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DERECHO COMERCIAL GENERAL

DERECHO COMERCIAL GENERAL.
UBICACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL.

En el plano general del Derecho localizamos al Derecho Comercial en una de las

subdivisiones del Derecho Privado, por eso se dice que el Derecho Mercantil es la
continuación del Derecho Privado, el cual estudia en toda su extensión las relaciones
jurídico patrimoniales de las personas entre sí y las regula a través del Derecho Civil y
el Derecho Comercial. El Derecho Civil estudia las relaciones jurídico patrimoniales
entre personas naturales y jurídicas no comerciantes. A su vez el Derecho Comercial
estudia las relaciones jurídico patrimoniales entre personas comerciantes, en otras
palabras estudia las relaciones comerciales.
El Derecho Comercial vincula principios que gobiernan el Derecho Privado y adopta
normas del Código Civil para resolver cuestiones comerciales.
Ej.: Arts. 12 y 822 C.Co.
Existen discusiones frente a la iniciativa de unificar las relaciones de Derecho Civil y
Comercial en un solo estatuto, eliminando las dos vertientes del Derecho Privado, estas
tendencias han dado resultados distintos. Unas legislaciones aceptan la dualidad de
Códigos y otras unifican y aceptan la existencia de un solo código para el Derecho Civil
y Comercial; tal es el caso de Inglaterra, Estados Unidos, Rusia, Suiza, Polonia, etc.
Otros países aceptan códigos diversificados como Francia, España, Portugal, Alemania
y la mayoría de países suramericanos, aclarando que entre los países que aceptan esta
legislación, unos países aceptan el Código Mercantil con criterio objetivo, otros con
criterio subjetivo, y uno con criterio eclético (mixto).
Entre los países que aceptan el criterio objetivo predomina el acto de comercio por
encima de la persona comerciante, así lo sea o no.
Ej.: Código de Comercio Francés.
En cambio, el código con criterio subjetivo como el código alemán, hablan de un
Derecho profesional, porque la persona comerciante está por encima del acto de
comercio. En los códigos mixtos se combinan estos criterios, tal como ocurre en los
países latinoamericanos incluida Colombia.

CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL.

Aceptando los criterios objetivo y subjetivo, la doctrina define al Derecho Comercial

como una rama del Derecho Privado que regula los actos de comercio, la organización
de las empresas, la actividad del comerciante individual y colectivo y los negocios que
recaen sobre cosas mercantiles.
Hoy el Derecho Comercial se lo concibe bajo la estructura empresarial, se toma al
comerciante como empresario, y es el Art. 25 C.Co. el que define empresa como una
persona natural o jurídica que por medio de sí o de otro ejercita una actividad económica
dirigida a la producción, transformación, administración, mediación de bienes o
prestación de servicios.
 La palabra comercio se puede aplicar individualmente o a un número de comerciantes
adscritos a un sitio.
Igualmente el comercio se refiere a varias operaciones, no solo a la compraventa, está
el comercio bancario, de bolsa de valores, de seguros, comercio exterior, comercio
marítimo, en fin; refleja una industria que consiste en comprar o vender, cambiar para
obtener una utilidad (Arts. 25, 98 y 515 C.Co.).

EL COMERCIO Y LA ECONOMÍA.

Desde el punto de vista de la economía el comercio es una actividad económica. La

economía estudia la producción, distribución y consumo de la riqueza. A su vez la
economía política no consiste solo en producir, busca que la riqueza circule con
facilidad para satisfacer a la comunidad. El comercio saca las cosas de la producción y
por medio del cambio las pone al alcance del consumidor.
Existe un intermediario que obtiene las cosas de la producción y las coloca al alcance
del consumidor a través el cambio. Ese intermediario es el comerciante, quien ofrece
una actividad de trabajo, cambia para comprar y vender obteniendo una utilidad
utilizando el sistema de la economía política que busca la circulación de la riqueza.

EL COMERCIO EN EL LENGUAJE JURÍDICO.

Se ha dicho que el comercio es una industria intermedia, una secuencia de la división

del trabajo o la transformación de las riquezas por el hombre en sus diversas facetas.
El consumidor está en incapacidad de colocarse en contacto con el productor, necesita
de un intermediario y éste es el comerciante, quien debe actuar acatando ciertas reglas
establecidas por el Estado. Desde ahí nace el comercio desde el punto de vista jurídico.
En otras palabras el comercio es una industria intermedia entre productores y
consumidores, y así regular esta industria para que cumpla con sus verdaderos fines.
En conclusión, la actividad mercantil debe estar sometida a normas y reglas trazadas
por el Estado.

HISTORRIA DE LA LEGISLACIÓN COMERCIAL.

El Derecho Comercial se edifica dentro de un proceso histórico evolutivo y no se puede

confundir la historia del comercio con la historia de la legislación comercial por ser un
simple aparte de la historia del comercio, y a través del tiempo evoluciona a través de
las siguientes etapas:
· Tiempos primitivos
· Edad media
· Edad moderna
· Tiempos de la codificación.

TIEMPOS PRIMITIVOS:

Cuando el hombre era nómada y llevaban una vida rudimentaria, obtenía sus productos
de lo que le ofrecía la naturaleza, no existía la moneda ni el crédito ni el cambio, no
existía entonces un Derecho Mercantil, pues no existía comercio.
Cuando el hombre se vuelve sedentario, se agrupan en concentraciones sociales, en
tribus y se celebra el cambio a través del trueque y nace una vida comercial
rudimentaria, regidos por la costumbre comercial.
En el periodo neolítico, el hombre se agrupa en tribus y se hace sedentario, y en el
paleolítico aparecen la apetencia humana de aquellas cosas que carecen y producen
los demás, pero su ignorancia le impide el conocimiento de la actividad comercial, y es
la fuerza y la violencia la manera de adquirirlas.
Marco Polo, viajero del siglo XIII, dijo haber visto funcionar en la ciudad de Kanfú (China)
tribunales de comercio y decía que de tiempos remotos conocían el papel moneda y la
letra de cambio. A su vez el Código de Manú, libro sagrado de la India (siglos XIII y XII
a.C.) regulaba el préstamo a la gruesa ventura, que era un contrato de comercio de
carácter aleatorio de transporte marítimo de mercancías, y si el buque se hundía, los
comerciantes estaban obligados a tirar su mercancía al mar sin retribución alguna del
transportador o dueño del buque.
El comercio en Asiria y Babilonia tuvo gran importancia. Babilonia es llamada la ciudad
de los mercaderes por el profeta Ezequiel en la Biblia, y se dice que en tiempos remotos
existían bancos y sociedades mercantiles, conocieron el contrato de préstamo, créditos
nominativos y al portador, la letra de cambio y crearon el sistema de pesos y medidas
que el mundo heredó.
El pueblo judío ejerció el comercio bancario, y la Biblia aconseja a los judíos depositar
sus talentos en los bancos, pues estos los devolverán doblados, y los judíos hasta el
momento eran dueños de la banca mundial.

