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CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN
1.1.- Generalidades.-
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Universidad de Concepción. Curso de Historia del Derecho 2016
“Una ciencia – dice Collingwood- difiere de otra en que averigua cosas de diferente
clase. ¿Qué clase de cosas averigua la historia? Respondo que averigua “res gesta”, es
decir actos de seres humanos que han sido realizados en el pasado.” Estudia actos
humanos del pasado pero, obviamente, en la medida que pueden ser conocidos por un
sujeto del presente. Estas afirmaciones pueden dar lugar a problemas, pero lo
substancial queda en pie. Un problema sería, por ejemplo, el ¿si la historia estudia
fenómenos individuales o colectivos? Naturalmente que para decidirse hay que penetrar
en el significado de estos términos y quizás se estime que la separación entre ellos no es
tan absoluta y que, además, en caso de ser de importancia- he aquí otro término
problemático- muy bien la historia puede comprenderlos a ambos.
1 Robin George Collingwood (1889-1943) fue un filósofo e historiador británico, gran representante del
idealismo británico. Su libro más conocido es “The idea of History”, obra póstuma compuesta por varias
fuentes como escritos y conferencias, que reunidas por su discípulo T.M.Knox. Fue publicada por primera vez
en 1946.
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que se han postulado sobre la misma, pasaremos ha examinar algunas teorías que se han
propuesto sobre ella en distintas épocas y por diversos pensadores.
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muerte. La constitución mixta sólo permite que los cambios sean graduales y a un ritmo
distinto, pero jamás asegura la perpetuidad de la misma.
Por último diremos que esta concepción cíclica de la historia influirá en autores
posteriores como Maquiavelo, Vico, Hegel, Spengler, entre otros.
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impuesto, el ser humano está dotado del libre albedrío que le permite seguir el plan
divino o apartarse de él.
Durante toda la Edad Media, con algunas variantes en el modo de exponerla, en general
se mantiene la concepción de la historia indicada anteriormente. Así podemos
mencionar a Santo Tomás de Aquino, a Dante, quien tendría una teoría de la historia
expuesta simbólicamente en La Divina Comedia, a Roger Bacon, a Nicolás de Cusa y
otros.
Filósofo y abogado italiano, cuya obra principal lleva por título La Ciencia Nueva. En
ella, entre otras materias, expone su concepción acerca de la historia. Según Ferrater
Mora fue el primero en utilizar la expresión “filosofía de la historia”, aunque
naturalmente no es el fundador de esta disciplina, la que viene desde la antigüedad con
Platón e incluso antes.
Vico buscaba un método propio para la historia, intentando rebatir a Descartes en
cuanto a que la historia no es un conocimiento científico. Vico afirma que se necesita
un principio que limite el conocimiento humano, que determine qué puede conocerse.
Según él, la condición para que se pueda conocer algo con verdad, consiste en que el
sujeto que conoce haya fabricado aquello que se conoce. Así por ejemplo, la naturaleza
ha sido creada por Dios, por lo tanto sólo es inteligible para Él. Por su parte la Historia
es hecha por el ser humano, por la mente humana y por lo mismo puede ser objeto de
conocimiento humano.
Vico, según Collingwood, considera a la historia como un proceso por el cual los seres
humanos construyen un sistema de lenguajes, costumbres, leyes, gobiernos, etc., o sea
que piensa la historia como historia de la génesis y desarrollo de las sociedades humanas
y de sus instituciones. Aquí tenemos por primera vez una idea completamente moderna
acerca de lo que constituye la materia de la ciencia histórica. El hombre mismo es el
creador de las sociedades e instituciones que son objeto de la historia.
Para Vico, hay ciertos periodos de la historia –fundamentalmente los periodos remotos
y oscuros- que muestran las características de otros periodos posteriores. Así nació su
concepción cíclica sobre la historia, de acuerdo con la cual la humanidad pasa
fundamentalmente por tres etapas: edad heroica, edad clásica y barbarie. En la primera
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Vico señala además algunos prejuicios en contra de los cuales el historiador debe estar
prevenido. Ellos son:
a) Tener una idea exagerada acerca de la grandeza de la antigüedad. Esto era algo
común en su época.
b) La vanagloria nacional.
c) La vanagloria de los doctos.
d) La falacia de las fuentes, que podría incluirse en la vanagloria nacional. Se da, por
ejemplo, cuando dos naciones disputan sobre el origen de una institución, pretendiendo
cada una ser la cuna de ella, no siempre se debe pensar que una enseña a la otra, pues
con ello se está negando el poder creador original de la mente.
e) El prejuicio de creer que los antiguos estaban mejor informados que nosotros sobre
los tiempos que les eran próximos.
