Asignatura: Derecho Internacional Privado 16NOV2018

8va. Semana (15° Tema)

LA VOLUNTAD DEL INDIVIDUO COMO FUENTE DE CREACIÓN DE RELACIONES JURÍDICAS. LAS
FUNCIONES DE LAS FORMAS DE LOS ACTOS. LOS ACTOS EN DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
Autonomía de la voluntad1
El vocablo autonomía hace alusión al predominio de la iniciativa propia e implica la
ausencia de un mandato externo a la propia dirección hacia la cual se encamina la
voluntad individual.
La noción de “voluntad” (del latín voluntas, voluntatis) implica un acto intencional y una
capacidad que guía nuestras acciones; por ello, en tanto que acto, equivale a la libertad
de hacer o de decidir algo con pleno conocimiento.
Para Spota, la autonomía de la voluntad es “el principio que confiere a la voluntad jurídica,
la atribución de crear negocios jurídicos sin ultrapasar el ordenamiento coactivo,
brindándoles su contenido y su eficacia jurígena”.
Alessandri, a su vez, sostiene que la autonomía de la voluntad consiste en: “la libre facultad
de los particulares para celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido,
efectos y duración”.
Etimológicamente “autonomía” designa el poder de gobernarse por sus propias leyes. La
autonomía de la voluntad significa que la voluntad es la fuente y la medida de los derechos
subjetivos. La voluntad es el “órgano creador de derechos”.
La facultad de la voluntad de las partes de ser órgano productor, generador de Derecho,
ha sido interpretada en diversos sentidos. Así, la doctrina uruguaya distingue dos
significados:
a) que la voluntad del sujeto es una fuente original de Derecho, es decir, una fuente
independiente de todo orden jurídico preestablecido, por tal modo que el sujeto crea
normas jurídicas ab initio, o bien
b) que la voluntad del sujeto es una fuente derivada capaz de crear normas jurídicas
porque un orden jurídico preestablecido lo habilita para ello.
El principio, dogma o teoría de la autonomía de la voluntad tiene aplicación tanto en el
Derecho interno, proclamando la libertad de contratación, el respeto de la voluntad de
las partes en la interpretación y ejecución del contrato, etc.
En el campo del Derecho Internacional significa que las partes pueden elegir la ley que
habrá de regir sus contratos internacionales. Las partes deciden las reglas, normas jurídicas
a las que quedarán sometidas sus obligaciones.
Evolución del dogma de la autonomía de la voluntad
El concepto, principio o dogma de la autonomía de la voluntad ha atravesado por distintas
etapas en su desarrollo desde su nacimiento, consolidación, cuestionamiento, crítica,
exacerbación y reformulación
1) Período de suceso y de consagración: desde el origen del principio, hasta su
consagración donde al amparo del individualismo jurídico dominante en el siglo XIX,
alcanza su etapa de hegemonía y esplendor. Logra un dominio total y no reconoce

1
http://dspace.uces.edu.ar:8180/xmlui/bitstream/handle/123456789/1269/Principio_M.N.Rodriguez.pdf?sequence=1
limitaciones legales que la condicionen, limiten o acoten su alcance en interés del bien
común ya que el interés general es concebido como la suma de los intereses particulares.
Fundamentalmente, el liberalismo económico se sustenta en la creencia de que
persiguiendo ventajas personales y si tienen libertad para hacerlo a voluntad, los hombres
sirven al mismo tiempo y como inconscientemente a la sociedad. Dentro de este cuadro,
la autonomía permite a los particulares: i) celebrar contratos o no celebrarlos, en principio
en virtud del solo consentimiento, y, por tanto, sin formalidades, pues estas reducen el
ejercicio de la voluntad; ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones
y de los derechos correlativos, con el límite del orden público, entendido de manera
general como la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, y de las buenas
costumbres; iii) crear relaciones obligatorias entre sí, las cuales en principio no producen
efectos jurídicos respecto de otras personas, que no son partes del contrato, por no haber
prestado su consentimiento, lo cual corresponde al llamado efecto relativo de aquel.
2) Etapa de crisis: comienza siendo combatido por Von Bar y Brocher, quienes lo critican
en nombre de las leyes imperativas y facultativas, hasta autores que plantean su negación
o inexistencia, como Pillet y Niboyet.
En este sentido, comienza afirmándose que la autonomía de la voluntad tendría su ámbito
de actuación solo en la parte del Derecho que se encuentra regulada por normas
facultativas, pero nunca podría desplazar a las normas imperativas del orden jurídico. Otros
autores sostienen que, si es el orden jurídico el que determina la imperatividad o
disponibilidad de la norma jurídica, el ámbito de aplicación de la autonomía de la de
voluntad dependería siempre del sistema jurídico que lo reconozca ya que el derecho no
abdica jamás. Entonces, si la posibilidad de su aplicación depende de su reconocimiento
y regulación por el régimen jurídico, la autonomía no puede ser vista ni considerada como
“fuente generadora de Derecho” y en consecuencia, no existiría como dogma jurídico.
3) Período de reformulación: etapa de equilibrio y de vigencia acotada, donde se
reconoce su existencia pero en forma acotada y dentro del margen determinado por la
ley, bajo los límites impuestos por el Derecho.
Doumoulin (escuela estatutaria francesa siglo XVI) trata el problema de la ley competente
en dos momentos, haciendo circular el concepto de manera intuitiva, son sus sucesores
quienes retoman la idea y la transforman en sistema:
a) En el Consilium LIII: en el que analiza el célebre caso Gannay ocupándose de la cuestión
de la comunidad conyugal. Se trataba de un matrimonio celebrado y con domicilio
conyugal en París que poseía bienes inmuebles dentro y fuera de esa ciudad. Los cónyuges
no habían celebrado convención nupcial y se trataba de saber la ley que gobernaba la
sociedad conyugal. Doumoulin sostuvo que el régimen patrimonial matrimonial aplicable
era el del domicilio conyugal, ya que esa fijación implicaba el ejercicio de la autonomía
tácita de la voluntad. Su idea maestra radica en considerar que la comunidad entre
esposos que no hicieron contrato no es un régimen impuesto por la ley, sino el resultado de
una convención tácita.
b) En el Commentaires sur le Code: distingue entre estatutos legales y los que dependen
de la voluntad de las partes. Sostuvo “...Aut statutum loquitur de his quae concernunt
nudam ordinationem vel olemnitatem actus et emper inspicitur statutum vel consuetudo
loci, ubi actus celebratur. Aut satutum loquitur de his quae meritum scilicet causae vel
decisiones concernunt et tunc aut in his quae pendent a voluntate partium, vel per eas
inmuutari posunt et tunc inpiciuntur circumstantiae voluntatis, quarum una est statutum loci
in quo contrahitur, et domicilii contrahentium antique vel recentis et similes circunmstantiae
aut disponit in his quae non penden a voluntate partium ed a sola potestate legi”.
Savigny, a su turno, prefiere el concepto de “sumisión voluntaria” al de “autonomía de la
voluntad”. Sostiene que el Derecho local aplicable a cada relación jurídica se vincula con
la influencia de la voluntad libre de las personas que se someten al imperio de un derecho
determinado. La competencia local reposa en la sumisión voluntaria aunque en la mayoría
de los casos no es expresada formalmente, y ante la ausencia de una declaración expresa
recurre a la “interpretación de una voluntad pasiva”, pero la voluntad expresa puede
evidentemente excluir una sumisión tácita.
Sostiene: “...En cuanto al Derecho local que rige las obligaciones, hay que seguir los mismos
principios que para determinar la jurisdicción especial de la obligación; y así la sumisión
presunta del deudor que determina a la vez el asiento de la obligación y de la jurisdicción
especial debe determinar igualmente el Derecho local aplicable por la íntima relación que
existe entre este y la jurisdicción, siempre subordinada a la persona del deudor. Aquel
asiento coincide con el lugar de cumplimiento de la obligación, ya sea señalado
expresamente por la voluntad de las partes, ya sea por su consentimiento tácito, pero
siempre teniendo por fundamento la sumisión voluntaria, principio igualmente atendible en
cuanto al Derecho que rige el estado de las personas y los derechos reales...”.
Según Niboyet: “...Savigny rechaza el vocabulario en vigor, se alza contra la locución
recientemente introducida en la materia, y cita lo que este afirma, cuando expresa que
los autores modernos tienen la costumbre de apelar a la autonomía que en el Derecho
germánico se refiere al privilegio de la nobleza y a algunas corporaciones de reglar ellas
mismas sus relaciones particulares por una especie de legislación doméstica... El prefiere
hablar de ‘sumisión voluntaria’ como sujeción a un Derecho local determinado...”.
Para Mancini, en la parte voluntaria del Derecho (comprende a las obligaciones y la
formación de los contratos), la ley de la nacionalidad es facultativa y el principio rector es
el de la libertad, el de la autonomía de la voluntad.
Clasificación
Podemos diferenciar diversos tipos de autonomía.
Conflictual: elección del Derecho aplicable.
Material: determinación de las cláusulas específicas en el contrato.
Expresa: manifiestan la elección efectuada en forma escrita o verbal.
Tácita: la elección se desprende de actos efectuados por las partes.
La autonomía de la voluntad conflictual, considerada como la autonomía propia del
Derecho Internacional Privado (DIPr), consiste en la posibilidad de que las partes
convengan el sistema jurídico que gobernará el contrato internacional. Implica la elección
del Derecho aplicable a la relación contractual. Las partes pueden solo ejercer su
autonomía conflictual dentro de las limitaciones que establece el Derecho Internacional
Privado del juez. La autonomía material implica para las partes la posibilidad de establecer
pactos o cláusulas del contrato en aspectos específicos, concretos. Para Goldschmit, la
autonomía material consiste en estipulaciones de Derecho Privado, pudiendo distinguirse
entre autonomía material de 1er grado (sin sujeción a ningún Derecho positivo
determinado -aunque pueden designar un Derecho en subsidio-). Se denomina también
autonomía universal y tiene su fundamento en el derecho natural y está limitada por el
orden público del juez.
En la autonomía material de 2º grado las partes formulan estipulaciones materiales sin
someterse a algún Derecho determinado, pero sin declarar su independencia de cualquier
Derecho positivo. No significa que deban respetar todos los Derechos elegibles, pero sí que
están sometidas al Derecho coactivo común de todos ellos.
Para Antonio Boggiano, las partes crean normas materiales aplicables al contrato
internacional que lo rigen como la lex contractus y tiene virtualidad derogatoria de las
normas dispositivas y conectivas de la lex fori y también de las normas imperativas o
coactivas tanto del juez como del Derecho extranjero.
Autonomía expresa: las partes eligen la ley a la que desean someter la regulación en su
relación jurídica. Las partes manifiestan la elección efectuada en forma escrita o verbal.
Autonomía tácita: no incluyen cláusulas específicas, pero la selección resulta en forma
cierta y se revela mediante elementos idóneos que conduzcan a la efectiva voluntad de
las partes (las sumisiones anteriores a determinada ley, la elección de un idioma, la
utilización de figuras contractuales propias de un determinado ordenamiento jurídico, la
elección del tribunal, entre otros).
La filosofía imperante detrás de las distintas terminologías empleadas
En el campo del Derecho Internacional podemos concebir la autonomía como:
Autonomía:
a) La voluntad del sujeto es una fuente originaria de Derecho, independiente de todo
orden jurídico preestablecido.
b) La voluntad del sujeto es una fuente derivada capaz de crear normas jurídicas porque
el orden jurídico lo habilita para ello.
Vemos, además, que -según la doctrina acepte, adopte una concepción u otra- se ha
referido a ella con diversa terminología desde la que puede advertirse la posición tomada
a su respecto por cada autor. Así se la ha denominado:
 Autonomía de la voluntad.
 Autonomía de las partes.
 Autonomía del hombre.
 Autonomía de los contratantes.
La aceptación de la autonomía
Las tesis afirmatorias parten de sostener que, en virtud de la voluntad concordante, la ley
que han elegido las partes es la que debe regir la sustancia de los contratos
internacionales.
Algunos autores entienden que es un axioma jurídico y se dispensan de fundarlo.
Otros, esgrimen los siguientes argumentos:
a) Se trata de un derecho individual inherente a la naturaleza humana: Este argumento fue
desarrollado en primera la etapa de su desenvolvimiento, donde se erigió como piedra
angular del individualismo jurídico. Se trata de un derecho individual, natural, no derivado
de ninguna norma jurídica, en consecuencia, si falta la norma que autorice la libre
elección, o alguna norma la prohíbe, las partes igualmente tienen derecho a elegir la ley.
Su alcance es irrestricto, absoluto e ilimitado, ya que por ser un derecho innato del hombre,
como derivación del libre albedrío y de la propia naturaleza humana, por ser anterior a la
organización social, no puede ser cuestionado, regulado, limitado por el legislador.
Recientemente hemos podido leer que “analizar la ‘autonomía privada’ o ‘autonomía de
la voluntad’ es una consecuencia de la condición de persona, por lo tanto, dicha
autonomía no puede ser negada a ninguna persona por el ordenamiento jurídico, quien
debe reconocerlo porque se trata de un poder inherente a la condición o naturaleza del
ser humano. El principio de la ‘autonomía privada’ es un principio de Derecho porque el
respeto a la persona y su reconocimiento como ser de fines exigen su vigencia, y dentro
de su marco es donde el hombre puede realizarse plenamente; por lo tanto, el
reconocimiento de la autonomía de la voluntad es inderogable por el ordenamiento
jurídico. La ley no puede cambiar la naturaleza del ser humano ni distorsionarla ni negarla;
la ley, como pensamiento regulador obligatorio de conductas valiosas, sí adecua al objeto
por ella mentada; negar la autonomía de la voluntad como principio general de Derecho
significa la anulación de la persona, de su espíritu creador y emprendedor”.
b) Parte de la doctrina considera que la autonomía de la voluntad resulta del derecho de
libre contratación que el legislador acuerda a las partes: las legislaciones establecen que
las personas tienen derecho de libre contratación, lo cual significa que son libres de
consentir o no, y que son libres de estipular el contenido y los efectos del contrato. La
elección de la ley está comprendida en la libertad de contratación.
c) Para otros autores es una consecuencia exigida por el comercio internacional: las
circunstancias propias del comercio internacional pueden no corresponder a las
previsiones normales de Derecho interno. Toda dificultad se evita si los contratantes tienen
la precaución de referirse expresamente a una ley determinada. Fundamento práctico o
pragmático.
Como ya se habrá advertido y desarrollaremos más adelante, dentro de los autores que
afirman la existencia del principio o dogma de la autonomía de la voluntad existen quienes
lo sostienen en forma absoluta e ilimitada, y otros autores más moderados, que la aceptan
en forma acotada, pudiendo concebírsela, entonces con un criterio absoluto o relativo.
Se justifica el reconocimiento en que su reconocimiento otorga:
1) Seguridad jurídica preventiva: las partes pueden ordenar, adaptar, prevenir los
comportamientos.
2) Certeza jurídica aplicada: la ley elegida por las partes será aplicable al fondo de la
controversia.
3) Realización de los intereses de las partes: el contrato puede ser más convenientemente
adaptado a sus necesidades.
Las tesis negatorias
Postulan que el contrato no puede ser el origen de la ley aplicable, sino que es la ley la que
debe ser la base de sustentación del contrato.
No existe el principio de la autonomía de la voluntad. Se ha cometido el error de confundir
este concepto con el de la libertad de estipulaciones, única noción verdaderamente
exacta y cuyo contenido es diferente. La voluntad de las partes nunca es superior y ni
siquiera paralela a la ley, debiendo siempre actuar dentro del círculo admitido por la
legislación competente.
Los autores han fundado su opinión en los siguientes argumentos:
a) La validez del contrato no puede depender de la ley que está inserta en el propio
convenio porque se configuraría un círculo vicioso. La regulación del contrato se basa en
la legislación aplicable y decir que el Derecho aplicable está establecido en el contrato
es un contrasentido.
b) La facultad de elección de la ley aplicable debe moverse en el campo del derecho
positivo y del campo social. “...una voluntad absolutamente autónoma o independiente
de toda norma es una pura abstracción, no pertenece a ningún medio social... En realidad
solo hay, por el contrario voluntades socialmente condicionadas y que obran en función
de la sociedad en que se mueven. El individualismo prescinde de esa realidad y olvida que
la voluntad individual solo puede producir efectos a condición de socializarse; esto es, a
condición de someterse y ajustarse a las norma jurídicas que condensan el interés social...”
(Gounot).
c) La facultad de elección no es absoluta, sino que depende de las legislaciones internas
que la convierten en fuente de Derecho, autorizando y sancionando la libre contratación
(Brocher, Aubry).
d) La contratación internacional no requiere el uso de este principio porque se maneja
satisfactoriamente con las normas preceptivas del Derecho Internacional Privado. Si las
partes pudieran descartar la aplicación de la ley normalmente interesada en regir el
contrato y sustituirla por la que circunstancialmente les conviniera, la sociedad
internacional nunca sabría a qué atenerse, sería imposible prever el régimen de cada
contrato.
Criterio absoluto
Coincidente con el período apoteótico se sostiene que el principio de la autonomía es
“absoluto”. Las partes son soberanas en la elección de la ley aplicable y en su ejercicio no
se le reconocen límites (Laurent). Cualquier ley es susceptible de ser preseleccionada.
No es concebible que un hombre pueda copiar literalmente, con carácter obligatorio, las
disposiciones de cualquier legislación y que, en cambio, realice un acto nulo cuando se
concreta a decir que las da por insertas como si las hubiera reproducido (Sánchez de
Bustamante y Sirvén).
Si los contratantes pueden contratar o no y contratando pueden establecer las
condiciones a que quieren sujetar sus obligaciones recíprocas, no encontramos la razón
por qué se ha de limitar su elección (Alcorta).
Sin embargo, este autor niega a las partes la facultad de someter el mismo contrato a
varias leyes ya que desnaturaliza el vínculo y la ejecución y podría producir una confusión
en las aplicaciones.
Criterio relativo
La crítica al principio se da, básicamente, en dos niveles:
a) En defensa de las leyes imperativas: desde 1894, los internacionalistas sostienen que la
autonomía no puede ejercerse en materias regidas por leyes imperativas, lo contrario
implicaría quitarles su carácter obligatorio, reservan la autonomía para el campo de las
leyes facultativas o supletorias (Aubry, Bartin).
b) En defensa de las leyes supletorias: es la ley la que confiere su autoridad y que delimita
la libertad, la ley no abdica jamás (Brocher).
Limitaciones
Quienes reconocen el carácter relativo del principio, suelen destacar las siguientes
limitaciones de las partes para la elección de la ley aplicable a sus contratos.
Internacionalidad objetiva: la elección está sujeta a que se trate de un contrato con
elementos objetivos de internacionalidad. El carácter internacional del contrato estará
dado por elementos extranjeros objetivamente considerados y no cuando son las propias
partes quienes por su sola voluntad consideran como internacional un contrato puramente
interno.
La internacionalidad del contrato es una exigencia, a la vez que una limitación, para el
ejercicio de la autonomía de la voluntad en materia de determinación de la ley aplicable.
Por lo tanto, las partes solo podrán elegir el Derecho aplicable a su relación contractual
cuanto el contrato tenga elementos extranjeros objetivos (v. gr. que se encuentren
ubicados en diferentes Estados el lugar de celebración y la ejecución del contrato, los
domicilios de las partes, o que el contrato tenga contactos próximos, vínculos con distintos
ordenamientos jurídicos).
Catálogo ofrecido por el legislador: el legislador ofrece una suerte de catálogo de
posibilidades entre las que las partes podrán elegir la ley a la que someterán su contrato.
Elección de la ley entre las jurídicamente interesadas: la ley elegida debe guardar relación
con algún elemento del contrato. Las partes estarían impedidas de elegir una ley que no
posea ninguna vinculación o conexión real y objetiva con el contrato. Es la theory of real
connection del Derecho anglosajón.
Si el contrato tiene puntos de contacto con diversos Estados, es lícito elegir uno de esos
derechos, y en cambio, se debe limitar tal facultad cuando se prevé la aplicación de otro
Estado que no posee en forma objetiva vinculación con el mismos.
Orden público internacional: si el contenido de la ley elegida por las partes resulta
incompatible con el espíritu del Derecho del juez, el Derecho extranjero elegido será
desplazado y será aplicable la ley del juez. Hay autores que confían en esta limitación para
proclamar la autonomía absoluta de las partes, en virtud a que siempre queda el orden
público internacional como último recurso para corregir las consecuencias perjudiciales de
la autonomía.
En rigor de verdad, no resulta un límite propio de la autonomía en materia de contratos,
sino que es general a la aplicación local de la ley extranjera ya que el orden público es
una excepción a la aplicación obligatoria del Derecho extranjero.
En el ámbito contractual implica que si el contenido de la ley elegida por las partes resulta
“incompatible con el espíritu” que informa el Derecho del juez, deberá ser desplazado
conforme se lo enuncia en el inciso 2 del artículo 14 del Código Civil argentino.
Fraude a la ley: el fraude aparece donde la autonomía termina y la obligatoriedad de la
ley comienza. La ley elegida por las partes puede ser el resultado del propósito de eludir la
aplicación del Derecho aplicable al contrato. Dicha limitación funciona como un
expediente para descartar la voluntad de las partes y hacer retornar los contratos al
régimen adoptado por la judicatura.
La configuración del fraude a la ley en materia contractual impone la aplicación de la ley
imperativa que se intentó burlar.
Para autores de la talla de Yangúas Messía, el concepto de fraude no podría mantenerse
si la autonomía de la voluntad fuese absoluta, pero no lo es. Ha de moverse dentro de los
límites imperativos y prohibitivos fijados por la ley, y el fraude, consiste precisamente en la
deliberada aunque sinuosa trasgresión de esos límites, más allá de los cuales el acto
humano ya no es lícito y deja de tener validez legal, por lo que el fraude aparece donde
la autonomía termina y la obligatoriedad de la ley comienza; no hay contradicción sino
delimitación que el fraude no respeta, de los conceptos de libertad y autoridad de la ley.
Número de leyes: los especialistas en Derecho Internacional Privado han debatido
arduamente acerca de si la autonomía de la voluntad les permite a las partes
preseleccionar distintas leyes para regular los distintos aspectos del contrato, o si, en
cambio, podrán elegir una sola ley que lo regirá en su totalidad.
El depeçage significa que las partes pueden elegir la ley aplicable a la totalidad o a una
parte separable del contrato. El límite está dado cuando solo se permite elegir una única
ley aplicable a la totalidad del contrato. La elección de distintas leyes -depeçage-
conspira contra la unidad del contrato.
Calandrelli sostiene: “...Las limitaciones que sufre la autonomía en las obligaciones
convencionales pueden agruparse en dos clase diversas: las que se refieren a la ley misma
de la leyes aplicables, en cuanto a su número y clase, y las que se refieren a las leyes que
rigen los diversos elementos que concurren en la formación del mismo. En la primera clase
se comprenden: elección o uso de la ley a que los contratantes han querido someterse,
cualquiera que sea el país a que dicha ley pertenezca; el número de leyes a que un mismo
contrato puede estar sometido por voluntad de las partes que intervienen en su realización.
En la segunda clase pueden agruparse: las que se refieren a las personas mismas que
intervienen, para conocer su capacidad; las que se refieren a las formas exteriores que
deber revestir necesariamente los actos convencionales; las que determinan las
prohibiciones que, invocando motivos de orden público, se reserva establecer cada
legislación como solución general...”.
Tiempo de elección: permite elegir la ley aplicable, solamente al momento de la
celebración del contrato y se impide su posterior modificación.
Tutela de cierta categoría de personas consideradas jurídicamente más débiles: esta
limitación a la autonomía busca recomponer el equilibrio contractual mediante la
protección de los más débiles en la negociación. Así, por ejemplo:
a) Consumidores: en la UE, la Convención de Roma (hoy Reglamento Roma I) establece
en el artículo 5 apartado 2 “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3º la elección por las
partes de la ley aplicable no podrá producir el resultado de privar al consumidor de la
protección que le aseguren las disposiciones imperativas de la ley del país en que tenga
su residencia habitual”.
B) Trabajadores: en el artículo 6, apartado 1, la Convención de la UE establece: “No
obstante lo dispuesto en el artículo 3º, en el contrato de trabajo, la elección por las partes
de la ley aplicable no podrá tener por resultado privar al trabajador de la protección que
le proporcionen las disposiciones imperativas de la ley que sería aplicable, a falta de
elección, en virtud del apartado 2 del presente artículo...”.
Normas de policía o normas locales internacionalmente imperativas: su aplicación es
exigida de manera inmediata y necesaria, la cual es apriorística y directamente aplicable.
Son normas diseñadas para regir dentro del ámbito territorial, pero que debido a especiales
consideraciones de política legislativa son aplicadas dentro del campo extraterritorial.
Artículo 7 de la Convención de Roma.
Rechazo del reenvío: se considera que la ley elegida por las partes es la ley sustancial del
Estado, con exclusión de sus normas de conflicto.
Fuente convencional
Ámbito americano
La consideración de los contratos comerciales internacionales desde una visión regional,
plantea algunas dificultades derivadas de la diversidad de las familias jurídicas a las que
pertenecen los diferentes Estados de la región.
Se ha sostenido acertadamente que si a lo anterior se agrega la diferencia, en muchos
casos abismal, de poder económico de esos mismos Estados, puede concluirse que si el
acuerdo regulatorio al que pueda arribarse, se limita a ser un mero reflejo de tales
diferencias, la solución que se alcance no logre acaso la equidad y el equilibrio de intereses
propios de una fórmula concertada.
Los documentos internacionales consensuados y vigentes hasta fecha, adoptan posiciones
disímiles respecto a la aceptación o rechazo del principio de la autonomía de la libertad.
Sus defensores, se fundan en el silencia del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1889. Sus detractores, partidarios de la tesis negatoria en el Derecho
argentino, se basan en las normas específicas del Protocolo Adicional a los Tratados de
Montevideo de 1940 (artículo 5).
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 (Ley 3.192)
No incorpora en forma expresa el principio de la autonomía de la voluntad o libertad de
contratación en el orden internacional. Ello ha dado la posibilidad a la doctrina para
interpretar ese silencio de manera diversa. Así por ejemplo, parte de la doctrina argentina,
(Boggiano, Antonio) ha considerado que en nuestro país y en la órbita del Tratado de
Montevideo de 1889 es factible la elección del Derecho aplicable al contrato en virtud del
artículo 19 de la Constitución Nacional, por cuanto al no haber norma expresa en el tratado
que impida la elección de la ley aplicable al contrato, las partes quedan facultadas para
el ejercicio de su autonomía, claro está, dentro del límite del orden público, la moral
pública y el derecho de los terceros, ajenos al acuerdo, de no resultar dañados o
perjudicados por el mismo16. En contra de esta interpretación se encuentran Feldstein de
Cárdenas, Ciuro Caldani, entre otros, porque consideran que ella, es contraria al acuerdo
arribado en el Congreso Sudamericano de 1888/1889, e implica desconocer los términos
del debate originado en su ámbito.
No obstante lo interesante del debate, detenemos en este punto su transcripción ya que a
continuación se adentra en la discusión respecto a la conveniencia de la adopción de la
ley del lugar de ejecución o de celebración y la locus regit actum, en tanto que nuestro
objetivo en esta oportunidad es el tema de la autonomía de la voluntad.
Sin desmerecer la importante doctrina que sostiene que al descartarse la norma
proyectada evidenciaría el disfavor o acuerdo en contra de su aceptación, nos permitimos
no extraer tal conclusión en atención a la transcripción efectuada.
Adoptar en forma expresa la autonomía de la voluntad en el texto de un artículo, hubiera
significado imponerla en todos los países aunque su ordenamiento jurídico nocional no
receptara el principio. Creemos que se evidencia en el debate la intención no de su
rechazo, sino por el contrario, su aceptación pero en forma limitada, acotada, en los
términos y alcances establecidos por la ley que resulte aplicable, que según el propio
Tratado es la del lugar de ejecución o cumplimiento del contrato. En definitiva el Tratado
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 no tuvo por intención desechar la
posibilidad de que las partes seleccionen la ley aplicable a su contrato, si no acotarla,
limitarla a lo que esté permitido por la ley del lugar de su ejecución, en respeto al orden
público de ese Estado.
Adherimos entonces, a la corriente doctrinaria que opina, considera que en el marco de
este Tratado no puede negarse a las partes la elección de la ley aplicable a su contrato,
solo limita su alcance a lo establecido por la ley del lugar de ejecución del contrato. Ello
no solo en el derecho argentino, por respeto al artículo 19 de nuestra Constitución
Nacional, sino también a los términos en que se desarrolló el debate de los Plenipotenciarios
asistentes.
Ámbito europeo
Convenio sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales Artículo 3: “Libertad de
elección. 1. Los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá
ser expresa o resultar de manera cierta de los términos del contrato o de las circunstancias
del caso. Para esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o
solamente a una parte del contrato”.
El 4 de julio 2008 se publicó en el DO L 177/6 la versión oficial del Reglamento (CE) No
593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley
aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I).
El texto comunitario entra en vigor el 17 de diciembre de 2009 y se aplica a los contratos
celebrados después de esta fecha.
Este instrumento permite a las partes elegir normas que no tengan un origen estatal, con el
punto de mira puesto en un “futuro instrumento contractual europeo opcional”,
anunciado, como objetivo, a largo plazo.
Las modificaciones propuestas al artículo 3, invitan al juez a buscar la voluntad tácita real
en vez de una voluntad puramente hipotética: por un lado, sugieren tomar en
consideración el comportamiento de las partes y, por otro, tienden a clarificar la función
de una elección de foro, de tal modo que aumente la previsibilidad jurídica.
Con el fin de reforzar aún más la autonomía de la voluntad, el apartado 2 autoriza a las
partes a elegir, como legislación aplicable, un Derecho no estatal.
La formulación elegida tiene por objeto autorizar, en particular, la elección de los principios
UNIDROIT, los Principles of European Contract Law o un posible futuro instrumento
comunitario opcional, prohibiendo al mismo tiempo la elección de la lex mercatoria,
insuficientemente precisa, o de codificaciones privadas no suficientemente reconocidas
por la comunidad internacional. Tal como ocurre con el apartado 2 del artículo 7 del
Convenio de Viena sobre la venta internacional de mercancías, el texto indica cómo
proceder cuando algunos aspectos del Derecho de los contratos no sean expresamente
resueltos por el Derecho no estatal elegido.
Nuevos avances en el ámbito internacional
Del 15 al 17 de noviembre de 2010 se llevó a cabo la segunda reunión del Grupo de Trabajo
sobre la Ley Aplicable a los Contratos Internacionales en La Haya, Países Bajos, a fin de
elaborar un proyecto de instrumento no vinculante en esta materia.
El grupo de trabajo está integrado por expertos de diferentes nacionalidades que actúan
en calidad personal. Cabe destacar que entre estos expertos se encuentran dos de la
región: Lauro Gama E. Souza (Brasil) y José Antonio Moreno Rodríguez (Paraguay), ambos
miembros del Consejo de la ASADIP
El proyecto promueve el principio de la autonomía de las partes para designar la ley
aplicable a los contratos comerciales internacionales. En este sentido ha propuesto el
siguiente texto:
“Le contrat est régi par la loi ou les règles de droit choisies par les parties. Ce choix peut être
fait à tout moment.”
[Aucun lien n’est requis entre la loi désignée et les parties ou leur transaction. / Les parties
peuvent choisir quelque loi que ce soit, qu’elle soit ou non liée avec elles ou leur
transaction.]
En su segunda reunión, el grupo acordó de manera preliminar un número de disposiciones
del futuro instrumento, entre ellas, las relativas a la existencia y validez material del
consentimiento de las partes, los acuerdos tácitos o expresos de ley aplicable, la
designación de leyes no estatales en la elección de ley aplicable, la excepción de orden
público y las normas de carácter imperativo.
Conclusiones
No obstante que los Estados Parte del Mercosur tienen decisión política de integrarse
económicamente, ello ni significa prescindir de sus características particulares en lo social,
político, económico y jurídico. Por estas razones se afirma que es conveniente buscar la
armonización de la legislación -no la unificación- en el ámbito de los países del Mercosur,
aun cuando en la Unión Europea se haya utilizado otro método.
En este sentido se ha expresado el Panel Nº 2 en su sesión plenaria en el punto Armonización
de normas procesales en el Mercosur, del XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal
reunido. Donde se sostuvo: “...1. La alternativa entre uniformidad y armonización, es
conveniente optar por la segunda, se debe encarar la armonización en forma gradual, sin
apresuramientos inconvenientes. 2. Existe una doble vía para lograr la armonización: a)
Protocolos complementarios. b) Códigos modelos... 3. Son necesarias garantías de la
armonización: a) contra las modificaciones unilaterales de los textos armonizados, b) De la
interpretación y aplicación uniforme”.
Parecería que en la propuesta sostenida en el referido Congreso, se están confundiendo
los mecanismos de armonización o armonía legislativa (mediante la utilización de normas
de conflicto sin modificación de Derecho sustancial) y la uniformidad (mediante la
utilización de normas directas y adopción de idénticas soluciones de fondo).
La armonización mediante el empleo de normas de conflicto solo conduce a la adopción
de idénticos criterios de distribución de competencias legislativas y jurisdiccionales, pero
no implica la adopción de igual solución en cuanto al sistema de verificación, la
clasificación de los créditos, la distinción de acreedores locales, o extranjeros, etc. Por lo
tanto, no implicaría indefectiblemente la adopción de idéntica solución de fondo que
deba ser “garantizada y uniformemente interpretada y armonizada”.
Por otra parte, consideramos que si bien los “temores a encarar la elaboración de un texto
uniforme” parecerían resultar válidos, las garantías pretendidas de “protección contra las
modificación unilateral del texto armonizado, y de interpretación y aplicación uniforme”
solo pueden obtenerse mediante un texto único.
Si bien es cierto que cualquier Estado queda internacionalmente obligado con la firma,
ratificación, adopción, de cualquier texto internacional o regional, conserva siempre su
derecho a denunciarlo, y eventualmente hasta de incumplirlo (generando las
responsabilidades internacionales del caso). Pero nada puede obstar, impedir, sin afectar
su soberanía, modificar su legislación interna en sentido contrario al compromiso
internacionalmente asumido.
Esto nos conduce a la pregunta inicial: ¿cuál es el modo más conveniente de armonización
para aplicar en un proceso de integración regional como el Mercosur?
En el camino hacia la armonización regional, no obstante el paso continuo y firme, debe
actuarse de manera prudente, para garantizar la seguridad.
 Un texto normativo específicamente elaborado para el área del Mercosur garantizará la
certidumbre jurídica, no solo referente a la ley aplicable y la autonomía de la voluntad
en materia de contratos internacionales, sino también al desenvolvimiento de los
negocios regionales, a la atracción de nuevas inversiones, y contribuirá al afianzamiento
del área integrada.
 Para la elaboración de dicho marco normativo debe considerarse especialmente las
realizaciones en otras áreas integradas, como así también antecedentes
latinoamericanos por constituir instrumentos particulares altamente valiosos. No obstante
ello, en la elaboración del marco jurídico del Mercosur no podrá adoptarse el método
del modelo matemático, y deberán tenerse especialmente en cuenta las variables,
políticas, económicas, sociales, culturales, y los objetivos propios fijados en el área. El
cauce más idóneo para superar las asimetrías el de la ley especial, que deberá
elaborarse teniendo en cuenta el método de campo.
 En las áreas integradas en general, es conveniente arribar a la unificación legislativa
mediante la elección de normas directas, ya que la utilización del Derecho interno al
que se arribe a través del empleo de la norma de conflicto, podría dar distintas
soluciones a una misma situación, según sea de aplicación el Derecho de uno u otro
Estado Parte.
 No observo serios obstáculos para la admisión en el ámbito del Mercosur de la
autonomía de la voluntad en contratos internacionales, ya que se evidencia una
tendencia a su aceptación por parte, incluso de los Estados que antaño se mostraban
 como detractores o reticentes al principio. Así vemos, como, más allá de los tradicionales
debates respecto a la interpretación de los textos de Montevideo, Uruguay y Brasil, por
ejemplo, han comenzado a aceptarlo en los foros internacionales que prevén su
incorporación en un texto uniforme internacionalmente, lo que hace presuponer, su
aceptación en el ámbito regional.
 Es por ello, que considero oportuno, hasta necesario, para el buen desenvolvimiento de
los negocios en el área, la aceptación, reconocimiento, regulación de la autonomía de
la voluntad en materia de contratos regionales e internacionales, en el ámbito territorial
del Mercosur.
EL DERECHO DE LA FORMA2
La regla “Locus regit actum” - Dificultades para su clasificación en la doctrina estatutaria y
las que suscita en la moderna. - Sentido de sus términos.
Una vez reconocido a los nacionales el derecho de celebrar ciertos actos jurídicos fuera
de su país, y a los extranjeros en él, se trata de saber cómo los realizarán; es decir, cuál ley
observarán en lo relativo a las formalidades de que deben rodearlos si quieren asegurada
una validez internacional.
La regla general adoptada por la costumbre y formulada en casi todos los cuerpos legales
conocidos, se concreta en la máxima: Locus regit actum. Ella significa que la forma de los
actos se rige por la ley del lugar de celebración.
Según Savigny, 'la forma del acto jurídico debía ser reglada por el derecho local al cual se
acto está. sometido. Así, los contratos deberían hacerse en las formas legales exigidas en
el lugar de ejecución; los matrimonios, en la prescriptas en el domicilio del marido; los
testamentos, en las fijadas en el domicilio del testador. Cuando el acto jurídico se
perfecciona en alguno de los lugares enumerados, no hay dudas ni dificultades; pero
acontece con frecuencia que su base existe en un lugar diferente o alejado de aquel
donde se realiza y en el cual m a veces muy difícil, cuando no imposible, conocer con
exactitud o poner en ejecución las formas legales de ese otro, único legislador.
Obviando esa falta de flexibilidad en los principios, que puede llegar hasta impedir la
realización de ciertos actos y más a menudo exponerlos a nulidades resultantes de la
inobservancia de las formas competentes, ha nacido, en concepto del mismo autor, un
derecho consuetudinario, cada vez más reconocido, cuya expresión es la regla Locus regit
actum.
En opinión de los tratadistas que han investigado en las obras de los glosadores, buscando
sus primeras manifestaciones, el contenido de este adagio comienza a diseñarse a
principios del siglo XIII. Sus primeras aplicaciones, analizadas por Bartolo y sus discípulos,
conciernen a la valida local y extraterritorial del testamento otorgado por un extranjero en
Venecia, ante dos testigos por no exigir más el estatuto de dicha ciudad, cuando según el
Derecho Romano habría debido ser siete.
Antes de adquirir su aspecto definitivo (Locus regit actum) en una sentencia del Parlamento
de París (Affaire de Pommereu), de 1721, que consagró explícitamente su competencia,
atravesó por un largo período de vicisitudes, debiendo luchar en Italia con la influencia del