EL COMERCIO EN GRECIA:

Esparta y Atenas ejercieron la navegación y el comercio marítimo formando un basto

imperio comercial, estas ciudades son ejemplo de comunidades perfectamente
organizadas con estructura rígida manteniendo la idea del poder y la diferencia de
clases, pueblos esencialmente guerreros protegidos por el dios de la guerra.
En Grecia ejerció el comercio en forma oscura el pueblo de los Metecos, que era una
comunidad que vivía en una especie de servidumbre y antes de ellos lo ejercían el
pueblo de los Periecos que eran esclavos, existían jueces de comercio que resolvían
las intrigas comerciales bajo principios de equidad y buena fe. Ejercieron el comercio
bancario bajo la protección del dios Apolo. Los comerciantes acudían al templo de
Delfos y depositaban sus talentos al sacerdote y los libros que llevaban constituían
plena prueba del depósito.
En la ciudad de Rhodas (Grecia) se escribieron las leyes Rhodias, que fueron las
primeras normas legislativas que rigieron en la edad antigua, basadas en principios de
equidad y buena fe que regulaban el comercio marítimo y estas normas comerciales de
carácter legislativo fueron incorporadas en el Derecho Romano en el Digesto y
textualmente señala: “Si yo tengo el mando del mundo ya los mares que imperen las
leyes Rhodias por su justicia y equidad y en cuanto no se opongan al Derecho
Romano” (Digesto Libro XIV Título II).

EL COMERCIO EN ROMA:

Los romanos no legislaron en materia comercial, fueron los padres del Derecho Civil,
miraban con desprecio las actividades mercantiles, el ciudadano que poseía el IUS
GENTIUM o el IUS CIVILE no ejercían el comercio, era una actividad de segunda clase
que la ejercían los libertos, los esclavos y los extranjeros.
El Derecho Romano copia las Leyes Rhodias y las incorpora al Digesto para regular
asuntos mercantiles.

EL DERECHO COMERCIAL EN LA EDAD MEDIA:

Durante este periodo el Derecho Comercial bajo la codificación de la costumbre, es

decir consuetudinario en la edad antigua y costumbrista en la Edad Media, y rigen las
siguientes costumbres mercantiles:
Las Reglas de Olerón: Son sentencias de la magistratura francesa escritas sobre
pergaminos arrollados denominados rolos o rollos y así también se llamaban los
contratos de tripulación de los buques escritos en un libro especial denominado el rol
de la nave, de allí jurídicamente su nombre. Se trata jurídicamente, resumido en
sentencias de 57 artículos que regulan el comercio del mar.
El Consulado del Mar: Es un cuerpo de leyes y costumbres marítimas más importantes
que las Reglas de Olerón. Se consideraron como la ley universal del comercio marítimo,
y las actuales legislaciones de Inglaterra, Francia y España se fundamentan en el
Consulado del Mar, que se publican por vez primera en Barcelona en 1494. Consisten
en una colección de doctrinas divididas en 252 capítulos, constituyendo el principal
monumento al Derecho Comercial Moderno.
Las Ordenanzas de Wisby: Son un conjunto de costumbres comerciales que regulan
el Derecho del Mar, recogidas en el siglo XII y publicadas en 1505 sin ningún carácter
legislativo.

EL DERECHO COMERCIAL EN LA EDAD MODERNA:

Comienza en el siglo XV con la toma de Constantinopla por los Turcos, la toma de

Granada por los Reyes de Castilla, el Descubrimiento de América por Cristóbal Colón
y el Nuevo Camino de Oriente por Vasco de Gama en 1497 y surgen las siguientes
instituciones comerciales:
El Gallardete del Mar: En la ciudad de Ruens (Francia) surgen una serie de
recopilaciones alusivas al comercio del mar en el siglo XVI y hablan del seguro
marítimo, del rol de la nave y de las obligaciones y derechos de los navegantes,
costumbres que posteriormente contribuyeron a la redacción del Código de Comercio
de Napoleón.
Ordenanzas de San Sebastián de Bilbao: Expedidas por la Universidad o casa de la
Contratación de la ciudad de San Sebastián de Bilbao (España), aparecieron en el año
de 1500 y es el primer cuerpo legislativo mercantil del Derecho Español, habla del
comercio marítimo y terrestre y rigen en España hasta 1829, fecha en la cual se escribió
el primer Código de Comercio de España, escrito por el famoso Pedro Sáenz de Andino.
Obligó a los comerciantes a llevar libros de contabilidad, las sociedades debían
constituirse por documento solemne (escritura pública y registro comercial) y declaró la
solidaridad de las partes en la letra de cambio.

PERIODO DE LA CODIFICACION:

Se escribió el primer Código de Comercio del mundo con fundamento al Derecho

Positivo y eminentemente legislativo, llamado el Código de Comercio de Napoleón de
 1807, fecha memorable para la historia de la legislación comercial universal. Es sin
duda el padre de todos los otros códigos mercantiles que le precedieron. Es que la
mayor parte de códigos europeos están fundamentados en el código de Napoleón de
1807, a pesar de que Napoleón lo impuso en sus conquistas.
Este código tiene características trascendentales. Dejó de ser el código de los
comerciantes y creó el estatuto de los actos de comercio, esto es creó el acto de
comercio objetivo e igualmente señaló qué actos no son comerciales. Consta de 648
artículos dividido en cuatro libros: del comercio en general, del comercio marítimo, de
la quiebra y de la jurisdicción comercial. Posteriormente España escribió su primer
Código de Comercio en 1829, obra del famoso Pedro Sáenz de Andino, el que sirvió de
base para la redacción del código de Chile y varios países de América del Sur entre
ellos Colombia.

HISTORIA DEL COMERCIO EN LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

Colombia fue conquistada por el Imperio Español y debe tenerse en cuenta entonces
los periodos de la Conquista, la Colonia y los primeros años de vida independiente,
presentándose los siguientes periodos:

1. VIGENCIA DE LAS LEYES ESPAÑOLAS: Cuando estábamos dominados por

España, en Colombia se aplicaron el Libro de las Siete Partidas, la Recopilación de las
Leyes de Indias, las Ordenanzas de San Sebastián de Bilbao y la Novísima
Recopilación de Castilla. Todas estas leyes españolas rigieron en Colombia hasta el
año de 1853, fecha de expedición de nuestro primer Código de Comercio. Durante la
vigencia de las leyes españolas España se reservó para sí el comercio de sus colonias
e inspeccionaba y vigilaba los buques que zarpaban a estas tierras, y para ello creó la
Casa de Contratación de Sevilla, que era lo mismo que un registro de mercancías que
entraban y salían de sus colonias, pues a todo extranjero España le prohibió ejercer el
comercio en sus colonias, como también viajar a estas tierras.

2. PERIODO DE LAS LEYES NACIONALES O INTERMEDIO: A raíz de la

independencia colombiana se expide la Constitución de 1821 que declara en vigencia
las leyes que hasta la fecha han regido en todas las materias que no se opongan a la
Constitución ni a las leyes que expidiere el Congreso, se consagró que rijan las leyes
existentes o de la metrópoli siempre que no se opongan a la Constitución o a la Ley
vigente nuestra. Aparece también el Código de Procedimiento Civil el 13 de mayo de
1825 que estableció la jerarquía que debía observarse en la aplicación de las leyes
dando prelación a la Constitución y a la Ley que expida el Congreso y a falta de norma
nacional se aplicarían las pragmáticas, decretos y ordenanzas del Gobierno Español.

