguales en tra-
tándose de violación a derechos morales
como a derechos patrimoniales. Obvia-
mente que las multas son superiores en los
eventos de violación de los derechos pa-
trimoniales.
El tema relativo a las acciones de tipo
civil que se pueden emprender por viola-
ción a los derechos de autor, continua sien-
do regulado en los artículos 242 a 252 de
la Ley 23 de 1982.
El 24 de diciembre de 2001, se expi-
dió la Ley 719, la cual modifica y adicio-
na el artículo 159 de la Ley 23 de 1982
donde se establece lo atinente al régimen
de tarifas concertadas por concepto de co-
municación publica de obras musicales.
vi. bancos o bases de datos
Un tema del cual no queremos dejar de
ocuparnos así sea de manera tangencial, es
el relacionado con la protección y el trata-
miento jurídico dado a las Bases o Bancos
de Datos dentro del contexto del derecho
de autor.
 e l d e r e c h o d e au to r e n l a p rot e c c i ó n j u r í d i c a d e l o s p ro g r a m a s d e o r d e n a d o r . . .
Lo primero que se debe mencionar
sobre este particular es el hecho de que las
Base o Bancos de Datos son protegidas por
la disciplina autoral en los mismos térmi-
nos que se protegen las colecciones o
compilaciones; por lo tanto una base de
datos solo se considerara objeto de protección
por el derecho de autor cuando la selección,
disposición, recolección y presentación de las
materias o contenidos de las mismas consti-
tuyan en si mismas una creación intelectual
y hayan reportado para su creador un ver-
dadero esfuerzo creativo, pues la simple
aglomeración de información una detrás
de otra sin que esta implique un esfuerzo
intelectual efectivo no alcanza el nivel de
creaciones protegidas por el derecho de
autor.
Ordinariamente se habla de que exis-
ten dos clases de Bases de Datos que pue-
den ser protegidas por el derecho de autor
siempre y cuando guarden las característi-
cas ya mencionadas.
Las Bases de Datos pueden estar cons-
tituidas por un conjunto de elementos que
en su esencia constituyan en si mismas obras
protegidas por el derecho de autor, verbi
gratia las Bases de Datos que reúnen un
compendio de poesía de autores latinoa-
mericanos y que es presentada de manera
que los mismos son agrupados por ten-
dencia literaria, nacionalidad o cualquier
otra característica.
Otras Bases de Datos pueden represen-
tar efectivamente esfuerzo intelectual en su
organización, selección o disposición, pero
el elemento o elementos que incorporan no
son obras protegidas por el derecho de autor,
sino que se trata de informaciones o datos de
cualquier otra naturaleza. Pensemos por
ejemplo en una Base de Datos que presen-
ta de manera esquemática y organizada en
orden alfabético los nombre, direcciones,
E Mail, teléfonos y Fax de las personas ha-
bitantes de una determinada ciudad, y a los
cuales se puede acceder por cualquiera de
estos Items.
Tanto una como otra clase de Bases de
Datos están protegidas por el derecho de
autor siempre y cuando, repito, la organi-
zación, disposición y selección de las ma-
terias e informaciones allí contenidas re-
porten un efectivo esfuerzo intelectual.
Las Bases de Datos que incorporan en
su contenido, obras preexistentes protegi-
das por el derecho de autor se convierten
en un ejemplo típico de lo que la doctrina
y el derecho positivo denominan Obra
Derivada; por lo tanto quien pretenda rea-
lizar esta clase de trabajo deberá contar con
la autorización previa y expresa de todos y
cada uno de los autores o titulares de de-
rechos de las obras que vayan a ser incor-
poradas allí, a menos que se trate de obras
que se encuentre en el dominio publico o
su utilización se haga bajo el amparo de
las denominadas limitaciones y excepcio-
nes al derecho de autor.
v ii. d ire ctiva e uro pe a -
de re cho sui ge n e ris
Un punto novedoso y de singular relevan-
cia en lo relacionado con la protección
jurídica de las Bases de Datos, surge y es
abordado por el derecho Comunitario
Europeo con la expedición el 11 de marzo
de 1996 de la Directiva 96/9/CE del Par-
lamento Europeo y del Consejo , por cuan-
to en esta directiva se va mucho mas allá
de los parámetro tradicionales de protec-
ción que tradicionalmente se le da a las
bases de Datos, y se crea un Derecho Sui
Generis en favor del fabricante de la Base de
Datos, para que este pueda prohibir inclusi-
r ev i s ta l a p ro p i e d a d i n m at e r i a l 89
ve la extracción o reutilización de la totali-
dad o de una parte sustancial del contenido
de esta, evaluada cuantitativa y cualita-
tivamente, cuando la obtención, verificación
o la posesión de dicho contenido represente
una inversión cuantiosa y sustancial desde
el punto de vista cuantitativo o cualitativo.
La protección dada al fabricante de una
Base de datos en virtud del Derecho Sui
Generis mencionado tendrá una duración
de 15 años después del 1.º de enero del
año siguiente a la fecha en que se de por
terminado el proceso de fabricación.
La Directiva establece una serie de ex-
cepciones y limitaciones al derecho Sui
Generis que nace en favor del Fabricante
de la Base de datos y así por ejemplo per-
mite que el usuario legitimo de una base
de datos pueda extraer o reutilizar sin au-
torización del fabricante partes sustancia-
les de la misma para fines privados, del
contenido de una base de datos no elec-
trónica, de igual modo para fines ilustra-
tivos de enseñanza o de investigación cien-
tífica indicando la fuente de donde se
extrajo la información y dentro de la me-
dida justificada del objetivo no comercial
que se persiga, así mismo se podrá hacer
extracción o reutilización con fines de se-
guridad publica o para fines administrati-
vos o judiciales.
