UNIDAD I

Obligaciones: Concepto, Terminología, Definición. Evolución del concepto.-

Art. 724 CC- DEFINICION: “La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el
derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a
obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés”.
Art. 725 CC REQUISITOS: “La prestación que constituye el objeto de la obligación debe ser material y
jurídicamente posible, lícita, determinada o determinable, susceptible de valoración económica y debe
corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimonial del acreedor”.
TERMINOLOGIA
Esa relación jurídica, considerada en todos sus elementos se denomina obligación, expresión que nos parece
claramente superior a las restantes, por diversas razones:
El término obligación tiene incorporada la noción de bipolaridad, un lado activo (acreedor) y otro pasivo
(deudor), por lo que se la considera superior. La faz activa y la faz inactiva son conexas entre sí; esto es son
interdependientes, pues no existe el uno sin el otro, y poner énfasis en una u otra de ambas facetas implica
prescindir de esta de esta interdependencia o conexidad.
Esta expresión pone énfasis en el poder de compulsión sobre el deudor que implica el nexo obligatorio. Se
llama “crédito” cuando se la contempla desde el lado del acreedor y “deuda” si se la mira del lado del deudor.
Giorgianni decía…”en definitiva con el vocablo obligación no se quiere designar sólo la posición subordinada
del obligado, sino la situación jurídica del conjunto, de la misma manera que la expresión servidumbre designa
en su conjunto la situación jurídica indicada por ésta y no solamente la posición subordinada del fundo
sirviente.”
La palabra obligación, tiene tanta energía y efecto expansivo en términos jurídicos y lingüísticos que resulta
comprensible su frecuente utilización y sugeneralización.
El derecho de las obligaciones, es en esencia, el derecho de las obligaciones patrimoniales, el que ha sido
llamado “el derecho del cotidiano comercio de la vida”, por oposición al derecho comercial o del comercio, que
nace del derecho civil y sólo contempla las relaciones entre los comerciantes. El derecho de las obligaciones
tiene principalmente en cuenta el tráfico jurídico: el intercambio de bienes y servicios.
DEFINICIÓN DE LAS INSTITUTAS:
“OBLIGATIO EST VINCULUM JURIS QUOD NECESSITATE ADSTRINGIMUR ALICUIUS SOLVENDAE REI,
SECUNDUM NOSTRAE CIVITATIS IURE” (La obligación es un vínculo jurídico que nos constriñe a pagar
algo a otro, según el derecho civil.)
La definición de las institutas, que es la más clásica, ha sido un concepto afortunado, como dijera Demogue, y
Pothier reprodujo. Ella inspiró el art 1101 del Código Napoleón, y otros muchos ordenamientos civiles del siglo
XIX la receptaron, la reprodujeron o al menos la mencionaron. Pero no es una definición aceptada por todos
los autores; la mayoría de los civilistas modernos no está de acuerdo con ella.
Actualmente el tema es meramente histórico, ya que la omisión de Vélez de definir la obligación ha sido
salvada por el Nuevo Código Civil y Comercial sancionado por la ley 26.994, que lo define en su art. 724.
Obligaciones reales, ambulatorias o propter rem. Diferentes Supuestos.-
La mayoría de las obligaciones son personales, pesan sobre la persona que las contrajo. Sin perjuicio de ello,
existen también las llamadas obligaciones reales, ambulatorias o propter rem, género intermedio entre las
obligaciones y los derechos reales.
No constituyen propiamente derechos reales pero se diferencian de las obligaciones en que siguen la suerte
de la cosa, esto es, tienen una relación directa con una cosa determinada, difiriendo radicalmente de los
derechos personales. No constituyen ni una cosa, ni la otra, sino un tercer género, diverso de ambas.
Las obligaciones ambulatorias o propter rem, constituyen la excepción al principio general, toda vez que
siguen la suerte de la cosa sobre la que se constituyen. Fueron definidas por juristas brasileños, como figuras
jurídicas híbridas, situadas en un área intermedia entre las obligaciones y los derechos reales.
Lo característico de estas obligaciones es que se constituyen en estrecha conexión con una cosa, es decir,
con cierta relación de señorío sobre la cosa y, por consiguiente el crédito o deuda nace, subsiste o se
extingue con la relación. Si el acreedor o deudor propter rem deja de estar en relación con la cosa, ya sea
porque la abandona o la enajena, queda desobligados de la obligación propter rem y ésta se desplaza hacia el
nuevo dueño o poseedor, por lo que se dice que la obligación es ambulatoria.
En el viejo código éstas obligaciones estaban contempladas en los art. 2416, 3266, 3268 in fine y 575.
En el nuevo ordenamiento, no se aprecia con tanta nitidez, aunque sin duda está presente.
DIVERSOS SUPUESTOS DE ESTAS OBLIGACIONES:
Obligación de pagar la medianera, puesto que es una carga inherente a la posesión Art. 2014 CCC.
La obligación de los condóminos del pago de la contribución por mejoras en un inmueble común.
La obligación de contribuir a los gastos de conservación o reparación de la cosa común constituye una típica
obligación propter rem, dado que tiene origen en la relación real de condominio.
Las deudas por impuestos y tasas constituyen obligaciones propter rem.
Deudas provenientes de obras municipales.
La obligación de los vecinos de dar paso al propietario de una finca encerrada (Art. 2166 CCC).
La obligación de contribuir al pago de las expensas comunes a los propietarios de pisos o departamentos
dispuesta por el art. 2048 a 2050 CCC, respecto de edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal.
Elementos de la obligación: Concepto. Caracteres. Naturaleza Jurídica.-
Los elementos esenciales de la obligación, son aquellos presupuestos constitutivos, que no pueden faltar
nunca en las obligaciones, ya que constituyen su esencia y caracterización.
Según Llambías, los elementos de las obligaciones son “los factores irreductibles que hacen a su existencia
misma, de donde, si alguno de ellos faltare puede haber otras figuras, pero no obligación”.
En las obligaciones contractuales la voluntad ha de constar expresamente no sólo sobre la voluntad de
obligarse, sino también sobre la concurrencia de unos elementos esenciales.
Elementos de las obligaciones
1) Sujetos: Acreedor Deudor
2) Objeto: Prestación
3) Causa (fuente): Actos lícitos; Hechos ilícitos.
CARACTERES DE LA OBLIGACIÓN
1) La obligación es un vínculo jurídico o de derecho:
La relación jurídica obligacional es un vínculo jurídico o nexo de derecho entre uno o varios acreedores o uno
o varios deudores, al menos uno de cada uno de los polos subjetivos que componen la obligación. Ese vínculo
puede basarse bien en un título de deuda o bien en una conducta determinada que lleve aparejado efectos
jurídicos de tipo obligacional, como sería un acto imprudente que cause un daño, un reconocimiento de
deuda, un acto voluntario, etc.
2) La obligación tiene una naturaleza pecuniaria:
Toda obligación supone una relación de persona a persona, pero no todas las relaciones personales suponen
una obligación. Si no son susceptibles de una valoración pecuniaria, no constituyen una obligación.
No todos los derechos pecuniarios están comprendidos dentro de la teoría de las obligaciones, ya que los
derechos reales y los intelectuales están excluidos de ese concepto.
3) La obligación es una relación personal:
Esta característica es lo que la distingue del derecho real. Supone una relación de al menos dos personas.
Además puede haber pluralidad de acreedores y deudores.
4) La obligación es un vínculo marcado por la relatividad:
La relatividad como característica de la obligación significa que se trata de una situación jurídica en la que
participan dos sujetos claramente determinados. No se trata del deber jurídico de un sujeto frente a la
colectividad como un todo o frente a toda la sociedad.
5) Correlatividad:
La obligación jurídica es un vínculo de correlatividad entre dos sujetos, pues a la existencia de un deber
jurídico se corresponde un derecho subjetivo de crédito.
6) La obligación está esencialmente limitada en el tiempo:
No significa que no puedan existir obligaciones de tracto sucesivo, fluyentes o de larga vigencia temporal,
pero incluso en esos casos la obligación está marcado por la nota de temporalidad. Es inconcebible en
nuestros días que existan obligaciones perpetuas.
7) La obligación es normalmente un vínculo compulsivo:
El derecho establece medios de coerción o compulsión para el caso de que el deudor no cumpla con su
obligación. El acreedor es titular de un derecho de crédito que lo legitima a ir a la justicia en caso de
incumplimiento, ejecutando una ejecución coercitiva de la prestación comprometida y no satisfecha. El deudor
también puede liberarse de la obligación cuando el acreedor no la quiere recibir, entonces la consigna
judicialmente quedando liberado de los riesgos de la prestación.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA OBLIGACIÓN:
1) TEORÍAS SUBJETIVAS:
Son las tradicionales y de tendencia individualista. Caracterizan la relación desde el sometimiento personal del
deudor hacia el acreedor, quien se compromete a dar, hacer o no hacer. Restringe su libertad al imperio de
los poderes y facultades que el ordenamiento jurídico brinda a este.
2) TEORÍAS OBJETIVAS:
Se concibe a la obligación ya no como un vínculo de persona a persona sino de patrimonio a patrimonio.
La obligación es un derecho sobre los bienes y ya no más sobre las personas.
3) TEORÍA DE LA DEUDA SIN RESPONSABILIDAD:
Es una variante de la teoría objetiva. Aquí la obligación se halla compuesta de dos elementos, la deuda y la
responsabilidad. La deuda es el deber de realizar una prestación y la responsabilidad es el efecto que entra
en juego, a raíz del incumplimiento de la obligación y que afecta los bienes del deudor.
La persona que asume una obligación no se hace cargo solamente de un deber moral, sino que corre el
riesgo de perder su patrimonio, o una parte de él, en caso de no cumplir la obligación asumida.
Actualmente, la doctrina que acepta la existencia de estos dos elementos, no los considera ni separados ni
aislados, sino fusionados, unidos, formando una unidad orgánica. Sólo mediante una concepción integral se
puede explicar la esencia de la obligación.
Prestación: Concepto Conducta del deudor. Requisitos. Clases.-
El objeto de la obligación es la prestación prometida por el deudor, la que puede consistir en un dar, en un
hacer, o en un no hacer. Vale decir que el objeto de la obligación es un acto, un comportamiento o una
conducta que debe cumplir el deudor y no la cosa o el servicio debido.
La prestación es el comportamiento debido y exigible al deudor, el que tiene carácter patrimonial y realiza y
corresponde al interés del acreedor, siendo éste el objeto del derecho de crédito.
Constituye por una parte, el fin de la obligación, esto es la ventaja que al acreedor se promete de ella, y, por
otra, la limitación impuesta al deudor, por el deber que alcanza a éste de hacer o no hacer algo. La prestación
suele ser comúnmente, un hecho positivo cuando el deudor se obliga a dar o hacer algo o un hecho negativo
cuando se obliga a una abstención, esto es a no hacer algo.
El cumplimiento de la prestación no debe confundirse con la satisfacción del interés del acreedor, porque si
fueran equiparables, todas las obligaciones serían de resultado.
Conforme los art. 746 a 761 y 773 a 778 CCC, el objeto de las obligaciones pueden ser prestaciones de dar,
hacer o no hacer.
El nuevo régimen jurídico sancionado por la ley 26.994 contiene una muy escueta regulación de las
obligaciones de hacer plasmado en el código civil de manera insuficiente en los art. 773 a 777 CCC, y
quedándose en la mera definición de la obligación de no hacer, en el comienzo del art 778 del CCC, lo que
implica directamente un desatino y estableciendo en su última parte que su incumplimiento imputable permite
reclamar la destrucción física de lo hecho y los daños y perjuicios. Muchas veces quien persigue a
destrucción de algo ya construido muestran actitudes caprichosas o parten de un anterior silencio, lo que
implica una dualidad incompatible, este tipo de actitudes duales no deben ser amparadas por el derecho.
REQUISITOS QUE DEBE REUNIR:
El nuevo código civil en el art. 725 regla los requisitos expresando:” La prestación que constituye el objeto de
la obligación debe ser material y jurídicamente posible, lícita, determinada o determinable, susceptible de
valoración económica y debe corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimonial del acreedor”.
El objeto de las obligaciones debe cumplir los siguientes requisitos
a) Debe ser posible: Nadie puede obligarse a una prestación imposible. Obligarse a lo imposible, equivale a
obligarse a nada. La posibilidad es el más esencial e insustituible de los requisitos de la prestación.
b) Debe estar en el comercio: Son nulas como si no tuvieran objeto las convenciones o actos realizados
respecto de bienes que no están en el comercio. El art. 234 del nuevo código civil establece “Están fuera del
comercio los bienes cuya transmisión está expresamente prohibida:
1) Por ley
2) Por actos jurídicos, en cuanto este código permite tales prohibiciones”. A contrario sensu de esta
norma, puede predicarse la existencia de un principio general de que están en el comercio todas las cosas
cuya enajenación no fue re expresamente prohibida por la ley o por actos jurídicos válidos.
3) Debe ser lícita: La prestación comprometida debe ser lícita. Todo objeto contrario a la ley anula la
obligación. Para poner un ejemplo, conforme la clausula moral del ordenamiento argentino, las sociedades
que tuvieran por objeto, cometer hechos ilícitos no podrían ser autorizadas a funcionar, y si lo hubieran sido al
comprobarse, debería retirársele la personería. Como por ejemplo la sociedad que se estableciera con el
objeto de ejercer el contrabando o la trata de personas no podría ser autorizada a funcionar. Se debe concluir
que en las obligaciones no debe hallarse la ilicitud de objeto en tal caso la obligación sería nula, como si no
tuviese objeto.
4) No debe ofender la moral o las buenas costumbres: En un fallo trascendente se dijo que no todo lo
moral debe ser jurídico, todo lo jurídico debe ser moral. En un voto minoritario, se sostuvo que los alcances
del principio moral contenido en el art. 953 del CC se proyectan sobre la totalidad del ordenamiento jurídico en
su totalidad, lo mismo cabe decir para el art. 279del CCC. Cuando una prestación es contraria a la moral o las
buenas costumbres, al igual que cuando ella es ilícita y se peticiona igualmente su cumplimiento, los
tribunales suelen aplicar el principio de derecho de que nadie puede invocar su propia torpeza.
 5) Debe ser determinado o determinable: Si bien no es estrictamente necesario que sea determinada
desde sus orígenes, sí debe ser determinable. No podría obligarse al deudor al pago de una cosa o hecho si
no se puede precisar cuál es esa cosa o el hecho debido.
Sujetos de la obligación: Requisitos que deben reunir.-
Son las personas entre las cuales se establece el vínculo obligacional. La relación jurídica obligacional debe
tener al menos dos sujetos: uno activo o acreedor, porque titulariza el crédito, antes que porque puede
perseguir su cobro; y otro pasivo o deudor, este es el obligado a dar una prestación, por la que debe
responder con su patrimonio en el caso de incumplimiento imputable.