3. PERIODO DE LA CODIFICACIÓN: Consistió en darse a la tarea de obtener una

legislación propia para los independientes de España, lo que no fue fácil. Ya se dijo que
se expidió la Constitución de 1821, se expidió el primer Código de Comercio de 1° de
junio de 1853 que reprodujo todo el articulado del Código Español de Pedro Sáenz de
Andino de 1829 y se derogan las Ordenanzas de Bilbao y todas las disposiciones
sustantivas sobre comercio que hasta la fecha han regido. En 1858 Colombia crea una
nueva Constitución Política y creó los Estados Federativos, dejando en libertad a cada
ciudad o Estado para expedir su propia legislación, con excepción de la marítima y el
comercio exterior que era de competencia del Gobierno General. Posteriormente
aparece la Constitución de 1886, que permite volver a la República unitaria, se eliminan
los Estados Federativos de la Unión para convertirlos en departamentos, intendencias
y comisarías. Finalmente tenemos la Constitución de 1991, la que crea la Acción de
Tutela y las acciones de grupo por violación a derechos fundamentales y otorga a
Colombia la libertad de cultos entre otras modificaciones.

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.

LEY COMERCIAL:

La legislación comercial (la norma escrita) constituye la primera y la más importante

fuente del Derecho Mercantil. Es la fuente por excelencia, la fuente relevante que crea
el Derecho Comercial. La ley proviene de un acto de voluntad político y siempre es una
manifestación reflexiva del Derecho. El Art. 4 C.C. define la ley como declaración de la
voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional. El
carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar.
La definición de ley que formula el Código Civil no se ajusta a los nuevos criterios de
nuestra actual Constitución Nacional de 1991 y tan evidente es lo anterior que al
respecto el Consejo de Estado ha señalado: “la voluntad soberana es primaria,
incondicionada y autónoma, se manifiesta libremente y excluye toda posibilidad de
sometimiento a un poder superior (la Constitución). La ley está sujeta a la Constitución
que es el ordenamiento supremo y fuente prístina de la legitimidad. En la ley la voluntad
no es soberana, puesto que es susceptible de anularse total o parcialmente a petición
de cualquier ciudadano por vía de acción y cualquier juez de la República puede dejar
de aplicarla en los casos particulares cuando estime que es contraria a los preceptos
constitucionales. Por eso la ley es un mandato secundario, subordinado, derivado y
dependiente”.
La ley comercial es regla obligatoria dictada por el legislador para regular los asuntos
de comercio y la profesión de comerciante. El Art. 1° C.Co. Dice que “los comerciantes
y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los
casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas”.
A su vez el Art 2° C.Co afirma que “en las cuestiones comerciales que no pudieren
regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación
civil”. De lo anterior se concluye que la ley comercial debe aplicarse en forma preferente
y exclusiva para resolver asuntos de comercio y en los casos no previstos la analogía.
La analogía es un procedimiento lógico de interpretación que se basa en el carácter
general y abstracto de toda norma legal y ante la ausencia de disposiciones que regulen
una situación determinada se aplicarán las que regulen casos semejantes. Otra
aplicación de la analogía es el Art. 5 de la Ley 153 de 1887 vigente a la fecha que
dice “cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las
leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina
constitucional y las reglas generales del Derecho”, disposición que se aplica con
fundamento al Art. 822 C.Co.
El Art. 37 C.C. le señala al juez como deber decidir aunque no halla ley exactamente
aplicable al caso concreto o aquella sea oscura o incompleta para lo cual aplicará las
leyes que regulen situaciones semejantes y en su defecto la doctrina constitucional, las
costumbres y las reglas generales de Derecho Sustancial y Procesal.

CLASES DE NORMAS COMERCIALES:

 Tomando en cuenta el carácter intrínseco de la normatividad mercantil se distinguen
dos clases de normas: imperativas y dispositivas.
1. Normas imperativas: Estas por su carácter son de orden público en su triple
dimensión: seguridad del Estado, moralidad de la comunidad y protección a terceros.
Son reglas que limitan el principio de la autonomía de la voluntad contractual. Son
normas de obligatorio cumplimiento so pena de nulidad de lo actuado y no admiten
aplicación analógica porque se expresan en textos claros e inequívocos.
Ej.: Todas las normas de procedimiento, las que regulan los deberes del comerciante,
los que fijan su capacidad comercial, etc.
2. Normas dispositivas: Tienen un carácter reglamentario y pueden ser dispositivas por
vía principal y dispositivas que proveen por vía supletiva. Las primeras tienen un
carácter particular, proveen a cuestiones ajenas a la voluntad contractual como las
normas comerciales que se refieren al funcionamiento de ciertas instituciones
comerciales que de modo directo o indirecto participan en las actividades económicas
como las Cámaras de Comercio, las Superintendencias, el Registro Comercial, Etc., y
las segundas que proveen por vía subsidiaria o supletiva son aquellas que suplen el
silencio contractual, colman los vacíos que dejan los contratos. Estas normas
dispositivas subsidiarias cobran valor jurídico en ausencia de disposiciones
contractuales que los contratantes hayan dejado en sus contratos.
Ejs.: El Art. 150 C.Co. Cuando no se partan utilidades, el Art 196 C.Co. En la
administración de sociedades.

NORMAS CIVILES QUE INVOCA EL CÓDIGO DE COMERCIO.

Las normas de Derecho Civil que invoca el Código de Comercio representan el

contenido de las normas en blanco. Esto es, dichas normas no son comerciales pero
se aplican para resolver asuntos mercantiles.
En varias disposiciones el Código de Comercio invoca normas del Derecho Civil y rigen
no porque sean normas comerciales destinadas a regir el comercio sino porque son
normas del Derecho Común llamadas a regir las especiales del comercio. Estas normas
deben aplicarse en primer lugar porque se las consideran normas imperativas que el
Código de Comercio las invoca para los fines que expresamente las llama a regir. En
este caso el Derecho Comercial acredita las normas del Derecho Civil una función
integradora para resolver vacíos o lagunas jurídicas en Derecho Comercial.
Hay muchas disposiciones que el Código de Comercio las invoca, por ejemplo:
a) El Art. 12 C.Co. Señala: “toda persona que según las leyes comunes tenga capacidad
para contratar y obligarse, es hábil para ejercer el comercio; las que con arreglo a esas
mismas leyes sean incapaces, son inhábiles para ejecutar actos comerciales”.
b) El Art. 127 C.Co. se refiere al aporte de bienes muebles determinados por su género y
cantidad. En este caso la obligación del aportante se rige por las normas civiles sobre
las obligaciones de género.
c) Art. 322 C.Co. hace referencia al retiro o renuncia de un socio en las sociedades de
personas, y en este caso se aplicarán las disposiciones del Código Civil.
Igualmente encontramos los Arts. 900, 1223, 1282, 1438 par.2°, 1447 C.Co entre otros.
Finalmente debe aclararse que las normas de remisión que hace el Código de Comercio
al Código Civil no puede ser confundida con el ordenamiento del Art. 2° C.Co. que
admite recurrir al Código Civil cuando no hay reglas conforme al Art. 1° C.Co. En el
 caso que hoy nos ocupa el Código Mercantil cumple una función de integración a las
lagunas jurídicas dejadas por el legislador en materia mercantil.