2
ww.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/25/capítulo-xix-del-tratado-de-derecho-internacional-privado.pdf
derecho común, y en Francia con el acendrado respeto de sus juristas por la territorialidad
de las leyes.
Después de haber dado preeminencia a la ley del lugar de celebración del acto sobre la
del domicilio de su autor y sobre la del lugar de situación de los bienes, objeto del mismo,
que también podían determinar su validez extraterritorial, los estatutarios tropezaron con
nuevas dificultades al querer colocar las formas, dentro de su división de las leyes en reales
y personales. No pudiendo apoyar su resolución en textos del Corpus juris, como habían
hecho los glosadores, pues este había dejado de ser para ellas el “Summun jus” (derecho
puro), trataron de justificarla, asignándole cabida dentro de los estatutos.
Algunos —Froland y Pothier—, pensando que la forma de los actos no se vincula más
directamente con las personas que con los bienes, sustentaron la buena teoría
excluyéndola de la tradicional clasificación. Los otros, más imbuidos de su respeto,
dividieron sus pareceres.
Burgundus, Rodenburgh, Guillermo Raviot y Boullenois incluyeron las formas en el estatuto
real. Los dos primeros consideraron únicamente las relativas a inmueble, lo que era admitir
la “lex loci actur" sólo cuando se confundía con la "lex reí siate”. Guillermo Raviot, atendía
a su accesibilidad a nacionales y extranjeros (es una de las cualidades del estatuto real), y
Boullenois, después de manifestar cierta perplejidad, se decide por asignarle carácter real,
diciendo que "el acto jurídico a un niño ciudadano del lugar de su nacimiento y que debe
ser vestido a la manera del país".
Bouhier y Prévot de la Jannes, se pronunciaron por el estatuto personal, diciendo el primero
que, si los estatutos relativos a la forma de los actos son personales, no a por su vinculación
la persona que los hace sino a la del oficial público encargado de redactados; además,
su opinión respondía a la circunstancia de que los actos celebrados conforme a la "lex loci
actus" son válidas en todas partes (la extraterritorialidad es una de las condiciones del
estatuto personal).
La forma de los actos jurídicos en el Derecho Internacional Privado argentino3
Michel Foucault dentro de la magnífica bastedad de su obra, en La verdad y las formas
jurídicas expone diferentes acepciones dadas al reglamento judicial en la civilización
griega y la recurrencia a una disputa reglamentada, en donde aparece la forma impuesta
como rigor que expresaba: “¿eres capaz de jurar ante los dioses que no hiciste lo que yo
afirmo que hiciste?”. Claro está que el tiempo ha transcurrido y no en vano, pero véase la
contradicción y cierta ironía que dicha formalidad encerraba. Lo que el pensador buscaba
era saber si las formas en el derecho encerraban el concepto de verdad y justicia
suficientes como para tener razón de su existencia.
Siendo la disciplina privada internacional una consecuencia del trato entre sujetos que
obedecen a diferentes ordenamientos jurídicos, que a su vez requieren adaptarse a ciertas
máximas territoriales, la forma jurídica que integra uno de los elementos que otorga el
tránsito externo a una relación determinada se expone con elevado grado de
acatamiento por los ordenamientos nacionales, pero que en muchos casos cada Estado
intenta interpretar y consolidar a través de reglamentaciones especiales para aquellos