El carácter múltiple de la de la obligación normalmente se refiere a la pluralidad de sujetos, aunque también
pueden existir varias prestaciones; existirá pluralidad de sujetos, aunque también puede existir varias
prestaciones, normalmente existirá pluralidad de sujetos obligados a una única prestación, en cuyo caso se
estará en presencia de un frente codeudor, que puede estar obligado a satisfacer una obligación simplemente
mancomunada (Art. 825 CCC), una prestación solidaria (Art (827 a 849CCC), una obligación concurrente (Art.
850 a 852 CCC) o una prestación indivisible (Art. 813 a 824 CCC).
REQUISITOS QUE DEBEN REUNIR:
a) Poseer capacidad: Pueden constituirse en sujetos activos o pasivos de las obligaciones tanto las personas
físicas (Art. 22 y23 CCC), como las personas, sean de carácter público o privado (Art. 141 y 143 CCC).
El nuevo ordenamiento no los declara expresamente personas, entendemos que otros centros de imputación
de derechos y obligaciones o haces de imputación, como los cementerios privados, podrían también ser
sujetos obligacionales, dado que se trata de patrimonios de afectación específica, que tenor de los art.
2104,2109 y 2110 CCC podrían ser titulares de derechos y obligaciones y demandar o ser demandados como
tales, lo que califica a un sujeto obligacional.
b) Debe tratarse de sujetos distintos: Las calidades de acreedor y deudor no pueden coincidir en una misma
persona, pues de otro modo se opera la extinción de la obligación por ser confusión (Art. 931 CCC), ya que
nadie puede deberse a sí mismo una prestación.
c) Ser determinados o determinables: Como regla o principio general se exige que los sujetos de la obligación
estén determinados; la ley admite, excepcionalmente, una indeterminación provisoria del sujeto activo, que
debe cesar en el momento.
CAUSA: El Art. 726 del CCC “Causa. No hay obligación sin causa, es decir sin que derive de algún hecho
idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico”
Toda obligación supone un antecedente que da origen, es decir, que le sirve de fuente. En esto, las
obligaciones no hacen sino cumplir la regla de la causalidad, que gobierna todos los fenómenos de la
naturaleza.
Causa. Acepciones. Distinción entre causa fin y causa motivo. Causa Fin y Causa Motivo en el Nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación.-
1 Causa
Fuente: Es la causa antecedente, el origen, la generatriz de la obligación, es el origen de la obligación, el
hecho, acto o relación jurídica que sirve de fundamento a la obligación.
2 Causa
Fin: Significa la finalidad inmediata, el objetivo próximo perseguido por las partes al contratar. Todos los
objetivos, los más inmediatos, están íntimamente ligados a la estructura de cada contrato. Ella es objetiva,
abstracta, intrínseca, impersonal e inmutable.
3 Causa
Motivo: Comprende todo lo que las partes han tenido en mira al realizar el negocio jurídico, o sea, sus fines
mediatos. Es una causa concreta y personal, es subjetiva y cambia según las personas de los contratantes.
DISTINCIÓN ENTRE CAUSA FIN Y CAUSA MOTIVO
CAUSA FIN: Es la finalidad inmediata que las partes persiguen al contratar o celebrar un negocio jurídico (por
ejemplo: alquilar un inmueble).
Es el propósito típico y general que el negocio configurado cumple, es concebido de modo abstracto (idéntico
en cada contrato tipo o negocio tipo)
Es intrínseca al contrato. Está ligada a la estructura del contrato y no cambia según los contratantes
Es objetiva, impersonal, abstracta e inmutable
No varía según las personas de los contratantes.
Siempre surge evidente de la lectura del contrato, por lo que el juez siempre deberá tenerla en cuenta.
Normalmente, cumple una función interpretativa y calificadora del contrato. Según el supuesto puede servir de
base para el planteo del pacto comisorio (art. 1086 CCC), de la excepción de incumplimiento contractual (art.
1083 y 1084 CCC) o de la doctrina de la imprevisión (art. 1091CCC).
CAUSA MOTIVO:
Es el objetivo mediato o final que las partes buscaron al contratar (por ejemplo: Instalar una peluquería en el
inmueble alquilado), llamada por algunos la causa impulsiva.
Es el motivo o móvil particular de las partes que la impulsaron a concretar el acto o negocio.
Puede ser intrínseca al contrato o permanecer en el pensamiento de las partes, sin manifestarse.
Es subjetiva, concreta, intrínseca al contrato, esencialmente personal y ocasional.
Es variable, no es la misma para todos y cambia según las personas de los contratantes.
Para poder ser tenido en cuenta por el juez, debe tratarse de una causa motivo reconocible. Es decir, el
motivo debe ser determinante del acto y ser exteriorizado en el acto o surgir de él, debiendo ser conocido por
ambas partes.
Cuando el motivo es reconocible, al haber sido explicitado o surgir evidente del contrato, la causa motivo
puede servir para plantear la ineficacia del acto por contrariar la ley, la moral o las buenas costumbres (art.
279 CCC).
Puede servir también para el planteo de la doctrina de la frustración del fin del contrato (art. 1090 CCC)
LA CAUSA FIN Y LA CAUSA MOTIVO EN EL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL
El nuevo ordenamiento jurídico sancionado por Ley N° 26.994 innova en materia causal, por una parte al
exigir, en su art. 735 de rondón, la licitud de la causa, introduciendo un elemento que no contenía el Código de
Vélez y que sí se encuentra en el art. 1108 del Código de Napoleón, con lo que el apartamento del régimen
anterior en esta materia es manifiesto desde un comienzo.
Por otra parte, en nuevo código disgrega o dispersa la normativa relativa a la causa, esparciendo algunas
normas en el segmento de los requisitos del acto jurídico (art. 281 a 293 CCC), otras en el sector de los
requisitos de la obligación (art. 726 y 727 CCC) y otra en el segmento del reconocimiento de la obligación (art.
735 CCC).
En este sentido expresa el art. 281 CCC: “Causa. La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento
jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando
sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas
partes.”
Gagliardo:” Causa es la justificación que el esquema del contrato explicita de la respectiva obligación;
obligación que, por otra parte, siempre resulta similar para un mismo tipo contractual…..Mientras que el
motivo alude a una razón individual y variable….,es una razón subjetiva, particular e independiente, que suele
no trascender al contrato. Es parte de la intimidad del contratante que cabe coincidir o no con la causa; el
motivo puede responder a varias causas y circunstancias…el motivo adquiere relevancia jurídica cuando el
sujeto así lo desea y lo exterioriza de modo de controvertirlo en un dato concluyente del negocio jurídico. Así
no cabe referirse a motivos del contrato, sino a motivos de los singulares contratantes, cuya significación
jurídica será diversa de la causa, aunque de manera ocasional coincidan.
”Art. 282 CCC edicta: “Presunción de causa. Aunque la causa no esté expresada en el acto se presume que
existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda
en otra causa verdadera”.
Art. 283 CCC:” Acto abstracto. La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles en el acto
abstracto mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice”
Art. 726 CCC:” Causa. No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo para
producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico”.
Art 727 CCC:” Prueba de la existencia de la obligación. Presunción de fuente legítima. La existencia de la
obligación no se presume. La interpretación respecto de la existencia y extensión de la obligación es
restrictiva. Probada la obligación, se presume que nace de fuente legítima mientras no se acredite lo contrario”
Esta norma viene a establecer reglas sobre la carga de la prueba de la obligación y a facilitar la atribución de
las responsabilidades derivadas de esa prueba o de esa falta de prueba.
Si la carga de la prueba no es otra cosa que la necesidad de probar para vencer, pude hablarse con asidero
del riesgo de la prueba antes que de su carga, pues el precio de no probar es perder el litigio.
En presencia, de un documento, el juez puede establecer instantáneamente su valor probatorio, pero frente a
un indicio sólo se llega a establecer una presunción a través de un razonamiento en que las probabilidades
aparecen y desaparecen, variando al infinito. Por eso se le llama también prueba circunstancial o artificial, no
porque sea arbitraria, sino porque en más o en menos es obra del hombre….Se ha discutido si la presunción
constituye realmente una prueba, pero la duda se aclara si se tienen en cuenta sus efectos procesales, que no
son otros que los de invertir la carga de la prueba.
Al que la invoca le basta probar el antecedente para que la presunción actúe, y al que pretende destruir sus
efectos corresponde la prueba en contrario” Allí entra a jugar el in fine del art. 727 CCC: cuando se ha
probado la obligación, la presunción de que ella ha nacido de fuente legítima impera hasta que se haya
acreditado lo contrario, momento en que ella cae, ya que se ha demostrado falaz la presunción y, como tal,
ella no puede sostenerse.
Efectos de las obligaciones. Concepto: Efecto entre las partes, con relación a terceros. Clasificación
de los efectos entre las partes. El cumplimiento de la obligación.
Concepto: Son las consecuencias que surgen de la relación obligacional con relación al deudor: dispositivos
para su satisfacción; con respecto al deudor: derecho correlativos de su deber.
Los efectos de las obligaciones son las consecuencias de ellas mismas; surgen de la dinámica de la relación
obligacional, pudiendo proyectarse:
1) sobre el acreedor (art. 730 CCC), en una serie de mecanismos y dispositivos que facultan al acreedor a
emplear diversos medios legales para lograr el cumplimiento y así ver satisfecho su interés; y
2) sobre el deudor (arts. 731 y 732 CCC), quien carga con el derecho-deber de cumplir la prestación
comprometida. Se trata de un deber, ya que el deudor que no cumple voluntariamente puede ser coaccionado
al cumplimiento; pero, a la vez, se trata de un derecho, ya que el deudor tiene el derecho de liberarse del yugo
obligacional.
Tipos de efectos:
1. Inmediatos y diferidos:
a. Inmediatos: no están sometidos a ninguna modalidad que las demore
b. Diferidos: actúa un plazo inicial o una condición suspensiva que postergan el incumplimiento de la
obligación.
2. Instantáneos y permanentes:
a. Instantáneos: se agotan con una prestación unitaria
b. Permanentes: se prolongan con el tiempo Entre quienes se producen: 1. Solo se produce entre las partes y
sus sucesores 2. No puede ser opuesta a terceros 3. Los terceros deben abstenerse de perturbar el ejercicio
de los acreedores (salvo que sean simulados o fraudulentos)
Inoponibilidad de los efectos – Excepción- : Algunos terceros tienen que respetar las virtualidades de una
obligación ajena. Ejemplo: si D vende a A y también a N (de buena fe) debe respetar el derecho del
acreedor(A).
Invocabilidad de efectos: los acreedores pueden prevalecer de una relación entre su deudor y otro deudor:
1. Acción subrogatoria (indirecta u oblicua) 2. N deudor de A; A de D = N puede accionar sobre D.
2. Contrato a favor de terceros: es un contrato concebido a favor de un tercero. El beneficiario debe aceptar la
ventaja, se debe notificar al obligado quien compromete su comportamiento (antes de ser revocado)
3. Contrato de terceros/ sin representación: fenómeno de la representación: cuando uno realiza un acto a
nombre de otro sin autorización. Cuando no hay autorización, el titular debe ratificar lo realizado (mandato)
Sino hay ratificación, el que obró debe satisfacer perdidas e intereses.
4. Promesa de hecho de un tercero: en un contrato se promete el hecho de un tercero. Ejemplo: D promete a
A que T pintará su casa. Para eso debe haber aceptación del tercero por quien se promete. Debe efectuarse
la ejecución de lo prometido por el 3ro, sino se responsabiliza el prometiente. Este acto es caracterizado como
una gestión de buenos oficios: el prometiente se limita a gestionar el acto sin garantizar resultados (obligación
de medios) Efectos con respecto al acreedor: dotado de poderes para satisfacer en especio o por equivalente
o proteger la integridad del patrimonio del deudor para satisfacerse.
1. Efectos principales:
a. Normales: cuando el acreedor se satisface en especie. i. Cumplimiento espontáneo: el único incentivo es la
moral ii. Ejecución forzada: emplea los medios legales para que el deudor cumpla iii. Ejecución por otro: se lo
hace procurar por otro a costa del deudor.
b. Anormales: cuando el acreedor se satisface por equivalente: indemnización correspondiente.
2. Efectos auxiliares:
a. Medidas precautorias o cautelares: pueden ser deducidas antes o después de la demanda judicial
(Embargo, inhibición general de bienes)
b. Acciones de integración y deslinde: recomponen el patrimonio desintegrado por un acto simulado,
fraudulento o al reemplazar al deudor inactivo en la percepción de sus propios créditos o evitar que se
confundan dos patrimonios.
Efectos de las obligaciones sobre el acreedor
El derecho establece herramientas y procesos para poder salvaguardar al acreedor. Existen cuatro formas de
proteger los derechos del acreedor sobre la deuda: la tutela satisfactiva, la tutela conservatoria, la tutela
resolutoria y la tutela resarcitoria.
Efectos con respecto al deudor:
-Derechos previos al cumplimiento: obtener la recepción o cooperación del acreedor; la falta de cooperación
resulta en mora del acreedor
-Derechos al intentar cumplir: está facultado para hacer el pago por vía judicial
-Derechos al cumplir: obtener la liberación correspondiente.
-Derechos ulteriores al cumplimiento: repeler las acciones del acreedor si se halla extinguida la deuda.
EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN
“De la constitución de la obligación deriva, como efecto inmediato, el deber de prestación, o sea, de
cumplimiento exacto, al que corresponde... simétricamente el derecho del acreedor a la prestación”.
“entre los caracteres de las obligaciones se destaca su vocación por la extinción, o sea, que están llamadas a
extinguirse. Mientras los derechos reales tienden a constituir situaciones de permanencia -salvo excepciones,
como la garantía, precisamente por su carácter de accesorios a derechos crediticios-, las obligaciones „nacen
para morir‟, es decir, para ser cumplidas, y es en la muerte en donde el acreedor encuentra generalmente la
satisfacción de su interés” y “la existencia de la obligación llama a su realización en tanto está vuelta hacia su
fin (pago), hacia el cumplimiento, que es su muerte. La obligación es un ser para la muerte y se extingue,
pues, de un modo natural cuando se la paga espontáneamente; se cierra, de tal modo, su ciclo natural, vital.
Esta elemental descripción pone de relieve el modo normal, propio-auténtico, de ser-obligación. En tales
circunstancias, la obligación cierra su ciclo existencial con la esperada y previsible muerte (pago). La
obligación se extingue, pues, en el primer tramo (región) de su existir, esto es: en el estado, situación, de
deuda. La otra región, la anormal, artificial, patológica (que está en potencia; en un estado de posibilidad;
como uno de sus posibles), se desvanece en la radical imposibilidad de existir (actualizarse) frente al pago de
la obligación”
El cumplimiento de la obligación consiste, en principio, en la ejecución exacta de la prestación
comprometida en el acto constitutivo del vínculo.
El nuevo Código Civil y Comercial, siguiendo la senda del Código de Vélez (art. 725, Ia parte), define al pago
como el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación (art. 865 CCC).
La acreditación del pago o cumplimiento de la obligación se encuentra a cargo del deudor que lo invoca, pues
las reglas generales del onus probandi colocan en cabeza de quien pretende beneficiarse con lo previsto por
una disposición legal probar la situación de hecho contemplada en la norma cuya aplicación pretende.