LA COSTUMBRE COMERCIAL.

El Art. 3° C.Co. Declara: “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley
comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos
constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan
de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella”. La
norma anterior acepta la aplicación de la costumbre comercial a falta del Código de
Comercio o norma escrita, la que tendrá la misma autoridad que la ley. En estos casos
la costumbre comercial suple a la ley, pero de ninguna manera la sustituye.
En la antigüedad el Derecho Comercial vivió bajo la codificación de la costumbre, de
allí su característica de ser un Derecho Consuetudinario. Nuestro Código de Comercio
no define la costumbre comercial, en todo caso es lo mismo que el uso y estos vocablos
son sinónimos. El uso es la manera cómo se revela la costumbre y los usos repetidos
con efectos jurídico-patrimoniales constituyen Derecho a falta de legislación positiva.
En el Libro de las Siete Partidas de Don Alfonso El Sabio encontramos la definición de
la costumbre como el derecho o fuero que no se ha escrito pero que lo han usado los
hombres durante largo tiempo para los casos y razones que ellos consideraron útil. La
costumbre es regla o norma de conducta que nace espontáneamente en la vida del
comercio para resolver conflictos que se suscitaron cuya aplicación se extendió a los
casos que tengan la misma analogía, toda vez que la costumbre es una conducta
repetida. Es que al señalar la historia del Derecho Comercial nos damos cuenta que por
muchos siglos éste vivió bajo el influjo de la costumbre en razón a que no había Derecho
Comercial escrito sino hábitos repetidos con distintas proyecciones sociales que
posteriormente fueron la base para formar el Derecho Escrito.

REQUISITOS PARA QUE LA COSTUMBRE TENGA LA MISMA AUTORIDAD DE

LA LEY.

Para que ésta tenga la misma autoridad que la ley comercial es preciso que se cumplan
dos requisitos: En el orden interno la costumbre a su vez debe cumplir dos modalidades:
ser necesaria y debe ser buena. Es necesaria la costumbre cuando exista un conflicto
e intereses patrimoniales en materia mercantil y no exista norma comercial que regule
ese conflicto. Respecto de la bondad de la costumbre (que debe ser buena) hace
referencia de que ésta deba estar de acuerdo con la tradición jurídica, que no se trate
de prácticas opuestas que afecten el orden público y la moral cristiana, por eso la
doctrina afirma que son costumbres ilegales aquellas que contraríen el orden jurídico.
El Art. 13 de la Ley 153 de 1887 vigente a la fecha y sustituyó como condición general
que la costumbre esté de acuerdo con la moral cristiana y textualmente señala: “La
costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, á falta
de legislación positiva”.

En el orden externo la costumbre debe cumplir con los requisitos que menciona el Art.
3° C.Co. y estos son:
1. No debe contrariar ni manifiesta o tácitamente las normas del Código de Comercio de
carácter imperativo y dispositivas por vía principal, pues una de las funciones que
cumple la costumbre es de complementar la ley y no de sustituirla, suple los vacíos
 cuando no exista norma escrita. El normativismo jurídico mercantil acoge como fuente
directa y principal a la ley comercial y confiere a la costumbre una autoridad supletiva.
2. Debe ser espontánea porque es de regla de conducta, nace espontáneamente en la
vida del comercio y esto la distingue de la ley porque la ley es regla preparada y
convenida por el legislador, en cambio la costumbre nace espontáneamente.
3. Los usos deben ser reiterados, esto es repetidos de manera constante, excluye el
ejercicio esporádico y sin tradición jurídica.
4. Los usos deben ser uniformes, esto es que no son reglas para aplicarlas a una solo
caso, deben servir para resolver todos los casos que se presenten con relaciones
análogas, la costumbre debe ser regla de común aceptación, fruto de una experiencia
colectiva, en otros términos debe ser social, por lo menos en la región donde se aplica.
5. La costumbre debe ser pública porque debe ser conocida por todos por ser reglas
aceptadas por un núcleo social quienes deben dar fe de esos usos que se aplican como
reglas de conducta.

DIFERENTES CLASES DE COSTUMBRES.

Según la doctrina la costumbre se clasifica teniendo en cuenta la función que la norma

escrita le señala y de esta referencia surgen las costumbres normativas y las
interpretativas o convencionales.
1. Costumbres normativas: Tienen pleno valor general porque cumplen con los
requisitos del Art. 3° C.Co. y rigen por la convicción de que son obligatorias
independientemente de la voluntad de los contratantes y sus características son:
a. Rigen aunque los contratantes no las hayan invocado en sus convenciones.
b. Se aplican cuando no existe norma jurídica para resolver determinado conflicto, se
convierten en reglas jurídicas que suplen la voluntad contractual aunque los
contratantes ignoren su existencia.
c. Si el juzgador las conoce debe aplicarlas de oficio. Esta clase de costumbres están
señaladas expresamente en el Código de Comercio entre otros en los siguientes
artículos: 640, 827, 835, 842, 871, 909, 911, 923, 933, 971, 977, 1002, 1016, 1170,
1172, 1217, 1249, 1259, 1264, 1267, 1291, 1341, 1377, etc.
2. Costumbres interpretativas o convencionales: Sirven para aclarar las
estipulaciones contractuales, interpretan el contrato y sirven para colmar las lagunas o
vacíos contractuales para concretar el sentido de las palabras o frases técnicas.
Auxilian en entendimiento de las cláusulas dudosas o explican la intención de las partes
respecto de las modalidades o ejecución del negocio y estas solo existen cuando han
sido invocadas por los contratantes en sus acuerdos de voluntades y su alcance es el
de interpretar el contrato.

SEGÚN SU CONTENIDO LAS COSTUMBRES SE CLASIFICAN.

Según la ley SECUDUN LEGEM, más allá de la ley PRAETER LEGEM y contra la ley
CONTRA LEGEM:
a) Según la ley: Es la misma costumbre normativa que se practica sin contrariar los
principios sustanciales de la ley. Es la costumbre que sirve para suplir la ley o
complementarla, integra las normas legales de la legislación comercial.
b) Costumbres más allá de la ley: También se las conoce con el nombre de costumbres
extralegales, prevén lo no previsto en la ley, enmienda los errores y deficiencias de la
 norma escrita, surge con profundidad en ausencia de textos legales (Art. 7° Ley 256 de
1996 que regula los actos e competencia desleal).
c) La costumbre contra la ley: Tiene como objetivo derogar la ley. Su aplicación es en
contra de la ley, por ello es una costumbre inadmisible toda vez que uno de los
requisitos para aplicar la costumbre es de que esta no se oponga a la norma escrita.
Por eso el Art. 8° C.C. señala: la costumbre en ningún caso tiene fuerza en contra de
la ley y no podrá alegarse el desuso para su inobservancia. Al respecto deben
consultarse los siguientes criterios jurisprudenciales sobre costumbres ilegales:
CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C-224 de 1994 M.P. Jorge Arango Mejía
CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA: SENTENCIA 14330 M.P. Ricardo
Hoyos Duque.