3
RAPALLINI Liliana E., La forma de los actos jurídicos en el Derecho Internacional Privado argentino
actos llevados a cabo en su territorio y a su vez, excluir o condicionar el ingreso de los
llevados a cabo en el extranjero con pretensión de eficacia en el propio.
Asumiendo que el Código de Vélez Sarsfield es hoy día más que una ley sin vigencia una
fuente de conocimiento y doctrina, recurro al artículo 973 en el que el codificador
expresaba: “(…) la forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las
solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico (…)”,
clarificando el concepto al dar ejemplos de las mentadas prescripciones solemnes, así lo
son la escritura del acto, la presencia de testigos, la intervención notarial o de una
autoridad competente.
El actual Código Civil y Comercial (CCiv. y Com.) aborda directamente la libertad de
formas para luego inferir la forma impuesta y la sanción frente a su incumplimiento. En suma
y actualmente se intenta con el elemento bajo estudio dar suficiente y fehaciente
exteriorización a la voluntad, que implica dotar al acto de plena validez, vigencia y
eficacia.
No obstante, se deduce que la forma impuesta se predetermina en función de ciertos
intereses por parte del legislador local y es variable conforme a cada ordenamiento jurídico
nacional.
Existen desde ya, cuestiones de orden público que avalan la determinación legislativa de
específicas formas impuestas para puntuales actos jurídicos. Se trata de un conjunto de
normas internas especialmente condicionadas y además, de aplicación inmediata.
Muy ligado al tema se encuentra el concepto jurídico de documento que constituye un
elemento estructural, un instrumento imprescindible para que el Derecho pueda desarrollar
las funciones que le son propias.
Hoy día y dada la diversidad de medios existentes para documentar un acto de resonancia
jurídica, el soporte y el mensaje van de la mano de manera que el segundo debe estar
comprendido en el primero de lo contrario carecemos de documento.
La técnica legislativa frente a lo dificultoso que resulta arribar a una definición de
documento con pretensión de generalidad, opera resolviendo los concretos problemas
que se plantean en la práctica y en cada rama jurídica. Será imperiosa la recurrencia a la
definición mayor y a la que en cada caso nos ofrezca la legislación específica sobre el
concepto de documento.
La forma de los actos en derecho internacional privado
Retomo la exposición recordando que la forma es el vehículo que permite exteriorizar la
voluntad interna en el ámbito del Derecho. Funcionalmente atiende a satisfacer cuatro
aspectos; en primer lugar es el medio de probar la existencia y contenido del negocio, en
segundo lugar garantiza la expresión libre y consciente del compromiso contraído, en
tercero se encarga de salvaguardar derechos de terceros y un último aspecto tiende al
objetivo de controlar la correcta utilización del Derecho Privado por parte de los
particulares.
En principio podemos partir de la determinación de tres grandes categorías. Una es la de
los actos informales en donde el legislador deja librado a la autonomía de la voluntad la
elección de la forma en que han de concertarlo. Otra es la integrada por los actos jurídicos
que adquieren la relevancia de formales; y por último, los actos que requieren para su
constitución de la aprobación de una autoridad pública en los que se enrolan los actos
que requieren registración bien sea, jurisdiccionales o puramente notariales.
Ahora bien, como evocara al inicio de la presentación, la regla locus regit actum reconoce
su origen en las escuelas estatutarias. Etimológicamente significa que el lugar rige al acto
interpretándose que se trata del de su celebración. La doctrina precisó con acierto que la
ley del lugar de celebración del acto rige su propio instrumento.
Luego de ello, considero propicio observar que el dépéçage —separación o
fraccionamiento de los elementos de un acto— es un tópico propio de las situaciones
internacionales. En lo que concierne a la forma de los actos, es lugar común la alusión a la
ley del lugar de celebración como ley aplicable a la forma de los actos jurídicos de
derecho privado bien sean contratos, testamentos o matrimonios.
Peculiarmente se visualiza la conjunción con otras conexiones como pueden ser las
personales o las consensuales, resultando sólidamente interpretada y aplicada la que
conduce a la validez del acto.
Se trata, por lo tanto, de una norma de conflicto “materialmente orientada”, tipo
normativo que se caracteriza por no ser indiferente al resultado de su aplicación a un caso
concreto. Es así como en el aspecto formal se procura la conservación del negocio
internacional eludiendo en lo posible la sanción que en el derecho material se prevé para
el defecto formal en relación con actos jurídicos puramente internos.
Sin embargo, las disposiciones nacionales sobre forma de los actos jurídicos cuyo
incumplimiento acarrea la invalidez son imperativas y diría, internacionalmente
imperativas; entonces, aparece chocante que el principio se distienda por el tenor
internacional del acto, que se vería notablemente favorecido y por qué no, privilegiado.
Quizás, la idea medular consista en apuntar al carácter funcional de los requisitos formales,
y a su carácter fungible o intercambiable.
Es así como surgen interpretaciones conforme al grado de coercitividad en lo que hace a
su observancia. Otorgar carácter imperativo a la regla “locus” es aún hoy día la de mayor
adhesión como el caso de nuestro país, y por la cual debe aplicarse a actos jurídicos
celebrados u otorgados dentro o fuera del país que surtan efectos en el territorio nacional.
Otra posición se inclina por su carácter facultativo en pro de facilitar la negociación
internacional, sentando mínimas excepciones. Finalmente, la intermedia imprime de
obligatoriedad a la regla “locus” sólo cuando se tratare de actos volcados en instrumento
público por así requerirlo el ordenamiento del país donde se va a ejecutar o a ejercer.
Lo cierto es que la forma es primariamente diferenciada en oral o escrita, conforme sea su
manifestación y en actos formales y no formales, según se conceda o no espacio a la
autonomía de la voluntad. En general, la forma “en sentido estricto” es documental y por
ende, es escrita o puede volcarse a un medio escrito. Dentro de la forma escrita se
distingue entre la auténtica y la escrita privada. A la forma auténtica la caracteriza la
intervención de un notario o de una autoridad competente asimilable en la función y que
no debe confundirse con la forma solemne que condiciona absolutamente la validez del
acto.
Inmersa en todas ésta categorías aparece la distribución del derecho aplicable
diferenciando la ley impositiva y la ley reguladora, que equivale a concluir en que la ley
que rige al acto jurídico en cuestión determina la forma impuesta. Determinar la forma
impuesta se reduce prácticamente a “calidad del instrumento” en el cual ha de
perfeccionarse el acto vale decir, categoría pública o privada según lo imponga el
derecho aplicable al acto jurídico en cuestión. Si bien pareciera un juego de palabras sólo
cabe acotar que las formalidades requeridas para la calidad de instrumento —forma
impuesta— quedan comprendidas en la ley del lugar de su celebración u otorgamiento.
Con lo dicho expreso una respuesta aproximada a los tres interrogantes planteados al
inicio, o sea, ley rectora de la forma instrumental, ley rectora de las formalidades, ley
rectora del fondo del acto jurídico.
Al último interrogante, obviamente, no he de darle resolución pues serían tantas respuestas
como posibles actos jurídicos puedan celebrarse u otorgarse.
Lo dicho supone un régimen de lex loci en convivencia con un sistema de lex causae; así
por ejemplo, si desde un país extranjero se transfieren derechos reales sobre inmuebles sitos
en la República, el artículo 2667 del CCiv. y Com. establece como forma impuesta la del
instrumento público. Si en cambio, ante un notario en Argentina se presenta un ciudadano
nacional o extranjero y requiere transmitir una bóveda sita en Rumania y manifiesta su
admisibilidad por instrumento privado, “nuestro notario” volcará la operación en dicha
calidad de instrumento y certificará la firma del o los comparecientes.
La jurisprudencia nacional en el caso “Méndez Valles” resulta sumamente ilustrativa para
ampliar el conocimiento del tema abordado. Allí podrá observarse además de la
supremacía de los Tratados, que el objeto de la causa hace a la validación en Argentina
de una cesión de acciones y derechos judiciales vertida en instrumento privado dado a ser
ésta la calidad admitida en el Estado de su producción, modalidad que controvierte la
forma imperativa prevista por nuestro ordenamiento y por ello desestimada su eficacia. A
lo dicho debe anexarse la circunstancia que en el proceso se ventila una acción
relacionada a un bien inmueble siendo ley rectora del mismo, la ley del lugar de su
situación.
Concluyendo, a la ley que impone la forma (la que rige al acto jurídico) se añade la ley
que reglamenta la forma (ley del lugar de celebración u otorgamiento) y existe un tercer
factor para tener en cuenta, y es considerar quién ha de calificar si esto se ha cumplido lo
que dependerá del uso a dar a ese documento. Será entonces, el juez con jurisdicción en
el caso o bien el escribano que intervenga dado a ser también una autoridad competente
por territorio y por materia habilitado para ello por la ley o y de igual forma, será autoridad
calificadora la autoridad de registro de corresponder el paso pertinente.
La circulación internacional del documento notarial
La circulación internacional de documentos requiere del cumplimiento de una serie de
recaudos que ocupan tanto a los jurisdiccionales como a los notariales. La primera de las
especies requiere un tratamiento especial no comprensivo del objeto de la presente
entrega.
En cuanto a la circulación del documento notarial su enfoque merece un doble abordaje:
la eficacia probatoria de los documentos notariales o sea su aptitud para circular y surtir
efectos fuera del Estado de su producción y su eventual incorporación a los registros
inmobiliarios será uno, y el otro aspecto es la fuerza ejecutoria, su eficacia a los fines de dar
confianza y fortalecer las relaciones personales de contenido patrimonial por la frecuencia
de trato de ésta especie de transacciones.
Para una mejor exposición, se diferencian:
1. Autenticidad material: señala que un documento “extranjero” debe reunir tres requisitos,
siendo ellos la legalización, la autenticación y la traducción de ser necesaria.
En este apartado se sintetizan los principales tópicos a resolver que involucren al sistema
argentino.
En primer lugar, la legalización es nacional mientras que la autenticación apunta a la
certificación de firma y cargo de un funcionario externo al documento.
El inicio del circuito se realiza con un documento nacional; dentro del territorio del Estado
“productor”. Los documentos notariales circulan libremente pero dado la organización
político institucional del país puede requerirse de una legalización complementaria se
debe tener en claro que ese documento goza de valía territorial y de tránsito nacional.
Sucintamente, a través de la legalización se comprueba que la firma y rúbrica de un notario
autorizante condicen con los registrados y obrados ante la autoridad certificante y que
además, se encuentra habilitado para el ejercicio de su cargo.
Si este documento va a traspasar la frontera deberá contar con la legalización diplomática
por la cual un funcionario de rango correspondiente o equivalente autenticará la firma y
cargo de quien certificó la firma del notario.
Estos procedimientos se fueron simplificando, primero por el mecanismo más extendido que
es el contenido en el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 conocido como
“apostilla de La Haya”.
En caso de no ser el país “productor” del documento firmante del Convenio de La Haya,
se empleará el Reglamento Consular Argentino con la colocación del folio de seguridad.
Con ésta formalidad al ingresar a nuestro país, dicho documento no requiere de ninguna
intervención adicional. Se diferencia del apostillado en que su eficacia sólo convoca al
país de origen con el nuestro.
Otro sistema “simplificado” es el de atestación consular celebrado entre Argentina y Brasil
en vigencia desde el 15 de abril de 2004. Su ámbito material es acotado pues comprende
documentos administrativos emanados de autoridades competentes, escrituras públicas
notariales e instrumentos privados con firma certificada, excluyendo a los decisorios
jurisdiccionales dado que éstos están comprendidos en el Protocolo de Las Leñas.
Como supuestos de exención de legalización diplomática tenemos varios, pero ninguno
de ellos abarca a los documentos notariales.
Precisamente el Protocolo de Las Leñas exime de intervención diplomática si se tratare de
un documento judicial (autos, providencias, sentencias) proveniente de un país que sea
parte del Mercosur, en los cuales sólo basta la certificación del funcionario judicial por el
órgano superior de igual naturaleza.
Otro supuesto de exención acotada es el derivado del Convenio entre Argentina e Italia
que instaura un sistema por el cual el documento adquiere una única nacionalidad pero
sólo si se trata de instrumentos probatorios de existencia y capacidad de las personas,
quedando fuera de su alcance el resto, que deberá superar su paso por La Haya y ser
apostillado.
En cuanto a la traducción debe ser fehaciente y de allí que se requiere la realizada por
Traductor Público Matriculado en el país receptor del documento. En la actualidad es
frecuente recibir documentos extranjeros con sistemas superados del rigorismo y es así
como aparecen diseñados en doble columna —idioma de origen e idioma de destino— o
bien en caso de documentos vertidos en formularios —actas de nacimiento y semejantes—
en los que se emplea el sistema multilingüe, en donde cada término cuenta con su
equivalente en varios idiomas.
2. Cuestión de la forma: en el apartado III he brindado un marco regulador y contenedor
al tema de la forma en sí misma. En éste punto lo haré desde otra arista apuntando a
idéntica problemática. Bajo ésta perspectiva pueden distinguirse tres situaciones cada una
de ellas de mayor o menor complejidad.
- Documentos autorizados por notario nacional: supuesto sencillo y conocido pues, dentro
del territorio nacional el instrumento público también nacional circula con entera libertad
y despliega toda su eficacia. La regulación interna del instrumento público condensa
regulación general —Código Civil— y específica —notarial—, cuyo cumplimiento
constituye el fundamento del valor que se concede al mismo. Además, la específica
impone al Escribano una serie de actuaciones y cautelas que pueden identificarse como
requisitos internos del instrumento público.
- Documentos autorizados por notario extranjero con pretensión de eficacia en el país:
trasladado a la esfera internacional, la situación obviamente no es la misma. La primera
aclaración es que si ese documento fuere otorgado ante una autoridad consular argentina
el mismo se ha nacionalizado y lo que abunda dicha condición es que está exento de todo
otro trámite de legalización una vez llegado al país. Aun así, en apartado anterior me he
detenido en el supuesto pero no está de más remarcar que a los instrumentos públicos
pasados ante un notario nacional, la lex locus se convierte en la única aplicable; mientras
que si la ley reguladora de los actos y contratos exige para su validez una determinada
forma o solemnidad será siempre aplicada aún cuando hubiere sido otorgado en el
extranjero.
Sentado esto, los casos más frecuentes de documentos notariales extranjeros que se
presentan para su pretensión de eficacia en el país consisten en poderes de
representación incluyendo los relativos a representación orgánica de sociedades y las
escrituras de transmisión de derechos reales sobre inmuebles sitos en el país, que incluyen
casos puntuales como el requerimiento de “asentimiento conyugal”. Sin ahondar en cada
uno de los supuestos mencionados me interesa otorgar a los mismos un marco referencial
mínimo.
Pero existe una cuestión previa que debe el receptor del documento extranjero resolver o
sea calificar y es si en verdad estamos o no, frente a la especie instrumento público y en el
caso, escritura pública. Como norma tranquilizadora se detecta al artículo 25 del Protocolo
de Las Leñas donde se plasma un principio de igualdad de trato de los instrumentos
públicos emanados de autoridades competentes pertenecientes a países fundadores y
asociados del Mercado Común del Sur. Pero fuera de ello la calificación de una escritura
pública, es evidentemente por el criterio de lex fori respetando la lex causae de modo tal,
que el mínimo examen será observar si en el otorgamiento o confección del documento
se acataron los requisitos exigidos en el país de procedencia y con las formalidades o
condiciones extrínsecas propias; que se encuentre apostillado o acorde al procedimiento
indicado, que se haya respetado el derecho aplicable en materia de capacidad, objeto
y forma del negocio llevado a cabo que tenga injerencia en el país y en ciertos casos, de
ambos ordenamientos en otros supuestos como el apoderamiento sólo se requiere que el
apoderado o representante cuente con discernimiento conforme al país de ejercicio.
Conforme a la propuesta que formulara paso a un somero análisis de supuestos
particulares.
En lo que hace al poder de representación, el nuevo Código carece de reglamentación
internacional de manera que le caben las reglas generales trazadas en relación a la forma
de los actos jurídicos y los materiales específicas vertidas en los artículos 362, 363 y 364
como específicos. De ello se deduce que la forma ha de ser la prescripta para el acto que
debe llevar a cabo el representante y en consecuencia, si el acto se lleva a cabo en
Argentina aún cuando el poder se hubiere otorgado en el extranjero, la especie de poder
y el instrumento en que se vuelca debe ajustarse al ordenamiento local. Dicho en otros
términos, la forma en que deba realizarse el apoderamiento se encuentra en dependencia
del acto que el representante deba realizar sea el poder otorgado dentro o fuera del país
siempre que sea su espacio de ejercicio, nuestro país.
Una cuestión importante de resaltar es el haber deslindado el poder de representación del
mandato, diferenciando al primero de la figura del contrato. De ésta forma si el mandante
confiere además poder de representación, quedará comprendido dentro de la
reglamentación obrada en el artículo 362 y siguientes conforme se desprende del artículo
1320 (21). Con este aporte también se modifica la calidad del poder de representación
como acto unilateral razón por la que la sola voluntad del representado genera el
apoderamiento que adquirirá plena eficacia con la aceptación por parte del apoderado
adquiriendo con ello, operatividad.
Esta clarificación conceptual obedece a que tanto el Código de Comercio como el
Código Civil regulaban el contrato de mandato y la institución de la representación de
modo conjunto.
Como fuente internacional contamos con la Convención Interamericana sobre régimen
legal de poderes para ser utilizados en el extranjero —Panamá de 1975— ratificada por la
ley 22.550. En cuanto al Protocolo sobre Uniformidad del régimen legal de los poderes —
Washington, 1940— nuestro país no ha ratificado este acuerdo por su raíz cercana al
sistema anglosajón.
No contamos aún con jurisprudencia actualizada en la especie abordada. Pese a ello y
recientemente, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores delimita los
términos de un poder de representación aplicado a un sucesorio sustentando el carácter
sacramental toda vez que el acto acorde al ordenamiento nacional, así lo requiera. Otro
supuesto particular lo ofrece la transmisión de derechos reales desde el extranjero sobre
bienes inmuebles sitos en el país. El Código antecesor exigía como condición su realización
en escritura pública debidamente legalizada y su protocolización por orden de juez
competente. El nuevo texto conserva los mismos lineamientos pero innova al eliminar la
exigencia de protocolización por mandato judicial y también la exigencia de verter la
operación en escritura pública.
La precaución de protocolización generó voces en disidencia y por supuesto, en su favor.
Las disidentes entendieron que protocolizar un instrumento tenido como público en el
ordenamiento en donde se creó, conforma una desnaturalización de su calidad pues de
haberse llevado a cabo en el país y bajo igual condición, no sería menester la
protocolización. Por el contrario, las voces defensoras han sostenido que la protocolización
hace a la seguridad jurídica y a la posibilidad de obtener a través de la misma, la inserción
de un documento extranjero en un protocolo nacional y en consecuencia, materializar o
nacionalizar el instrumento.
Vale decir, que el supuesto requiere ser captado y reglamentado por las Autoridades de
Registro a fin de uniformar el criterio con que dichos títulos podrán ser incorporados y
registrados, cuestión que hasta el presente ha quedado a la espera.
En cuanto a la modificación atinente a la calidad del instrumento obedeció al nutrido flujo
de transacciones de ésta naturaleza con países del sistema anglosajón carentes del
sistema protocolar, tópico que se verá en el punto siguiente.
3. Documentos autorizados con intervención de un notary public: mucho tiempo e
insistencia ha llevado en nuestro país la aceptación de documentos provenientes, sobre
todo, de Estados Unidos de Norteamérica. La frecuencia de trato hizo lo suyo y comenzaron
a tener cierto marco de reconocimiento con la condición de reunir determinados
recaudos tales como la intervención “notarial” certificando firmas, o darse por cumplido el
procedimiento de legalización diplomática. Dicho repudio se basó en una creencia por
cierto errónea y es que estos espacios jurídicos desconocen la calidad de instrumento
público. En verdad, consideran instrumento público a aquel que emana del Estado o de
una de sus unidades territoriales así por ejemplo empréstito o títulos públicos. A ello ha de
acotarse en consecuencia, que los notary public al no otorgar escrituras públicas carecen
de protocolo notarial.
Es así como el notary public no es el equivalente del escribano “latino”; el “notary”,
tipología anglosajona, es un profesional legitimado por el Estado cuya función es certificar
firmas —en verdad, las testifica—, puede recibir juramentos en caso de ser necesario,
desde ya, asevera la identidad de los firmantes —en general, con documentos que
contengan los datos personales, fotografía y firma como puede serlo una tarjeta de
conducir— y también asevera el consentimiento libre de vicios vertido por el o los firmantes.
No todos los actos requieren de la intervención del “notary” pero puede requerirse a fin de
otorgar mayor certeza a la operación de que se trate. Se lo identifica como un “servidor”,
de manera que su deber es tomar intervención toda vez que se le requiere. Pese a ello,
puede negarse a intervenir sólo si duda de la identidad de quienes comparecen, o de la
capacidad y consentimiento, o de la existencia de un fraude. En ningún momento está
facultado para dar asesoramiento o para elaborar el contenido de un instrumento.
Es claro entonces, que la intervención de un “notary anglosajón” puede asegurar la
identidad del firmante, la autenticidad de la firma, la capacidad del firmante para tomar
participación y el consentimiento libre de vicios. Si bien todas estas referencias son
importantes sumadas a la legalización, no por ello puede ser calificado como instrumento
público tal como se entiende en la concepción latina.
El fraccionamiento originado entre el notariado latino y el anglosajón en relación a la
diversidad conceptual en lo atinente a la calidad del instrumento llevó a ser aceptado
aquel que fuere intervenido por un “notary” —firmas certificadas— dada la imposibilidad
del Estado productor de dar nacimiento a la calidad instrumento público como
anteriormente lo expresara.
Como conclusión de lo dicho debe evaluarse el contenido del documento requerido y
éste sí ha de sujetarse al derecho aplicable al acto jurídico del que se trate, el que no podrá
ser desplazado para su eficacia.
4. Documento notarial en soporte electrónico: sin duda, constituye un medio de agilizar las
relaciones jurídicas transnacionales que requiere además de la compulsa de datos
fehacientes y de la obtención de certificaciones también a través de un medio virtual
oficializado. En Argentina los mecanismos electrónicos han recorrido un significativo
avance en la esfera judicial e incluso en la registral; sin embargo, no hemos aún resuelto
una cuestión de fondo que supera al soporte tecnológico y que no se trata solamente de
la firma digital y su oficialización, sino que en el ámbito notarial se continúa aún discutiendo
si el instrumento electrónico accede a la condición de instrumento público. Considero que
éste es el punto álgido que ha de superarse en la medida en que el soporte virtual conserve
junto a la ética notarial, el principio de seguridad jurídica
 Asignatura: Derecho Internacional Privado 23NOV2018
9na. Semana (16° y 17° Tema)
EL CONFLICTOS DE LEYES.- CONFLICTOS DE LEYES, CONFLICTOS DE JURISDICCIONES
POSICIONES DOCTRINARIAS. LA CUESTIÓN PRELIMINAR, CONCEPTOS NORMAS DE
APLICACIÓN, RELACIONES CON EL REENVIÓ, RELACIONES CON LA CALIFICACIONES
Conflicto de leyes en el Derecho Internacional Privado4
Los conflictos de leyes son aquellos que nacen de las diferencias que existen entre las
legislaciones.
Las razones de los conflictos de leyes varían de la siguiente manera:
•Porque las personas son de determinada nacionalidad o tienen fijado su domicilio o su
residencia en determinado país.
•Porque la cosa esta fijada en un lugar determinado materialmente si se trata de
bienes inmuebles o jurídicamente el lugar de registro en materia de propiedad industrial o
intelectual.
•Porque un hecho tenga lugar en un lugar determinado como una muerte o un acto tiene
su fuente de inspiración en la voluntad o producirá sus efectos en un país determinado.
•Porque un acto requiere una manifestación de la relación jurídica de conformidad con
las formalidades dictadas en el país que fue producido. •Porque una relación provoca una
intervención de un tribunal o autoridad del lugar donde tuvo origen.
Los puntos de conexión se pueden clasificar de la siguiente forma:
Personales: contempla las cualidades abstractas del hombre.
Conductistas: enfocan sucesos.
Reales: se refieren a objetos inmuebles.
Doctrinas en materia de conflictos de leyes
a) La obra de Mancini: Su tesis es extraterritorial pues establece la aplicación extraterritorial
de las normas jurídicas que han de seguir la persona donde quiera que se traslade. Se
contempla el derecho desde dos aspectos: el primero concerniente a la soberanía del
estado y la protección de los intereses sociales y el segundo en cuanto a los intereses
privados.
b) La teoría de Antoine Pillet: Se trata de determinar el nivel hasta donde la soberanía del
Estado debe inclinarse respecto a la del Estado extranjero, cuando admite la aplicación
de leyes del último. La ley debe ser aplicada de manera general para alcanzar su propósito
que no es otro que el de realizar cierto orden.
c) La teoría de Friedrich Karl von Savigny: Este jurisconsulto alemán establecía que la ley
que debe regir las relaciones no debe ser la que convenga al interés de los Estados
individualmente, sino la que mejor corresponda a la naturaleza de la relación jurídica. Este
estableció varias maneras para la solución de los conflictos de leyes.
Solución de los conflictos de leyes y el orden internacional
Las exigencias del tráfico internacional provocan que surjan relaciones jurídicas cuyos
elementos están localizados en distintos países vinculándose a diferentes ordenamientos
jurídicos y de esa manera surgen los conflictos jurídicos. Para la solución de un conflicto de
leyes existe una relación de derechos privados que supone de dos sujetos, un objeto, una