Por ende -y como establece el art. 865 CCC- el cumplimiento exacto de la obligación le confiere al deudor el
derecho de obtener la liberación correspondiente, o el derecho de repeler las acciones del acreedor, si la
obligación se hallase extinguida o modificada por una causa legal. Ese es el principio general.
 UNIDAD II
El pago como medio de extinción obligacional. Concepto. Naturaleza jurídica del pago. Pago y
legitimación: legitimados para el pago. Solvens: Legitimación pasiva para el pago. Accipiens.
El pago como medio de extinción obligacional:
El pago es uno de los medios de extinción de las obligaciones que contempla el art. 865 CCC.
El pago disuelve la relación contractual que existe entre las partes, realiza la obligación y, al realizarla, la
líquida; con el pago, por tanto, el vínculo alcanza su plenitud y, a partir de entonces, deja de surtir efectos,
salvo la subsistencia de la responsabilidad por evicción y vicios ocultos, o la posibilidad de la ulterior
invalidación del pago que hace renacer la obligación.
La prestación cumplida, para configurar un cumplimiento o pago válido y liberatorio, debe amoldarse al plan
prestacional; sabido es que la prestación se inserta en un programa o proyecto de la conducta futura del
deudor, al establecer ese plan de prestación el interés del acreedor y el objeto esperado por éste de la
obligación. A diferencia de los derechos reales, las obligaciones no son permanentes, tienden a realizarse y
desaparecer.
Concepto: En sentido estricto, pago es el cumplimiento de la prestación debida, ya se trate de una obligación
de dar, de hacer o no hacer. En el art. 725 el Código de Vélez define el pago como “el cumplimiento de la
prestación que hace el objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una obligación de
dar”. La forma de cumplimiento por antonomasia de una obligación es el pago, que no necesariamente
consiste en la entrega de una suma dineraria. Así por ejemplo, podrían ser formas de pago, tanto la entrega
de una suma de dinero como el otorgamiento de una escritura traslativa de dominio, la edificación de una
casa, la realización de un cuadro, tratándose de una obligación de hacer, etc.
La principal forma de cumplimiento de la obligación se verifica por el pago de la misma. Es éste un medio
calificado de extinción de las obligaciones. Según el profesor Rodolfo De Ruggiero, “el derecho de crédito es
por su naturaleza una relación perecedera. No vive perpetuamente y su fin es proporcionar al acreedor una
ventaja patrimonial. Cuando realiza este fin, satisface el interés del acreedor y el vínculo carece de razón de
ser, es decir, de objeto”.
Los créditos no nacen para su mera contemplación sino que lo hacen para ejecutarse; la obligación tiene una
vida corta, determinada en el tiempo, que afecta el patrimonio del deudor.
La palabra “pago” se emplea, sin embargo, en un sentido más restringido, ya sea:
1) para designar el cumplimiento de una obligación de dar cantidades de cosas,
2) en el lenguaje vulgar, para significar la entrega de sumas de dinero. Este último es el pago por
antonomasia.-
Pago y legitimación: Legitimados para el pago:
Sujetos del pago—————SOLVENS (o sujeto activo del pago) ——–Quien se halla obligado al pago.-

ACCIPIENS (o sujeto pasivo del pago) ——Quien recibe el pago o prestación o en cuyo favor se hace.-

Solvens:
Dos normas del Nuevo Código establecen quienes se hallan legitimados para el pago: Art. 879 CCC:
“Legitimación activa. El deudor tiene el derecho de pagar. Si hay varios deudores, el derecho de pagar de
cada uno de ellos se rige por las disposiciones correspondientes a la categoría de su obligación”.-
Art. 881 CCC: “Ejecución de la prestación por un tercero. La prestación también puede ser ejecutada por un
tercero, excepto que se hayan tenido en cuenta las condiciones especiales del deudor, o hubiere oposición
conjunta del acreedor y del deudor.
“Tercero interesado es la persona a quien el incumplimiento del deudor puede causar un menoscabo
patrimonial, y puede pagar contra la oposición individual o conjunta del acreedor y del deudor”.
La legitimación activa del solvens está tratada de manera bastante más prolija de lo que estaba en el código
de Vélez, al recortar algo, la amplísima legitimación que éste acordaba para el pago. Algunos ordenamientos
del mundo siguen el principio general del código francés, tomado de la doctrina clásica francesa de que “no
cualquiera puede pagar”. No se trata de un criterio antojadizo: habilitar a cualquiera a pagar genera desorden
y litigiosidad, pues quien paga sin tener interés en hacerlo puede buscar inmiscuirse en una relación jurídica
ajena, inclusive para causar un grave daño al deudor o extorsionarlo luego. No siempre da lo mismo que sea
creedor una persona que otra. Si bien, como principio, las obligaciones son impersonales y los sujetos no
importan tanto como el contenido, no siempre es lo mismo que el acreedor sea Juan o Pedro, porque hay
situaciones que pueden no ser neutras o indiferentes: a lo mejor una de las personas tiene un lazo de
parentesco secundario con la otra, que lo llevaría a no ejecutarla, y quien compra la deuda no tiene ese lazo y
directamente ejecuta.
Legitimación pasiva para el pago: Accipiens:
Este como principio general, debe aceptar el pago de quien se lo realice, sea el deudor, un representante de
éste, un tercero interesado o aún un tercero en contra de la voluntad del deudor; ello salvo que se dé alguna
de las dos situaciones de excepción que contempla el art.
881.
El art. 883 CCC, consagra una legitimación descendente: el primer legitimado, sin duda, es el acreedor, su
cesionario o subrogante, lo que es lógico, dado que el acreedor es el primer legitimado para recibir pagos,
siendo un pago hecho a éste, en condiciones normales, inatacable, extintivo y de efectos definitivos e
incuestionables. Lo demás ya son situaciones de excepción, que deberán analizarse en cada caso puntual. Si
el acreedor ha cedido el crédito o los derechos sobre la cosa ha dejado de estar legitimado para recibir
válidamente el pago, por lo que el pago deberá hacerse al cesionario en ese caso, conforme los art. 1614 a
1631 CCC.
Objeto del pago. Requisitos. Lugar de pago o cumplimiento. Obligaciones querables o de recogida.
Tiempo del pago
Los arts. 867 a 874 del nuevo CCC establecen cuatro requisitos para un pago cancelatorio: “El objeto del pago
debe reunir los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización” (art. 867 CCC).
Para gozar de efecto cancelatorio el pago debe ser exacto. Y para ello, un pago debe cumplir cuatro
requisitos: debe ser idéntico al objeto debido; debe ser íntegro y no parcial; debe ser puntual, es decir,
respetar el tiempo acordado para efectivizarlo y debe efectuarse en el lugar designado para efectivizarlo. Un
pago que cumpla estos cuatro requisitos tiene efectos cancelatorios plenos.
LUGAR DEL PAGO O CUMPLIMIENTO
Este principio de que el pago debe cumplirse en el lugar designado y no en otro cualquiera se denomina
principio de localización. De los varios requisitos del pago o cumplimiento de la obligación, este último suele
ser el requisito al que menos atención se le presta.
Se trata, en general, de un requisito no esencial, pero la localización de la obligación es, en ciertos casos, una
determinación que porta importantes consecuencias en la vida, desarrollo y fenecimiento del vínculo
obligacional.
La obligación no sólo constriñe al deudor a pagar, sino a hacerlo en determinado lugar y no en otro. Ello no
resulta casual, porque elegir un lugar u otro para recibir el pago seguramente fue una decisión pensada en el
momento de constituir la obligación, debiendo pensarse razonablemente que las partes tendrían algún motivo
especial que justificare la elección del lugar.
LAS OBLIGACIONES QUÉRABLES O DE RECOGIDA
El nuevo Código Civil y Comercial ha establecido una regla subsidiaria, pero de alcance general, para el caso
de que las partes no hayan fijado un lugar de pago, determinando que éste es el domicilio del deudor al
tiempo del nacimiento de la obligación (art. 874, primera parte, CCC).
Ello ha hecho que las obligaciones quérables hayan ganado un importante lugar en el nuevo ordenamiento.
Respecto del lugar de cumplimiento de una obligación, la doctrina francesa clásica alumbró una célebre
distinción, cuyos efectos perduran hasta nosotros. Se trata de la clásica distinción entre las obligaciones
quérables y las obligaciones portables, que diferencia los vínculos obligacionales según el lugar en que las
prestaciones deben ser cumplidas o satisfechas.
Las obligaciones portables exigen del deudor que sea quien lleve a cabo el transporte o el desplazamiento de
la prestación, cargue con los costos y los riesgos de ello y la cumpla en el domicilio del acreedor.
Las obligaciones quérables son aquellas que cargan al acreedor con la necesidad de buscar él mismo la
prestación, es decir, de presentarse a cobrar en un domicilio distinto del suyo. La obligación es quérable,
cuando el acreedor debe “buscar su pago”. La voz “quérable” deriva del latín “quaero” que significa “buscar”.
El vocablo francés “quérable” puede ser traducido como requerible. Es así que las obligaciones quérables son
obligaciones requeribles, siendo la palabra quérable un adjetivo calificativo de una deuda, que por así
disponerlo una cláusula contractual o una disposición legal, su cumplimiento debe ser requerido por el
acreedor en el domicilio del deudor o en el de cumplimiento determinado, debiendo en ellas el requirente
presentarse a tal domicilio, bien para obtener el pago, bien para constituirlo en mora, en caso de no haberlo
obtenido.
TIEMPO DEL PAGO
La puntualidad es el último de los requisitos que hacen a la exactitud del cumplimiento y habilitan el efecto
cancelatorio del pago.
Lo contrario implica incumplimiento: quien paga tardíamente no cumple normalmente con su obligación, y esta
circunstancia genera un conjunto de efectos:
Distintos casos
La determinación del tiempo del pago varía según los distintos supuestos que pueden presentar las
obligaciones, pudiendo distinguirse los siguientes, conforme al art. 871 CCC: “El pago debe hacerse:
”a) si la obligación es de exigibilidad inmediata, en el momento de su nacimiento;
”b) si hay un plazo determinado, cierto o incierto, el día de su vencimiento;
”c) si el plazo es tácito, en el tiempo en que, según la naturaleza y circunstancias de la obligación, debe
cumplirse;
”d) si el plazo es indeterminado, en el tiempo que fije el juez, a solicitud de cualquiera de las partes, mediante
el procedimiento más breve que prevea la ley local”.
Carga de la prueba del pago. Prueba del pago y apreciación de la misma. Recibo: concepto y
naturaleza. Extinción de intereses por pagos parciales. Imputación del pago. Concepto Naturaleza
Jurídica.
El tema de la carga de la prueba del pago está regido por el art. 894 CCC, que establece:
“La carga de la prueba incumbe:
”a) en las obligaciones de dar y de hacer, sobre quien invoca el pago;
”b) en las obligaciones de no hacer, sobre el acreedor que invoca el incumplimiento”.
En cuanto a los medios de prueba admisibles, el art. 895 CCC dispone:
“Medios de prueba. El pago puede ser probado por cualquier medio excepto que de la estipulación o de la ley
resulte previsto el empleo de uno determinado, o revestido de ciertas formalidades”.
PRUEBA DEL PAGO Y APRECIACIÓN DE ESA PRUEBA
Los medios de prueba del pago que no fuesen su prueba natural a través de un recibo.
Así, la prueba del pago recae, en primer término, sobre la parte que lo ha invocado, pues éste no se presume.
En segundo lugar, puede ser probado por cualquier medio, pero esa amplitud probatoria lleva como
contrapartida que la comprobación del pago que no conste en recibos debe examinarse con un criterio severo,
riguroso y restrictivo. Esta última regla tiene su fundamento en la presunción hominis derivada de la omisión
del recibo pertinente, habida cuenta que la exigencia del recibo por parte del deudor es lo que ordinariamente
acontece en la práctica general de los negocios, de modo que su falta debe ser entendida en sentido
desfavorable para el deudor, quien entonces se halla obligado a desvirtuar mediante prueba idónea la
presunción que le es adversa, pues a quien pudo recabar recibo y no lo hizo lo menos que se le puede pedir
es que justifique la razón de su conducta negligente y descuidada y agote por otros medios de comprobación
la verdad del pago que alega.
De tal modo, la prueba del pago pesa sobre el deudor, aunque puede acreditarse por cualquier medio de
prueba, incluso por presunciones. La apreciación de la prueba del pago debe ser rigurosa, volviéndose en
caso de duda contra el deudor, pues si quien está en condiciones de exigir recibo no lo hace, debe cargar con
las consecuencias de su negligencia. Por ello, el que alega el pago sin aportar el correspondiente recibo debe
agotar los otros medios probatorios, a fin de acreditar la veracidad de dicho pago.
Claro que la ausencia de recibo no es un obstáculo insuperable para el deudor que dice haber pagado su
obligación, sino que a lo sumo le exige una acreditación más acabada de sus dichos. Si bien el recibo es el
medio de prueba del pago por excelencia, y quien alega haber pagado sin acompañar el recibo pertinente
soporta una innegable presunción hominis adversa, nada impide que se justifique la conducta cumplidora por
parte del deudor por otros medios de comprobación, llegando a la demostración del pago que alega.
RECIBO: CONCEPTO Y NATURALEZA
El recibo es la prueba por antonomasia del pago; es una especie de confesión del acreedor de que ha recibido
el pago, siempre y cuando se extienda sin vicios ni interlineados, tachaduras o agregados y la firma que lo
suscribe sea efectivamente del acreedor o un representante suyo, debidamente autorizado para recibirlo.
Recibo es la constancia escrita emanada del acreedor en instrumento privado o público de haber recibido el
pago de la obligación que le era debida. El recibo ha sido caracterizado doctrinariamente como medio típico y
específico de prueba del cumplimiento, una especie de confesión extrajudicial hecha por el acreedor,
declarando haber recibido la prestación que se le debía.
El art. 896 CCC define al recibo como un instrumento público o privado en el que el acreedor reconoce haber
recibido la prestación debida.
El art. 898 CCC estatuye:
“El deudor puede incluir reservas de derechos en el recibo y el acreedor está obligado a consignarlas. La
inclusión de estas reservas no perjudica los derechos de quien extiende el recibo”.
Forma y contenido del recibo
El recibo es un acto formal, aunque no solemne. No tiene formas sacramentales, pero debe otorgarse por
escrito la constancia de que se ha recibido una suma de dinero con efecto cancelatorio, identificando la deuda
cancelada.

Extinción de intereses por pagos parciales.

Desde la sanción del Código de Vélez persistieron las dudas inquietantes sobre los alcances del art. 624 CC,
que reglaba la percepción de pagos parciales y sus efectos. El caso es que el legislador que dictó la ley
26.994 no ha receptado el art. 624 del CC tal cual estaba redactado, ni otras normas que interactuaban con él,
sino que ha dado nueva reglamentación a este tema, lo que exige un análisis ex novo.