SEGÚN SU EXTENSIÓN LA COSTUMBRE SE CLASIFICA.

a) Costumbres locales: Se llaman también costumbres regionales. Surgen en un lugar

geográfico determinado del territorio colombiano y se aplican de manera especial y
prioritaria; en defecto de costumbre local o cuando esta no la haya se tendrá en cuenta
la general del país, siempre que reúnan los requisitos exigidos en el Art. 3° C.Co. las
costumbres locales son recopiladas por las Cámaras de Comercio (Art. 86 núm. 5°
C.Co. que señalan que son funciones de estas entidades entre otras recopilar las
costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción y certificar
sobre su existencia).
b) Costumbres nacionales: Son las observadas en todo o en gran parte del territorio
nacional. Estas se aplican en forma secundaria y a falta de costumbre local, siempre
que se reúnan los requisitos del Art 3° C.Co. No implica igualmente que su observancia
se extienda a toda la nación, pues el término país o territorio nacional es sinónimo de
región, provincia o territorio. Por tanto es nacional la costumbre que se observe en la
Región Andina, en la Región Caribe o en la Región Pacífica y esta clase de costumbre
es recopilada por la Confederación de Cámaras de Comercio (Art. 96 C.Co.).
c) Costumbre internacional: Se forma por actos idénticos y sucesivos acatados por el
comercio internacional tales como las reglas de uso uniforme o las reglas de
INCOTERMS recopiladas por las Cámaras de Comercio Internacional (Art. 7° C.Co.).
d) Costumbre extranjera: Es la que se constituye y se practica en otro país.

FUNCIONES QUE CUMPLE LA COSTUMBRE COMERCIAL.

Las costumbres comerciales autorizadas por la ley cumplen con las siguientes
funciones:
1. Interpretan la norma legal (costumbre interpretativa): Es la costumbre que
menciona el Art. 5° C.Co. cuando precisa el sentido de las palabras o frases técnicas
de las actividades comerciales, indaga la intención de las partes y por ello también
interpreta el contrato.
2. Integra las disposiciones normativas: Son costumbres integradoras de la ley, es la
misma ley la que invoca y eleva a categoría de preceptos las costumbres de esta
naturaleza. La ley determina estos casos concretamente para completar el contenido
de las disposiciones legales.
Ej.: Art. 640, 827, 842, 871, 909, 912, etc. C.Co.
3. Colma las lagunas de la ley: Existen costumbres que suplen los vacíos que deja la
ley, cuando a falta de norma expresa o aplicable por analogía de sus disposiciones o
 convenios contractuales surgen como reglas de conducta las costumbres del lugar
donde han nacido las relaciones o han de cumplirse las prestaciones pactadas y este
es quizás una de las funciones más importantes que cumple la costumbre.

PRUEBA DE LA COSTUMBRE COMERCIAL.

Se ha caracterizado a la costumbre con una serie de hechos materiales que nacen o

brotan en un lugar determinado para regular relaciones mercantiles, de lo cual se
deduce para que el juez la aplique en los conflictos sometidos a su jurisdicción, las
partes deberán probar todos esos hechos materiales frutos de la costumbre porque el
juez aplica la norma costumbrista que ha sido probada, si no se prueba el juez no podrá
aplicarla.
Algunos tratadistas como el profesor italiano Cesare Vivante sostienen que la
costumbre es fuente del Derecho primario, y si es fuente directa del Derecho no
necesita prueba porque el derecho no se prueba, se invoca, y en Colombia la ignorancia
de la ley no sirve de excusa (Art. 9° C.C.).
Ante la tesis anterior existe doctrina contraria cual es de que la costumbre está
compuesta o formada por una serie de hechos materiales que deben estar demostrados
en un estrado judicial y el juez aplica el Derecho costumbrista probado.
En el Derecho Ingles donde la obligación es consuetudinaria, exige para que la
costumbre sea comúnmente aceptada, esto es para que se convierta en regla de
conducta debe ser probada, debe demostrarse que esos hábitos repetidos son ciertos,
continuos, que rigen desde tiempos remotos y que tienen margen de razonabilidad, vale
decir que son aplicables al caso concreto que se invoca.

En Colombia la costumbre debe probarse, no hay libertad de prueba par su

demostración, son los Códigos de Procedimiento Civil y de Comercio los que señalan
las pruebas para ello. Los Arts. 189 y 190 C.P.C. señalan los medios de probar la
costumbre. El Art. 189 C.P.C. dice que “Los usos y costumbres aplicables conforme a
la ley sustancial, deberán acreditarse con documentos auténticos o con un conjunto de
testimonios”. El Art. 190 C.P.C. señala que “La costumbre mercantil nacional invocada
por alguna de las partes, podrá probarse también por cualquiera de los medios
siguientes:
1. Copia auténtica de dos decisiones judiciales, definitivas que aseveren su existencia.
2. Certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija”.

A su vez el Art. 6° C.Co. señala que “La costumbre mercantil se probará como lo
dispone el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con
testigos, éstos deberán ser por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el
registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos
a los mismos en el artículo 3º; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones
judiciales definitivas, se requerirá que éstas hayan sido proferidas dentro de los cinco
años anteriores al diferendo”.

El Código de Comercio sigue las disposiciones que señala el Código de Procedimiento

Civil para probar la costumbre, sin embargo introduce las siguientes precisiones:

1. La costumbre local o regional se prueba mediante certificado expedido por la Cámara

de Comercio de la jurisdicción donde se invoque la costumbre, porque una de las
 funciones de estas entidades es certificar y recopilar costumbres comerciales del lugar
de su jurisdicción (Arts. 86 ord. 5° y 96 C.Co.).
2. Si se pretende probar con dos decisiones judiciales, éstas deben ser definitivas, que
den cuenta de su existencia proferidas dentro de los cinco años contados desde la fecha
en que se suscitó la diferencia en que se pretenda aplicar la costumbre.
3. Y si es con testimonios, éstos deben ser cinco testigos que tengan la calidad de
comerciantes inscritos, testigos que deben ser idóneos y sus declaraciones deben ser
responsivas, completas y exactas respecto de los hechos que se pretenden probar.

En conclusión, los medios probatorios anteriores son taxativos, no hay otros medios de
prueba para demostrar la costumbre comercial. En Colombia frente a estos hechos no
hay libertad probatoria.

PRUEBA DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y EXTRANJERA.

El Art 7° C.Co. señala cómo se prueba la costumbre comercial y dice con certificación
autenticada como lo previene el Código de Procedimiento Civil de una entidad
internacional idónea que dé fe de la existencia de esa costumbre, y con copia
autenticada conforme al Código de Procedimiento Civil de la Sentencia o laudo arbitral
que dé fe de esa costumbre.

La costumbre extranjera, de acuerdo al Art. 8° C.Co. SE ACREDITA POR

CERTIFICACIÓN del respectivo cónsul colombiano o en su defecto del de una nación
amiga. En conclusión la costumbre extranjera se prueba:

1. Con certificación del cónsul colombiano en el respectivo país.

2. A falta de cónsul, con la certificación del cónsul de una nación amiga de la República
de Colombia que tenga relaciones diplomáticas y consulares.