4
www.academia.edu/5413575/EL_CONFLICTO_DE_LEYESDERECHO_INTERNACIONAL_PRIVADO
fuente jurídica generalmente, de aquí es donde se escoge para determinar la ley
aplicable.
Localización de las relaciones de derecho privado según su objeto, según el acto y según
la persona
A) ESTRUCTURA DE LA REGLA O NORMA DEL CONFLICTO Es una norma de carácter bilateral
en el sentido de que la regla del conflicto del tribunal juzgador al ventilar una situación
jurídica internacional puede designar como ley aplicable la ley del foro o la ley extranjera.
La regla del conflicto es materia de consulta del juez del foro. La regla del conflicto es
formal, se limita con designar la norma jurídica competente o aplicable. La regla de
conflicto en un sistema de derecho internacional privado codificado, permite la opción de
aplicar la ley nacional o la ley internacional.
Actos y hechos jurídicos y la ley local o ley de autonomía en materia contractual
Los actos y hechos jurídicos encuentran tres soluciones en derecho positivo:
- Los hechos jurídicos se rigen por la ley del lugar donde estos se producen.
- Los actos jurídicos son regidos en cuanto a su forma por la ley del lugar en donde se
ejecutan.
- Los actos jurídicos se rigen en cuanto al fondo por la ley personal o real competente,
dependiendo si la materia es extra patrimonial real.
Regímenes matrimoniales y sucesiones
Algunas legislaciones admiten para la determinación del régimen de bienes, la absoluta
libertad de contratación de los cónyuges para establecer dicho régimen. Otras
legislaciones establecen expresamente el régimen de bienes y no permiten la capitulación
matrimonial entre esposos. Otras legislaciones permiten la celebración de capitulaciones,
pero escogiendo exclusivamente dentro de uno de los regímenes señalados por la ley.
Relaciones de los sistemas de solución a los conflictos de leyes
Todos los sistemas contemporáneos hacen referencia a categorías fundamentales
concernientes a la persona, los bienes, los actos y el procedimiento: - Los puntos de
conexión varían de un país a otro. - El contenido de las categorías, es decir, la calificación
también varía sobre puntos a menudo importantes.
Conflicto entre tratados y leyes.
Las normas internacionales pueden estar en conflicto con la norma interna, en eso reside
el conflicto entre la norma internacional y la norma interna. Ambas regulan una misma
cuestión jurídica, pero las soluciones por ellas previstas son distintas. La solución del conflicto
está en la posibilidad de revocación de una norma por otra, se podría decir que es válido
que el tratado podrá revocar la ley interna, pues el tratado internacional válidamente
celebrado es parte, por sí solo, del ordenamiento jurídico interno del Estado. Adoptándose
la teoría dualista, no es posible decir que el tratado revoca la ley o que la ley revoca el
tratado, una vez que de acuerdo con esa teoría cada una de esas normas está en órdenes
distintos e incomunicables.
A par de esa cuestión terminológica, que tiene como fondo exactamente de ladiscusión
doctrinaria de las mencionadas teorías, el primado de la norma internacional o de las leyes
internas no se circunscribe a la discusión entre las teorías dualista y monistas, cuyo punto
interesante es únicamente en cuanto a la necesidad de incorporación de la norma
internacional por acto formal(tesis dualista) o por la ausencia de necesidad de cualquier
acto, una vez que la norma internacional vale por sí solo, mientras norma jurídica, ante el
derecho interno (tesis monistas), según vemos en el tópico anterior.
Para resolver el problema de conflicto entre derecho internacional y derecho interno no es
necesito evaluar cual de las teorías apuntadas es la correcta. Este punto, así, es
fundamental: tanto por la teoría dualista como por la teoría monista es posible solucionar
el conflicto de normas por la superioridad del derecho internacional o por la superioridad
del derecho interno.
La solución para el conflicto reside en el análisis de las normas del derecho internacional y
del derecho interno. En verdad, tanto el derecho interno como el derecho internacional
establecen formas de resolución de los conflictos entre la norma internacional y la norma
interna, de modo que la superioridad de una u otra puede tener resultados distintos de
acuerdo con el derecho interno y con el derecho internacional.
Mismo Kelsen, que defendía la teoría monista y afirmaba que el orden jurídico nacional era
"delegado" del orden jurídico internacional, reconocía que "la cuestión de en el caso de
conflicto entre el derecho nacional y lo internacional prevalece un u otro puede ser
resuelta solamente con base en el derecho nacional correspondiente".
Un Estado soberano puede establecer la superioridad del tratado internacional en faz de
sus normas internas y hasta mismo disponer en la Constitución que los tratados
internacionales tienen fuerza de normas constitucionales o mismo superiores a la
Constitución, como es el caso de la Constitución de Holanda.
La Constitución puede establecer que tratados internacionales tienen superioridad apenas
sobre las leyes internas. Es lo que hace, por ejemplo, la Constitución de España, pues su art.
96, parte final, afirma que las disposiciones delos tratados internacionales “sólo podrán ser
derogadas, modificadas el suspendidas en La forma prevista en los propios tratados lo de
acuerdo con las normas generales Del Derecho internacional".
Doctrina en Materia de Conflictos de Leyes:
Antes de presentar los diferentes puntos de vistas de las doctrinas concernientes a resolver
los conflictos de leyes a través de su evolución histórica, es importante que establecer el
significado de ciertas expresiones que están en la base de esta doctrina, como son
los principios de territorialidad y extraterritorialidad de las leyes y la personalidad y la
realidad de las leyes.
Es muy importante distinguir entre territorialidad y extraterritorialidad ya que las leyes son de
un carácter o de otro.
La ley es territorial: cuando la relación jurídica en todos sus aspectos esta sometida a la ley
del territorio, local o nacional. La territorialidad de la ley implica que no se puede aplicar
más que la ley nacional, por lo que una ley es territorial, cuando rige todos los hechos
realizados en un determinado territorio o que interesen al mismo, como por ejemplo la ley
penal, que se aplica a todas las infracciones cometidas en el país donde se promulga. Un
punto importante es que cuando una ley es territorial no puede aplicarse nunca ninguna
otra.
La ley es extraterritorial: cuando la validez o la ubicación nacional se extiende a otros
ordenamientos jurídicos, la extraterritorialidad de la ley implica que el juez nacional puede
aplicar la ley extranjera, ósea que puede aplicar una ley distinta dela suya a hechos
acaecidos en su territorio o que presentan algún interés para el cuando la validez o la
ubicación nacional se extiende a otros ordenamientos jurídicos, la extraterritorialidad de la
ley implica que el juez nacional puede aplicar la ley extranjera, ósea que puede aplicar
una ley distinta dela suya a hechos acaecidos en su territorio o que presentan algún interés
para el mismo, por ejemplo, un extranjero contrae matrimonio en España, las condiciones
de fondo que dan validez a este matrimonio esta sometida a la ley de dicho extranjero, en
este caso se aplica una ley extranjera a hechos acaecidos en su país.
También la ley es extraterritorial no solamente por la razón de que no es la del país que la
aplica, sino, que además por el motivo de aplicarse a hechos a los cuales el juez aplicara
su propia ley si esta fuese territorial.
Vinculado a lo que es la extraterritorialidad o no de las leyes esta lo que es la personalidad
y la realidad de las leyes.
Según los juristas, el maestro Cubano Sánchez de Bustamante y el profesor Francés André
Weiss, las leyes se clasifican en personales y extraterritoriales, porque en el Estado existen
dos elementos para los cuales legislación, la población y el territorio. Según Weiss, la ley
tiene dos soberanías diversas; una soberanía territorial y una soberanía personal; una que
gobierna al suelo y otra a las personas.
Cuando usamos la expresión personalidad de la ley, nos estamos refiriendo a los derechos
de las personas, la conexión que esta expresión tiene con la extraterritorialidad de las leyes
es que esta categoría de leyes sigue a las personas donde quiera que se encuentren.
En cambio, la inserción de la palabra realidad de las leyes se hace para distinguirlas leyes
concernientes a las cosas, a los bienes, por esto las leyes sobre la propiedad se enmarcan
en las leyes reales, el nexo de las leyes reales con la territorialidad se explica al considerar
que las cosas han estado sometidas a la ley de la situación, es decir, a la ley territorial, las
leyes reales son pues territoriales.
Fruto de una evolución continúa, la doctrina se ha aferrado a más de un sistema que
pudiera establecer la solución de los conflictos que plantea la diversidad de legislaciones
cuando han de aplicarse a relaciones privadas con elementos extranjeros.
Es de opinión compartida por notables juristas que los orígenes históricos de las teorías en
materia de conflictos de leyes se las ubica geográficamente en Italia y temporalmente en
la Edad Media.
Presupuesto: Conflicto de jurisdicciones y ley aplicable5
El proceso es un conjunto de actos regulados por el derecho cuya finalidad es la
composición de un litigio. Dada la primacía del interés general y social en la composición
de la litis, por su naturaleza en proceso se trata de una institución de carácter público, pese
a se dilucidan intereses de carácter privado.
Según lo dispuesto en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil:
El juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto
de intereses o eliminar una incertidumbre, ambos con relevancia jurídica, haciendo
efectivo los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social

5
esis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/9450/
 en justicia. En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá
recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia
correspondientes, en atención a las circunstancias del caso.
Ahora bien, cuando estamos frente a un litigio con un elemento internacional relevante,
habrá que determinar el juez competente, la ley al aplicable procedimiento y la ley
llamada a resolver la litis en el proceso, conocido mayoritariamente comúnmente como
“ley aplicable”. Como veremos más adelante, estas no necesariamente tienen que
coincidir.
Respecto a la competencia de los jueces en una relación privada internacional, los
problemas de jurisdicciones serán resueltos tanto por el derecho internacional privado,
como el derecho procesal internacional, los cuales buscan garantizar una tutela judicial
internacional efectiva de los derechos en un mundo que se caracteriza, lógicamente, por
el fraccionamiento jurisdiccional, lo cual exige un alto deber de cooperación entre los
Estados.
Antes de definir la competencia judicial internacional, debemos distinguir si el proceso
internacional pertenece al Derecho Internacional Privado o al Derecho Procesal Civil.
a) Primera posición, la dinamización del Derecho Internacional Privado:
Actualmente, se ha superado la concepción estricta que considera la determinación de
la competencia a través de la ley aplicable. Como señala Sara Feldestein:
Podemos afirmar sin temor a equivocarnos que, en un mundo caracterizado por la
búsqueda de la superación del fenómeno de la frontera, sobre todo dentro de los
espacios integrados, el objetivo central a conseguir consista en facilitar, simplificar,
garantizar, el reconocimiento y establecimiento de aquellos procedimientos o
mecanismos tendientes al logro de la libre circulación de decisiones judiciales entre
los Estados Miembros; a punto tal de llegar a erigirse en la no menos célebre quinta
libertad. Esta orientación se inclina por reconocer los pronunciamientos judiciales
dictados en el extranjero con arreglo a las normas sobre jurisdicción internacional del
tribunal sentenciante y a no entorpecer mediante la revisión de fondo tales
resoluciones.
b) Segunda posición, el proceso internacional como sector autónomo del Derecho
Procesal:
A la par, Miguel Virgos engloba a las normas del derecho procesal internacional dentro del
área del derecho procesal:
El Derecho Procesal Civil Internacional constituye un sector autónomo dentro del
derecho procesal civil, no sólo en cuanto a su objeto, sino en cuanto a los principios
estructurales que lo informan y a las categorías dogmáticas que requiere; es decir, se
trata de un sector con problemas, principios y categorías dogmáticas que justifican su
tratamiento científico como sector autónomo. Ello es así, a pesar de que sus normas
están repartidas por distintos textos legales, incluidos convenios internacionales.
Consideramos que ubicarlo en el plano estrictamente procesal implica que se enfoque la
materia exclusivamente dentro de la teoría del proceso, restándole importancia a las
fuentes del Derecho Internacional Privado.
Finalmente, la posición intermedia destaca los aportes que ambos lineamientos brindan a
la problemática del Derecho Procesal Civil Internacional. Fernández Arroyo, atendiendo al
derecho fundamental de acceso a la justicia, señala que:
Evidenciando que el sector del derecho aplicable ya no ocupa el centro del DIPr
(sobre todo si tal sector es pensado en una forma clásica, conflictual), queda claro
que esa plaza la detenta ahora el sector de la competencia judicial internacional. La
discusión esencial del DIPr contemporáneo pasa por establecer una forma justa de
distribuir los casos privados internacionales entre las distintas jurisdicciones, en
aplicación del derecho fundamental de acceso a la justicia en su dimensión privada
internacional. Si hay acuerdo sobre unas bases mínimas para realizar esa distribución
y dicho acuerdo se complementa con una predisposición a la cooperación
internacional en el campo del DIPr (cuya máxima expresión es la cooperación para
hacer efectivas las decisiones adoptadas por autoridades extranjeras), los problemas
planteados en torno a las relaciones privadas internacionales pueden solucionarse
con relativa facilidad. Pero lo cierto es que, con excepción del ámbito integrado
europeo, donde -a pesar de notorios defectos- se ha alcanzado un gran desarrollo de
ambas premisas, las cuestiones relativas a la competencia judicial internacional
siguen provocando enormes dificultades, tanto prácticas como teóricas.
Nos adherimos a lo expuesto por César Delgado que señala que tanto el derecho
internacional privado y derecho procesal civil, tienen como función “garantizar una tutela
judicial internacional efectiva de los derechos en un mundo caracterizado por el
fraccionamiento jurisdiccional, lo que exige un deber de cooperación entre los Estados”,
por ende, los problemas del conflicto de jurisdicción corresponden a ambas materias.
Si separamos el estudio de la competencia judicial internacional entre el derecho
conflictual (Derecho Internacional Privado) y el Derecho Procesal, nos encontraríamos ante
un problema al notar que cada una de estas ramas abordan diferentes objetivos y
métodos de estudio. Es por esto, que solamente la integración de ambas materias nos
permitirá englobar correctamente el objetivo principal de la competencia judicial
internacional: el respeto a la tutela jurisdiccional efectiva.
Una vez determinado el estudio de la competencia judicial internacional, es necesario
distinguir la noción de competencia internacional de la de jurisdicción. Al respecto, Juan
Monroy define la jurisdicción como un imperio del Estado, aquel poder mediante el cual
tiene atribuido la capacidad de juzgar. Así mismo delimita sus fines más importantes:
La jurisdicción es un poder-deber del Estado. En su ejercicio se expresa de manera
contundente la potestad del Estado sobre los ciudadanos: la función jurisdiccional
reafirma el Estado como la organización política más importante de una sociedad,
por eso éste propone el derecho que debe ser cumplido (función primaria) y, a través
de la jurisdicción, impone el cumplimiento de éste (función secundaria). (…) Si
necesitáramos identificar los fines de la jurisdicción, tendríamos que decir que estos
son: solucionar conflictos de intereses intersubjetivos con relevancia jurídica, controlar
las conductas antisociales y también controlar la constitucionalidad normativa.
Sin embargo, es necesario distinguir la jurisdicción de la competencia judicial internacional.
Los autores Calvo & Carrascosa señalan a la competencia como una aptitud de los
Estados:
La competencia judicial internacional es la aptitud legal de los órganos
jurisdiccionales y autoridades públicas de un Estado, considerados en su conjunto,
para conocer de los litigios derivados de situaciones privadas internacionales.
Competencia interna es la atribución del conocimiento de un asunto a un concreto
órgano jurisdiccional, en virtud de los criterios de competencia material u objetiva,
territorial y funcional previstos en la ley de un Estado para atribuir el conocimiento de
los litigios a sus órganos jurisdiccionales.
En síntesis, la jurisdicción es la manifestación de la soberanía de los Estados que ejercen en
relación con cualquier tipo de litigios, al margen de que estos puedan estar afectados por
la presencia de un elemento extranjero, es decir nacionales o internacionales. En cambio,
las normas de competencia internacional delimitan el ejercicio de ese poder en los
supuestos internacionales, conectados con diversos ordenamientos jurídicos, lo cual difiere
de la competencia interna, en la cual no están presentes elementos extranjeros.
Ley aplicable al procedimiento
En relación con la ley aplicable al procedimiento, el artículo IX del Título Preliminar del
Código Procesal Civil señala:
“Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo
regulación permisiva en contrario. Las formalidades previstas en este Código son
imperativas. Sin embargo, el juez adecuará su exigencia al logro de los fines del
proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un
acto procesal, este se reputará válido cualquiera que sea el empleado.”
Claramente, al ser las normas procesales imperativas, significa que la actividad procesal
de los tribunales nacionales se regirá por el derecho procesal peruano,
independientemente de la ley del fondo que regirá el asunto, ya sea nacional o extranjera.
Ahora bien, ¿cómo se resuelve la competencia internacional en el código procesal
peruano? El artículo 47° del Código Procesal Civil es claro en señalar que los jueces
peruanos serán competentes según las reglas del Título II del libro X del Código Procesal
Civil, el cual regula los diversos tipos de competencia internacional, como la competencia
facultativa y exclusiva.
Ley aplicable a la controversia
Finalmente, en una relación privada internacional, la ley aplicable a la controversia puede
ser nacional o internacional. Conforme al artículo 2047° del Código Civil, el derecho
aplicable para regular las relaciones jurídicas internacionales se determinará de acuerdo
con los Tratados internacionales o conforme a las normas conflictuales, contenidas en el
Libro X del Código Civil.
Uno de los mayores problemas que el juez se enfrenta ante una relación privada
internacional es como se incorpora la ley extranjera al proceso. Cuando las normas
conflictuales establecen la necesidad de que sea aplicada una ley extranjera, se ha
cuestionado si dicha ley debe ser aplicada en igualdad de circunstancias que la ley
nacional del juez. En suma, la polémica denota mayor relevancia cuando estamos frente
a un derecho extranjero, el cual es declarado aplicable. Evidentemente, no sería
razonable exigirle al juez el conocimiento de todos los ordenamientos del mundo tal como
sí lo debiera tener en relación con sus normas del foro.
Dado el carácter bilateral de las normas de conflicto, que permite que la ley material
aplicable al caso puede ser una ley extranjera y, partiendo de la necesaria aplicación del
derecho extranjero aplicable, cuando las normas conflictuales así lo indiquen, surge la
interrogante de determinar a quien corresponde hacerlo.
Al respecto surgen dos posibles soluciones que, lejos de uniformizar la compleja tarea que
requiere la aplicación del derecho extranjero, genera más brechas. La primera es la
cuestión jurídica, la cual llama al juez aplicar de oficio el derecho extranjero. En cambio, la
segunda es la considerada “cuestión fáctica”, es decir considerar el derecho extranjero
como un hecho, recayendo la carga de la prueba sobre la parte que invoque su
aplicación.
Antes de analizar los aspectos procesales que plantea la aplicación del derecho extranjero
en el ámbito probatorio, surge la duda de cuándo un juez se encuentra ante la
circunstancia de aplicar el derecho extranjero para resolver la litis. En abstracto, surgen de
tres formas distintas:
• Remisión Conflictual: al ser el sistema peruano de Derecho Internacional Privado
conflictual o de remisión, el juez resuelve el fondo del litigio conforme el supuesto fáctico
de las normas extranjeras, imponiendo la consecuencia jurídica derivada de esta norma.
• Método Sustanticialista o de creación: la norma llamada resolver el fondo de la
controversia puede ser reglamentada en un Tratado Internacional, excluyendo de esta
forma la aplicación de las normas conflictuales. Se dota a la relación privada internacional
de una solución material directa.
• Como elemento de hecho: finalmente, cuando el derecho extranjero no se presenta
como aquel que resolverá el conflicto sino, como un elemento de hecho; es decir, se
incorpora al proceso como prueba, la cual debe ser valorada. Por ejemplo, cuando se
requiera determinar si una persona tiene facultades para celebrar actos jurídicos conforme
a su ley nacional.
El régimen procesal no será el mismo en los anteriores casos. En este trabajo nos
ocuparemos de los primeros métodos, que disponen a la norma extranjera como aquella
que resolverá la litis; ya que, no cabe duda de que es posible que norma extranjera puede
presentarse como medio de prueba siempre y cuando esta no sea la llamada a resolver la
litis y cumpla con el objeto de prueba, es decir generar certeza al juez sobre la existencia
de un supuesto de hecho.
Hacia una solución entre la discordancia del tratamiento legislativo del derecho extranjero
en el proceso.
Como señala Eugenia Ariano, la solución a las vicisitudes de nuestro ordenamiento jurídico,
radica en reconocer que el artículo 2051° del Código Civil contiene una norma sobre la
aplicabilidad oficiosa del derecho extranjero, mientras que el artículo 190° inc. 4 del Código
Procesal Civil los criterios para la admisión e inadmisibilidad de los medios de prueba
ofrecidos por las partes en un proceso. Como el derecho extranjero es derecho y no hecho,
al igual que el derecho nacional, debe ser aplicado de oficio por el juez en virtud del
artículo 2051° de oficio por el juez, siendo imposible que se le imponga una carga a la parte
que invocan el derecho extranjero en un proceso.
Asimismo, el profesor César Delgado nos da un primer acercamiento a la solución de esta
disparidad entre el Código Civil y el Código Procesal Civil. Según el mencionado autor, una
interpretación sistemática y teleológica -funcional del artículo 190° del Código Procesal
Civil, consecuente con los Tratados internacionales suscritos y ratificados por el Perú
anteriormente mencionados, y en concordancia con lo dispuesto en el Código Civil que,
ambos, consideran como eje central la obligación del juez peruano de aplicar de oficio el
derecho extranjero declarado competente por las normas peruanas de Derecho
Internacional Privado, nos conduce a:
- El artículo 190° del Código Procesal Civil es una norma de naturaleza procesal que versa
de la procedencia y pertinencia de los medios probatorios alcanzados por las partes para
acreditar los hechos.
- La norma extranjera siempre se aplica en su condición de derecho extranjero y, por lo
tanto, no debe ser considerada un hecho, sino que constituye el conjunto de normas
jurídicas que con las que el juez resolverá la controversia.
- Finalmente, la “carga de la prueba” de la norma extranjera -es decir, acreditar su
vigencia, existencia y sentido- no debe recaer en las partes, sino que debe ser aplicado de
oficio por los jueces.
Creemos que esta solución contribuye a dejar de lado el riesgoso método interpretativo
literal de las normas, buscando una solución integral entre ambas normas y no
interpretándolas cada una por separado. Adicional a esta primera solución dogmática,
creemos que se debe tomar en cuenta ciertos elementos a favor de la tutela jurisdiccional
efectiva que evidencian la existencia de riegos por considerar el derecho extranjero como
un “hecho”.