Los Estados miembros de la Unión
Europea deberán adoptar las disposicio-
nes legales, reglamentarias y administrati-
vas necesarias para dar aplicación a esta
Directiva antes del 1.º de enero de 1998.
viii. utilizaciones permitidas
y prohibidas de un programa
d e o r den a dor segú n l a
d ec i s i ó n a ndi na 351 de 19 9 3
La regla o principio general en materia de
derecho de autor establece que cualquier
utilización que se haga de una obra prote-
gida por esta disciplina, en este caso parti-
cular del Soporte Lógico (Software), debe
realizarse contando con la autorización
previa y expresa del autor o titular de los
derechos.
No obstante lo anterior, esta regla o
principio general no es tan estricta como
parece y se permite alguna flexibilidad en
algunos casos expresamente consignados
por la legislación vigente sobre la materia.
Surgen así las denominadas Limitaciones
y Excepciones al derecho de autor las cua-
les están de todos modos enmarcadas den-
tro de lo que se conoce como “Los Usos
Honrados” o Fair Use de las obras, lo cual
significa que cualquier utilización permi-
tida que se haga de una obra protegida,
no deberá en todo caso interferir con la
normal explotación de la obra ni causar
un irrazonable o injustificado perjuicio a
los intereses legítimos del autor o titular
de los derechos.
a. usos permitidos
Así las cosas la Decisión Andina 351 de
1993, por ejemplo en materia de Progra-
mas de Ordenador permite que quien lo
haya adquirido de manera licita, pueda
efectuar una copia o introducir una adap-
tación cuando ello sea necesario para la
utilización misma del programa, o sea rea-
lizada con fines de archivo (Back Up o
Copia de Seguridad) y su destinación en
este ultimo caso se haga de manera exclu-
siva para sustituir la que haya podido su-
frir algún daño o perdida irreparable.
Tampoco esta prohibida , por no cons-
tituir reproducción ilegal, la introducción
del programa en la memoria interna del
respectivo aparato, para efectos de su ex-
 e l d e r e c h o d e au to r e n l a p rot e c c i ó n j u r í d i c a d e l o s p ro g r a m a s d e o r d e n a d o r . . .
clusivo uso personal. Esto no podía ser de
otra manera puesto que tal introducción
en la memoria interna es indispensable
para poder usar el programa mismo.
No se considera transformación del
Programa de Ordenador, la adaptación
que realiza el usuario para su exclusiva uti-
lización.
b. usos prohibidos
Por el contrario, está expresamente prohi-
bido y por lo mismo constituye violación
a la legislación autoral vigente cualquier
acto que se realice por fuera de los paráme-
tros antes mencionados. Así mismo está
prohibida la reproducción que se hace de
un Programa de Ordenados inclusive para
uso personal cuando tal utilización se efec-
túa sin la autorización del legitimo titular
de los derechos.
Es ilícito de igual modo el aprovecha-
miento que se hace de un Programa de
Ordenador por varias personas a través de
redes o puestos de trabajo o cualquier pro-
cedimiento similar que se haga por fuera
de los parámetros establecidos por el pro-
ductor del Software en la correspondiente
licencia de uso que se haya otorgado.
Las violaciones antes mencionadas se
darán tanto en los programas operativos
como en los aplicativos ya sean estos ex-
presados a través del Código Fuente o del
Código Objeto.
i x. co n c lu si ones
De manera independiente a cual sea la
disciplina jurídica mas adecuada para en-
trar a tutelar los derechos de los titulares
de programas de ordenador, lo cierto es
que la tendencia actual y generalizada,
adoptada por la gran mayoría de países del
mundo, propende por lograr crear una
cultura de respeto por los derechos sobre
los bienes intelectuales, lo cual se lograra
mediante la difusión y propagación de los
derechos y deberes que asisten tanto los
titulares de los mismo, como los usuarios
de estos.
Así como la imprenta en su momento
y más tarde el fonógrafo y el cinematógra-
fo significaron un cambio radical en la
cultura y en el modo de acceder al conoci-
miento y al entretenimiento por parte del
ser humano, hoy las nuevas tecnologías nos
plantean un gran reto y un sinnúmero de
alternativas que indudablemente deben ser
aprovechadas por todos sin escatimar es-
fuerzo alguno, pero teniendo presente des-
de todo punto de vista que los creadores
necesitan el reconocimiento tanto moral
como material de los usuarios de sus crea-
ciones , lo cual impulsa al creador mismo
a seguir adelante en su incansable y ardua
labor. Sin este reconocimiento, el creador
estaría condenado indefectiblemente a
cambiar su oficio y a dejar de lado la acti-
vidad creadora sin la cual el mundo gira-
ría a menor velocidad.
El Soporte Lógico (Software), es sin lu-
gar a dudas, la obra protegida por el dere-
cho de autor de mas fácil reproducción, la
cual puede tomar simplemente segundos,
reproducciones que al ser ilícitas, dan al tras-
te con todo un proceso de producción, di-
seño, comercialización y creación de esta
clase de bienes intelectuales de invaluable
valor. La protección por vía social y legal,
tanto de la naciente industria productora
de Software en nuestro país, así como la de
la consolidada industria productora extran-
jera, darán lugar a un desarrollo armónico
y vertiginoso de nuestra sociedad, la cual
deberá contar con todos los mecanismos
r ev i s ta l a p ro p i e d a d i n m at e r i a l 91
 Wilson Rafael Ríos Ruiz
técnicos y humanos que le permitan abo-
car los retos que el milenio y el siglo veni-
dero nos presenta.
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