Ahora bien, si no hay entidad idónea ni Cámara de Comercio en dicho lugar, se recurrirá
a dos abogados que cumplirán con las siguientes condiciones:

1. Que estén en ejercicio

2. Que esté domiciliado en el lugar donde rige la costumbre
3. De reconocida honorabilidad
4. Ser especialista en Derecho Comercial

ESTIPULACIONES CONTRACTUALES.

El contrato es otra fuente directa del Código de Comercio, desde luego después de la
ley, lo define el Art. 864 C.Co. “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para
constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”. A su vez el
Art. 1602 C.C. declara que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales”. Finalmente el Art 4° C.Co señala: “Las estipulaciones de los contratos
válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres
mercantiles”.
En el Derecho Mercantil muchos contratos están intervenidos por el Estado desde que
nacen hasta que extinguen, tal es el caso del contrato de arrendamiento de locales
comerciales, de transporte en todas sus modalidades, de sociedad, de seguro, de
Leasing comercial, de Factoring, etc. La fuerza obligatoria de los contratos radica en el
postulado del Art. 1602 C.C. La ley considera a los contratantes como legisladores
particulares, reformando o derogando las leyes dispositivas o supletivas, voluntad
contractual que no puede estar en contra de las disposiciones imperativas del Código
de Comercio y del Código Civil, tampoco de las dispositivas de carácter principal pues
carecen de fuerza obligatoria frente a ellas.

FUENTES IMPROPIAS DEL DERECHO COMERCIAL.

Jurídicamente no son consideradas verdaderas fuentes, mas la doctrina las ha

calificado como fuentes indirectas toda vez que el legislador y los particulares son los
que se aprovechan de ellas para crear las fuentes directas y también son utilizadas por
el legislador para proferir sus fallos y crear su propia doctrina. Las fuentes impropias
son la jurisprudencia comercial, la doctrina de los autores o Derecho Científico y las
leyes extranjeras.

LA JURISPRUDENCIA COMERCIAL:

En el periodo antiguo fue la jurisprudencia de los tribunales de comercio los que crearon
la doctrina para resolver conflictos comerciales. Allí encontramos a los Rules de Olerón,
el Consulado el Mar y las Ordenanzas de Wisby, entre otras que no son otra cosa sino
sentencias dictadas por los magistrados pronunciadas en conflictos comerciales para
resolver asuntos de comercio.

Hoy los tribunales del país realmente no crean normas comerciales, sino que aplican la
norma imperativa comercial y en función de esa aplicación crean la doctrina o la
jurisprudencia. El Art. 4° de la Ley 169 de 1896 vigente a la fecha declara: “tres
decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia como tribunal de casación
sobre un mismo punto de Derecho constituyen doctrina probable y los jueces podrán
aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que varíe la Corte la doctrina en caso
de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”. Las decisiones jurisprudenciales de
la Corte Suprema de Justicia no son obligatorias su aplicación, son potestativas por el
juzgador acatarlas y aun en cualquier tiempo la propia Corte podría abrogarlas.

Las sentencias judiciales de acuerdo al Art. 17 C.C. solo tienen fuerza obligatoria
respecto de las causas en que fueron pronunciadas, es por tanto prohibido a los jueces
proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o
reglamentaria.

EL DERECHO CIENTÍFICO:

Se constituye con la doctrina de los autores, libros y textos que ha contribuido a la

sistematización de las reglas consuetudinarias y al desarrollo del Derecho Comercial.
Es la opinión dada por los tratadistas en los diferentes temas de Derecho a través de
 textos y libros que le han servido al legislador para dictar sus fallos, crear leyes y
dilucidar los diferentes problemas jurídicos que se le presentan.

LEY EXTRANJERA:

Es la tercera y última fuente impropia del Derecho Comercial que tiene el carácter de
ser cosmopolita, uniforme, progresista e internacional, es que la propia Comisión
Redactora del Código de Comercio para redactar nuestra actual legislación mercantil
se fundamentó en la legislación extranjera. Disposiciones de otros países que han sido
adaptadas a nuestra idiosincrasia creando figuras comerciales que han sido aceptadas
por la Comunidad Internacional, de allí la razón para que averigüemos el contenido de
la ley extranjera para interpretar nuestras propias disposiciones, pues la Comunidad
Internacional ha aceptado figuras como en los negocios a distancia, al compraventa, el
transporte, los seguros, créditos, títulos valores, etc.
JERARQUÍA DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS COMERCIALES.

Resumiendo lo estudiado en relación a las fuentes del Derecho Comercial podemos

determinar así el orden jerárquico de la aplicación de la norma:

1. Normas imperativas del Código de Comercio, normas del Código Civil que invoca
expresamente el Código de Comercio, normas dispositivas principales del Código de
Comercio.
2. Las estipulaciones contractuales o convencionales creadas conforme a las normas
imperativas señaladas.
3. Las normas dispositivas por vía supletiva señaladas en el Código de Comercio.
4. La analogía
5. Las costumbres comerciales en el siguiente orden: local, nacional, internacional y
extranjera.
6. Disposiciones del Código Civil que invoca el Art 2° C.Co.

DE LOS ACTOS DE COMERCIO.

A partir del Código de Napoleón de 1807 el criterio mercantil varió sustancialmente,

cambió de derecho tradicional o subjetivo y se convirtió en derecho objetivo, por eso el
acto de comercio es el elemento fundamental del Derecho Comercial con tanta
relevancia que a través de éste se explica a la persona comerciante o empresaria.
Nuestro Código de Comercio no consagra una definición o concepto de acto de
comercio, se limita a señalar qué actividades son comerciales y cuales no (Art. 20 y 23
C.Co.).

Igualmente nuestro actual Código de Comercio realiza estas enunciaciones en los

artículos antes citados por vía de ejemplo, ello quiere decir que estos listados no son
taxativos, son simplemente declarativos y no limitativos, ello quiere decir que por criterio
analógico se pueden incluir como comerciales o no comerciales otros actos distintos de
los allí señalados, pues si hubiera hecho una relación taxativa carecería de importancia
el acto de comercio.

Hoy el acto de comercio está referido a una actividad económica como lo dice el
profesor Tulio Ascarelli: “el acto de comercio es equivalente a negocio como resultante
 de uno o varios negocios jurídicos económicos y quien realiza esa pluralidad de
negocios de manera ordinaria, habitual y profesional con actos coordinados, repetidos,
en serie y sistemáticos adquiere en Colombia la Condición de comerciante excluyendo
ocasional o esporádico (Art. 11 C.Co.).

DE LOS ACTOS DE COMERCIO Y LOS ACTOS CIVILES.