LA TEORÍA DEL REENVÍO6. - NOCIONES PRELIMINARES, CONCEPTOS, CLASES DE REENVÍO,

DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE, EL REENVIÓ EN EL CÓDIGO CIVIL
En Derecho Internacional Privado, el reenvío es un mecanismo de solución a los conflictos
negativos de jurisdicción, esto es, aquellos que acaecen cuando con ocasión de una
relación de Derecho privado con elementos extranjeros relevantes, surgen dos o más
legislaciones de distintos ordenamientos jurídicos nacionales y ninguna de ellas se atribuye
competencia a sí misma para resolver el asunto, sino que cada una de ellas (las
legislaciones) da competencia a una legislación extranjera.
El reenvío se produce cuando la norma de conflicto del foro (país en el que se juzga el
asunto) se remite a un Derecho extranjero (de otro país) y la norma de conflicto de ese
país, a su vez, se remite a otro ("reenvía").
Sin embargo, para que surja el reenvío se precisa que inicialmente haya un conflicto
negativo, es decir, que las reglas de conflicto de dos o más Estados consideren aplicable
una norma jurídica distinta a la de ellos.
Ejemplo:

6
http://lawdroitderecho.blogspot.com/2016/08/el-reenvio-en-derecho-internacional.html
El estatuto personal de un inglés domiciliado en Francia está regido, en virtud de la regla
de conflicto francesa, por la ley inglesa, ley de su nacionalidad y en virtud de la regla de
conflicto inglesa, ley de su nacionalidad y en virtud de la regla de conflicto inglesa, por la
ley francesa, ley de su domicilio.
Para el reenvío: La ley francesa remite a la ley inglesa y esta a su vez a la ley extranjera.
Luego se precisa también una invocación de la norma de conflicto del Estado cuya norma
jurídica se considera competente ya que si se aplica la ley material, de fondo, no se
produce la remisión.
Formas De Reenvío
Los grados
El reenvío se divide en grados, que pueden ser:
 De primer grado; también llamado reenvío simple, cuando la regla de conflicto del
tribunal juzgador considera competente la regla de conflicto extranjera y esta a su vez
señala como competente la regla de conflicto del propio tribunal juzgador.
 De segundo grado, o reenvío ulterior, en este la norma de conflicto del segundo país
remite no a la ley del juez que conoce del asunto, sino a la ley de un tercer país.
Sin embargo, algunos autores consideran que existen hasta tercer o cuarto grado según se
dé el reenvío.
Caso Forgo
Este mecanismo de reenvío se plantea por primera vez en el conocido caso Forgo resuelto
por el Tribunal de casación francés el 24 de junio de 1878 en el que la sucesión de la
propiedad mobiliaria de un bávaro afincado desde pequeño en Francia enfrentó a unos
parientes colaterales del mismo y al Fisco francés.
Admitir dicho mecanismo suponía considerar aplicable a la sucesión el Derecho francés
que consideraba heredero al Estado francés, y no admitirlo llevaba a concluir aplicable el
Derecho bávaro que consagraba los derechos hereditarios de los mencionados parientes.
La admisión del reenvío por el Alto Tribunal dio lugar a vivas polémicas doctrinales no sólo
en la doctrina francesa sino en la doctrina internacionalista en general.
En efecto, para los partidarios de este mecanismo, éste se justifica básicamente por la
comprensión de la remisión que efectúa la norma de conflicto como global respetando la
integridad del Derecho extranjero reclamado. Desde algún sector doctrinal se justifica
también en la pretendida uniformidad que se alcanza en la resolución de los conflictos de
leyes, uniformidad que no es tal en todos los casos. Sin embargo, hoy en día incluso para
los autores o legisladores favorables en principio a la admisión del reenvío hay sectores del
Derecho Internacional privado en que dicho mecanismo no debe operar, ya que su
admisión desvirtuaría el sentido de la remisión.
Los ejemplos más claros al respecto son los que hacen referencia a la aplicación de la
norma de la autonomía de la voluntad conflictual a las obligaciones y contratos, a la locus
regit actum aplicable al estatuto formal, a su inconveniencia en los casos de las
denominadas normas de conflicto materialmente condicionadas.
En conclusión, la solución que se le dio a este caso fue el 24 de junio de 1878, cuando la
Corte de Casación Francesa decidió que las sucesiones de bienes muebles se rigen por la
ley francesa cuando las disposiciones del Derecho Internacional Privado de la ley
extranjera designada por la regla de conflicto francesa descartan el ofrecimiento de
competencia que les es hecho y reenvían al derecho sustantivo francés.
La Corte de Casación aplica la noción del reenvío, por lo que la ley bávara reenvía a la
ley francesa y hereda el Estado francés.
Oposición doctrinal al reenvío
Son numerosos los autores que se oponen al sistema de reenvío. Los argumentos para
oponerse son variados. Cabe destacar los siguientes:
a) La regla de conflicto a aplicar es la del tribunal juzgador -lex-fori, no la regla extranjera.
Cada país adopta la su propia regla de conflicto, es así como el legislador entiende resolver
por sí los conflictos de leyes.
El autor Bartin, al sostener esta argumentación y refiriéndose al caso Forgo, dice que
cuando la regla francesa de conflicto ha designado a la ley bávara de conflicto puesto
que el conflicto fue ya resuelto; se trata necesariamente de la ley bávara material, la que
determina los herederos.
Los autores como Despagnet y Pillet, esta argumentación la sostienen bajo la soberanía,
establecían que si la regla extranjera de conflicto sea la encargada de determinar el
campo de aplicación de su propia ley de este primero. En otro término que si se aceptaba
la aplicación de una ley distinta a la de su Estado atentaba a la soberanía del
mismo. Niboyet citaba en su obra "La admisión de la remisión es contraria al fundamento
mismo de la soberanía y al principio de la independencia de los Estados.”
b) El Reenvío conduce a un círculo vicioso o sucesivo reenvío de modo indefinido, si se
acepta el sistema del reenvío en virtud del cual la legislación extranjera forma un todo
indivisible, tomando en cuenta que en ella existen tantas normas conflictivas como normas
materiales, se cae en un círculo vicioso.
En efecto, si la ley extranjera a la que se remite es un todo indivisible, también lo es la ley a
la que se hace el reenvío y se aplicarían las normas conflictuales de este último la que a su
vez se reenvía a la ley extranjera, y así sucesivamente. Aun admitiendo la tesis de Forgo,
dice Niboyet, las disposiciones del derecho bávaro son indivisibles.
En efecto la leye bávara remite a la ley francesa, pero esta a su vez, es igual indivisible, de
modo que es necesario aplicarla tanto en sus reglas de Derecho Internacional como en las
otras.
Algunos autores consideran que el asunto se agrava en los casos de reenvío de segundo
grado, pues no se ve bajo qué pretexto sería posible escoger entre las dos leyes extranjeras
que “se reenvían la pelota”. Los que plantean esta objeción al reenvío, reconocen, en
cambio, que la tendencia de los jueces en el caso de reenvío de primer grado para salir
del círculo vicioso es aplicar la ley material.
Desarrollo del reenvío en la jurisprudencia y la legislación
Ciertamente, la oposición al reenvío es notable en la doctrina, en cambio, no menos
acentuada es acepción en la jurisprudencia y en la legislación de muchos Estados.
En efecto, como se vio en la Jurisdicción Francesa, admitió el reenvío a partir del famoso
caso Forgo. Ha mantenido Francia esta postura en diversos casos, tango en materia de
sucesión como de divorcio y de filiación. Los tribunales ingleses también han acogido el
reenvío a partir del siglo XIX.
En Alemania se admitió en materias personal, familiar y sucesiones.
Bélgica lo admitió en el caso del divorcio Bigwood, donde una pareja de esposo con
domicilio en Bélgica pero de nacionalidad inglesa solicitaron el divorcio.
La esposa solicitó el divorcio basado en las causales de injuria grave, de las leyes de
Bélgica, reconocido por el mismo Código Civil belga, mientras que el esposo solicitó el
divorcio bajo las leyes inglesas, la cual solo admitía unas de las causales. En este caso el
juez falló a favor de las leyes belga ya que la misma ley inglesa admitía el domicilio como
ley a aplicar para el divorcio.
Hungría acogió el reenvío en materia de matrimonio.
Alemania la acogió en su artículo 27 Código Civil, en materia de estatutos personal, familia
y sucesiones. Así como también acogieron el reenvío los países como Suiza, Luxemburgués,
los Países Bajos, Portugal, Venezuela, Japón, China, Israel, Polonia.
La Convención de la Haya de 1902, en su artículo 1 establecía que el derecho de contraer
matrimonio se rige por la ley nacional de cada uno de los contrayentes, a no ser que una
disposición de dicha ley se refiera expresamente a otra ley distinta.
El Código Bustamante en su artículo 7 dice: cada Estado contratante aplicará a los
nacionales de los demás de las leyes de orden público interno de su domicilio o de su
nacionalidad, según el sistema adoptado por el Estado a que pertenezca.
Se admite también el reenvío en más conferencias de la Haya de 1919 y 1912, sobre
unificación de derecho de los efecto de comercio y el convenio de Ginebra de 1930,
llamado a regular ciertos conflicto entre la ley nacional y la ley de domicilio.
Oposición del reenvío en la legislación
Código Civil Italiano en su artículo 30 dice: "Cuando en los términos de los artículos
precedentes se deba aplicar la ley extranjera que, se aplicarán las disposiciones, de tal ley
sin tener en cuenta el reenvío que haga la otra ley" con ello Italia rechaza el sistema de
reenvío y admite solamente la aplicación de la ley extranjera. En ese mismo espíritu se
expresa el Código Brasileño 1942 en su Artículo 16 cuando dice: "Cuando en virtud de los
artículos precedentes deba aplicarse una ley extranjera, las disposiciones de ésta deben
encontrar aplicación sin que se tenga en consideración un reenvío hecho por esta ley a
otra"
También ese rechazo se contempla en el Código Griego en su Artículo 3: "Las normas del
derecho internacional privado del Estado extranjero no estarán incluidas en la ley
extranjera aplicable"
Reclamo únicamente a la aplicación de la norma material extranjera se observa en las
siguientes leyes:
El Artículo 12 del Decreto del 31 de mayo de 1974 mediante el cual se aprueba el nuevo
título preliminar de Código Civil Español señala en su Párrafo 2: "La remisión hecha al
derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío
que sus normas de conflictos pueda hacer a otra ley que no sea la española"
El Restatement Norteamericano en su Artículo 7 establece: "Cuando el juez prevé la
aplicación de una ley de otro Estado a una determinada relación extranjera aplicable es
la que concierne al caso concreto previsto y no a la regla de conflicto de las leyes del
Estado extranjero, pues el único derecho recurrir para juzgar el caso es la Lex Fori"
Aunque El Restatement en su Artículo 8 admite dos excepciones a esa regla general:
1) Cuando se trata de un derecho de propiedad inmobiliaria, se aplica la ley del lugar de
la situación;
2) Cuando se trate de la validez de un divorcio, se aplica la ley del domicilio de las partes,
comprendidas las reglas de conflicto de este Estado.
El reenvío en materia de competencia judicial
La jurisprudencia nos proporciona ejemplos cuando la remisión trasciende los límites de la
competencia legal y penetra en el ámbito de la competencia judicial.
Se trata de determinar si los tribunales franceses eran competentes para estatuir con
ocasión de un transporte desde España a Francia. Este estaba sometido a la ley española,
y los tribunales españoles parecían ser los competentes según la ley francesa. Pero el
artículo 20 de la Real Orden Española de 1887 declara competente el tribunal del lugar del
destino; y como este estaba en Francia, los tribunales franceses se declararon
competentes, aceptando la remisión de competencia que se le hacía.
Limitación del reenvío a determinadas materias
Las leyes de algunos países han admitido el reenvío especificando la referencia a
determinadas materias. Por ejemplo. El artículo 27 del código civil alemán, la ley polaca
del 1926, y otras se refieren a la admisión del reenvío en materia del estatuto personal. Lo
que ha inspirado a muchos autores a defender la tesis según la cual la aceptación del
reenvío debe limitase a los dominios del estatuto personal.
Algunos autores advierten sobres otras materias sobre las que no funcionan la remisión, tal
es el caso de las referentes a la formas de los actos o a la autonomía de la voluntad en los
contratos. Niboyet dice: "cuando el poder soberano de un país a determinado la ley que
le parece competente, según la opinión que tenga el derecho y de la justicia, la
independencia de los estados se oponen en absoluto a que esta regla se incline ante otra
regla diferente, de un país extranjero . Todo este campo queda, invariablemente, fuera de
la reemisión".
“La regla locus actum da lugar a una solución análoga. Su sentido es que un acto será
válido en la forma si esta respeta la ley del lugar donde se llevó a cabo. Esta-ley locus regir
actum –garantiza a las partes la validez de su acto si las misma han consultado, para darle
forma a su acuerdo, a la ley que estando a su alcance inmediato estas pueden conocer
más fácilmente: la misma debe interpretarse en el sentido de excluir el reenvío".
Justificación del reenvío en la doctrina
Son varias las formulaciones teóricas que buscan justificar el reenvío. Entre estas:
1- Teoría del desistimiento. La norma de conflicto extranjera a la que se hizo el primer envío
se desiste de su competencia, se desinteresa se regular el caso, razón por la cual el tribunal
juzgador que hizo el envío, en un reenvío acepta la competencia de su norma nacional
establecido por la norma de conflicto extranjera.
2- Teoría de la remisión integral. Pera esta la legislación extranjera forma un todo indivisible.
3- Teoría de la coordinación. Su principal exponente es Batiffol, para este el reenvío debe
basarse en la coordinación de la norma de conflicto propia con la extranjera, mediante
una combinación de las normas conflictuales de modo cual que se busque un resultado
aceptable por parte de los dos estados.
4- Doctrina clásica. Considera el reenvío como un abandono de la regla francesa de
conflicto en provecho de la regla extranjera.
Esta doctrina tiene cierta razón sin embargo no existe tal abandono, ya que la regla
extranjera no entra en juego por milagro, sino por la designación de nuestra reina de
conflicto.
Sin duda el reenvío, específicamente, el de primer grado, pese a la amplia corriente
doctrinaria que se opone a su admisión, ha tenido una sólida base, en la jurisprudencia y
en la legislación de muchos países, lo que hace difícil no aceptar su realismo.
Algunos ven la aceptación del reenvío en el hecho de que este culmina con la aplicación
de la ley material del tribunal juzgador que conoce el asunto.
El Reenvío en el Perú
El Código Civil peruano en el artículo 2048 rechaza de plano toda inclusión de la doctrina
del reenvío dentro de nuestro ordenamiento jurídico al estipular que: “Los jueces aplicarán
únicamente el Derecho interno del Estado declarado competente por la norma de
Derecho internacional privado”. Es en base a esta disposición los reenvíos en todas sus
clases son negados, porque señala que la ley aplicable es la referente al derecho interno
del Estado que ha sido declarado competente, es decir, las reglas de conflicto del país
extranjero no entran a tallar en ningún aspecto. Realizando un análisis inductivo, podríamos
manifestar que nuestro derecho común comparte doctrinariamente la posición de la
Teoría de la Referencia Mínima del reenvío, debido a que aplica las normas de fondo y
excluye a las reglas de conflicto, pero no nos confundamos, en esta Teoría, técnicamente
no se pueda hablar de Reenvío propiamente dicha, sino de una simple remisión.
 Asignatura: Derecho Internacional Privado 30NOV2018
10ma. Semana (18° y 19° Tema)
EL FRAUDE A LA LEY. CONCEPTOS, REQUISITOS, FORMA, APLICACIÓN DE LA LEY
EXTRANJERA, INTERPRETACIÓN, DE LA LEY EXTRANJERA
El fraude a la ley en los dominios del derecho internacional privado7
Los pueblos americanos han demostrado siempre marcada tendencia a facilitar la vida
jurídica de los habitantes del Continente, acordando soluciones uniformes para discriminar
les conflictos en lo que de distinto tienen sus sistemas legislativos, o extendiendo la acción
jurisprudencia] de sus tribunales a las más liberales interpretaciones.
Estos hechos, si bien han contribuido poderosamente al ordenamiento jurídico de la
sociedad internacional americana, ofrecen, sin embargo. un peligro hacia el que es
necesario que la doctrino, el legislador y el tribunal vuelvan los ojos, si es cierto el anhelo
americano de establecer sólidamente una verdadera comunidad jurídica americana.
A medida que se extiende el radio de acción del derecho internacional privado y se
implantan sistemas de solución favorables a las personas y a sus intereses, también ocurre
que se abre las puertas a dolorosas hipótesis en las que la voluntad individual juega un rol
preponderante y se constatan numerosos casos en que se practican actos preconcebidos
con el propósito de sustraerse para determinados fines a la competencia normal de una
ley que resulta incómoda o menos favorable que otras: es el fraude a la ley.
Aplicación oportuna y fecunda, en un principio, de la noción general del orden público en
creaciones sucesivas de la jurisprudencia contemporánea, es necesario elevar el fraude a
la ley a la altura de una noción especial porque aun cuando tiene íntimos contactos con
la del primero, presenta empero características propias que la definen y distinguen. Más
aún, es posible y hasta necesario darle una fisonomía americana particular.
Si bien ambas tienen su origen en la complicación de la diversidad de leyes internas de los
diversos países; si bien ambas tienen por objeto defender la competencia normal de cada
una de esas leyes; si bien ambas significan una garantía social para cada una de las
colectividades cuyos sistemas jurídicos se encuentran por un memento en oposición al
pretender tutelar una ,misma especie; con todo es necesario admitir que aun cuando la
noción del fraude a la ley se ha encontrado bajo la tutela de la de orden público, es
evidente que en los momentos actuales aspira a obtener su carta de ciudadanía en la
disciplina jurídica a que pertenece y que puede ser elevada a la categoría de institución
independiente.
Un análisis preciso de la cuestión permite descubrir que tales nociones tienen un
fundamento y una aplicación distintas. El orden público se apoya principalmente en el
derecho público y su aplicación está por encima de la voluntad individual. Desde luego es
muy difícil, si no imposible, establecer la exacta delimitación entre el derecho público y el
derecho privado y hasta para todo el conjunto del internacional privado, siempre es actual
el debate acerca del lugar que ocupa éste en la Enciclopedia jurídica. Pero es posible, sin
embargo, relievar los caracteres predominantes de las dos instituciones y según ellos
ubicarlas en uno o en otro dominio. La noción ele orden público por su misma construcción
gramatical, y por el sentido que tiene en determinadas escuelas que han pugnado por

7
ARAMBURU José Félix, El fraude a la ley en los dominios del derecho internacional privado
definirlo y clasificarlo, la Escuela Italiana de la Personalidad de la ley por ejemplo,
comprende sustantivamente el conjunto de leyes de garantía y de protección social cuyo
imperio no puede sufrir mengua alguna en su aplicación normal. Esa aplicación normal se
desenvuelve únicamente mediante la constatación de que la ley extranjera aplicada a un
hecho o una situación individual es ofensiva a la organización política, económica o social
donde se pretende hacerla eficaz.
Es cierto que a la noción del fraude a la ley se le da actualmente la misma extensión.
Subsiste todavía el criterio que le aplicaron los autores holandeses desde el siglo XVII.
preocupados de la in~ dependencia de las soberanías. pero precisamente lo que debe
aunar los esfuerzos de la hora actual es determinarle un dominio más amplio. como
corresponde a su propia esencia y a su notoria eficacia.
Cabe añadirse que en la aplicación de las leyes de orden público la investigación judicial
es más simple. Basta para ello comparar los alcances de la ley extranjera con los dispositivos
de la ley nacional para declararse en seguida si a la primera le alcanzan o no los beneficios
de la extraterritorialidad. En rigor, no se aprecian los hechos mismos o la situación individual
misma, sino las leyes que han fecundado los primeros o que han gobernado a la segunda.
En la definición del fraude a la ley intervienen otros elementos. El fraude a la ley implica un
acto voluntario del individuo que realiza con todas las apariencias de legitimidad un acto
previo para realizar otro sustrayéndose dolorosamente a los preceptos imperativos o
prohibitivos de su propia ley. Predomina pues el elemento individual.
La mecánica legal se mueve a impulso de la voluntad individual. No se trata como en el
caso del orden público de actos sim~ ples que tienen en sí mismos su principio y su fin, sino
de actos sucesivos de los cuales unos son efectos y otros son causa. No se trata tampoco
de un acto susceptible de enfrentar directamente una ley a otra ley como en el orden
público, sino de actos precedentes y consecuentes, de los cuales los primeros sirven de
preparación a los segundos. No se trata por último, del rechazo inmediato de una ley moral
según el sistema jurídico de un país, aplicada normalmente al hecho o a la situación
individual y conceptuada inmoral en el país donde pretende surtir sus efectos, sino por el
contrario, de la presencia de dos leyes, en los actos precedentes. en que una de ella va a
ceder ante la otra porque aparentemente la primera revela un carácter predominante de
competencia normal.
En la noción de orden público, la discriminación termina con la comparación de dos leyes.
En la del fraude a la ley sigue otra investigación merced a la cual va a descubrirse que el
acto aparentemente legítimo ha sido un simple instrumento para llevarse a término otro
acto inmortal o injusto.
En la noción de orden público se atiende más ampliamente a los efectos de la ley
rechazada y más limitadamente a sus consecuencias. En la de fraude a la ley, las
consecuencias predominan sobre los efectos de la aplicación de dicha ley.
Algo más, si no se precisa la constatación de que para la realización de los actos
consecuentes se acudió a la estratagema de la realización de los actos precedentes, éstos
mantienen toda su eficacia jurídica y por consiguiente su legitimidad.
Lo anterior permite pues determinar un elemento propio y exclusivo de la noción de fraude
a la ley: el elemento intencional. Elemento intencional que juega primordialmente en los
actos precedentes y que lleva necesariamente a la investigación judicial a plantear la
cuestión en sentido inverso. Hay, mejor dicho, una doble cuestión que tiene que
proponerse el juez, para investigar el fraude a la ley. Primero, determinar si los actos
consecuentes repugnan a su ley, y segundo, si las ventajas obtenidas por la persona en
dichos actos consecuentes las han sido merced a los actos precedente. Constatado el
hecho de que los actos consecuentes no habrían podido producirse si no se hubieran
realizado los actos precedentes, se ha definido y resuelto el problema del fraude a la ley.
Ello implica desde luego una intención dolosa en la realización de los actos precedentes.
Por eso muchos autores plantean la cuestión en la teoría general del abuso del derecho,
pero no en el sentido del abuso de un derecho definido o de una situación individual. sino
del abuso de una facultad. No en el sentido del derecho objetivo, sino en el sentido del
derecho subjetivo, criterio que determina también una clara distinción entre la noción de
orden público y el fraude a la ley.
No es pues como en el orden público una ley inmoral que 1.1 ofende, sino una intención
dolosa que hiere la autoridad de la Lex fori.
Pero quizás menos importancia tenga establecer el carácter v el dominio de una y otra
noción, como la de ampliar el de la del fraude a la ley.
En las aplicaciones jurisprudenciales de la noción se ha atendido exclusivamente al fraude
a la lex fori. La comunidad jurídica americana impone la extensión de su aplicación. Es
necesario aspirar a reglas de justicia más absolutas. Poco se conseguiría con h noción de
fraude a la ley si se mantuviera su aplicación con criterio unilateral. Ello agudiza el
antagonismo entre los diversos sistemas jurídicos y circunscribe sus efectos al estrecho
campo de las leyes territoriales. No es imposible, sino todo lo contrario, la hipótesis de que
los actos precedentes mantengan toda su eficacia en el país bajo cuyo sistema jurídico se
operaron y que la ineficacia de los actos consecuentes quede limitada al dominio territorial
de la lex fori. Más aún, es muy posible que unos y otros mantengan todo su vigor en todas
partes, excepto en el país cuya ley ha sido defraudada.
Precisamente puede sostenerse que la noción de fraude a la ley reposa en el más alto
concepto de solidaridad internacional y que a diferencia de la de orden público, debe
tener la más amplia eficacia extraterritorial. Pronunciada una sentencia que declara un
acto aparentemente legítimo, como ilícito, este pronunciamiento debe anular al mismo
tiempo y para todo lugar, Jos actos consecuentes y los actos precedentes y ser reconocido
con esas proyecciones en toda la comunidad internacional.
Pero debe irse aún más lejos. La sentencia judicial no debe concretarse a declarar la
nulidad sólo cuando los actos realizados sean ofensivos a la lex fori. ¿Por qué no ampliar
esa declaración al caso en que la lex fori hubiera sido empleada en fraude· a una ley
extranjera? Supongamos que una persona se nacionaliza o se domicilia en el asiento del
tribunal para burlar los efectos prohibitivos o imperativos del sistema jurídico a que
pertenecía anteriormente y rompe así su vínculo primario y adquiere un vínculo secundario
con tal propósito. ¿Puede desconocerse en la hipótesis propuesta que no se trata de un
claro y específico caso de fraude a la ley? No puede desconocerse que la comunidad
jurídica no debe permanecer indiferente ante la situación planteada. La ley no puede ser
un instrumento agresivo, sin más horizonte que procurar ampliar su radio de aplicación y
de rechazo, limitar la competencia normal de otras leyes. Al contrario, si no puede llegarse,
y no se llegará nunca, a la uniformización de las diversas legislaciones, por lo menos debe
procurarse la uniformización de los sistemas de solución de los conflictos. Así se dará mayor
satisfacción a la justicia y se protegerá mejor los intereses de la sociedad internacional
Hacemos votos porque nuestra América, el Continente de las más grandes y cumplidas
realizaciones jurídicas, encuentre también la más acertada solución del problema que
planteamos.