En esta materia, la regla la establece el art. 869 CCC ab ini- tio, el que indica:
Artículo 869. Integridad
El acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, excepto disposición legal o convencional en contrario.
Si la obligación es en parte líquida y en parte ilíquida, el deudor puede pagar la parte líquida.
Pero resulta fundamental analizar el efecto que el art. 899 CCC porta en esta temática:
“Presunciones relativas al pago. Se presume, excepto prueba en contrario, que:
”a) si se otorga un recibo por saldo, quedan canceladas todas las deudas correspondientes a la obligación por
la cual fue otorgado;
”b) si se recibe el pago correspondiente a uno de los periodos, están cancelados los anteriores, sea que se
deba una prestación única de ejecución diferida cuyo cumplimiento se realiza mediante pagos parciales, o que
se trate de prestaciones sucesivas que nacen por el transcurso del tiempo;
”c) si se extiende recibo por el pago de la prestación principal, sin los accesorios del crédito, y no se hace
reserva, éstos quedan extinguidos; ”d) si se debe daño moratorio, y al recibir el pago el acreedor no hace
reserva a su respecto, la deuda por ese daño está extinguida”.
El inc. c) del art. 899 CCC se corresponde con el art. 903 del mismo cuerpo, que edicta:
“Pago a cuenta de capital e intereses. Si el pago se hace a cuenta de capital e intereses y no se precisa su
orden, se imputa en primer término a intereses, a no ser que el acreedor dé recibo por cuenta de capital”.
También se enlaza con el art. 900 in finé CCC, que establece que si el deudor adeuda capital e intereses, el
pago no puede imputarse a la deuda principal sin consentimiento del acreedor.
Se trata de tres reglas que se complementan y de las que surge que, dada la gravedad de la consecuencia de
la imputación de un pago a capital, mientras queda pendiente el pago de intereses, el ordenamiento requiere
una manifestación expresa de voluntad del acreedor, la conformidad con la imputación a capital del pago, para
así tenerlo también por conforme con la pérdida de los intereses y accesorios. Sin ese acto expreso de
imputación -ruinosa, en algunos casos-, el ordenamiento presume que el pago parcial se imputa primero a los
intereses adeudados y, en lo que reste, a capital.
¿Cuándo debe efectuarse la reserva de intereses?
Creemos que el momento para realizar la reserva es el de la instrumentación del recibo escrito. El inc. c) del
art. 899 CCC dispone que la extinción de los accesorios se produce si se extiende recibo por el pago de la
prestación principal, es decir que extendido ese recibo sin reservas, la extinción se ha producido en ese
instante, en el momento de completarse y firmar el recibo.
Imputación del pago. Concepto Naturaleza Jurídica.
Imputar es establecer una relación entre el pago que se efectúa y la obligación que se salda. Es elegir o
determinar la deuda que se cancela, cuando el monto pagado no alcanza a satisfacer todas las que el solvens
tiene con el accipiens.
El problema de la imputación se presenta cuando el deudor ejecuta un pago insuficiente para cubrir todas las
deudas que él tiene respecto de su acreedor. Es así que sólo ante la diversidad o multiplicidad de deudas se
torna operativa la imputación.
Imputar es optar: optar por extinguir una determinada deuda, de varias que se tienen con el mismo acreedor.
Si hay una sola deuda, no hay opción y, por ende, no hay imputación.
Ahora bien, si existe una sola deuda de capital, pero ella genera intereses y es pagada parcialmente, ya no
hay frente al pago una sola deuda, sino que a la acreencia de capital se ha sumado otra, accesoria, de
intereses, las que suman ahora dos deudas y no una, y autorizan la imputación, que la propia ley establece
cómo habrá de practicarse en este caso (cfr. arts. 742 y 624 CC).
Aclarado ello, cabe avanzar recordando que según el maestro Castán Tobeñas, se llama imputación del pago
a “la designación de la deuda que ha de aplicarse el pago que se realiza, cuando el deudor tiene varias
obligaciones en favor del mismo acreedor”.
En palabras de Álvarez Caperochipi, “en caso de existencia de varias deudas vencidas y líquidas entre el
mismo acreedor y deudor se llama imputación de pagos al régimen de determinación de cuál ha de ser la
deuda que se entiende efectivamente pagada”.
Pizarro y Vallespinos, siguiendo a Cristóbal Montes, definen la imputación como “el conjunto de reglas y
principios que dan solución a los problemas que se suscitan entre acreedor y deudor cuando existen varias
obligaciones de la misma naturaleza pendientes de cumplimiento y tiene lugar un pago que no alcanza a
satisfacerlas a todas”.
Según Alessandri Rodríguez, “la imputación del pago... puede definirse como la determinación de la deuda
que debe considerarse extinguida entre varías cuando el pago no es suficiente para extinguirlas a todas”.
Jurisprudencialmente, se ha dicho que la imputación del pago es una manifestación de voluntad de carácter
recepticio: debe comunicarse a la otra parte a fin de que ésta pueda ajustar su conducta a aquélla.
La imputación del pago es un mecanismo a través del cual se puede especificar qué es aquello que el deudor
paga al tiempo de cumplir con la prestación debida; dicho en otros términos, a través de ella se define a qué
obligación debe aplicarse el pago efectuado por el deudor, cuando éste no alcanza a solventar todas las
deudas insolutas.
Cuando se efectúa la imputación de pago, se procede a determinar, entre las obligaciones que debe satisfacer
el deudor, cuál de ellas habrá de aplicarse el pago, esto es, cuál es la obligación que se extingue por un pago
que no alcanza a solventar todas las deudas pendientes.
No siempre se imputan los pagos, pues no es inexorable hacerlo. De hecho, en la mayoría de los supuestos,
no hace falta imputar los pagos, pues éstos son completos y extintivos de todas las obligaciones entre ese
deudor y ese acreedor. Para que se imputen los pagos, tiene que darse un supuesto de pago insuficiente en
primer lugar, el pago no tiene que alcanzar para cubrir todas las obligaciones, porque si se realiza un pago
que satisfaga, por ejemplo, capital más intereses, carece de objeto.
La imputación tiene importancia cuando se trata de un pago parcial o cuando existe más de una obligación.
Puede presentarse el caso de que entre acreedor y deudor existan dos o más obligaciones de idéntica
naturaleza y que el pago efectuado por este último no alcance a cubrir todas las deudas pendientes. El nuevo
Código Civil y Comercial resuelve el problema de a cuál de esas obligaciones se imputará el pago realizado,
estableciendo un sistema de imputación del pago, en sus arts. 900 a 903.
Naturaleza jurídica de la imputación
La imputación es un acto jurídico bilateral, pues se efectúa entre acreedor y deudor conjuntamente. No otra
cosa establece el art. 900 in fine CCC, concordante en espíritu -aunque con distinta redacción- con el viejo art.
776 del CC: si el deudor adeuda capital e intereses, el pago no puede imputarse a la deuda principal sin
consentimiento del acreedor.
Una parte de la doctrina argentina postula que se trata de un acto unilateral, pero pautado legalmente y con
ciertas limitaciones, dado que el acreedor no puede obrar en la imputación dolosamente, no puede obrar en
forma lesiva con respecto a los intereses del deudor.
No coincidimos con esta postura, pues nos parece que, a tenor de lo dispuesto por el art. 900 CCC y su
fuente, el art. 776 CC, la naturaleza de acto jurídico bilateral de la imputación resulta indiscutible. Apréciese
que el art. 900 in fine CCC dice textualmente “sin consentimiento del acreedor”, lo que implica claramente un
acto bilateral; ello, ya que en los actos unilaterales no hay consentimiento.
Requisitos
Para que funcione la imputación de pago deben darse los siguientes requisitos:
a) Que existan dos o más obligaciones que liguen al mismo deudor con el mismo acreedor.
b) Que el deudor y el acreedor ocupen la misma posición o calidad en todas las obligaciones (lo que
transforma a la imputación en la situación inversa de la compensación).
c) Que las prestaciones sean de la misma naturaleza (si se entrega dinero, el pago se debe impulsar a las
obligaciones de dar sumas de dinero y no a las obligaciones de dar cosas inciertas fungibles [maíz, soja, etc.],
por ejemplo).
d) Que las deudas sean liquidas y exigibles.
e) Que el pago efectuado por el deudor no alcance a satisfacer todas las deudas, pues de otro modo
resultaría innecesaria la imputación.
Las reglas relativas a la imputación del pago suponen obligaciones vencidas.
Clases de imputación
La imputación del pago puede ser hecha por el deudor, por el acreedor, o por la ley. Este orden que hemos
seguido no es caprichoso, pues el Código fija una cronología precisa para la imputación: en primer lugar, el
derecho de imputar corresponde al deudor (art. 900 CCC); si el deudor no imputa, después ese derecho
corresponde al acreedor (art. 901 CCC), y si éste también declina su derecho, la ley fija un criterio supletorio
de imputación en los arts. 902 y 903 CCC.
Capítulo 4. Pago CCYC
Sección 1ª. Disposiciones generales
Artículo 865. Definición
Pago es el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación.
Artículo 866. Reglas aplicables
Las reglas de los actos jurídicos se aplican al pago, con sujeción a las disposiciones de este Capítulo.
Artículo 867. Objeto del pago
El objeto del pago debe reunir los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización.
Artículo 868. Identidad
El acreedor no está obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta a la
debida, cualquiera sea su valor.
Artículo 869. Integridad
El acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, excepto disposición legal o convencional en contrario.
Si la obligación es en parte líquida y en parte ilíquida, el deudor puede pagar la parte líquida.
Artículo 870. Obligación con intereses
Si la obligación es de dar una suma de dinero con intereses, el pago sólo es íntegro si incluye el capital más
los intereses.
Artículo 871. Tiempo del pago
El pago debe hacerse:
a) si la obligación es de exigibilidad inmediata, en el momento de su nacimiento;
b) si hay un plazo determinado, cierto o incierto, el día de su vencimiento;
c) si el plazo es tácito, en el tiempo en que, según la naturaleza y circunstancias de la obligación, debe
cumplirse;
d) si el plazo es indeterminado, en el tiempo que fije el juez, a solicitud de cualquiera de las partes, mediante
el procedimiento más breve que prevea la ley local.
Artículo 872. Pago anticipado
El pago anterior al vencimiento del plazo no da derecho a exigir descuentos.
Artículo 873. Lugar de pago designado
El lugar de pago puede ser establecido por acuerdo de las partes, de manera expresa o tácita.
Artículo 874. Lugar de pago no designado
Si nada se ha indicado, el lugar de pago es el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación.
Si el deudor se muda, el acreedor tiene derecho a exigir el pago en el domicilio actual o en el anterior. Igual
opción corresponde al deudor, cuando el lugar de pago sea el domicilio del acreedor.
Esta regla no se aplica a las obligaciones:
a) de dar cosa cierta; en este caso, el lugar de pago es donde la cosa se encuentra habitualmente;
b) de obligaciones bilaterales de cumplimiento simultáneo; en este supuesto, lugar de pago es donde debe
cumplirse la prestación principal.
Artículo 875. Validez
El pago debe ser realizado por persona con capacidad para disponer.
Artículo 876. Pago en fraude a los acreedores
El pago debe hacerse sin fraude a los acreedores. En este supuesto, se aplica la normativa de la acción
revocatoria y, en su caso, la de la ley concursal.
Artículo 877. Pago de créditos embargados o prendados
El crédito debe encontrarse expedito. El pago de un crédito embargado o prendado es inoponible al acreedor
prendario o embargante.
Artículo 878. Propiedad de la cosa
El cumplimiento de una obligación de dar cosas ciertas para constituir derechos reales requiere que el deudor
sea propietario de la cosa. El pago mediante una cosa que no pertenece al deudor se rige por las normas
relativas a la compraventa de cosa ajena.
Artículo 879. Legitimación activa
El deudor tiene el derecho de pagar. Si hay varios deudores, el derecho de pagar de cada uno de ellos se rige
por las disposiciones correspondientes a la categoría de su obligación.
Artículo 880. Efectos del pago por el deudor
El pago realizado por el deudor que satisface el interés del acreedor, extingue el crédito y lo libera.
Artículo 881. Ejecución de la prestación por un tercero
La prestación también puede ser ejecutada por un tercero, excepto que se hayan tenido en cuenta las
condiciones especiales del deudor, o hubiere oposición conjunta del acreedor y del deudor. Tercero
interesado es la persona a quien el incumplimiento del deudor puede causar un menoscabo patrimonial, y
puede pagar contra la oposición individual o conjunta del acreedor y del deudor.
Artículo 882. Efectos que produce la ejecución de la prestación por un tercero
La ejecución de la prestación por un tercero no extingue el crédito. El tercero tiene acción contra el deudor con
los mismos alcances que:
a) el mandatario que ejecuta la prestación con asentimiento del deudor;
b) el gestor de negocios que obra con ignorancia de éste;
c) quien interpone la acción de enriquecimiento sin causa, si actúa contra la voluntad del deudor.
Puede también ejercitar la acción que nace de la subrogación por ejecución de la prestación por un tercero.
Artículo 883. Legitimación para recibir pagos
Tiene efecto extintivo del crédito el pago hecho:
a) al acreedor, o a su cesionario o subrogante; si hay varios acreedores, el derecho al cobro de cada uno de
ellos se rige por las disposiciones correspondientes a la categoría de su obligación;
b) a la orden del juez que dispuso el embargo del crédito;
c) al tercero indicado para recibir el pago, en todo o en parte;
d) a quien posee el título de crédito extendido al portador, o endosado en blanco, excepto sospecha fundada
de no pertenecerle el documento, o de no estar autorizado para el cobro;
e) al acreedor aparente, si quien realiza el pago actúa de buena fe y de las circunstancias resulta verosímil el
derecho invocado; el pago es válido, aunque después sea vencido en juicio sobre el derecho que invoca.
Artículo 884. Derechos del acreedor contra el tercero
El acreedor tiene derecho a reclamar al tercero el valor de lo que ha recibido:
a) en el caso del inciso c) del artículo 883, conforme a los términos de la relación interna entre ambos;
b) en los casos de los incisos d) y e) del artículo 883, conforme a las reglas del pago indebido.
Artículo 885. Pago a persona incapaz o con capacidad restringida y a tercero no legitimado
No es válido el pago realizado a una persona incapaz, ni con capacidad restringida no autorizada por el juez
para recibir pagos, ni a un tercero no autorizado por el acreedor para recibirlo, excepto que medie ratificación
del acreedor.
No obstante, el pago produce efectos en la medida en que el acreedor se ha beneficiado.
Sección 2ª. Mora
Artículo 886. Mora del deudor. Principio. Mora automática. Mora del acreedor
La mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación.
El acreedor incurre en mora si el deudor le efectúa una oferta de pago de conformidad con el artículo 867 y se
rehúsa injustificadamente a recibirlo.
Artículo 887. Excepciones al principio de la mora automática
La regla de la mora automática no rige respecto de las obligaciones:
a) sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente determinado, pero resulta tácitamente de la
naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe
cumplirse;
b) sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo, el juez a pedido de parte, lo debe fijar
mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el acreedor opte por acumular las
acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la
fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación.