El tratadista italiano Alfredo Rocco ha buscado señalar las fronteras divisorias del acto
de comercio y del acto civil, más dada su complejidad y dificultad en definirlo no es tarea
fácil encontrar esa línea divisoria, es que el acto de comercio se encuentra en distintos
factores como el de la especulación, comprar para vender, comprar para arrendar,
arrendar para subarrendar. Otras veces el acto de comercio está unido al factor
empresarial como la producción de bienes, empresas de transportes, prestación de
servicios, construcción de obras, etc. Otras veces está referido a la naturaleza
intrínseca de la actividad como las operaciones bancarias y de títulos valores, otras
veces lo encontramos introducidos en el acto como la constitución de sociedades
comerciales. En conclusión esta distinción del acto de comercio con el civil produce las
siguientes consecuencias prácticas:

1. A los actos mercantiles se les aplican normas de Derecho Comercial, a los civiles
normas del Derecho Común.
2. Si el acto de comercio se realiza en forma ordinaria, habitual, coordinada y de manera
profesional imprime a quien lo realiza la calificación de comerciante.
3. Si el negocio es mixto, es decir de naturaleza comercial y civil al mismo tiempo para
una u otra parte, se regirá por las normas del Derecho Comercial dada la relevancia e
importancia del acto de comercio (Art. 22 C.Co).
4. Los actos coordinados, operaciones en serie y estables constituyen la empresa
mercantil que hoy remplaza la vetusta expresión “actos de comercio”.

TEORÍAS PARA EXPLICAR EL ACTO DE COMERCIO.

La doctrina comercial ha ideado varias teorías para explicar el acto comercial sin que
hasta ahora haya sido posible obtener una solución al problema, pues ninguna teoría
lo explica satisfactoriamente. Veamos las más importantes:

a) Teoría de la Especulación: Nace con el Código de Comercio de Napoleón de 1807 y

dedujo que el acto de comercio se resuelve en una sola línea económica: la teoría de
la especulación, quien compra para vender, quien vende para comprar, quien compra
para arrendar, quien arrenda para subarrendar, derivando de estas operaciones una
ganancia como retribución a su intermediación entre productor y consumidor; este fue
el acto tradicional del comerciante que adquiere las cosas del productor y a través del
cambio las coloca al alcance del consumidor. Esta teoría se critica porque reduce al
acto de comercio a una sola línea o producción, compraventa y/o arrendamiento,
dejando por fuera gran cantidad de actos jurídicos que por su naturaleza son
mercantiles como el transporte, las operaciones de banca, de sociedades, seguros,
títulos valores, cuyas características comerciales son innegables.
b) Teoría de la Circulación de la Riqueza: Fundamenta el comercio en la circulación de
la riqueza, productos, dinero o títulos valores. Todo acto o profesión que se interponga
en el movimiento de la riqueza o circulación de la misma es un acto clásico de comercio.
 En conclusión todo movimiento económico que produce circulación de la riqueza es un
acto típico mercantil. Esta teoría es criticada por ser muy amplia y general, pues hay
actividades que producen circulación de la riqueza en el campo económico y no son
comerciales, como la sucesión por causa de muerte, los legados, la donación, la
apropiación ilícita, etc.
c) Teoría de la Circulación por el Cambio: Esta es una teoría intermedia o eclética, se
trata de combinar las dos anteriores bajo el lineamiento que el acto mercantil se origina
y produce circulación de riqueza por la acción de interposición de las leyes de la oferta
y la demanda y así obtener el cambio. Esta teoría tiene un valor de cambio, utiliza solo
bienes o medios para conseguir otros, abandonando aquellos que solamente tienen
poder de uso, pues el comercio se basa en bienes o cosas que tengan valor de cambio
o de uso y este es el fin u objetivo del comercio, lo que permite distinguir el acto civil del
comercial. Esta es la teoría más aceptada, es que el acto de comercio no puede
prescindir de las operaciones de intermediación y circulación de bienes. Por ello existen
compras para el propio consumo, compras en la industria civil, compras directas a los
productores que de acuerdo al Art. 23 C.Co. estos actos no son comerciales. Por lo
tanto no existe unificación de criterios para formular una noción doctrinaria inobjetable
del acto mercantil.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO.

En la redacción de nuestro actual Código de Comercio no hubo un criterio jurídico

dominante para clasificar los actos de comercio, a lo anterior se añade la dificultad
doctrinal de encontrar una definición completa que lo explique. Por eso el jurista italiano
Alfredo Rocco utilizando el criterio histórico ha clasificado los actos mercantiles
tomando en cuenta al sujeto que lo realiza y el acto intrínsecamente mercantil
clasificándolos en actos de comercio subjetivos y objetivos y el jurista León Bolaffio los
denomina accesorios que comprenden actos de comercio formales y actos de comercio
mixtos.

a) Actos de Comercio Subjetivos: La ley le atribuye la mercantilidad al acto por ser

ejecutados por profesionales del comercio (personas comerciantes). Se los llama
también contratos relativamente comerciales porque su mercantilidad depende de la
intención de quien lo realiza. Esta denominación no es aconsejable a pesar de ser
exacta, si se tiene en cuenta que la mercantilidad depende de un elemento
eminentemente subjetivo, se toma al acto de comercio tradicional resultando mercantil
si es ejecutado por comerciantes. Estos actos también son llamados accesorios o por
conexión porque la mercantilidad la derivan de la relación con la empresa comercial a
la que acceden (Art. 21 C.Co.).
b) Actos de Comercio Objetivos, Absolutos o Constitutivos: Son mercantiles
atendiendo a su naturaleza independientemente y sin condición alguna a la persona
que lo realiza, son comerciales aunque no fueren realizados por comerciantes, también
se llaman contratos absolutamente comerciales porque su mercantilidad no deriva de
un elemento intencional, son mercantiles cualquiera que sea la intención de los
contratantes y están señalados en su mayoría en el Art.20 C.Co. y esta clase de actos
son constitutivos de la calidad de comerciante, esto es quien lo realice de manera
ordinaria, habitual y profesional adquiere la condición de comerciante. El acto objetivo
se apoya en una ficción de la ley que lo señala como actos mercantiles cualquiera que
sea en realidad su propósito, pertenezcan o no al campo comercial.
c) Actos de Comercio Formales: Este es el acto objetivo de comercio que se
caracteriza por la forma en que los comerciantes les hayan dado en sus convenciones,
en este caso estariamos hablando del giro y otorgamiento de títulos valores como la
letra de cambio, el pagaré, el cheque, la carta de porte, el conocimiento de embarque,
etc.
d) Actos Mixtos: En la práctica comercial un acto puede ser comercial para una parte y
civil para la otra, a esto se le llama actos mixtos y se presentan cuando en un mismo
acto contractual confluyen actos civiles y mercantiles al mismo tiempo para las partes
o a una de ellas, en este caso predomina el criterio mercantil y el acto o contrato
celebrado en virtud del principio de su conexión pertenece al campo comercial (Art. 22
C.Co).

ACTOS DE COMERCIO QUE ENUMERA EL ART. 20 C.Co.

La citada norma presenta 19 numerales sobre distintos actos mercantiles. Esta

enumeración es enunciativa por vía de ejemplo, no es taxativa, así lo señala el Art. 24
C.Co. las enumeraciones contenidas en los Arts. 20 y 23 C.Co. son declarativas y no
limitativas como también lo evidencia el Art. 21 de la misma obra que expresa que se
tendrán como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con
actividades o empresas de comercio y los ejecutados por cualquier persona para
asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.

Por ser enunciativa esta enumeración cabe la aplicación o extensión analógica, esto es
pueden enlistarse otras actividades como mercantiles distintas de las allí señaladas,
por eso el Art. 24 C.Co. señala que los jueces podrán resolver los casos ocurrentes por
analogía de las normas. Finalmente la doctrina ha señalado que el Art. 20 C.Co agrupa
asuntos mercantiles de distinta naturaleza, actos de comercio formales, subjetivos,
objetivos, mixtos, etc. aclarando que el alcance que se le da al acto de comercio la
dogmática moderna lo emplea como negocio jurídico.