EL ORDEN PÚBLICO. - CONCEPTOS CARACTERÍSTICAS, CLASES: INTERNO E INTERNACIONAL,

CRITERIOS, EFECTOS DE LAS BUENAS COSTUMBRES
El orden público internacional8
En atención al carácter bilateral de la regla de conflicto, puede suceder que la ley
extranjera designada aplicable contenga disposiciones contrarias a nuestras
concepciones morales o jurídicas, al punto que el juez nacional se niegue a aplicarla. Se
dice entonces, que se descarta la ley material extranjera por ser contraria al orden público.
Por ejemplo, en el Perú el estatuto personal se rige por la ley del domicilio, pero un
extranjero domiciliado en un país musulmán que permite la poligamia no podrá casarse en
el país con una segunda esposa, aunque su estatuto personal se lo permita, por ser
contrario al orden público.
Bartola distinguía los estatutos odiosos de los estatutos favorables; los primeros no tenían
ningún efecto fuera de la ciudad que los dictaba, dando como ejemplo de esta clase de
estatuto la incapacidad de las mujeres a ser herederas. Sin embargo, la idea no se extiende
suficientemente porque una gran parte de conflictos eran interprovinciales, y en el
conjunto de Europa el derecho romano y la religión cristiana reducían las fuentes de
divergencia.
En consecuencia, se puede observar que se ha introducido un elemento perturbador en
la solución de los conflictos, impidiendo de una manera imprevista el juego normal de las
reglas de conflicto. Jaime afirma que el orden público constituye el tema más angustiante
de la teoría general del derecho internacional privado. Sin embargo, sus efectos son aún
más graves por cuanto ni la legislación, ni la jurisprudencia ha elaborado una definición de
las materias contrarias al orden público, y vemos que esto es imposible porque la noción
de orden público no sólo varía de país a país, sino también por el transcurso del tiempo en
un mismo país.
Según Kahn, el orden público actúa a modo de una cláusula de reserva. Es decir, frente a
la obligatoriedad de aplicar la ley señalada por la norma conflictual, y si esta vulnera el
orden público, no debe por excepción ser aplicada.
Concepto:
Despagnet da la siguiente definición de orden público: «Conjunto de reglas que, dadas las
ideas especiales admitidas en un determinado país, se consideran vinculadas a los
esenciales intereses del mismo». Trias dice: «Conjunto de reglas legales que establecen las

8
iles.uladech.edu.pe/docente/09166196/Derecho_Internacional_Privado/Sesion_13/Contenido.pdf
ideas particulares que, admitidas en un país determinado, son consideradas como afectas
a los intereses del mismo».
Se puede decir que actualmente el orden público internacional está constituido por el
conjunto de principios fundamentales que constituyen la esencia misma del Estado. Por
regla general, están contenidos en la Constitución del respectivo Estado. Un Estado no
aplica una ley extranjera o un tratado público si éstos desconocen tales principios básicos.
Para Niboyet «El papel que desempeña el orden público es el de un remedio para no
aplicar una ley extranjera, cuando esta aplicación perjudica verdaderamente al país
donde se la quiere aplicar». Aun suponiendo que no exista conflicto en cuanto a la ley
declarada aplicable ni en cuanto a la calificación, es posible que la ley declarada
aplicable por la norma de derecho internacional privado, puede hallarse en pugna con
las ideas y principios morales, jurídicos y políticos esenciales en el territorio donde se la ha
de aplicar. Así por ejemplo, una ley que consagre la esclavitud, la muerte civil, la poligamia,
el nuevo matrimonio de una pareja que no se ha divorciado, no se aplica, en virtud del
remedio que se conoce con el nombre de orden público internacional. Según el tratadista
Yanguas de Messía: «Lainé cree encontrar un antecedente de este concepto en la
distinción entre estatutos favorables y odiosos, con que Bartolo y su escuela buscaron la
exclusión de aquellos estatutos que fuesen contrarios al derecho común o a determinados
principios morales y políticos dominantes en cada ciudad».
Hay que distinguir el orden público interno y el orden público internacional. El primero se
desenvuelve dentro del derecho privado de cada país y se refiere a aquellas normas que
no puedan ser derogadas por acuerdos particulares como el caso de la mayoría de edad.
El segundo hace relación a la inaplicación de las normas extranjeras, que siendo
originariamente aplicables, pudieran vulnerar los principios fundamentales del
ordenamiento jurídico del foro.
El orden público está condicionado por una serie de factores que, son los siguientes:
a) La universalización del orden internacional, lo que supone una interrelación de
situaciones entre personas de comunidades nacionales o estatales culturalmente diversas.
b) La heterogeneidad internacional en sus manifestaciones más importantes, como son las
sociales y las políticas que inciden en la vida del hombre en sociedad.
Naturaleza jurídica del orden público:
Existen varias posiciones sobre la naturaleza del orden público, así tenemos:
a) Teoría de Pillet: Según esta teoría las leyes generales y las de orden público son una
misma cosa y se confunden entre sí. Se le ha criticado a esta doctrina que la noción de
orden público es demasiado inestable para que se la pueda identificar con la ley general,
que resultaría una noción superflua, y que la noción de orden público es excepcional y no
de competencia normal.
b) Teoría de Savigny: Este autor establece la aplicación del orden público como un
remedio excepcional contra la aplicación de la ley extranjera que normalmente debiera
aplicarse. Determina dos categorías de normas de orden público internacional:
1. Leyes positivas rigurosamente obligatorias, de las que cita como ejemplo la poligamia,
por razón moral, y la prohibición de poseer bienes inmuebles los judíos, por razón de utilidad
pública;
2. Instituciones desconocidas en el país, tales como la esclavitud y la muerte civil.
c) Teoría de Bartin: Bartin afirma que el derecho internacional privado supone la existencia
de un vínculo jurídico, el cual resulta de una presunción de comunidad internacional.
Conforme a esta tesis, para la aplicación de la ley extranjera se requieren dos condiciones:
1. Que estos Estados tengan las mismas reglas del derecho de gentes.
2. Que exista una cierta comunidad en cuanto a sus reglas de conflictos de leyes.
d) Teoría de Niboyet: Para este célebre autor, «el remedio del orden público al cual hay
que recurrir en las hipótesis corrientes de la vida jurídica, funciona entre países que tienen
la misma civilización y, hasta una civilización idéntica». En cuanto a la aplicación de la ley
extranjera, «es preciso que entre los países exista, no de una manera general, sino sobre
cada punto en cuestión (divorcio, reclamación de alimentos por el hijo adulterino, etc.) un
mínimum de equivalencia de legislaciones». sino se alcanza ese mínimum de equivalencia
y con el fin de evitar la aplicación de la ley extranjera, hay que recurrir a la noción de orden
público, pues el aplicar dicha ley quebrantaría el orden del país donde se la invoca.
Contenido del orden público:
La noción de orden público es indeterminada en cuanto a su contenido sustancial,
comprendiendo por su finalidad un conjunto de valores esenciales del orden jurídico del
foro. Entre éstos principios figuran los derechos fundamentales del hombre enunciados por
las convenciones internacionales y por las diversas constituciones nacionales.
En cuanto al contenido del orden público, difieren los autores. El jurista Pillet enumera 8
categorías de normas:
a) Las leyes que son de orden público;
b) Las leyes atingentes a la seguridad de las personas;
c) Las leyes de la propiedad sobre los casos y/o derechos;
d) Las leyes sobre el crédito público;
e) Las leyes procesales que son de inexcusable cumplimiento;
f) Las leyes fiscales;
g) Las leyes morales, y,
h) Las leyes referentes al orden.
Por otro lado, Despagnet enuncia y enumera las leyes que constituyen el concepto de
orden público:
a) Las leyes que cristalizan principios uniformes a todos los países civilizados;
b) Las que cristalizan principios uniformes en varios estados;
c) Aquellas normas de carácter prohibitivo propias de un determinado país.
Pero no es jurídico enumerar los casos de orden público, por cuanto es una noción difícil
de precisar y encasillar en casos taxativamente enumerados.
Debe precisarse que la noción de orden público es fundamentalmente nacional ya que
cada país tiene su propia concepción del orden público, por lo cual una determinada
institución puede quebrantar el orden público de su país, pero no el de otro.
Clasificaciones del orden público:
Las principales clasificaciones son:
a) El orden público internacional, opuesto al orden público interno: La expresión orden
público internacional se ha propuesto en contraposición a la de orden público interno. El
orden público interno se refiere a un sistema legislativo, obliga tan sólo a los nacionales e
impide la aplicación de leyes extranjeras, dado su carácter positivo. Pero el orden público
internacional es negativo, supone una ley que se opone a la eficacia de la ley extranjera,
obligando a nacionales y extranjeros.
Lienhard estima que sólo existe un orden público, esencialmente nacional, destinado a
salvaguardar la legislación del Estado.
b) El orden público absoluto, opuesto al orden público relativo:
Algunos autores hablan de orden público absoluto para las relaciones internacionales y de
orden público relativo para las relaciones internas. Esta clasificación es igualmente
impropia para Niboyet: «dondequiera que se manifieste el orden público, sea en materia
interna o internacional, siempre es absoluto en sus efectos. La expresión de orden público
relativo no corresponde, pues, a lo que debe exigirse de su intervención».
Los autores alemanes emplean la expresión Vorbehalschausel, vocablo que equivale a
«cláusula de reserva». Según Yanguas de Messía, «la cláusula de reserva es una especie de
válvula de seguridad destinada a tutelar principios morales y jurídicos. Su naturaleza
consiste en ser una excepción a la comunidad de derecho».
Las leyes de orden público interno resultan de interés más que nada individual, mientras
que las de orden público internacional; son de interés general.
El orden público como excepción:
El orden público es visto actualmente como una excepción al juego normal de la regla de
conflicto, evitándose en lo posible hacer uso de este recurso. Esta tendencia se verifica
sobre todo en el mundo anglosajón.
La necesidad de que le orden público funcione solo excepcionalmente se expresa en la
fórmula restrictiva utilizada por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado, y que actualmente se utiliza en todas las convenciones:
• La aplicación de una de las leyes declaradas competentes por la presente convención
no puede ser descartada, salvo que sea manifiestamente incompatible con el orden
público.
Bucher nos recuerda que tanto la jurisprudencia alemana como la Suiza subordinan la
intervención de la cláusula de orden público a la exigencia de ciertos lazos como el Estado
del foro. Esta condición ilustra la relatividad en el espacio del orden público ligado al
carácter nacional.
Efectos de la excepción del orden público internacional:
1.- EFECTO GENERAL: Sustitución de la ley del foro a la ley extranjera competente.- La
aplicación de un derecho extranjero que conduce a un resultado incompatible con el
orden público del foro es descartado o excluido, esto es lo que se conoce como el efecto
negativo; es decir, la evicción de la solución propuesta por la lex causae extranjera. En
doctrina se afirma a menudo que este efecto negativo tendría como consecuencia un
efecto positivo. En ciertas materias o situaciones no hay lugar a ir más lejos: la inexistencia
del derecho subjetivo resultante de la ley o de la sentencia que ha sido objeto de evicción
constituye una respuesta suficiente. Por ejemplo, algunos países consideran contrario al
orden público una sentencia extranjera que impida a casarse a un divorciado hasta
después de un año de obtenido el divorcio. Cuando el orden público se opone al
reconocimiento de una sentencia extranjera, la demanda de exequátur es rechazada sin
que haya lugar a reexaminar la causa.
Este método presenta serios inconvenientes, como lo reconoce el propio Bucher, porque
la solución de sustituir a la lex causae descartada supone la existencia de un cuadro
normativo relativamente elaborado, que solamente la ley interna del foro puede
proporcionar.
2.- EFECTO ATENUADO: La excepción de orden público y los derechos adquiridos.- El
carácter heterogéneo de la noción de orden público se manifiesta también, en el mismo
dominio del derecho internacional privado, en que no tiene la misma extensión la
adquisición de un derecho por la aplicación de una ley extranjera que el respeto en el país
de un derecho adquirido en el extranjero. El ejemplo típico es el de la poligamia: ningún
Estado de la cultura occidental autorizaría a un musulmán casado a unirse con otra mujer
en matrimonio aunque su estatuto personal lo permita, pero tampoco tendría motivo para
rechazar la calidad de hijo legítimo o la condición de heredero de su padre al nacido de
una unión poligámica. Este efecto atenuado del orden público no es compartido por todos
los autores, ya que algunos sostienen, en contra de esta distinción, la unidad de efectos
del orden público.
Es necesario observar que no se trata de excluir la intervención del orden público en lo que
respecta a las consecuencias de derechos adquiridos en el extranjero, sino más bien de un
efecto atenuado; es decir, que solo se manifiesta en los casos más graves.
La atenuación del papel del orden público en materia de derechos adquiridos en el
extranjero expresa, sin duda, la dificultad de desconocer hechos acaecidos, como por
ejemplo, un nuevo matrimonio realizado después de un divorcio, motivo por el cual deben
existir razones particularmente graves para desconocer este hecho.
3.- EFECTO REFLEJO: Valor de un derecho adquirido en el extranjero en virtud del orden
público local.- El llamado efecto reflejo del orden público fue planteado por Bartin,
partiendo de la jurisprudencia Belga. Se trata de dos polacos de religión diferente, uno
católico y el otro judío, que se casaron en Bélgica. La legislación polaca de esa época
prohibía el matrimonio interconfesional, salvo dispensa legal. Tal prohibición era
considerada por los belgas contrarias al orden público, el cual proscribe toda
discriminación fundada en la diferencia de religión. Por tal motivo el matrimonio se celebró
en Bélgica sin dispensa. Posteriormente la pareja se domicilia en Francia, y allí el marido
plantea el problema de la invalidez del matrimonio por inobservancia de la ley polaca.
Los juristas franceses se dividieron sobre la solución que debía darse al caso sub litis. Algunos
se pronunciaron a favor de la nulidad de matrimonio, basándose en el carácter nacional
del orden público, señalando que el respeto al orden público belga no concernía a los
tribunales franceses. Entonces, como los polacos se casaron contrariamente a su ley
nacional, su matrimonio era nulo.
Otros juristas sostenían que el orden público francés tenía al respecto la misma concepción
que el orden público belga. Por esta razón se admite en este caso un efecto reflejo del
orden público francés: el matrimonio se celebró por aplicación de la ley belga que sustituyó
a la ley polaca, pero esta sustitución está justificada porque el orden público belga es
idéntico al orden público francés. En consecuencia, hay un efecto reflejo del orden público
francés por intermedio del orden público belga.
Tendencia actual del orden público internacional:
La tendencia actual es extender el orden público internacional a las prohibiciones legales
de orden público interno. Es decir:
a) La voluntad de las partes no puede derogar las normas de orden público por ser éstas
mandatorias e irreparables.
b) Las normas de orden público interno pueden ceder ante el derecho extranjero, aunque
no sean de ámbito internacional.
c)Las normas de orden público internacional no ceden ante ninguna otra.
d)El orden público interno impide aplicar otra norma que la local; en cambio, el orden
público internacional sólo es imperativo de la norma extranjera.
A su vez, el Código Bustamante, consagra como leyes de orden público:
1)Las reglas constitucionales,
2)Todas las reglas de protección individual o colectiva, establecidas por el derecho político
administrativo.
Buenas costumbres. ¿Es necesaria su distinción con el orden público?9
Las buenas costumbres son entendidas como "Los cánones fundamentales de honestidad
pública y privada a la luz de la conciencia social". También se las conceptúa como "Jos
principios morales corrientes en un determinado lugar, en un determinado momento. No
se asume como norma de las buenas costumbres la moralidad en sentido abstracto,
deducida de principios de razón, sino la que la opinión común, vigente en un determinado
'ambiente', considera y practica como tal (la denominada ética social). De esta manera,
es menor el número de los negocios inmorales de lo que sería si se asumiese como criterio
de valoración un concepto más rigorístico. Y como las costumbres cambian de una época
a otra y de un lugar a otro, así puede ser inmoral, hoy en día, Jo que no se consideraba
inmoral ayer, y viceversa; o bien, una cosa es considerada inmoral en un país, y no en otro.
Por tanto, el concepto de negocio inmoral es eminentemente relativo".
Por otro lado, se sostiene que por buenas costumbres "se ha de entender los hábitos
inveterados de la sociedad que sean conformes con la moral del Código. La moral extra-
Código está exenta de la autoridad de los magistrados".
Hay un sector de la doctrina nacional que entiende que las buenas costumbres son las
costumbres (jurídicas) que tienen el juicio de valor de buenas. Así, a propósito de lo
dispuesto por el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, se sostiene que "la expresión
buena costumbre, requiere tres calificaciones: que sea una costumbre jurídica; que pueda
ser cualificada como buena; y, además, que el acto jurídico materia de análisis sea
contrario a tal buena costumbre jurídica". Desde mi punto de vista, se incurre en error
cuando se pretende que exista un punto de convergencia entre la costumbre jurídica
(entendida como norma jurídica) y las buenas costumbres. El concepto de costumbre al
que se refiere (valga la redundancia) las buenas costumbres es a un hábito socialmente
aceptado (que no consiste fuente de derecho, como la costumbre jurídica), y que merece

9
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/download/16188/16605
el calificativo de bueno, por adecuarse a las reglas de la ética de una sociedad
determinada. No objeto que el sustrato común entre la buena costumbre y la costumbre
jurídica resida en la habitualidad de ambas; pero mientras la primera se ciñe a los valores
morales, la segunda es un tipo de norma jurídica, calificación que no ostenta la primera,
por cuanto una presupone la "estructura de poder" que la hace obligatoria y la otra no.
Aceptar lo contrario, haría de difícil explicación cómo es que la costumbre jurídica (que ya
tiene el juicio de valor de la opinio iuris necessitatis, vale decir, que ya fue entendida como
buena y justa dentro de su entorno social), sea calificada nuevamente como buena.
Asimismo, originaría serias dificultades para entender la diferencia y articulaciones entre la
costumbre secundum legem y la buena costumbre. En mi opinión son distintos los
escenarios en que se desenvuelven las costumbres jurídicas y las buenas costumbres y sería
un error confundirlos: la costumbre jurídica es una norma jurídica, mientras que la buena
costumbre es la adecuación de la conducta a las reglas de la moral.
Si se entiende al orden público como un conjunto de principios sobre los cuales se basa la
estructura y funcionamiento de la sociedad y a las buenas costumbres, como la
adecuación de la conducta humana a las reglas de la moral, es forzoso llegar a la
conclusión que la relación entre ambos es de género a especie y, no se encuentra
justificación para que se mantenga la autonomía conceptual de las buenas costumbres
frente al orden público, por cuanto las primeras están subsumidas en el último. Ello se pone
de manifiesto si se hace un análisis del tenor del artículo V del Título Preliminar del Código
Civil. En efecto, como lo ha señalado un sector de la doctrina nacional se pueden inferir
los siguientes supuestos:
a) Es nulo el acto jurídico contrario a las normas que interesan al orden público.
b) Es nulo el acto jurídico contrario a las normas que interesan a las buenas costumbres.
Advirtiendo que la redacción del artículo V del Título Preliminar del Código Civil es
equívoca, se sostiene que en materia de buenas costumbres, ''puede entenderse de dos
formas: la primera sería 'es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan a las
buenas costumbres'; la segunda 'es nulo el acto jurídico contrario a las buenas costumbres'.
El significado de ambas lecturas es completamente distinto, porque en la primera
alternativa, sería necesario que la buena costumbre esté recogida en una norma legal, en
tanto que en el segundo, la buena costumbre adquiere autonomía normativa y no será
necesario que se halle recogida expresamente en la legislación.
Comparto la posición que sostiene que la interpretación correcta es la última. En efecto,
no se justifica por qué el orden público (concepto más amplio y general) deba pasar por
el tamiz del reconocimiento de la norma jurídica y no el de las buenas costumbres (que
forma parte del mismo). Sin embargo, creo necesario precisar que, partiendo desde la
perspectiva que el concepto de buenas costumbres está subsumido dentro del concepto
de orden público (y, por consiguiente deviene en totalmente prescindible), bastaría con la
fórmula que "es nulo el acto jurídico contrario a las normas que interesan al orden público".
 Asignatura: Derecho Internacional Privado 07DIC2018
11va. Semana (20° Tema)
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS.- DELIMITACIÓN Y
UBICACIÓN DE LAS NORMAS PERTINENTES, EFICACIA DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS,
PROCEDIMIENTOS, FORMAS DE PROCEDIMIENTOS
Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia familiar10
Importancia del tema El reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras es un tema
de interesante discusión jurídica, que ha merecido un tratamiento distinto en el tiempo y
en las principales legislaciones rectoras del Derecho Internacional Privado.
En el caso peruano, la legislación civil y procesal civil han sufrido notables cambios en esta
materia, particularmente en lo relativo al estado y capacidad de los nacionales.
Así, podemos observar que en cuanto a las normas sobre jurisdicción, el derogado Código
de Procedimientos Civiles, en su artículo 1158°, establecía que «No tienen fuerza en la
República las resoluciones dictadas por un tribunal extranjero, que estatuyen sobre la
condición civil, capacidad personal o relaciones de familia de peruanos o de extranjeros
domiciliados en el Perú».
En el caso de los nacionales, la competencia de los tribunales peruanos era exclusiva, por
cuanto el factor de conexión nacionalidad excluía cualquier posibilidad de conocimiento
por parte de otro Estado de asuntos de esta materia, mientras que en el caso de los
extranjeros la exclusividad sólo operaba en tanto domiciliaran las partes en el país.
Como puede advertirse, la posición nacional era bastante restrictiva para la admisión de
los exequatur, los que en su mayoría eran declarados de plano improcedentes.
El Código Civil de 1984 derogó esta norma, disponiendo respecto de la competencia
internacional directa, esto es cuando los jueces nacionales conocen de los juicios
originados por el ejercicio de acciones relativas al estado, capacidad y relaciones
familiares; los siguientes criterios:
- Por razón del territorio: el artículo 2057° contiene la norma general de competencia,
señalando que los tribunales peruanos son competentes para conocer de las acciones
contra personas domiciliadas en el territorio nacional.
- Por razón de la materia: el artículo 2062° instituye dos casos de competencia facultativa,
disponiendo a modo de excepción, que nuestros tribunales son competentes en estos
juicios, aún contra personas domiciliadas en el extranjero, cuando:
• El derecho peruano es el aplicable de acuerdo a sus normas de Derecho Internacional
Privado, para regir el asunto. En lo relativo a este supuesto, debe comentarse que se ha
invertido el método tradicional, al sujetarse la determinación de la competencia del juez
al hecho de que sea su ley la aplicable, cuando lo usual es establecer primero el tribunal
competente y luego la ley que se ha de aplicar.
• Prórroga convencional y tácita de la competencia territorial, la que opera con la
condición de que la causa tenga una efectiva vinculación con el territorio de la República,
observándose que el criterio de la territorialidad se subordina al de la materia. Vinculación
requerida y que se materializa por hechos como la nacionalidad de alguno de los