Vico fue un adelantado para su época, recién fue descubierto en Alemania, dos
generaciones más tarde, hacia fines del siglo XVIII.
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Para Toynbee no es claro, y más bien tiende a negar el hecho, que exista una relación
entre las sociedades primitivas y las civilizaciones originarias, aunque en un momento
reconoce que el punto es problemático. Las primeras civilizaciones nacerían debido a
un mecanismo que es determinante en la concepción que Toynbee tiene de la historia.
A este mecanismo lo denomina reto y respuesta (challenge and response). Consiste en que un
organismo, en este caso una sociedad, se enfrenta a un reto o desafío que le lanza el
medio, en el sentido de enfrentar condiciones difíciles y adversas de existencia que
ponen en peligro su posibilidad misma de seguir existiendo. La respuesta de la sociedad
ante este reto puede darse como una reacción positiva, en cuyo caso vence a la
adversidad y pasa a un nivel más alto, o bien como una reacción negativa siendo
vencida por el reto, en cuyo caso decae y desaparece.
El reto que posibilitó la aparición de las primeras civilizaciones fue dado
exclusivamente por el ambiente físico, así por ejemplo, la civilización del antiguo
Egipto habría sido la resultante de una respuesta favorable de sus habitantes al desafío
que significaba una situación geográfica difícil.
Pero las civilizaciones no son estáticas. Constantemente están recibiendo del medio, y
de las condiciones que ellas mismas crean, nuevos desafíos. Las civilizaciones
desaparecidas son las que sucumbieron al reto. Pero en cierto sentido no
desaparecieron totalmente, ya que la nueva civilización o nuevas civilizaciones que le
suceden, son hijas de la antigua. Es decir, están en una relación de filiación. El elemento
que conservan de la antigua civilización es la religión que ésta tenía al momento de
extinguirse. Dicha religión constituye la clave de su desarrollo y dinamismo posterior.
El valor que este pensador asigna a la religión es máximo.
Como puede observarse, Toynbee no caracteriza a las civilizaciones atribuyéndoles esa
especie de ciclo fatal que Spengler asignaba a las culturas. Al respecto nos dice que
cuando el desafío es muy fuerte, es difícil, pero no imposible, para una civilización
superarlo, pero si logra hacerlo en lugar de extinguirse se fortalecerá.
Junto a las civilizaciones propiamente tales que lograron desarrollarse, hubo otras que
no pudieron hacerlo, ya por aislamiento u otros motivos similares, quedaron como
civilizaciones incipientes o fósiles. Nos dice que algunos de estos restos fosilizados
existen actualmente.
Por último, para Toynbee cada civilización tiene un área geográfica específica, con
límites precisos que cumplen una función de primera magnitud.
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Por último vamos a destacar que esta concepción de la historia tan contraria a las
ideologías que propugna Fukuyama, ha sido considerada por muchos como
antihumanista. Pero también hay quienes lo defienden afirmando que en verdad este
autor es un auténtico humanista que cree en la cultura, en la ciencia y en la Ilustración
como base moral capaz de desplazar a las ideologías e inclusive a la religión.
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Lo primero que vamos a advertir es que en este apartado haremos una breve referencia
a la evolución de la historia del derecho entendida como historiografía. Es decir,
efectuaremos una corta alusión a las obras de historia del derecho que han elaborado
ciertos autores, que consideramos de importancia para nosotros. En consecuencia, no
haremos en esta oportunidad una referencia a la evolución de la historia del derecho
entendiéndola como un conjunto de acontecimientos que suceden en el ámbito
jurídico, pues ellos constituyen el tema central del resto de nuestro curso.
Consideraremos a los mismos con mayor extensión más adelante.
La historiografía jurídica nos hace conocer las historias del derecho escritas a lo largo
del tiempo, las orientaciones y metodologías predominantes en cada época, los factores
que influyeron a favor o en contra de dicha producción. Obras de historia del derecho
han sido escritas en casi todos los tiempos. Se dice que la obra de Aristóteles que lleva
por título La constitución de Atenas, fue una de las primeras. Pero obras en verdad
importantes de historia del derecho sólo comenzaron a escribirse a partir del siglo XIX,
con el surgimiento de la llamada escuela histórica del derecho, aunque antes hubo
también algunas expresiones aisladas relevantes. Entre ellas las escritas por autores
pertenecientes a la tendencia del humanismo jurídico, cuyos representantes más
destacados se ubican en los siglos XV y XVI. Sobresale Jacobo Cujas (1522-1590), con
su obra Comentarios al Código Teodosiano, quien es considerado como el más grande
historiador del derecho entre los humanistas.