En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado propiamente dicho, se considera que es
tácito.
Artículo 888. Eximición
Para eximirse de las consecuencias jurídicas derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es
imputable, cualquiera sea el lugar de pago de la obligación.
Sección 3ª. Pago a mejor fortuna
Artículo 889. Principio
Las partes pueden acordar que el deudor pague cuando pueda, o mejore de fortuna; en este supuesto, se
aplican las reglas de las obligaciones a plazo indeterminado.
Artículo 890. Carga de la prueba
El acreedor puede reclamar el cumplimiento de la prestación, y corresponde al deudor demostrar que su
estado patrimonial le impide pagar. En caso de condena, el juez puede fijar el pago en cuotas.
Artículo 891. Muerte del deudor
Se presume que la cláusula de pago a mejor fortuna se establece en beneficio exclusivo del deudor; la deuda
se transmite a los herederos como obligación pura y simple.
Sección 4ª. Beneficio de competencia
Artículo 892. Definición
El beneficio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que
buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna.
Artículo 893. Personas incluidas
El acreedor debe conceder este beneficio:
a) a sus ascendientes, descendientes y colaterales hasta el segundo grado, si no han incurrido en alguna
causal de indignidad para suceder;
b) a su cónyuge o conviviente;
c) al donante en cuanto a hacerle cumplir la donación.
Sección 5ª. Prueba del pago
Artículo 894. Carga de la prueba
La carga de la prueba incumbe:
a) en las obligaciones de dar y de hacer, sobre quien invoca el pago;
b) en las obligaciones de no hacer, sobre el acreedor que invoca el incumplimiento.
Artículo 895. Medios de prueba
El pago puede ser probado por cualquier medio excepto que de la estipulación o de la ley resulte previsto el
empleo de uno determinado, o revestido de ciertas formalidades.
Artículo 896. Recibo
El recibo es un instrumento público o privado en el que el acreedor reconoce haber recibido la prestación
debida.
Artículo 897. Derecho de exigir el recibo
El cumplimiento de la obligación confiere al deudor derecho de obtener la constancia de la liberación
correspondiente. El acreedor también puede exigir un recibo que pruebe la recepción.
Artículo 898. Inclusión de reservas
El deudor puede incluir reservas de derechos en el recibo y el acreedor está obligado a consignarlas.
La inclusión de estas reservas no perjudica los derechos de quien extiende el recibo.
Artículo 899. Presunciones relativas al pago
Se presume, excepto prueba en contrario que:
a) si se otorga un recibo por saldo, quedan canceladas todas las deudas correspondientes a la obligación por
la cual fue otorgado;
b) si se recibe el pago correspondiente a uno de los periodos, están cancelados los anteriores, sea que se
deba una prestación única de ejecución diferida cuyo cumplimiento se realiza mediante pagos parciales, o que
se trate de prestaciones sucesivas que nacen por el transcurso del tiempo;
c) si se extiende recibo por el pago de la prestación principal, sin los accesorios del crédito, y no se hace
reserva, éstos quedan extinguidos;
d) si se debe daño moratorio, y al recibir el pago el acreedor no hace reserva a su respecto, la deuda por ese
daño está extinguida.
Sección 6ª. Imputación del pago
Artículo 900. Imputación por el deudor
Si las obligaciones para con un solo acreedor tienen por objeto prestaciones de la misma naturaleza, el
deudor tiene la facultad de declarar, al tiempo de hacer el pago, por cual de ellas debe entenderse que lo
hace. La elección debe recaer sobre deuda líquida y de plazo vencido. Si adeuda capital e intereses, el pago
no puede imputarse a la deuda principal sin consentimiento del acreedor.
Artículo 901. Imputación por el acreedor
Si el deudor no imputa el pago, el acreedor se encuentra facultado a hacerlo en el momento de recibirlo,
conforme a estas reglas:
a) debe imputarlo a alguna de las deudas líquidas y exigibles;
b) una vez canceladas totalmente una o varias deudas, puede aplicar el saldo a la cancelación parcial de
cualquiera de las otras.
Artículo 902. Imputación legal
Si el deudor o el acreedor no hacen imputación del pago, se lo imputa:
a) en primer término, a la obligación de plazo vencido más onerosa para el deudor;
b) cuando las deudas son igualmente onerosas, el pago se imputa a prorrata.
Artículo 903. Pago a cuenta de capital e intereses
Si el pago se hace a cuenta de capital e intereses y no se precisa su orden, se imputa en primer término a
intereses, a no ser que el acreedor dé recibo por cuenta de capital.
Sección 7ª. Pago por consignación
Parágrafo 1°. Consignación judicial
Artículo 904. Casos en que procede
El pago por consignación procede cuando:
a) el acreedor fue constituido en mora;
b) existe incertidumbre sobre la persona del acreedor;
c) el deudor no puede realizar un pago seguro y válido por causa que no le es imputable.
Artículo 905. Requisitos
El pago por consignación está sujeto a los mismos requisitos del pago.
Artículo 906. Forma
El pago por consignación se rige por las siguientes reglas:
a) si la prestación consiste en una suma de dinero, se requiere su depósito a la orden del juez interviniente, en
el banco que dispongan las normas procesales;
b) si se debe una cosa indeterminada a elección del acreedor y éste es moroso en practicar la elección, una
vez vencido el término del emplazamiento judicial hecho al acreedor, el juez autoriza al deudor a realizarla;
c) si las cosas debidas no pueden ser conservadas o su custodia origina gastos excesivos, el juez puede
autorizar la venta en subasta, y ordenar el depósito del precio que se obtenga.
Artículo 907. Efectos
La consignación judicial, no impugnada por el acreedor, o declarada válida por reunir los requisitos del pago,
extingue la deuda desde el día en que se notifica la demanda.
Si la consignación es defectuosa, y el deudor subsana ulteriormente sus defectos, la extinción de la deuda se
produce desde la fecha de notificación de la sentencia que la admite.
Artículo 908. Deudor moroso
El deudor moroso puede consignar la prestación debida con los accesorios devengados hasta el día de la
consignación.
Artículo 909. Desistimiento
El deudor tiene derecho a desistir de la consignación antes de que la acepte el acreedor o de que haya sido
declarada válida. Con posterioridad sólo puede desistir con la conformidad expresa del acreedor, quien en ese
caso pierde la acción contra los codeudores, los garantes y los fiadores.
Parágrafo 2°. Consignación extrajudicial
Artículo 910. Procedencia y trámite
Sin perjuicio de las disposiciones del Parágrafo 1°, el deudor de una suma de dinero puede optar por el
trámite de consignación extrajudicial. A tal fin, debe depositar la suma adeudada ante un escribano de
registro, a nombre y a disposición del acreedor, cumpliendo los siguientes recaudos:
a) notificar previamente al acreedor, en forma fehaciente, del día, la hora y el lugar en que será efectuado el
depósito;
b) efectuar el depósito de la suma debida con más los intereses devengados hasta el día del depósito; este
depósito debe ser notificado fehacientemente al acreedor por el escribano dentro de las cuarenta y ocho horas
hábiles de realizado; si es imposible practicar la notificación, el deudor debe consignar judicialmente.
Artículo 911. Derechos del acreedor
Una vez notificado del depósito, dentro del quinto día hábil de notificado, el acreedor tiene derecho a:
a) aceptar el procedimiento y retirar el depósito, estando a cargo del deudor el pago de los gastos y
honorarios del escribano;
b) rechazar el procedimiento y retirar el depósito, estando a cargo del acreedor el pago de los gastos y
honorarios del escribano;
c) rechazar el procedimiento y el depósito, o no expedirse. En ambos casos el deudor puede disponer de la
suma depositada para consignarla judicialmente.
Artículo 912. Derechos del acreedor que retira el depósito
Si el acreedor retira lo depositado y rechaza el pago, puede reclamar judicialmente un importe mayor o
considerarlo insuficiente o exigir la repetición de lo pagado por gastos y honorarios por considerar que no se
encontraba en mora, o ambas cosas. En el recibo debe hacer reserva de su derecho, caso contrario se
considera que el pago es liberatorio desde el día del depósito. Para demandar tiene un término de caducidad
de treinta días computados a partir del recibo con reserva.
Artículo 913. Impedimentos
No se puede acudir al procedimiento previsto en este Parágrafo si antes del depósito, el acreedor optó por la
resolución del contrato o demandó el cumplimiento de la obligación.
Sección 8ª. Pago por subrogación
Artículo 914. Pago por subrogación
El pago por subrogación transmite al tercero que paga todos los derechos y acciones del acreedor. La
subrogación puede ser legal o convencional.
Artículo 915. Subrogación legal
La subrogación legal tiene lugar a favor:
a) del que paga una deuda a la que estaba obligado con otros, o por otros;
b) del tercero, interesado o no, que paga con asentimiento del deudor o en su ignorancia;
c) del tercero interesado que paga aun con la oposición del deudor;
d) del heredero con responsabilidad limitada que paga con fondos propios una deuda del causante.
Artículo 916. Subrogación convencional por el acreedor
El acreedor puede subrogar en sus derechos al tercero que paga.
Artículo 917. Subrogación convencional por el deudor
El deudor que paga al acreedor con fondos de terceros puede subrogar al prestamista.
Para que tenga los efectos previstos en estas normas es necesario que:
a) tanto el préstamo como el pago consten en instrumentos con fecha cierta anterior;
b) en el recibo conste que los fondos pertenecen al subrogado;
c) en el instrumento del préstamo conste que con ese dinero se cumplirá la obligación del deudor.
Artículo 918. Efectos
El pago por subrogación transmite al tercero todos los derechos y acciones del acreedor, y los accesorios del
crédito. El tercero subrogante mantiene las acciones contra los coobligados, fiadores, y garantes personales y
reales, y los privilegios y el derecho de retención si lo hay.
Artículo 919. Límites
La transmisión del crédito tiene las siguientes limitaciones:
a) el subrogado solo puede ejercer el derecho transferido hasta el valor de lo pagado;
b) el codeudor de una obligación de sujeto plural solamente puede reclamar a los demás codeudores la parte
que a cada uno de ellos les corresponde cumplir;
c) la subrogación convencional puede quedar limitada a ciertos derechos o acciones.
Artículo 920. Subrogación parcial
Si el pago es parcial, el tercero y el acreedor concurren frente al deudor de manera proporcional.
Capítulo 5. Otros modos de extinción
Sección 1ª. Compensación
Artículo 921. Definición
La compensación de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, reúnen la calidad
de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Extingue con
fuerza de pago las dos deudas, hasta el monto de la menor, desde el tiempo en que ambas obligaciones
comenzaron a coexistir en condiciones de ser compensables.
Artículo 922. Especies
La compensación puede ser legal, convencional, facultativa o judicial.
Artículo 923. Requisitos de la compensación legal
Para que haya compensación legal:
a) ambas partes deben ser deudoras de prestaciones de dar;
b) los objetos comprendidos en las prestaciones deben ser homogéneos entre sí;
c) los créditos deben ser exigibles y disponibles libremente, sin que resulte afectado el derecho de terceros.
Artículo 924. Efectos
Una vez opuesta, la compensación legal produce sus efectos a partir del momento en que ambas deudas
recíprocas coexisten en condiciones de ser compensadas, aunque el crédito no sea líquido o sea impugnado
por el deudor.
Artículo 925. Fianza
El fiador puede oponer la compensación de lo que el acreedor le deba a él o al deudor principal. Pero éste no
puede oponer al acreedor la compensación de su deuda con la deuda del acreedor al fiador.
Artículo 926. Pluralidad de deudas del mismo deudor
Si el deudor tiene varias deudas compensables con el mismo acreedor, se aplican las reglas de la imputación
del pago.
Artículo 927. Compensación facultativa
La compensación facultativa actúa por la voluntad de una sola de las partes cuando ella renuncia a un
requisito faltante para la compensación legal que juega a favor suyo. Produce sus efectos desde el momento
en que es comunicada a la otra parte.
Artículo 928. Compensación judicial
Cualquiera de las partes tiene derecho a requerir a un juez la declaración de la compensación que se ha
producido. La pretensión puede ser deducida simultáneamente con las defensas relativas al crédito de la otra
parte o, subsidiariamente, para el caso de que esas defensas no prosperen.
Artículo 929. Exclusión convencional
La compensación puede ser excluida convencionalmente.
Artículo 930. Obligaciones no compensables
No son compensables:
a) las deudas por alimentos;
b) las obligaciones de hacer o no hacer;
c) la obligación de pagar daños e intereses por no poderse restituir la cosa de que el propietario o poseedor
legítimo fue despojado;
d) las deudas que el legatario tenga con el causante si los bienes de la herencia son insuficientes para
satisfacer las obligaciones y los legados restantes;
e) las deudas y créditos entre los particulares y el Estado nacional, provincial o municipal, cuando:
i. las deudas de los particulares provienen del remate de bienes pertenecientes a la Nación, provincia o
municipio; de rentas fiscales, contribuciones directas o indirectas o de otros pagos que deben efectuarse en
las aduanas, como los derechos de almacenaje o depósito;
ii. las deudas y créditos pertenecen a distintos ministerios o departamentos;
iii. los créditos de los particulares se hallan comprendidos en la consolidación de acreencias contra el Estado
dispuesta por ley;
f) los créditos y las deudas en el concurso y quiebra, excepto en los alcances en que lo prevé la ley especial;
g) la deuda del obligado a restituir un depósito irregular.
Sección 2ª. Confusión
Artículo 931. Definición
La obligación se extingue por confusión cuando las calidades de acreedor y de deudor se reúnen en una
misma persona y en un mismo patrimonio.
Artículo 932. Efectos
La obligación queda extinguida, total o parcialmente, en proporción a la parte de la deuda en que se produce
la confusión.
Sección 3ª. Novación
Artículo 933. Definición
La novación es la extinción de una obligación por la creación de otra nueva, destinada a reemplazarla.
Artículo 934. Voluntad de novar
La voluntad de novar es requisito esencial de la novación. En caso de duda, se presume que la nueva
obligación contraída para cumplir la anterior no causa su extinción.
Artículo 935. Modificaciones que no importan novación
La entrega de documentos suscriptos por el deudor en pago de la deuda y, en general, cualquier modificación
accesoria de la obligación primitiva, no comporta novación.
Artículo 936. Novación por cambio de deudor
La novación por cambio de deudor requiere el consentimiento del acreedor.
Artículo 937. Novación por cambio de acreedor
La novación por cambio de acreedor requiere el consentimiento del deudor. Si este consentimiento no es
prestado, hay cesión de crédito.
Artículo 938. Circunstancias de la obligación anterior
No hay novación, si la obligación anterior:
a) está extinguida, o afectada de nulidad absoluta; cuando se trata de nulidad relativa, la novación vale, si al
mismo tiempo se la confirma;
b) estaba sujeta a condición suspensiva y, después de la novación, el hecho condicionante fracasa; o a
condición resolutoria retroactiva, y el hecho condicionante se cumple; en estos casos, la nueva obligación
produce los efectos que, como tal, le corresponden, pero no sustituye a la anterior.