10
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/viewFile/6434/6490
cónyuges, ser el lugar de celebración o registro del matrimonio, nacimiento o domicilio de
los hijos habidos de la relación, encontrarse los bienes de la sociedad conyugal ubicados
en el territorio de la República, etc. Como puede apreciarse, la labor de los magistrados
en la valoración del elemento vinculante con el territorio de la República y no sólo con la
legislación nacional resulta fundamental, por cuanto de no apreciarse tal vinculación, el
órgano jurisdiccional debe sustraerse del conocimiento de la causa, al encontrarse frente
a un caso de competencia negativa.
Como vemos, se consagra de modo general el criterio del domicilio como factor de
conexión, abandonándose el de nacionalidad para los peruanos, innovación que ha
aliviado los graves inconvenientes que generaba para los nacionales tener que litigar
necesariamente en el país, no obstante domiciliar en el extranjero y contar en muchos
casos con derechos válidamente declarados o instituídos en procesos judiciales
extranjeros; al establecerse la competencia facultativa en esta materia, los interesados
pueden solicitar la homologación de los mismos ante los tribunales nacionales.
Es a través del proceso de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras
tradicionalmente denominado exequatur, que se inviste a la sentencia extranjera, tal como
ha sido dictada, de los mismos efectos que tienen las sentencias de los jueces nacionales,
sin necesidad de entrar a la revisión del juicio. Es pues, en principio, una revisión de
formalidades procesales universalmente consagradas, que garantizan la observancia del
debido proceso, reservándose el orden local un poder de control o de revisión de
excepción, antes de prestarle la fuerza para su cumplimiento, ejerciendo nuestra
judicatura una competencia internacional indirecta.
Sentís Melendo expresa «lo que se examina, no es, pues, el litigio, sino la sentencia; mejor
dicho la materia litigiosa en el juicio de reconocimiento es la propia sentencia.»
El Código Procesal Civil señala con relación al reconocimiento de resoluciones judiciales y
laudos expedidos en el extranjero, que el proceso al que se refiere el Título IV del Libro X del
Código Civil, se interpone ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior en cuya
competencia territorial tiene su domicilio la persona contra quien se pretende hacer valer
(Art. 837°). Se establece así el criterio de competencia en razón del territorio, turno y
materia, dispositivo cuya aplicación aislada podría restringir el derecho de quienes
domiciliando en el país pretenden homologar una sentencia extranjera en la que el otro
cónyuge domicilia en el extranjero, por cuya razón, además de esta norma, debe
contemplarse la aplicación de los criterios generales de competencia del Código Procesal
Civil, que comprende la prórroga convencional o tácita, posibilitándose el accionar en
supuestos como el descrito.
Asimismo, el Art. 838° del citado cuerpo de leyes estatuye un importante principio
consagrado por la doctrina jurisprudencial nacional, la presunción relativa respecto a la
existencia de la reciprocidad, norma que favorece el sistema de homologación imperante.
Como puede advertirse los cambios jurídicos son notables, la regla de declarar
improcedente las solicitudes de exequatur de los nacionales, ha sido sustituída, y los casos
relativos al estado y capacidad de éstos no son de competencia peruana exclusiva, sino
facultativa y por tanto es posible la homologación de fallos en esta materia.
¿Qué efecto real han producido estos cambios legislativos en la carga del Despacho
Superior de Familia en el Distrito Judicial de Lima?
Los datos que ha continuación se presentan han sido levantados de la Mesa de Partes de
la Sala de Familia de la Corte Superior de Lima, de los libros Toma Razón correspondientes
a los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999.
En el caso del año 1998, se trabajó además con una muestra aleatoria de expedientes; de
las 169 causas que sobre exequatur se ventilaron en la Sala se examinaron y ficharon 146
expedientes, lo que constituye una muestra de 86%, información que nos permitirá
aproximarnos a una lectura y reflexión de la realidad de esta institución.
Las cifras presentadas nos permiten apreciar los efectos de la significativa apertura
legislativa que se ha dado para la homologación de sentencias extranjeras en asuntos
familiares, especialmente en el divorcio, que constituye el porcentaje casi total de las
causas. Cambios legislativos que han tenido un impacto en la realidad, particularmente los
introducidos por el Código Procesal Civil al establecer la presunción relativa a favor de la
existencia de la reciprocidad, cuya probanza era cuasi imposible, razón por la cual a nivel
jurisprudencial se fue generando una corriente interpretativa aunque no uniforme a su
favor, modificatoria que creemos ha conducido a un incremento progresivo de su
incidencia en el Distrito Judicial de Lima.
Es evidente que la tasa de casos como estos irá in crecendo, pues razones de orden socio-
económico han favorecido que en las últimas dos décadas el movimiento migratorio se
haya intensificado no sólo dentro de nuestro país, sino que también ha operado en la
traslación de nacionales al extranjero en búsqueda de nuevas oportunidades.
Nos encontramos pues, frente a una realidad concreta con cifras crecientes, tal vez
numéricamente no determinantes, pero que sí ameritan definiciones jurídicas importantes
por la sencilla razón de que el juez nacional viene reconociendo la eficacia de divorcios
que antes denegaba de plano, a lo cual, como operador de justicia peruano con un
sentido territorialista en su quehacer habitual, deberá asumir posiciones concretas frente a
tendencias jurídicas en esta materia, en donde el impacto social de sus fallos, posibilitará
la medición de ¿hasta dónde el juez peruano admitirá estos divorcios?; cuestión que
genera en más de uno, preocupaciones por la posible o eventual afectación del orden
público o de intentos de generar fraude a la ley nacional, temas que serán motivo de
desarrollo a propósito de los problemas que se van a proponer en esta unidad temática.
Habiendo delineado algunos aspectos de relevancia jurídica y de realidad en este tema,
corresponde profundizar respecto al objeto materia del juicio de reconocimiento, esto es
La sentencia extranjera y sus efectos
Como lo señalan Ruchelli y Ferrer: «La sentencia, como producto natural del poder de
soberanía, que se manifiesta mediante la jurisdicción, queda limitada en cuanto a su
eficacia, dentro de la soberanía que se ejerce.
Sin embargo, para poder comprender la validez y eficacia de la sentencia extranjera fuera
de la jurisdicción que la ha creado; en otras palabras, para analizar la extraterritorialidad
de la sentencia extranjera, debemos tomar posición en cuanto al análisis de la misma,
teniendo presente las distintas eficacias jurídicas de la sentencia extranjera».2
¿A qué eficacias jurídicas nos estamos refiriendo? Los efectos definitivos de una sentencia
firme son: fuerza de cosa juzgada, fuerza probatoria y fuerza ejecutoria.
Fuerza de cosa juzgada
La sentencia adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando no es posible interponer
recurso impugnatorio alguno contra ella; significa así, la eficacia definitiva y obligatoria de
la declaración de derecho contenida en dicha sentencia.
Al ser la sentencia el resultado de la resolución de la controversia, queda firme cuando no
se ha impugnado dicha resolución o cuando habiéndolo hecho se confirma la resolución
apelada, teniendo entonces el carácter de cosa juzgada, esto significa que no se puede
iniciar un proceso entre las mismas partes y con el mismo objeto ya que eso fue discutido y
no existe incertidumbre jurídica que amerite un nuevo proceso; de darse este caso se
puede interponer la excepción de cosa juzgada.
La excepción de cosa juzgada para Rigaux es «Un medio de defensa que deriva de la
fuerza obligatoria de una decisión, permite a la parte que la utiliza obstaculizar la iniciación
de una nueva acción entre las mismas partes con el mismo objeto y la misma causa. Esta
excepción no puede, sin embargo, invocarse respecto de algunas decisiones cuya fuerza
está conectada a la persistencia de las circunstancias de hecho en que han sido dadas:
así, una decisión que establece una pensión alimenticia o decide sobre la guarda de un
niño es susceptible de ser revisada si la situación de las partes se modifica.»
La invocación de la cosa juzgada como excepción, de acuerdo a las normas de Derecho
Internacional Privado nacional, puede hacerse valer en la vía de excepción si cumple con
los requisitos establecidos para el exequatur; sin necesidad de someterla previamente a
este trámite.
Fuerza probatoria
La Dra. Delia Revoredo, señala que el artículo 2109° del Código Civil «Se refiere al valor
probatorio de las sentencias extranjeras legalizadas regularmente en el país de
procedencia. Para efectos puramente probatorios, no requieren del procedimiento de
exequatur.
Otro asunto es cuando la sentencia extranjera se intenta ejecutar en el territorio peruano,
reconociéndole los mismos efectos que tienen las sentencias nacionales que gozan de
autoridad de cosa juzgada. Para estos efectos no basta la legalización, sino que es
necesaria la homologación de la resolución judicial conforme a las demás normas del título
IV».
Como lo refiere Mortara citado por Sentís Melendo, «la presentación de una sentencia
extranjera como prueba no significa que el magistrado nacional deje de tener el poder de
decidir la controversia según la propia convicción, pues la sentencia no es, en tal caso,
instrumento de ejecución, sino elemento de convicción.»
Por tanto la fuerza probatoria de la sentencia extranjera es la de un documento probatorio
de un hecho realizado, que si bien ha sido obtenido en otro país y bajo otras leyes, eso no
es obstáculo para que pueda tener la calidad de prueba documental y será ameritada
por el juez que ve la causa en el conjunto del caudal probatorio. Esta es la opción
legislativa asumida por nuestro Código, concediéndole en este aspecto similar valor que a
las sentencias nacionales cuando éstas se presentan como prueba ante una autoridad
peruana.
Fuerza ejecutoria
La ejecución de las sentencias extranjeras se llevará a cabo de acuerdo a los requisitos y
formalidades que establezca la legislación interna de cada país. Es importante recordar
que no hay ejecución sin reconocimiento. Para que la sentencia tenga fuerza ejecutoria,
que es el efecto extraordinario que puede tener la sentencia extranjera en nuestro país, es
necesario el proceso de exequatur, porque primero debe existir un reconocimiento del
órgano jurisdiccional nacional en cuanto a la sentencia expedida por tribunal extranjero;
este reconocimiento no significa la revisión del fondo como ya se dijo, sino de la forma, ya
que debe examinarse el cumplimiento del artículo 2104° del Código Civil.
Diferencia entre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras
Weinberg señala que; «en el reconocimiento, el juez acepta un derecho consagrado por
la sentencia, como, por ejemplo, la existencia de un divorcio; en la ejecución, el titular del
derecho consagrado por la sentencia extranjera exige el concurso de la fuerza pública
local por intermedio del juez para obtener la satisfacción material, como por ejemplo, la
ejecución de bienes promovida por un acreedor».
La diferencia entre ambos términos surge precisamente del carácter de las sentencias o
decisiones, de aquellos que no necesitan ejecución por ser declarativas o constitutivas.
Un sector de la doctrina considera innecesario el procedimiento de exequatur, en el caso
de las sentencias declarativas y constitutivas porque el reconocimiento debería operar ipso
jure, mientras que otros sostienen que se requiere del exequatur si existe oposición de los
particulares o funcionarios para la ejecución de la sentencia en mención.
Reconocimiento restrictivo de fallos extranjeros, este es el caso de países europeos y
asiáticos.
En este sistema, existe un reconocimiento de los fallos extranjeros, pero bajo ciertas
condiciones; por ejemplo, en Bulgaria, Holanda y la India sólo procede el exequatur
cuando existe tratado. En Canadá, es la Corte quien determina al final del proceso si la
sentencia del país extranjero está de acuerdo o viola la ley canadiense; en el caso del
Japón diremos que sí existe reconocimiento mediante el cumplimiento de ciertos requisitos,
considerándose además una evaluación de manera casuística y subjetiva, esto último
debido a la concepción de moral pública y buenas costumbres en dicho país.
Reconocimiento de fallos extranjeros en países más liberales, como los Estados Unidos de
América y países latinoamericanos
El sector predominante de la legislación considera necesaria para la extraterritorialización
de las ejecutorias la existencia de reciprocidad. Este sistema contiene otra limitación
referida a la posible ofensa al orden público internacional de cada país donde se intente,
con lo que se reduce el ámbito de ejecutividad de la sentencia extranjera. Esta limitación
de orden público, no corresponde solamente al sistema de la reciprocidad, sino que
constituye una limitación de carácter general y de aplicación a todos los sistemas. Al
representar el sistema de la reciprocidad un dispositivo de seguridad, no de la aplicación
del derecho extranjero sino de la aplicación del propio en forma extraterritorial, muchos
países de concepciones amplias en materia de Derecho Internacional Privado prefieren
adoptar este sistema que, en definitiva, aparece como el más apto desde el punto de vista
práctico para asegurar el resultado de las sentencias dictadas en los propios territorios, de
tal manera que no resulte burlado el derecho subjetivo declarado en el proceso. En este
sistema, al no existir tratados entre los países, es a través de la reciprocidad existente entre
los mismos que se puede reconocer y ejecutar fallos; por ello, en nuestro país la
reciprocidad se presume y sólo quien la niegue deberá probarlo.
No se reconocen las sentencias dictadas en otro país, como es el caso de países árabes y
musulmanes. En estos países no se reconoce a la sentencia extranjera y como
consecuencia, la decisión existente en ella no será reconocida y tampoco podrá ser
ejecutada.
Sistema peruano de reconocimiento de sentencias extranjeras
El Código Civil, por primera vez de modo sistemático, trata la materia de Derecho
Internacional Privado, la cual antes se encontraba dispersa en la Constitución de 1933 y en
la de 1979, en el título preliminar del Código Civil de 1936 y en el Código de Procedimientos
Civiles, en leyes especiales y en decretos leyes. Al respecto, al clarificarse los casos de
jurisdicción peruana exclusiva así como los de negativa, admitiéndose que para ciertos
asuntos la jurisdicción peruana positiva es facultativa, se reconoce expresamente que en
estos asuntos son competentes los jueces peruanos como los extranjeros, por tanto las
sentencias o fallos extranjeros resultantes deben ser reconocibles en el Perú y es
precisamente el Título IV sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y fallos arbitrales
extranjeros, el que establece las condiciones y formas que deben observarse para otorgar
eficacia a dichos mandatos judiciales.
Requisitos de procedencia
El artículo 2104° establece los requisitos de procedencia para el reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras, puntualizando ocho requerimientos:
l. Que no resuelvan asuntos de competencia peruana exclusiva.
2. Que el tribunal extranjero haya sido competente para conocer el asunto de acuerdo a
sus normas de Derecho Internacional Privado y a los principios generales de competencia
procesal internacional.
3. Que se haya citado al demandado conforme a la ley del lugar del proceso; que se le
haya concedido plazo razonable para comparecer; y que se le hayan otorgado garantías
procesales para defenderse.
4. Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el concepto de las leyes del lugar
del proceso.
5. Que no exista en el Perú juicio pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo objeto,
iniciado con anterioridad a la interposición de la demanda que originó la sentencia.
6. Que no sea incompatible con otra sentencia que reúna los requisitos de reconocimiento
y ejecución exigidos en este título y que haya sido dictada anteriormente.
7. Que no sea contraria al orden público ni a las buenas costumbres.
8. Que se pruebe la reciprocidad.
Dichos requisitos se encuentran ilustrados en los fallos superiores y supremos que se han
presentado en el material de lectura para información de los presentes, más; serán motivo
de reflexión en este evento tres puntos centrales de diálogo:
• El primero vinculado al objeto de la solicitud de exequatur, esto es la sentencia extranjera
que detente la autoridad de cosa juzgada en el concepto de las leyes del lugar del
proceso; y ello a propósito de las reiteradas solicitudes de reconocimiento formuladas por
connacionales que pretenden la homologación de una resolución administrativa
municipal, que dispone la disolución del matrimonio celebrado en el Japón e inscrito en los
registros consulares peruanos.
• El segundo relativo a la afectación o no al orden público en los casos de homologación
de una sentencia extranjera que declare el divorcio por una causal no prevista en la ley
nacional.
• El tercero relativo a la oportunidad desde la cual surte efectos en nuestro país la sentencia
extranjera: ¿de la fecha de expedición de la sentencia de exequatur? o ¿declarada la
homologación, los efectos de la sentencia extranjera se retrotraen en el Perú a la fecha de
su expedición por el tribunal extranjero?
Objeto de la solicitud de exequatur
En relación con el primer tema relativo a la homologación de sentencias extranjeras con
carácter de cosa juzgada, es necesario precisar el alcance terminológico de la expresión
sentencia.
Sentencia o decisión judicial extranjera son los términos que usualmente se emplean para
señalar a la materia del procedimiento de exequatur. Como bien lo define la Convención
de la Haya en su artículo 2°; se entiende como decisión judicial a la que sea reconocida y
declarada ejecutoria en el país requerido, y que a la vez no puede ser objeto de un recurso
extraordinario en el país de origen. Surge entonces la necesidad de distinguir la sentencia
extranjera y el auxilio judicial internacional.
• Auxilio judicial internacional
«Las cartas rogatorias constituyen el ruego y apoderamiento que dirige un juez o tribunal
de otro país para que realice determinados actos procesales. (Ej.: notificación de una
decisión, interrogatorio de un testigo, etc.)»
Lecompte señala que «los exhortos o comisiones rogatorias son las diligencias mediante las
cuales los jueces se suplican entre sí para llevar a cabo ciertas actuaciones judiciales como
notificaciones, práctica de pruebas, etc; ya sea dentro del territorio del estado en el cual
administran justicia o hacia los que ejercen jurisdicción en otros.»
De lo que se colige que a pesar de que sean emitidos por un órgano con poder
jurisdiccional no son materia de reconocimiento, al tratarse meramente de actos judiciales
de carácter administrativo.
¿En este aspecto podrían ser objeto de exequatur las resoluciones expedidas en procesos
no contenciosos, de jurisdicción voluntaria?
• Resoluciones judiciales expedidas en procesos no contenciosos
Lagarmilla dice «que en los actos de jurisdicción voluntaria no se trata de contradecir
derecho alguno, ni de obligar a terceros sino que se va a la autoridad judicial a autenticar
un acto unilateral, en el que no se concibe la existencia de parte demandada, tratándose
de procedimientos judiciales»
Mortara señala: «la providencia de jurisdicción voluntaria no es, en realidad, un acto de
función jurisdiccional soberana; por lo mismo, no puede adquirir autoridad de cosa juzgada
y no puede ser ejecutada forzosamente sobre los bienes o contra la persona de quien se
oponga a ello.»
Calamandrei afirma que «la llamada jurisdicción voluntaria no es tal jurisdicción sino que es
administración ejercida por órganos judiciales.»
De ahí que nuestra ley expresamente en el segundo párrafo del artículo 2108° del Código
Civil señale que las sentencias extranjeras que versen sobre asuntos no contenciosos de
jurisdicción facultativa no requieren exequatur.
Explica la Dra. Revoredo que «las sentencias extranjeras sobre asuntos de jurisdicción
graciosa, no requieren de exequatur, quedando sus efectos limitados a los de un medio
probatorio.»
Otra discusión que se plantea es en torno a que si el amparo judicial de la resolución sólo
debe comprender a las de carácter jurisdiccional, o corresponde incluir a las resoluciones
que expidan o autoricen funcionarios administrativos ajenos al ámbito jurisdiccional.
Santiago Sentís señala: «Los actos jurídicos no han de contemplarse desde el punto de vista
del país en que se pide el exequatur, sino del país de origen. Un acto será judicial o
administrativo según lo regule la legislación del país en que se ha producido, sin que en el
extranjero sea posible cambiar su naturaleza jurídica. El que un acto sea judicial o
administrativo, lleva consigo no sólo un origen diferente, sino procedimiento distinto y
garantías más o menos sólidas. Si los actos judiciales merecen una determinada
consideración y ser objeto de tratados o legislación interna en un determinado sentido, no
es lógico extender el contenido de estos tratados o preceptos a unos actos que, aún
cuando por su naturaleza hubieran debido ser judiciales, sin embargo, se desarrollaron en
la órbita administrativa.»
De similar opinión Ruchelli y Ferrer afirman categóricamente que «deben excluírse en
principio las resoluciones que realicen o autoricen funcionarios administrativos ajenos al
ámbito jurisdiccional.»
Existen precedentes internacionales importantes; en el caso de la Comunidad Europea, en
el año 1998 se ha suscrito el Convenio sobre la competencia, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial, el cual incluye en el ámbito
del Convenio a las acciones judiciales civiles, así como a otros procedimientos no judiciales
admitidos para el ámbito matrimonial en determinados Estados; se refiere entonces a
procedimientos administrativos que son oficialmente reconocidos por un Estado miembro.
En el caso de Dinamarca, por ejemplo, existe junto a la vía jurisdiccional, la vía
administrativa y para poder acudir a ella es necesario que haya una causa de divorcio,
que exista un acuerdo entre las partes no sólo sobre el divorcio sino además sobre temas
vinculados a él. Las resoluciones dictadas por el órgano administrativo pueden ser
recurridas ante el Ministerio de Justicia, cuya decisión se encontrará sujeta a revisión judicial
en la vía ordinaria.
 CÓDIGO CIVIL