Pero como lo acabamos de señalar, el gran desarrollo de la historiografía jurídica tiene
lugar en los dos últimos siglos con la aparición de la escuela histórica del derecho en el
siglo XIX. Entre los factores que han posibilitado tal desarrollo se encuentran los
siguientes:
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adoptado en la mayoría de los países, que sobrevaloró la ley positiva e hizo perder a los
juristas el interés por el derecho anterior. Liberada de las preocupaciones propias de
quien estudia y aplica el derecho vigente, la historia del derecho pudo concentrarse en
su objeto y en su problemática científica.
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investigación en las fuentes y las ideas renovadoras. Su Manual de historia del derecho
español ha tenido y tiene gran difusión.
Otra vertiente en la historiografía jurídica española es la representada por Rafael
Altamira (1866- 1951). Sus trabajos denotan mayor propensión sociológica que
Hinojosa, menor preocupación por el método, amplia información bibliográfica y un
estilo atractivo. Uno de sus mayores méritos es haber impulsado las primeras
investigaciones en el dominio del derecho indiano. Exiliado en México, fue un factor
decisivo para el desarrollo de los estudios de historia del derecho en ese país.
La lista de autores que en la actualidad cultivan la historia del derecho en lengua
castellana es extensa y su producción es significativa. Asimismo hay que destacar las
numerosas publicaciones periódicas especializadas que existen en nuestra lengua, que se
ocupan de la disciplina a que ahora hacemos referencia.
La llamada Escuela Histórica del Derecho surge en Alemania a fines del siglo XVIII
como una reacción en contra de la Escuela del Derecho Natural Racionalista, de los
siglos XVII y XVIII, a la que encontraban en exceso racionalista y con ello distanciada
de aquel elemento de la realidad social e histórica del que nace el derecho. Los
partidarios de la escuela histórica nos dicen que el derecho no es tanto un producto de
la razón humana, sino de lo que llaman “espíritu del pueblo” (volksgeist). Nos dicen
que es el propio espíritu del pueblo el que va creando las normas jurídicas. Esta escuela,
que fue especialmente importante en Alemania, tiene entre sus iniciadores a Gustavo
Hugo (1764-1844) a quien se considera su fundador. Pero su figura más importante es
sin duda Federico Carlos von Savigny (1779-1861), considerado el más célebre jurista
de su época. Publicó a los 24 años un tratado de la posesión (“Derecho de la
posesión”), obra que tuvo una amplia aceptación, por lo menos hasta la aparición de la
polémica obra de Rudolf von Ihering: “De la voluntad en la posesión”. Tanto Savigny
como Ihering pretenden elaborar una teoría general de la posesión. Tuvo también
mucha importancia el trabajo de Savigny que lleva por título De la vocación de nuestro
tiempo para la legislación y la ciencia del derecho, en el cual se opone a la codificación del
derecho que ya se había impuesto en Francia con el Código de Napoleón y comenzaba
a ganar adeptos en Alemania. Los argumentos que propone en este trabajo han pasado
a ser clásicos, no sólo en cuanto se oponen a la codificación del derecho, sino también
en cuanto intentan explicar la naturaleza misma de éste. Codificar el derecho nos dice
Savigny, significa sacarlo de su cauce natural que es el espíritu del pueblo, para
encapsularlo en códigos que lo alejan de su auténtica realidad y lo fosilizan. Pero su
obra principal fue su Sistema de derecho romano actual, llamada a tener una enorme
importancia en su tiempo y también después de él. Fundó, asimismo, la Revista de la
ciencia histórica del derecho, que bajo el nombre de Zeitschrift die Savigny-Stiftung für
Rechtgeschicte perdura en la actualidad.
Otro gran autor de la Escuela Histórica fue el sucesor de Savigny en su cátedra de la
Universidad de Berlin, Jorge Federico Puchta (1798- 1846), quien con su Manual de las
Pandectas, estableció las bases de la llamada pandectística alemana, conformada por
académicos seguidores de Savigny, por tanto adherentes a la escuela histórica,
estudiosos del derecho romano al que consideraban un modelo de todo derecho y
dedicados principalmente al cultivo del derecho civil.
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