Artículo 939. Circunstancias de la nueva obligación
No hay novación y subsiste la obligación anterior, si la nueva:
a) está afectada de nulidad absoluta, o de nulidad relativa y no se la confirma ulteriormente;
b) está sujeta a condición suspensiva, y el hecho condicionante fracasa; o a condición resolutoria retroactiva y
el hecho condicionante se cumple.
Artículo 940. Efectos
La novación extingue la obligación originaria con sus accesorios. El acreedor puede impedir la extinción de las
garantías personales o reales del antiguo crédito mediante reserva; en tal caso, las garantías pasan a la
nueva obligación sólo si quien las constituyó participó en el acuerdo novatorio.
Artículo 941. Novación legal
Las disposiciones de esta Sección se aplican supletoriamente cuando la novación se produce por disposición
de la ley.
Sección 4ª. Dación en pago
Artículo 942. Definición
La obligación se extingue cuando el acreedor voluntariamente acepta en pago una prestación diversa de la
adeudada.
Artículo 943. Reglas aplicables
La dación en pago se rige por las disposiciones aplicables al contrato con el que tenga mayor afinidad.
El deudor responde por la evicción y los vicios redhibitorios de lo entregado; estos efectos no hacen renacer la
obligación primitiva, excepto pacto expreso y sin perjuicio de terceros.
Sección 5ª. Renuncia y remisión
Artículo 944. Caracteres
Toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la ley cuando la renuncia no está prohibida y
sólo afecta intereses privados. No se admite la renuncia anticipada de las defensas que puedan hacerse valer
en juicio.
Artículo 945. Renuncia onerosa y gratuita
Si la renuncia se hace por un precio, o a cambio de una ventaja cualquiera, es regida por los principios de los
contratos onerosos. La renuncia gratuita de un derecho sólo puede ser hecha por quien tiene capacidad para
donar.
Artículo 946. Aceptación
La aceptación de la renuncia por el beneficiario causa la extinción del derecho.
Artículo 947. Retractación
La renuncia puede ser retractada mientras no haya sido aceptada, quedando a salvo los derechos adquiridos
por terceros.
Artículo 948. Prueba
La voluntad de renunciar no se presume y la interpretación de los actos que permiten inducirla es restrictiva.
Artículo 949. Forma
La renuncia no está sujeta a formas especiales, aun cuando se refiera a derechos que constan en un
instrumento público.
Artículo 950. Remisión
Se considera remitida la deuda, excepto prueba en contrario, cuando el acreedor entrega voluntariamente al
deudor el documento original en que consta la deuda. Si el documento es un instrumento protocolizado y su
testimonio o copia se halla en poder del deudor sin anotación del pago o remisión, y tampoco consta el pago o
la remisión en el documento original, el deudor debe probar que el acreedor le entregó el testimonio de la
copia como remisión de la deuda.
Artículo 951. Normas aplicables
Las disposiciones sobre la renuncia se aplican a la remisión de la deuda hecha por el acreedor.
Artículo 952. Efectos
La remisión de la deuda produce los efectos del pago. Sin embargo, la remisión en favor del fiador no
aprovecha al deudor. La hecha a favor de uno de varios fiadores no aprovecha a los demás.
Artículo 953. Pago parcial del fiador
El fiador que pagó una parte de la deuda antes de la remisión hecha al deudor, no puede repetir el pago
contra el acreedor.
Artículo 954. Entrega de la cosa dada en prenda
La restitución al deudor de la cosa dada en prenda causa sólo la remisión de la prenda, pero no la remisión de
la deuda.
Sección 6ª. Imposibilidad de cumplimiento
Artículo 955. Definición
La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o
fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas
imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los
daños causados.
Artículo 956. Imposibilidad temporaria
La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación tiene efecto extintivo cuando el
plazo es esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible.
 UNIDAD III
Incumplimiento de la obligación: Formas.
El incumplimiento de una obligación puede ser voluntario o involuntario, es decir, imputable o inimputable al
deudor.
Si el incumplimiento es voluntario, es decir, el deudor podría cumplir (estaría en condiciones de hacerlo) pero
no lo hace sea dolosamente o, al menos, con culpa o mala voluntad, se está ante una situación de morosidad,
es decir, el deudor queda colocado en una situación de mora.
La mora puede sintetizarse bajo la forma de ecuación de esta manera:
MORA = RETARDO + IMPUTABILIDAD.
La suma de estos dos requisitos para configurar la mora surge incluso de una norma específica del nuevo
Código Civil y Comercial, el art. 888, que establece: “Para eximirse de las consecuencias jurídicas derivadas
de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable, cualquiera sea el lugar de pago de la obligación”.
Es así que el mero retraso o retardo en el cumplimiento no es suficiente, no alcanza para configurar la mora,
sino que a la situación objetiva de retraso debe sumarse un factor subjetivo de imputación.
Es así que genera un incumplimiento cualquier falta de materialización, realización irregular o defectuosa, o
concreción incompleta de la o las prestaciones o conductas asumidas que integraban el plan prestacional de
la obligación. En definitiva, cualquier desajuste relevante o trascendente entre la obligación y la realidad
puede generar un incumplimiento, por lo que la noción de incumplimiento que capta el derecho vigente es
amplia.
Mora del deudor, requisitos.
Existe mora del deudor cuando el cumplimiento de la obligación no tiene lugar en el momento temporal
prefijado y cuando, además, ese retardo resulta imputable al deudor.
La mora consiste en un incumplimiento imputable del contrato. Para ponerlo en palabras llanas, la mora
requiere de dos elementos: retardo en el cumplimiento más imputabilidad. Sin imputabilidad, el mero retardo
en el cumplimiento de la obligación no constituye mora.
Para que el retraso (puro dato objetivo de carácter temporal) se convierta en mora es necesario que el
acreedor exija al deudor, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de la obligación...
Esto es, pese a que la obligación sea exigióle y esté vencida, el acreedor ha de llevar a cabo la intimación o
interpelación al deudor para constituirlo en mora.
Requisitos esenciales
La mora del deudor supone los siguientes requisitos:
a) El retraso del deudor en el cumplimiento de la obligación, lo que presupone la exigibilidad previa de
la obligación insatisfecha. Constituye el elemento objetivo de la mora. El principio general de nuestro
ordenamiento es que la mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el
cumplimiento de la obligación (art. 886 CCC), esto es, sin necesidad de interpelación alguna.
Constituyendo la mora un retraso, un presupuesto de ella, por consiguiente, es la exigibilidad de la prestación,
lo que requiere de un plazo vencido o una condición cumplida y la observancia de los demás requisitos
previos.
b) La imputabilidad de ese retraso, esto es, que el mismo se deba al dolo o culpa del deudor. Es éste el
elemento subjetivo. El retraso en el cumplimiento de la obligación hace presumir su imputabilidad. El acreedor
no necesita probar la existencia de la culpa o del dolo del deudor; por el contrario, es el deudor moroso quien
debe acreditar que existe alguna causa de justificación de su incumplimiento (imposibilidad de pago o caso
fortuito) (art. 888 CCC).
Esta última norma nos parece, en general, atinada, salvo en la aclaración final que introduce respecto de que
el principio impera “cualquiera sea el lugar de pago de la obligación”.
La jurisprudencia ha dejado sentado que la mora del obligado es el resultado de una omisión (hecho
negativo), combinada con la relación jurídica anterior (fuente de la obligación), un hecho positivo
(interpelación o decaimiento del plazo) y una condición subjetiva (culpabilidad en el retardo). Por
ende, si falta alguno de estos elementos no se configura dicho estado.
c) Interés o utilidad para el acreedor del cumplimiento tardío.
“La mora presupone que la prestación debida sea susceptible de ser cumplida retardadamente de manera
específica, en razón de resultar posible y útil para el acreedor. En caso contrario, no cabe hablar de mora sino
de incumplimiento absoluto”.
Ello, porque en las obligaciones de cumplimiento en tiempo esencial (por ejemplo, el vestido de la novia que
tiene que estar disponible el día del casamiento), vencido el plazo, carece de interés el cumplimiento tardío de
la obligación.
d) En ciertas situaciones, la interpelación para constituir al deudor en mora.
La interpelación, caracteres, requisitos, Constitución en mora en el código civil. Efectos, cesación,
purga y renuncia de la mora.
Distintos sistemas de constitución
Existen dos sistemas distintos de constitución en mora:
a) Mora automática.
b) Mora por interpelación.
a) La mora automática
El sistema de la mora sin interpelación es conocido como mora automática, mora ex re u objetiva. Este
sistema de la mora ex re, objetiva, o mora automática, tiene la ventaja de la simplicidad: vencido el plazo no
hay que hacer ninguna intimación, se cumple el plazo perentorio, y se queda constituido en mora.
La desventaja consiste en que de aplicar a ultranza este sistema, por un error, por ejemplo, por traspapelarse
alguna factura, alguien podría ser desalojado o sufrir consecuencias gravosas.
b) La mora por interpelación
Éste es el sistema tradicional de mora subjetiva, o mora in personam, que requiere de interpelación previa. En
algunos regímenes jurídicos extranjeros, y en algunos casos excepcionales en nuestro Código, para que el
deudor incurra en mora o sufra las consecuencias de esa situación debe mediar requerimiento judicial o
extrajudicial por parte del acreedor.
En el ordenamiento argentino, el principio general es que la mora se produce de pleno derecho, por lo que se
genera sin necesidad de interpelación. Pero existen excepciones al principio en las que resulta necesario
interpelar y que son las que señala el art. 887 CCC, el que edicta:
“Excepciones al principio de la mora automática. La regla de la mora automática no rige respecto de las
obligaciones:
”a) sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente determinado, pero resulta tácitamente de la
naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe
cumplirse;
”b) sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo, el juez a pedido de parte, lo debe fijar
mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el acreedor opte por acumular las
acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la
fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación.
”En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado propiamente dicho, se considera que es
tácito”.
LA INTERPELACIÓN
Una interpelación es un requerimiento formal de pago o cumplimiento que tiene por objeto intimar al deudor a
que en determinado plazo satisfaga la obligación a su cargo.
Ese requerimiento debe ser formal, aunque no se requiere que sea solemne, debe ser serio, en el sentido de
brindar un plazo durante el cual el cumplimiento de la obligación resulte posible, teniendo en cuenta las
particularidades de la prestación comprometida.
Caracteres de la interpelación
Para que se torne eficaz y conducente para constituir en mora al deudor, el requerimiento debe consistir en un
categórico reclamo de cumplimiento de la obligación, el que debe hacerse de modo de conceder al deudor la
oportunidad de cumplir la prestación a su cargo, debiendo asimismo corresponderse con el objeto y tiempo de
la prestación adeudada al acreedor, adecuándose estrictamente a las modalidades de la prestación debida,
en especial, al objeto debido, no siendo válido como interpelación el reclamo de algo distinto de lo debido.
No puede configurarse una interpelación sin que ella corporice un requerimiento, la comunicación de una
exigencia categórica, incondicionada, clara y terminante, concreta.
La interpelación como acto jurídico que es, debe ajustarse a los siguientes caracteres:
1) Se trata de un derecho facultativo del acreedor. Éste puede ejercerlo o no, decidiendo, por ejemplo,
conceder al deudor un plazo suplementario de pago y no avanzando para constituirlo en mora.
2) Es un acto que debe ser concluyente, ya que no puede dejar lugar a dudas ni a conjeturas. La
interpelación, capaz de constituir en mora al deudor, debe contener una manifestación de voluntad expresa,
concluyente, inequívoca y coercitiva por la cual el acreedor reclama al deudor el cumplimiento inmediato de la
prestación y, en consecuencia, no puede limitarse a anunciar o declarar la resolución del contrato. La
comunicación debe contener una intimación y, por lo tanto, ser coercitiva, pues no basta una mera declaración
de voluntad del acreedor no encaminada a la obtención del cumplimiento de la obligación, ya que esto es lo
fundamental para que la mora quede configurada33. El reclamo no debe ser agresivo ni irrespetuoso, pero sí
debe ser categórico, en el sentido de no tolerar el incumplimiento más tiempo y exigir la satisfacción del
derecho del acreedor. En cualquier caso, por el medio que se la realice, la interpelación debe ser precisa e
indudable, además de terminante, debiendo manifestarse por medios de exteriorización adecuados, y no
pudiendo quedar sometida a conjeturas o dubitaciones. Por ende, un mero aviso de vencimiento o un
recordatorio de la obligación no implica una exigencia de pago y, por ello, no configuran la interpelación o
requerimiento adecuado para colocar en mora al deudor.
3) Es un acto jurídico voluntario, que se corporiza en una exigencia categórica de pago, efectuada por un
sujeto que obre con discernimiento, intención y libertad, como cualquier otro acto jurídico.
4) Es un acto unilateral: Ello pues, depende de la sola voluntad del acreedor y, por lo tanto, produce efectos
independientemente de la voluntad puesta de manifiesto por el deudor, que no tiene otra manera de evitar la
mora más que satisfaciendo el interés del acreedor a través del cumplimiento de la prestación debida o
probando que el cumplimiento es imposible, por causas ajenas a su voluntad.
5) Es una declaración recepticia. La interpelación del acreedor está destinada a llegar a la esfera de
conocimiento del deudor, a quien debe serle entregada o ponerse en su conocimiento su existencia, para que
la mora se produzca.
6) Es un acto normalmente informal, salvo que se haya pactado alguna formalidad determinada para
constituirse en mora las partes. Normalmente y salvo especificación en contrario, la interpelación puede
hacerse por cualquier medio y bajo cualquier forma, por escrito o por hechos concluyentes o verbalmente,
siempre que la declaración de voluntad de constituir en mora sea inequívoca en cuanto a su significado. El
requerimiento para constituir en mora no es un simple formalismo, sino una manifestación expresa de la
voluntad del acreedor tendiente a poner en evidencia su deseo de exigir el cumplimiento de la obligación y
posibilitar al deudor satisfacer la prestación debida.
7) Puede hacerse judicial o extrajudicialmente, pero siempre por medios que permitan una acreditación de su
existencia y alcance. La interpelación puede hacerse por cualquier medio, ya que no tiene exigencias
sacramentales: puede hacerse por escrito, como por medio de una carta o una circular, por telegrama, por
escritura pública, etc., o verbalmente. Pero a los efectos probatorios, será mucho más eficiente una intimación
fehaciente, de modo de evitar luego arduas probanzas, si el requerido negara haber recibido la interpelación.
REQUISITOS DE LA INTERPELACION
La interpelación, entonces, tiene que ser categórica, precisa y
determinada. La intimación tiene que ser posterior al vencimiento. La
intimación no puede ser eventual. En las relaciones bilaterales, quien
intima debe poner a disposición su prestación. La interpelación debe
ser idónea o hábil.

La constitución en mora en el Código Civil argentino

El sistema de constitución en mora adoptado por el nuevo Código Civil y Comercial está legislado en los arts.