LIBRO X
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Igualdad de derechos para peruanos y extranjeros
Artículo 2046º.- Los derechos civiles son comunes a peruanos y extranjeros, salvo las
prohibiciones y limitaciones que, por motivo de necesidad nacional, se establecen para
los extranjeros y las personas jurídicas extranjeras.639
Normas aplicables
Artículo 2047º.- El derecho aplicable para regular relaciones jurídicas vinculadas con
ordenamientos jurídicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados
internacionales ratificados por el Perú que sean pertinentes y, si estos no lo fueran, conforme
a las normas del presente Libro.
Además son aplicables, supletoriamente, los principios y criterios consagrados por la
doctrina del Derecho Internacional Privado.
Competencia de jueces peruanos
Artículo 2048º.- Los jueces aplicarán únicamente el derecho interno del Estado declarado
competente por la norma peruana de Derecho Internacional Privado.
Incompatibilidad de norma extranjera
Artículo 2049º.- Las disposiciones de la ley extranjera pertinente según las normas peruanas
de Derecho Internacional Privado, serán excluidas sólo cuando su aplicación sea
incompatible con el orden público internacional o con las buenas costumbres.
Rigen, en este caso, las normas del derecho interno peruano.
Reconocimiento de derechos adquiridos en el extranjero
Artículo 2050º.- Todo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento
extranjero, competente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado,
tiene la misma eficacia en el Perú, en la medida en que sea compatible con el orden
público internacional y con las buenas costumbres.
Aplicación de oficio de normas extranjeras Artículo 2051º.- El ordenamiento extranjero
competente según las normas de Derecho Internacional Privado peruanas, debe aplicarse
de oficio.
La ley extranjera como prueba Artículo 2052º.-
Las partes litigantes pueden ofrecer las pruebas que tengan por conveniente sobre la
existencia de la ley extranjera y su sentido. El juez puede rechazar o restringir los medios
probatorios que no considere idóneos.
Informe sobre existencia y sentido de la norma extranjera
Artículo 2053º.- Los jueces pueden de oficio o a pedido de parte, solicitar al Poder Ejecutivo
que, por vía diplomática, obtenga de los tribunales del Estado cuya ley se trata de aplicar,
un informe sobre la existencia de la ley y su sentido.
Absolución de consulta sobre la ley nacional
Artículo 2054º.- La Corte Suprema está autorizada para absolver las consultas que le formule
un tribunal extranjero, por la vía diplomática, sobre puntos de derecho nacional.
Interpretación del derecho extranjero
Artículo 2055º.- Las disposiciones del derecho extranjero aplicable se interpretan de
acuerdo al sistema al que pertenezcan.
Solución de conflictos entre normas extranjeras
Artículo 2056º.- Cuando en el derecho extranjero que resulta aplicable coexistan diversos
ordenamientos jurídicos, el conflicto entre las leyes locales se resolverá de acuerdo con los
principios vigentes en el correspondiente derecho extranjero.
Competencia sobre personas domiciliadas en el Perú
Artículo 2057º.- Los tribunales peruanos son competentes para conocer de las acciones
contra personas domiciliadas en el territorio nacional.
Competencia en acciones patrimoniales
Artículo 2058º.- Los tribunales peruanos tienen competencia para conocer de los juicios
originados por el ejercicio de acciones de contenido patrimonial aun contra personas
domiciliadas en país extranjero, en los casos siguientes:
1.- Cuando se ventilen acciones relativas a derechos reales sobre bienes situados en la
República. Tratándose de predios dicha competencia es exclusiva.
2.- Cuando se ventilen acciones relativas a obligaciones que deban ejecutarse en el
territorio de la República o que deriven de contratos celebrados o de hechos realizados en
dicho territorio. Tratándose de acciones civiles derivadas de delitos o faltas perpetrados o
cuyos resultados se hayan producido en la República, dicha competencia es exclusiva.
3.- Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción. Salvo convención
en contrario, contemporáneo o anterior a la sumisión, la elección del tribunal es exclusiva.
Este artículo se aplica exclusivamente a la competencia de tribunales judiciales y no afecta
la facultad que tienen las partes para someter a arbitraje acciones de contenido
patrimonial.
Sumisión tácita
Artículo 2059º.- Se somete tácitamente a una jurisdicción quien se apersona en el juicio sin
hacer reserva.
No implican sumisión ni prórroga en favor de un tribunal los actos procesales encaminados
a oponerse a dicha jurisdicción, o realizados bajo la amenaza o la imposición de medidas
coercitivas sobre la persona o sobre sus derechos o bienes.
Prórroga o elección de Tribunal Extranjero en asuntos de competencia nacional
Artículo 2060º.- La elección de un tribunal extranjero o la prórroga de jurisdicción en su favor
para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones de contenido
patrimonial, serán reconocidas, siempre que no versen sobre asuntos de jurisdicción
peruana exclusiva, ni constituyan abuso de derecho, ni sean contrarias al orden público
del Perú.
Competencia en acciones sobre universalidad de bienes
Artículo 2061º.- Los tribunales peruanos tienen competencia para conocer de los juicios
originados por el ejercicio de acciones relativas a universalidades de bienes, aun contra
personas domiciliadas en país extranjero, cuando el derecho peruano sea el aplicable
para regir el asunto, de acuerdo a sus normas de Derecho Internacional Privado.
Sin embargo, se respeta la competencia peruana para conocer de las acciones relativas
al patrimonio del declarado en quiebra, respecto a los bienes situados en el Perú, y sin
perjuicio de lo dispuesto en el Título IV de este Libro.
Competencia en acciones personales
Artículo 2062º.- Los tribunales peruanos son competentes para conocer de los juicios
originados por el ejercicio de acciones relativas al estado y la capacidad de las personas
naturales, o a las relaciones familiares, aun contra personas domiciliadas en país extranjero,
en los casos siguientes:
1.- Cuando el derecho peruano es aplicable, de acuerdo con sus normas de Derecho
Internacional Privado, para regir el asunto.
2.- Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción, siempre que la
causa tenga una efectiva vinculación con el territorio de la República.
Foro de necesidad
Artículo 2063º.- Los tribunales peruanos son competentes para dictar medidas provisionales
de protección de las personas naturales que se encuentren en el territorio de la República,
aun contra personas domiciliadas en país extranjero, aunque carezcan de jurisdicción para
conocer del fondo del asunto.
Unidad del Foro
Artículo 2065º.- El tribunal peruano que conoce válidamente de la demanda es también
competente para conocer de la reconvención.
Litispendencia y cosa juzgada
Artículo 2066º.- Cuando esté pendiente una acción anterior sobre el mismo objeto y entre
las mismas personas, el tribunal peruano suspenderá la causa si puede prever que la
jurisdicción extranjera emitirá, dentro del lapso no mayor de tres meses, una resolución que
pueda ser reconocida y ejecutada en el Perú.
El juicio seguido en el Perú se considera iniciado en la fecha de la notificación de la
demanda al demandado.
El tribunal peruano deja sin efecto lo actuado, si le es presentada una resolución extranjera.
Competencia negativa del Tribunal Peruano
Artículo 2067º.- La competencia jurisdiccional de los tribunales peruanos para conocer de
las acciones intentadas contra estados extranjeros o sus jefes, representantes diplomáticos,
organismos internacionales y sus representantes, se regula por lo dispuesto en los Tratados
Internacionales sobre la materia ratificados por el Perú.
Salvo lo dispuesto en este título, los tribunales peruanos carecen de competencia
jurisdiccional para conocer:
1.- De las acciones relativas a derechos reales sobre predios situados en el extranjero.
2.- De los asuntos que hubiesen sido sometidos por las partes a una jurisdicción extranjera,
de conformidad con lo previsto en el Artículo 2060º.
3.- De las acciones relativas al estado y la capacidad de las personas naturales o a las
relaciones familiares, si la causa no tiene ninguna vinculación efectiva con el territorio de
la República.
Principio y fin de la persona natural Artículo
2068º.- El principio y fin de la persona natural se rige por la ley de su domicilio.
Cuando un efecto jurídico dependa de la sobrevivencia de una u otra persona y éstas
tengan leyes domiciliarias distintas, y las presunciones de sobrevivencia de esas leyes fueran
incompatibles, se aplica lo dispuesto en el Artículo 62º.
Declaración de ausencia
Artículo 2069º.- La declaración de ausencia se rige por la ley del último domicilio del
desaparecido. La misma ley regula los efectos jurídicos de la declaración de ausencia
respecto a los bienes del ausente.
Las demás relaciones jurídicas del ausente seguirán regulándose por la ley que
anteriormente las regía.
Estado y capacidad de la persona natural Artículo
2070º.- El estado y capacidad de la persona natural se rigen por la ley de su domicilio.
El cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en virtud de
la ley del domicilio anterior.
No es nulo por falta de capacidad el acto jurídico celebrado en el Perú relativo al derecho
de obligaciones y contratos si el agente es capaz según la ley peruana, salvo que se trate
de acto jurídico unilateral, o de derechos sobre predios situados en el extranjero.
Instituciones de amparo al incapaz
Artículo 2071º.- La tutela y demás instituciones de protección del incapaz se rigen por la ley
de su domicilio.
Las medidas urgentes de protección al incapaz que se encuentre en el Perú y, en su caso,
las de protección a sus bienes situados en la República, se rigen por la ley peruana.
Derechos y obligaciones del Estado y persona jurídica de derecho público
Artículo 2072º.- Los Estados y demás personas jurídicas extranjeras de Derecho Público, así
como las personas jurídicas internacionales de Derecho Público cuya existencia emane de
acuerdos internacionales obligatorios para el Perú, pueden adquirir derechos y contraer
obligaciones en el país, de conformidad con las leyes peruanas.
Existencia y capacidad de personas jurídicas de derecho privado
Artículo 2073º.- La existencia y la capacidad de las personas jurídicas de derecho privado
se rigen por la ley del país en que fueron constituidas.
Las personas jurídicas de derecho privado constituidas en el extranjero son reconocidas de
pleno derecho en el Perú, y se reputan hábiles para ejercer en el territorio del país, eventual
o aisladamente, todas las acciones y derechos que les correspondan.
Para el ejercicio habitual en el territorio del país de actos comprendidos en el objeto de su
constitución, se sujetan a las prescripciones establecidas por las leyes peruanas.
La capacidad reconocida a las personas jurídicas extranjeras no puede ser más extensa
que la concedida por la ley peruana a las nacionales.
Fusión de personas jurídicas Artículo
2074º.- La fusión de personas jurídicas con leyes de constitución distintas, se aprecia sobre
la base de ambas leyes, y de la ley del lugar de la fusión cuando ésta tenga lugar en un
tercer país.
Capacidad y requisitos esenciales del matrimonio
Artículo 2075º.- La capacidad para contraer matrimonio y los requisitos esenciales del
matrimonio se rigen, para cada uno de los contrayentes, por las leyes de sus respectivos
domicilios.
Formalidad del matrimonio
Artículo 2076º.- La forma del matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebración.
Derechos y deberes de los cónyuges
Artículo 2077º.- Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuando se refiere a sus
relaciones personales, se rigen por la ley del domicilio conyugal. Si los cónyuges tuvieren
domicilios distintos, se aplica la ley del último domicilio común.
Régimen patrimonial del matrimonio
Artículo 2078º.- El régimen patrimonial del matrimonio y las relaciones de los cónyuges
respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal. El cambio de
domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los cónyuges en cuanto
a los bienes adquiridos antes o después del cambio.
Nulidad del matrimonio
Artículo 2079º.- La nulidad del matrimonio se rige por la misma ley a que está sometida la
condición intrínseca cuya infracción motive dicha nulidad.
Los vicios del consentimiento, como causas de nulidad del matrimonio, se rigen por la ley
del lugar de la celebración.
Efectos de la nulidad del matrimonio
Artículo 2080º.- La ley del domicilio conyugal rige los efectos de la nulidad del matrimonio,
excepto los referentes a los bienes de los cónyuges, que siguen la ley del régimen
patrimonial del matrimonio.
Divorcio y separación de cuerpos
Artículo 2081º.- El derecho al divorcio y a la separación de cuerpos se rigen por la ley del
domicilio conyugal.
Causas y efectos del divorcio y separación de cuerpos
Artículo 2082º.- Las causas del divorcio y de la separación de cuerpos se someten a la ley
del domicilio conyugal. Sin embargo, no pueden invocarse causas anteriores a la
adquisición del domicilio que tenían los cónyuges al tiempo de producirse esas causas.
La misma ley es aplicable a los efectos civiles del divorcio y de la separación, excepto los
relativos a los bienes de los cónyuges, que siguen la ley del régimen patrimonial del
matrimonio.
Filiación matrimonial
Artículo 2083º.- La filiación matrimonial se determina por la ley más favorable a la
legitimidad, entre las de la celebración del matrimonio o la del domicilio conyugal al
tiempo de nacimiento del hijo.
Filiación extramatrimonial
Artículo 2084º.- La determinación de la filiación extramatrimonial, así como sus efectos y su
impugnación, se rigen por la ley del domicilio común de ambos progenitores y del hijo o,
en su defecto, por la del domicilio del progenitor que tiene la posesión de estado respecto
al hijo.
Si ninguno de los progenitores tuviera la posesión de estado, se aplicará la ley del domicilio
del hijo.
Reconocimiento de hijo
Artículo 2085º.- El reconocimiento del hijo se rige por la ley de su domicilio.
Legitimación
Artículo 2086º.- La legitimación por subsecuente matrimonio, se rige por la ley del lugar de
celebración de éste. Sin embargo, si la ley del domicilio del hijo exige el consentimiento de
éste, debe ser también aplicada.
La capacidad para legitimar por declaración estatal o judicial, se rige por la ley del
domicilio del legitimante; y la capacidad para ser estatal o judicialmente legitimado, por
la ley del domicilio del hijo; requiriendo la legitimación la concurrencia de las condiciones
exigidas en ambas.
La acción para impugnar la legitimación, se somete a la ley del domicilio del hijo.
Adopción
Artículo 2087º.- La adopción se norma por las siguientes reglas:
1.- Para que la adopción sea posible se requiere que esté permitida por la ley del domicilio
del adoptante y la del domicilio del adoptado.
2.- A la ley del domicilio del adoptante corresponde regular:
a.- La capacidad para adoptar.
b.- La edad y estado civil del adoptante.
c.- El consentimiento eventual del cónyuge del adoptante.
d.- Las demás condiciones que debe llenar el adoptante para obtener la adopción.
3.- A la ley del domicilio del adoptado corresponde regular:
a.- La capacidad para ser adoptado.
b.- La edad y estado civil del adoptado.
c.- El consentimiento de los progenitores o de los representantes legales del menor.
d.- La eventual ruptura del parentesco del adoptado con la familia sanguínea.
e.- La autorización al menor para salir del país.
Derechos sobre bienes corporales Artículo 2088º.- La constitución, contenido y extinción de
los derechos reales sobre bienes corporales se rigen por la ley de su situación, al momento
de constituirse el derecho real.
Bienes corporales en tránsito
Artículo 2089º.- Los bienes corporales en tránsito se consideran situados en el lugar de su
destino definitivo-
as partes pueden someter la adquisición y la pérdida de los derechos reales sobre bienes
corporales en tránsito a la ley que regula el acto jurídico originario de la constitución o de
la pérdida de dichos derechos, o a la ley del lugar de expedición de los bienes corporales.
La elección de las partes no es oponible a terceros.
Desplazamiento de bienes corporales
Artículo 2090º.- El desplazamiento de los bienes corporales no influye sobre los derechos
que hayan sido válidamente constituidos bajo el imperio de la ley anterior. No obstante,
tales derechos sólo pueden ser opuestos a terceros después de cumplidos los requisitos que
establezca la ley de la nueva situación.
Prescripción de acciones sobre bienes corporales
Artículo 2091º.- La prescripción de acciones relativas a bienes corporales que cambien de
lugar durante el plazo de prescripción, se rige por la ley del lugar en que se complete el
tiempo necesario para prescribir, conforme a la ley de dicho lugar.
Derechos sobre medios de transporte
Artículo 2092º.- La constitución, transferencia y extinción de los derechos reales sobre los
medios de transporte sometidos a un régimen de matrícula, se regulan por la ley del país
donde se haya efectuado ésta.
Derechos reales sobre obras
Artículo 2093º.- La existencia y los alcances de los derechos reales relativos a obras
intelectuales, artísticas o industriales se rigen por lo dispuesto en los tratados y leyes
especiales; y si éstos no fueran aplicables, por la ley del lugar donde dichos derechos se
hayan registrado.
La ley local establece los requisitos para el reconocimiento y ejercicio de tales derechos.
Forma de actos jurídicos e instrumentos
Artículo 2094º.- La forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se rige por la ley del
lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relación jurídica objeto del acto. Cuando
los instrumentos son otorgados ante funcionarios diplomáticos o consulares del Perú, se
observarán las solemnidades establecidas por la ley peruana.
Obligaciones contractuales
Artículo 2095º.- Las obligaciones contractuales se rigen por la ley expresamente elegida por
las partes y, en su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento. Empero, si deben
cumplirse en países distintos, se rigen por la ley de la obligación principal y, en caso de no
poder ser determinada ésta, por la ley del lugar de celebración.
Si el lugar del cumplimiento no está expresamente determinado o no resulta
inequívocamente de la naturaleza de la obligación, se aplica la ley del lugar de
celebración.
Autonomía de la voluntad
Artículo 2096º.- La ley competente, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 2095º,
determina las normas imperativas aplicables y los límites de la autonomía de la voluntad
de las partes.
Responsabilidad extracontractual
Artículo 2097º.- La responsabilidad extracontractual se regula por la ley del país donde se
realice la principal actividad que origina el perjuicio. En caso de responsabilidad por
omisión, es aplicable la ley del lugar donde el presunto responsable debió haber actuado.
Si la ley del lugar donde se produjo el perjuicio considera responsable al agente, pero no
la ley del lugar donde se produjo la actividad u omisión que provocó el perjuicio, es
aplicable la primera ley, si el agente debió prever la producción del daño en dicho lugar,
como consecuencia de su acto u omisión.
Obligaciones originadas por la ley y demás fuentes
Artículo 2098º.- Las obligaciones que nacen por mandato de la ley, la gestión de negocios,
el enriquecimiento sin causa y el pago indebido, se rigen por la ley del lugar en el cual se
llevó o debió llevarse a cabo el hecho originario de la obligación.
Prescripción extintiva de acciones personales
Artículo 2099º.- La prescripción extintiva de las acciones personales se rige por la ley que
regula la obligación que va a extinguirse.
Sucesión
Artículo 2100º.- La sucesión se rige, cualquiera que sea el lugar de situación de los bienes,
por la ley del último domicilio del causante.
Sucesión de bienes ubicados en el Perú
Artículo 2101º.- La ley peruana rige la sucesión de los bienes situados en la República si,
conforme a la ley del domicilio del causante, ellos deben pasar a un Estado extranjero o a
sus instituciones.
Principio de Reciprocidad
Artículo 2102º.- Las sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros tienen en la
República la fuerza que les conceden los tratados respectivos.
Si no hay tratado con el país en el que se pronunció la sentencia, tiene ésta la misma fuerza
que en aquel país se da a las sentencias pronunciadas por los tribunales peruanos.
Reciprocidad negativa
Artículo 2103º.- Si la sentencia procede de un país en el que no se da cumplimiento a los
fallos de los tribunales peruanos, no tiene fuerza alguna en la República.
Están comprendidas en la disposición precedente las sentencias que proceden de países
donde se revisan, en el fondo, los fallos de los tribunales peruanos.
Requisitos para Exequator
Artículo 2104º.- Para que las sentencias extranjeras sean reconocidas en la República, se
requiere, además de lo previsto en los Artículos 2102º y 2103º.
1.- Que no resuelvan sobre asuntos de competencia peruana exclusiva.
2.- Que el tribunal extranjero haya sido competente para conocer el asunto, de acuerdo
a sus normas de Derecho Internacional Privado y a los principios generales de competencia
procesal internacional.
3.- Que se haya citado al demandado conforme a la ley del lugar del proceso; que se le
haya concedido plazo razonable para comparecer; y que se le hayan otorgado garantías
procesales para defenderse.
4.- Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el concepto de las leyes del
lugar del proceso.
5.- Que no exista en el Perú juicio pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo
objeto, iniciado con anterioridad a la interposición de la demanda que originó la
sentencia.
6.- Que no sea incompatible con otra sentencia que reúna los requisitos de reconocimiento
y ejecución exigidos en este título y que haya sido dictada anteriormente.645
7.- Que no sea contraria al orden público ni a las buenas costumbres.
8.- Que se pruebe la reciprocidad.
Sentencia extranjera en materia de quiebra
Artículo 2105º.- El tribunal peruano que conoce del reconocimiento de una sentencia
extranjera de quiebra, puede dictar las medidas preventivas pertinentes desde la
presentación de la solicitud de reconocimiento.
El reconocimiento en el Perú de una sentencia extranjera de quiebra debe cumplir con los
requisitos de notificación y publicidad previstos en la ley peruana para las quiebras de
carácter nacional.
Los efectos de la quiebra decretada en el extranjero y reconocida en el Perú, se ajustarán
a la ley peruana en lo que respecta a los bienes situados en el Perú y a los derechos de los
acreedores.
El juez procederá de acuerdo a lo establecido en la ley peruana en cuanto a la formación,
administración y liquidación de la masa en el Perú, satisfaciendo los derechos de los
acreedores domiciliados y las acreencias inscritas en el Perú, según la graduación
señalada en la ley de quiebras.
Si no hay acreedores domiciliados ni acreencias inscritas en el Perú, o si, después de
satisfechos éstos conforme a los párrafos precedentes, resulta un saldo positivo en el
patrimonio del fallido, dicho saldo será remitido al administrador de la quiebra en el
extranjero, previo exequátur ante el juez peruano de la verificación y graduación de los
créditos realizados en el extranjero.
Ejecución de sentencia extranjera
Artículo 2106º.- La sentencia extranjera que reúna los requisitos establecidos en los Artículos
2102º, 2103º, 2104º y 2105º puede ser ejecutada en el Perú a solicitud del interesado.
Formalidad de la solicitud de ejecución de sentencia extranjera
Artículo 2107º.- La solicitud a que se refiere el Artículo 2106º debe ir acompañada de copia
de la sentencia íntegra, debidamente legalizada y traducida oficialmente al castellano,
así como de los documentos que acrediten la concurrencia de los requisitos establecidos
en este título.
Trámite para declaración de ejecutoria de sentencia extranjera
Artículo 2108º.- El trámite para la declaración de ejecutoria se ajusta a lo establecido en el
Código de Procedimientos Civiles. Cumplido el trámite, la sentencia extranjera tendrá la
misma fuerza ejecutoria que tienen las sentencias nacionales.
Las sentencias extranjeras que versen sobre asuntos no contenciosos de jurisdicción
facultativa no requieren de exequátur.
Valor probatorio de sentencia extranjera legalizada Artículo 2109º.- Las sentencias
extranjeras debidamente legalizadas producen en el Perú el valor probatorio que se
reconoce a los instrumentos públicos, no requiriendo para ese efecto del exequátur.
Valor probatorio de la sentencia extranjera
Artículo 2110º.- La autoridad de cosa juzgada de una sentencia extranjera puede hacerse
valer dentro de un juicio si cumple con los requisitos establecidos en este título, sin
necesidad de someterla al procedimiento del exequátur.
Aplicación supletoria
Artículo 2111º.- Lo dispuesto en este título rige, en cuanto sea aplicable, también para
resoluciones extranjeras que ponen término al proceso y, especialmente, para las
sentencias penales en lo referente a la reparación civil.
Tratándose de laudos arbitrales, serán de aplicación exclusiva las disposiciones de la Ley
General de Arbitraje.