ART. 20 C.Co. NUM. 1°, 2° Y 3°:

Señala como comerciales en su numeral 1° la adquisición de bienes a título oneroso

con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos. Esta
comercialidad que enuncia es meramente relativa porque la mercantilidad del acto
depende de la adquisición de cualquier clase de bienes a título oneroso con la intención
de volver a enajenarlos, es decir especular con los bienes que adquiere a título oneroso
excluyendo las adquisiciones a título gratuito, incluye toda clase de bienes muebles,
inmuebles, dinero, divisas, vehículos, semovientes, etc. A su vez el num. 2° habla de
La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el
arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para
subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos, todo ello con el fin de obtener
un lucro o ganancia, mercantilidad que es relativa porque ésta depende de la intención
del adquiriente, si compra para arrendar o arrienda para subarrendar, aunque
posteriormente no lo haga el acto es comercial teneiendo en cuenta esa intención.
Finalmente el numeral 3° señala El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o
sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar
habitualmente dinero en mutuo a interés, este numeral no se refiere a los préstamos u
 operaciones bancarias o financieras, se refiere a negocios relativamente comerciales
de personas que entregan dinero en calidad de mutuo a interés haciendo del agio su
ocupación u oficio, es quien recibe dinero en calidad de mutuo a interés con la intención
de volverlo a prestar así no lo haga, el sólo acto de interés lo hace comercial, es que el
interés es uno de los requisitos de la naturaleza del mutuo comercial, el interés es el
precio que se paga por el uso del capital que es objeto del contrato de mutuo.
Finalmente, de acuerdo a las normas del Derecho financiero las que fijan las tasas de
interés son de orden público, son normas de carácter imperativo que doblegan el
principio de la autonomía de la voluntad, pues si se pactan intereses superiores a los
establecidos por la ley el deudor puede pedir la rebaja de ese interés excesivo,
denunciar por usura y el acreedor pierde o es condenado a devolver los intereses
pagados en exceso.

NUMERAL 4° ART. 20 C.Co.:

La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la

prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas
con los mismos. El Art. 515 C.Co. define qué es establecimiento de comercio y se
entiende por éste un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar o
cumplir con los fines de la empresa. De la anterior definición se colige que el
establecimiento de comercio es carente de personalidad jurídica, esto es carece de
personería jurídica pero con categoría y autonomía propias. Forman parte de un
establecimiento de comercio los siguientes elementos:

a) La enseña o nombre comercial y las marcas de los productos y servicios.

b) Los derechos del empresario sobre las invenciones y creaciones industriales o
artísticas que se utilicen en las actividades del establecimiento.
c) Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y demás valores
similares.
d) El mobiliario y las instalaciones.
e) Los contratos de arrendamiento en caso de enajenación del local y las
indemnizaciones que conforme a la ley tenga el arrendatario.
f) El derecho de impedir la desviación de la clientela y la protección de la fama comercial.
g) Los derechos y obligaciones comerciales derivadas de la actividad propia del
establecimiento, siempre que no provengan de contrato celebrado exclusivamente en
consideración al titular de dicho establecimiento.

Bajo la denominación de establecimientos de comercio quedan comprendidos los

almacenes, fábricas, bares, sucursales de sociedades comerciales, agencias de
sociedades, los martillos y bolsas de valores, hoteles, restaurantes, bancos,
establecimientos de crédito, etc. aclarando que todas las operaciones que se realicen
sobre éstos tienen la calidad de comerciales, carece de importancia qué persona lo
celebra son actos de comercio objetivos absolutos.

El Art. 13 C.Co. presume legalmente que quien tiene un establecimiento de comercio

abierto al público ejerce la actividad mercantil y se presume la calidad de comerciante,
presunción de orden legal que admite prueba en contrario.
A su vez el Art. 30 C.Co. ordena matricular en el registro comercial de la Cámara de
Comercio dentro del mes siguiente a su apertura al establecimiento mercantil y en esta
petición de matrícula se indicará el nombre o enseña comercial del establecimiento,
dirección, patrimonio, persona que lo administra, etc. y a partir de su matrícula existe la
presunción de que su propietario es la persona inscrita y todo acto que modifique o
afecte el establecimiento de comercio ha de inscribirse en el registro mercantil y su
omisión produce el efecto de inoponibilidad que señala el Art. 901 C.Co.

Igualmente el Art. 533 C.Co. establece que el establecimiento mercantil puede ser
objeto de contrato de arrendamiento, usufructo, anticresis, prenda y cualquier limitación
o modificación a la propiedad debe celebrarse por documento escrito privado o público
con el reconocimiento de las firmas de los otorgantes, so pena de no generar efectos
jurídicos entre las partes mas si frente a terceros. Finalmente la venta o enajenación de
un establecimiento de comercio se entiende realizada en bloque como unidad
económica explotable, no se necesita detallar en el documento los bienes o elementos
que lo integran, a menos que el vendedor se reserve para sí un elemento del
establecimiento caso en el cual debe expresarse taxativamente.

NUM. 5°: CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES, LA

ADMINISTRACIÓN DE ESTAS Y NEGOCIACIÓN DE APORTES:

El Art. 1° de la Ley 222 de 1995 distingue cuando una sociedad es comercial y cuando
es civil y dice que se tendrán como comerciales para todos los efectos legales las
sociedades que se formen para la ejecución de actos mercantiles o actos de comercio,
en tal caso la sociedad será comercial y si su actividad es mixta (actos civiles y
comerciales) la sociedad será mercantil aclarando que las sociedades que no
contemplen en su objeto actos mercantiles serán civiles, sin embargo cualquiera que
sea el objeto de una sociedad y sea anónima o de responsabilidad limitada estarán
sujetas para todos los efectos legales a la norma mercantil. En conclusión tanto las
sociedades comerciales como las civiles se sujetan a las disposiciones del Código de
Comercio, por ello los actos que nacen de la administración de la sociedad y de la
negociación de sus aportes son actos objetivos absolutos de comercio, es que los
aportes en la sociedad tienen nombres distintos, en la limitada se llaman cuota social,
en la colectiva partes de interés, en la anónima acciones.

NUM. 6°: GIRO, OTORGAMIENTO, ACEPTACIÓN Y NEGOCIACIÓN DE TÍTULOS

VALORES:

Los títulos valores son el medio en que se vale el mundo comercial para movilizar sus
riquezas con mayor facilidad y seguridad. El Art. 619 C.Co. afirma que los títulos valores
son los documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo
que en ellos se incorpora, pueden ser al portador, a la orden, de contenido crediticio,
de tradición o de mercancías; por ello los títulos valores son documentos formales
porque deben expresarse en un texto escrito que deben reunir requisitos generales y
especiales que la misma ley lo exige y si carecen de esos elementos el título valor
igualmente carece de eficacia cambiaria. Los títulos valores son actos de comercio
formales absolutos que descansan en los siguientes principios fundamentales:
literalidad, autonomía, incorporación y legitimación.