886 y 887. De la correlación de ambas normas surge el siguiente esquema:
1) Regla o principio general. La mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el
cumplimiento de la obligación (art. 886).
2) Mora por interpelación. La regla de la mora automática no rige en dos clases de obligaciones:
2.a) Las obligaciones sujetas a plazo tácito.
2.b) Las obligaciones sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho (art. 887).
Las obligaciones de plazo incierto se diferencian de las de plazo tácito en que el plazo está expresamente
pactado en ellas, pero su determinación exacta está diferida a un evento futuro o no sucedido.
Efectos, cesación, purga y renuncia de la mora.
Las obligaciones pueden clasificarse, en cuanto al tiempo de cumplimiento de la prestación, en instantáneas o
a plazo. Las obligaciones a plazo, a su vez pueden dividirse en obligaciones de plazo esencial y obligaciones
de plazo no esencial.
Esta clasificación es fundamental y fecunda en consecuencias, toda vez que ante el incumplimiento no surgen
las mismas consecuencias en un caso y el otro.
De acuerdo con este esquema, el retraso en el cumplimiento de la prestación puede tener consecuencias
jurídicas diversas, según sea el caso.
a) El acreedor puede reclamar el cumplimiento tardío de la prestación si ésta conserva todavía interés para él.
b) Si el tiempo de cumplimiento de la obligación era esencial, puede pedir que se resuelva el contrato y se le
paguen los daños y perjuicios (art. 1088, inc. c, CCC).
Pero más allá de ello, el efecto corriente del retraso es habilitar al acreedor para reclamarle al deudor los
daños y perjuicios que por el cumplimiento tardío de la prestación le hubiera causado.
Ello ocurre tanto cuando se cumple tardíamente la obligación, como cuando el simple retraso entraña un
incumplimiento definitivo de la obligación, por lo que se legitima al acreedor para reclamar resarcimiento como
ocurre en las obligaciones de cumplimiento esencial en cuanto a su fecha.
Los efectos más relevantes de la mora son:
1) Faculta al acreedor a emplear las vías legales para lograr la satisfacción de su derecho.
2) Obligación de indemnizar. Conforme al art. 758 CCC, “el acreedor de buena fe que resulta frustrado en su
derecho, conserva su acción contra el deudor para reclamar los daños y perjuicios sufridos”.
3) Traslación de los riesgos. La mora traslada los riesgos del contrato que se fijan definitivamente en la
cuenta del incumplidor (art. 755 CCC).
4) Imposibilidad de invocar la teoría de la imprevisión.
5) Imposibilidad de solicitar reajuste equitativo de las prestaciones.
6) Imposibilidad de invocar la frustración del fin del contrato. No procederá la invocación de la frustración
del fin de la contratación, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora al momento de
producirse ésta (art. 1090 in medio CCC);
7) Habilita al acreedor a reclamar intereses, obligación también conocida como prestación del id quod
interest. Es la sanción general que el ordenamiento impone a todo incumplimiento culpable, y que consiste en
el pago de los intereses legales o de costumbre en las obligaciones que tengan por objeto una suma de
dinero, accesorios que se deberán desde el momento en que el deudor quedó incurso en mora y hasta el día
del efectivo e íntegro cumplimiento de la prestación, sin que el acreedor deba acreditar el haber padecido
pérdida o menoscabo alguno. Conforme establece el art. 768 CCC, “a partir de su mora el deudor debe los
intereses correspondientes...”.
8) En caso de existir cláusula penal. La pena o multa impuesta en la obligación se vuelve exigióle,
supliendo la indemnización de los daños, cuando el deudor ha sido constituido en mora; y el acreedor no tiene
derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es reparación suficiente (art. 793 CCC).
9) La consignación de la obligación se vuelve procedente. El pago por consignación procede cuando el
acreedor fue constituido en mora (art. 904 CCC).
10) La mora del deudor es uno de los presupuestos esenciales de la resolución del contrato por
cláusula, resolutoria implícita (art. 1088 CCC).
11) Propagación de efectos: La mora propaga sus efectos a quienes están obligados a responder
solidariamente (art. 838 CCC).
Además de estos efectos, existen otros varios en contratos específicos, como en el contrato de leasing, en el
que, ante la mora del tomador en el pago del canon, el dador puede obtener el inmediato secuestro del bien
mueble (art. 1249, inc. a, CCC). O en el contrato de obra, en el art. 1268, inc. c), CCC, se prevé que si el
comitente está en mora en la recepción de la obra al momento de la destrucción o del deterioro de parte
importante de ella, debe la remuneración pactada. No entraremos a analizar estos casos, por ser ellos muy
específicos y corresponder su profundización más al ámbito de los contratos que al de las obligaciones.
Cesación de la mora del deudor
Los efectos de la mora pueden cesar por las siguientes causas:
a) Por el pago. Cuando el deudor paga, desaparece la mora, pues ese es el efecto del pago aunque tardío.
Obvio es que para ello el pago debe incluir los intereses correspondientes (art. 870 CCC) o ser aceptado sin
ellos y sin hacer salvedades a su respecto el acreedor (art. 900 in fine CCC).
b) Por la renuncia expresa o tácita del acreedor a los derechos que le asisten por la mora incurrida (art. 899,
ines. a y d, CCC). El derecho a reclamar una indemnización de daños y perjuicios o los efectos de la pérdida
de una cosa, o los accesorios del crédito, así como la decisión de no hacerlo, constituyen derechos
exclusivamente de interés particular del acreedor, ya que no está involucrado en ellos el orden público, si el
abandono de ellos se produce después de haberse adquirido el derecho y no antes. Si se trata de un derecho
ya adquirido, él puede ser renunciado o no ejercido directamente; en cambio no sería válida una renuncia
anticipada a reclamar tales créditos (arts. 944 y 1743 CCC).
Jurisprudencialmente, se ha dicho que, como regla general, la mora del deudor cesa: por cumplimiento de la
obligación; por haberse hecho ésta de cumplimiento imposible; por renuncia del acreedor a los beneficios y
efectos de la mora. Para que la mora pueda considerarse extinguida por renuncia del acreedor es necesario
que éste ejecute hechos o actos de los cuales surja evidente la voluntad de renunciar o que sean
incompatibles con la subsistencia de la mora.
Purga de la mora
En ocasiones, suele producirse la llamada purga de la mora, que hace desaparecer sus efectos. Los efectos
de la mora cesan si el deudor realiza la prestación en forma íntegra, resarciendo en el momento del pago el
daño que produjera al acreedor la tardanza, produciéndose también la purga de la mora si el acreedor
renunciara a las consecuencias de ésta o concediera una prórroga al deudor para cumplir la prestación o se
verifique una novación.
En este sentido, dispone el art. 908 CCC: “El deudor moroso puede consignar la prestación debida con los
accesorios devengados hasta el día de la consignación”, liberándose de la obligación en ese caso.
Sobre el tema de la purga de la mora es dable tener presente:
a) Si media o no renuncia tácita a los efectos de la mora, es una cuestión que debe decidirse en cada caso
concreto, y teniendo en consideración los términos de la declaración del acreedor. La intimación realizada por
el acreedor una vez vencido el plazo para el pago exigiendo que se efectivice este último dentro de un plazo
determinado no implica renuncia ni concesión de un nuevo plazo. Ello, máxime cuando del contenido de la
intimación surge que se trata de una mera advertencia de que en caso de no satisfacerse en ese término se
iniciaría acciones legales.
b) La renuncia de la mora tiene efectos hacia el futuro, por lo que salvo manifestación expresa no afecta los
intereses devengados con anterioridad a ella.
c) El pago es la causa más terminante de la extinción de la mora. Pendiente el período de mora, subsiste la
relación obligacional con todos sus efectos normales más los derivados de la mora.
Pero si sobreviene el pago, el efecto cancelatorio de éste disuelve la relación creditoria e importa una
liquidación definitiva de la deuda con todos sus accesorios. Desde el momento en que la responsabilidad
emergente de la mora es accesoria de la obligación originaria del deudor, el pago de ésta debía comportar el
natural efecto liberatorio con respecto no sólo a la obligación principal sino también a la accesoria. Para que
subsistiera la responsabilidad proveniente de la mora se requeriría que al tiempo de recibir el pago dejará a
salvo su derecho al resarcimiento del daño mora- torio, que de otro modo quedaría también cancelado.
d) La aceptación del pago de cuotas vencidas por parte del acreedor purga la mora en que podría encontrarse
el deudor, desde que ello importa renunciar a los efectos de ésta hasta ese momento.
Es que la renuncia del acreedor, que consiste en su decisión de no hacer valer los derechos que le ha
conferido la mora, extingue el mismo estado de mora, pues carecería de sentido seguir considerándolo como
subsistente, pero desprovisto de efectos jurídicos.
e) Siendo la mora un estado de retardo imputable en que se encuentra el deudor, ese estado supone
necesariamente la subsistencia de la prestación. En consecuencia, la mora cesará cuando la prestación ya no
exista, sea por haberse extinguido por su cumplimiento o bien por haberse hecho imposible con culpa del
deudor o por un hecho que no le sea imputable".
f) Debe considerarse purgada la mora cuando medie aceptación de la prestación comprometida, sin que el
acreedor formule reserva o salvedad respecto de los posibles daños padecidos.
Renuncia a la mora
El acreedor puede renunciar a la mora en forma total o parcial y puede hacerlo expresa o tácitamente. Pero
para que esto último suceda, es menester una conducta inequívoca del acreedor que haga emerger, con
entera certidumbre, su voluntad de abdicar de sus derechos, pues de lo contrario, so pretexto del principio
favor debitoris, se estaría perjudicando el crédito sin razón valedera.
Incumplimiento inimputable: Concepto. Caso fortuito o fuerza mayor. Concepto.
Como principio, se presume que el incumplimiento de la prestación estipulada en un contrato hace nacer la
responsabilidad del incumplidor, quien debe indemnizar al acreedor los daños y perjuicios que haya sufrido.
Pero este principio general tiene, entre otras excepciones, la imposibilidad de cumplimiento que deriva del
caso fortuito o de la fuerza mayor (art. 1730 CCC).
La imposibilidad de la que hablamos no es la imposibilidad originaria de la prestación, ya que ella no es un
obstáculo al cumplimiento, sino al propio nacimiento de la obligación y se le aplica otro régimen jurídico (arts.
955, 956 y 1732 CCC).
De la imposibilidad a la que aquí nos referimos es a la sobrevenida de la prestación, siendo indiferente la
naturaleza de la imposibilidad siempre que ésta sea absoluta y permanente, en vez de transitoria; debe ser
insuperable o no eliminable. Puede tratarse de una imposibilidad objetiva, esto es, que afecte a la
prestación en sí misma (supuesto que no puede ocurrir en la obligación genérica) o subjetiva, cuando se
refiere a las condiciones personales del deudor o del acreedor, de suerte que de no concurrir tales
circunstancias personales, la prestación sería posible.
Concepto
El art. 1730, 1er párr., CCC establece: “Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor
al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso
fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario”. La norma sigue de cerca
al Código de Vélez. Este concepto clásico y tradicional del caso fortuito se remonta en sus orígenes al
derecho romano.
El caso fortuito en el nuevo código civil y comercial. Antecedentes históricos.
El nuevo Código Civil y Comercial argentino emplea la expresión “caso fortuito” en los arts. 763, 792, 955,
1201, 1203, 1206, 1268, 1371, 1376, 1413, 1536, fine. d); 1730, 1731, 1733, 1767, 1787, 1975, 2o párr.; 2146,
2o párr., 2404, 2o párr., 2515, último párrafo; 2519, y la expresión “fuerza mayor” en el art. 1258.
En algunos artículos usa ambas conjuntamente, unidas por la conjunción “o” (arts. 955, 1203, 1371 y 1730).
También, varias leyes especiales incorporadas al Código Civil, como las leyes 13.246 (Aparcerías rurales),
23.370 (Financiamiento de la vivienda) y 24.449 (Ley de tránsito), emplean la expresión “caso fortuito”.
En el art. 1730, 2o párr., el nuevo Código Civil y Comercial aclara: “Este Código emplea los términos “caso
fortuito‟ y “fuerza mayor‟ como sinónimos”.
Este nuevo Código Civil y Comercial, al igual que lo hacía el Código de Vélez en diversas normas, utiliza
indistintamente los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” asignándoles idénticos efectos, siendo indiferente
la alusión a uno u otro vocablo.
Pero ocurre que, ontológica o conceptualmente, ambas terminologías no sólo no son idénticas, sino que
tienen importantes diferencias entre sí, ya que “caso fortuito” es lo que no ha podido preverse y “fuerza
mayor”, lo que no ha podido evitarse, aun previéndose su acontecimiento y su inminencia.
Consecuente con esas ideas, Colmo reducía ambas categorías a una sola, expresando que el caso fortuito,
por su generalidad, comprende la fuerza mayor. Esta opinión era compartida por Machado y Llerena. No
parece una idea descabellada.
La doctrina argentina ha distinguido los conceptos de “caso fortuito” y de “fuerza mayor”. El primero se refiere
a causas provenientes de la naturaleza (un tifón); mientras que la fuerza mayor se relaciona con los hechos
de fuerza emanados de los hombres que no son culpa de las partes (por ejemplo, la invasión de un ejército
extranjero).
También autores como Huc y Chironi han dado como argumento la naturaleza jurídica del acontecimiento
extraordinario e imprevisible, para diferenciar el caso fortuito de la fuerza mayor.
Caso fortuito sería siempre un hecho natural o externo, que no requiere, consecuentemente, la investigación
de la culpabilidad del agente; en tanto, los actos humanos o internos estarían comprendidos dentro del
concepto de fuerza mayor.
La jurisprudencia nacional ha dicho atinadamente que “caso fortuito” es el que no ha podido preverse, o que
previsto, no ha podido evitarse; pero en verdad, más importante que la imprevisibilidad es la inevitabilidad,
puesto que tanto lo imprevisible como lo previsible exoneran al deudor de responsabilidad cuando resulta
inevitable.
El caso fortuito remite a los conceptos de previsibilidad e inevitabilidad, siendo un hecho imprevisible cuando
un hombre de mediana prudencia no tiene por qué suponer qué habrá de ocurrir pues sólo se está obligado a
prevenir lo razonable, mientras que es inevitable cuando es imposible de impedir aplicando la atención,
cuidados y esfuerzos normales, y ambos conceptos habrán de ser apreciados atendiendo a la naturaleza del
deber de que se trata y las concretas circunstancias que rodean al caso.
Antecedentes históricos
El concepto de caso fortuito, al menos considerado en sentido moderno, tiene su origen en Roma; el Corpus
Juris Civilis contiene numerosos textos atribuidos a los juristas de la época clásica, que utilizaron los términos
“casus fortuitus” o “casus maior”, a la par de otras expresiones semejantes (vis maior, vis magna, vis divina o
vis naturalis), para referirse a determinados hechos por los que el deudor no debía responder.
Entre la variada terminología utilizada por las fuentes romanas, suele distinguirse el casus o casus fortuitus de
la vis maior, cui resistí non potest, cui humana infirmitas resistí non potest, utilizándose estas expresiones
para denominar a aquellas causas de imposibilidad de la prestación que no sólo eran imprevisibles sino
también fatales, en el sentido de que toda medida del deudor para evitar sus consecuencias hubiera resultado
vana.
Es conveniente aclarar que en el derecho romano no llegó a formularse un concepto general del casus, sino
que los pretores fueron concediendo liberaciones puntuales y concretas de responsabilidad, en aquellos casos
en que se presentaba una causa sobrevenida de imposibilidad de cumplimiento de la prestación, siempre que
dicho incumplimiento no fuera imputable al deudor.
Es una comprobación sencilla que los hechos a que se aludía en el derecho romano con tales expresiones
evocaban siempre fenómenos naturales o sucesos excepcionales que se imponían a la voluntad de la
persona. Por otra parte, los eventos mencionados son simplemente acontecimientos que aparecían -en el
caso concreto- como suficientes para excluir la responsabilidad de aquellos sobre los que recaían sus efectos.
La configuración del caso fortuito.
Según Exner, el caso fortuito comprende los acontecimientos imprevisibles cuya causa radicase en la propia
explotación comercial o industrial (por ejemplo, el estallido de la caldera de una fábrica o la explosión de un
depósito de solventes de una pinturería). La fuerza mayor, en cambio, es todo acontecimiento natural o huma-
no imprevisible y completamente ajeno a la explotación, como pueden ser las órdenes de las autoridades, las
inundaciones, etc.
Anticipando las severas consecuencias prácticas del sistema de apreciar la diligencia del deudor en anticipar
los posibles casus, Exner rechaza toda idea de culpa, tanto sea real como presunta.
Requisitos del caso fortuito
Juan Carlos Hitters dijo que “el caso fortuito es el acontecimiento sobreviniente, no imputable al deudor,
imprevisible o previsible pero inevitable, que imposibilita el cumplimiento de la obligación a su cargo”.
Los principales elementos o requisitos del caso fortuito:
a) El hecho debe ser “imprevisible: Debe superar la aptitud normal de previsión que es dable exigir al deudor,
en función de sus condiciones personales y la naturaleza de la obligación.
b) El hecho debe ser “inevitable” o “irresistible”. Lo cual ocurre cuando el deudor sin culpa de su parte y
enmarcado en sus circunstancias personales sea impotente para impedir el hecho que obsta al cumplimiento
de la obligación.
c) El hecho debe ser extraordinario. Para configurar caso fortuito el acontecimiento debe ser extraordinario,
esto es, debe exceder el orden natural.
d) El hecho debe ser “ajeno al deudor”. El requisito de ajenidad del casus se cumple cuando el hecho
exonerante se produce “en el exterior de la esfera de acción por la cual el deudor debe responder”.
e) El hecho debe ser “actual”. Es decir, ha de ocurrir al tiempo en que correspondía cumplirse la obligación, no
bastando la sola amenaza.
f) El impedimento en la ejecución de la obligación ha de acontecer con posterioridad a la constitución de la
misma, por cuanto si se tratara de un hecho ya acontecido pero no conocido por las partes contratantes,
podría considerarse que la obligación constituye, en realidad, un acto inexistente por ausencia de
presupuestos esenciales.
g) El obstáculo debe ser absoluto o insuperable. Debe sobrevenir la imposibilidad absoluta de cumplir la
prestación, de modo que si el cumplimiento fuese posible sólo en parte, ésta deberá cumplirse
inexcusablemente.
Supuestos que pueden configurar un caso fortuito
Los diversos supuestos que pueden configurar caso fortuito han sido clasificados en dos grandes grupos:
a) hechos de la naturaleza, y
b) hechos del hombre, siendo entre ellos muy importantes los hechos de las autoridades o “hecho del
príncipe”.
Efectos del caso fortuito.
Al respecto, es útil recordar un magnífico párrafo de Le Tourneau y Cadiet: cuando se constata la fuerza
mayor, ella excluye toda responsabilidad; ella inhibe la aparición de una responsabilidad delictual. En materia
contractual, el deudor que tiene una obligación de resultado no puede exonerarse a menos que aporte la
prueba de un caso de fuerza mayor.
El efecto de la presencia en un caso de la eximente de caso fortuito se halla contemplado por el art. 1730, 1er
párr. in fine, CCC:
“El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario”.
De esta norma surge el principio general de que el deudor no será responsable de los daños e intereses que
se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuando éstos resultaren de caso fortuito o
fuerza mayor.
Las excepciones al principio de la irresponsabilidad por casus surgen del art. 1733 CCC:
“Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Aunque ocurra el caso fortuito o la
imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos:
”a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad;
”b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento;
”c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad
de cumplimiento;
”d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa;
”e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una
contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad;
”f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito”.
Caso fortuito y factores de atribución.
El art. 1733, inc. d), CCC establece que el caso fortuito no excusa la responsabilidad del deudor cuando el
hecho hubiere ocurrido por su culpa, afirmando sobre la culpa una pared ante la que se detiene la alegación
de fuerza mayor. La latitud de la expresión del art. 1733, inc. d), CCC (“si el caso fortuito o la imposibilidad de
cumplimiento sobrevienen por su culpa”) permite pensar que la presencia del más mínimo atisbo de culpa en
un caso cierra el paso a la alegabilidad del casus en él.
Ello implica que “no puede argüir útilmente el caso fortuito quien no haya actuado con la diligencia apropiada a
las circunstancias del caso”.
Pero a pesar de que el art. 1733, inc. d), CCC sólo menciona a la culpa, es obvio que los restantes factores de
atribución también inciden en esta cuestión.
En primer lugar, porque el inc. f) de la misma norma menciona a los hechos ilícitos como otro de los
valladares ante los que se detiene la alegación de casus.
Además, nunca podría admitirse que quien obró con dolo alegue la excusación por casus; y, en lo atinente al
riesgo, por cuanto el inc. e) del art. 1733 CCC carga sobre el deudor toda contingencia propia del riesgo de la
cosa o la actividad.
1) El caso fortuito exige una acción lícita ejecutada con la debida diligencia y presupone la negación de toda
culpa.
2) El caso fortuito requiere, en todo caso, la presencia de la diligencia debida junto con la imprevisibilidad o
previsibilidad pero inevitabilidad del evento.
3) Basta con que el acto originario sea contrario a disposiciones reglamentarias para que la eximente del caso
fortuito sea inaplicable, requiriendo que el agente obre, no sólo con la exigida diligencia en circunstancias
análogas, sino la especialmente debida en el caso concreto acaecido.
4) El caso fortuito se caracteriza tanto por una nota de signo objetivo, producción del hecho por mero
accidente en el proceso causal, como por otra de naturaleza subjetiva, ausencia de dolo y culpa, impeditivo de
cualquier fundado reproche a su autor, es decir que no basta que la imprevisibilidad hubiera sido subjetiva,
eso es, que el evento no hubiera sido previsto por el agente, sino igualmente objetiva, es decir que tampoco
hubiera podido ser racionalmente tenido en cuenta por otra persona con capacidad psíquica normal.
5) En diversos fallos se dijo que las diferencias entre el caso fortuito y la imprudencia consisten en lo
siguiente:
a) la acción determinante del resultado es en el caso fortuito siempre lícita, mientras que en la culpa se admite
la posibilidad de un actuar ilícito inicial cuando existe una desconexión entre el acto y la previsibilidad;
b) en el caso fortuito, la conducta del agente requiere siempre la presencia de la diligencia debida mientras
que la culpa exige la omisión de esta diligencia, y
c) el evento o resultado es en el caso fortuito imprevisible o, si fuera previsible, es inevitable, al contrario de lo
que ocurre en la culpa que exige la previsibilidad y la evitabilidad del acontecimiento
Prueba del caso fortuito.
Acreditado el hecho que genera prima facie responsabilidad del demandado -incumplimiento contractual en el
campo obligacional y daño en el sector aquiliano-, debe el sindicado como responsable producir prueba de la
existencia de una eximente, si quiere liberarse de responsabilidad.
Si alega la producción de un caso fortuito, a su cargo se halla la prueba de tal evento y de su incidencia en el
caso.
Jurisprudencialmente, se ha expuesto que el caso fortuito o fuerza mayor determinante del incumplimiento
oportuno de la obligación asumida constituye un eximente específico cuya configuración debe ser demostrada
acabadamente. También se ha dicho que la prueba del caso fortuito incumbe a quien lo invoca y debe versar
sobre la existencia del hecho en sí y sobre la concurrencia en él de todos los caracteres propios de aquella
eximente.
El deudor que alega un caso fortuito debe probar que el hecho se produjo sin que mediara culpa o negligencia
alguna de su parte, bastándole al acreedor justificar la existencia y legitimidad de su crédito.
Quien alega como defensa la fuerza mayor debe probarla, lo que supone que también tiene a su cargo
acreditar la inexistencia de las circunstancias que le impedirían alegarla, entre ellas, que no medió culpa.
Teoría de la imprevisión. Concepto.
La teoría de la imprevisión presenta puntos de contactos y diferencias puntuales con el caso fortuito. Ambas
constituyen remedios jurídicos para supuestos de incumplimiento inimputable del deudor.
Se conoce como teoría de la imprevisión a la herramienta jurídica que permite modificar, por evidente lesión
económica para el acreedor o el deudor, ciertos contratos de tracto sucesivo o de ejecución dilatada en el
tiempo, que se han visto alterados en su ecuación económica por causas ajenas a las partes, generalmente
provenientes de modificaciones macroeconómicas sobrevenidas.
La teoría de la imprevisión persigue, frente a acontecimientos extraordinarios y sorpresivos, evitar que se
consume una flagrante injusticia, dejar intactas las prestaciones pactadas cuando han cambiado las
condiciones en que se contrató por acontecimientos sobrevinientes a la contratación e imprevisibles entonces.
Esta doctrina no requiere para su aplicación que tales acontecimiento imposibiliten el cumplimiento de la
obligación, como tampoco cubre cualquier pérdida, perjuicio, mal negocio o exceso de optimismo.
La prestación tiene que haberse tornado “excesivamente onerosa”, según reza el art. 1091 CCC, lo que
constituye una estimación librada a la prudencia del juzgador, quien debe ponderar –al aplicarla- si se ha
producido un grave desequilibrio en la ecuación económica del contrato y si mantener la contratación como
está y las prestaciones pactadas incólumes, implicaría un daño de señalada magnitud.
El nuevo Código Civil y Comercial regla la cuestión en su art. 1091 CCC:
“Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes
se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo
de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada,
ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la
resolución total o parcial del contrato, o su adecuación.
"Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes
del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su
álea propia”.
Merecen resaltarse en el nuevo texto legal diversos aspectos:
a) Para la aplicación de la figura debe tratarse de contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente.
b) Aunque el Código no lo diga, debe tratarse de un contrato oneroso, aunque el mismo puede ser aleatorio, si
la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia.
c) Para tornar operativa la figura la prestación a cargo de una de las partes debe haberse tornado
excesivamente onerosa.
d) Tal onerosidad debe obedecer a una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de
su celebración, la que debe haber sobrevenido por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la parte
afectada.
e) La parte afectada tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como
excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación.
f) Igual regla se aplica a un tercero a quien le hayan sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones
resultantes del contrato.
Cabe dejar claro que se trata de una herramienta correctora de distorsiones mayúsculas, ocasionadas en
situaciones imprevisibles al extremo y no de subsanar malos negocios, aun cuando hayan llegado a serlo en
virtud de aquellos acontecimientos, sino, tan sólo de brindar un remedio legal a situaciones extremas.
Antecedentes.
Hacia 1918, en Francia, receptó la teoría de la imprevisión, cuando la legislación positiva aceptó el principio
en la Ley Failliot, del 21 de enero de 1918, cuyo texto expresa: “Independientemente de las causas de
resolución derivadas del Derecho Común o de los contratos, las transacciones y contratos celebrados desde
el 1 de agosto de 1914 pueden ser resueltos, a petición de cualquiera de las partes, si se prueba que, en
razón del estado de guerra, el cumplimiento de las obligaciones de uno de los contratantes traería consigo un
gravamen cuya importancia rebasaría, en gran medida, las previsiones que pudieron hacerse,
razonablemente, en la época del contrato”.
Había nacido la imprevisión con base legal, la que se extendería a otros lugares del mundo, arribando a
costas argentinas en 1968, por conducto de la reforma introducida al art. 1198 del CC, por decreto ley 17.711.
En la actualidad está regulado en el nuevo Código Civil y Comercial por el art. 1091 CCC.
Ámbito de aplicación.
La teoría de la imprevisión no se aplica a todo y cualquier contrato, sino que tiene un ámbito de aplicación
concreto, demarcado por ciertas coordenadas, por lo que rige normalmente en los contratos que reúnan
cuatro características: ellos deben ser contratos bilaterales, conmutativos y de ejecución diferida o
permanente y onerosos.
Naturaleza.
La teoría de la imprevisión es de orden público, pues no representa únicamente una ventaja económica para
el contratante perjudicado sino un medio para asegurar, en beneficio del interés público o general, la correcta
ejecución de los contratos, lo que interesa a toda la sociedad.
Es por ello que constituye un principio general y tiene carácter implícito, en el sentido de que no tiene que
estar pactada previamente por las partes y podría no estar prevista expresamente en la ley positiva, pues en
tal caso podría construirse a partir de una interpretación inteligente de la regla moral del ordenamiento (arts.
279 y cc. CCC).
Su carácter de orden público impide que ella pueda ser objeto de disposición o renuncia por las partes.
Fundamento.
El fundamento de la teoría de la imprevisión es que al producirse una serie de imponderables -que actúan o
se manifiestan por vía refleja- de carácter interno o internacional, que al unirse dan como resultado
fluctuaciones en el mercado, alzas en los precios y en la mano de obra, desocupación, desvalorización de la
moneda, restricción en el consumo, etc., se genera el derecho de la parte perjudicada por tales eventos o de
ser nivelada la carga del contrato o de ser liberada de una obligación ruinosa.
En el fondo, la teoría de la imprevisión podría alinearse con la garantía de igualdad de trato receptada en el
art. 16 de la Constitución nacional.
Diferencia entre la imprevisión y la imposibilidad de cumplimiento.
La doctrina de la imprevisión no es un nombre alternativo de la imposibilidad de cumplimiento ni, por ende, es
aplicable a similares supuestos que aquélla.
La imprevisión contractual no torna imposible sino excesivamente oneroso el cumplimiento.
El deudor puede cumplir, pero a un costo excesivo o ruinoso, por haberse transformado la prestación -por
hechos sobrevinientes excesivamente onerosa con respecto a las previsiones o presupuestos que las partes
tuvieron en mente al contratar.
Los hechos imprevisibles, que tornan aplicable la doctrina de la imprevisión, son objetivos, ajenos al sujeto
que los invoca, mientras que puede darse el caso de que la imposibilidad de cumplimiento sea subjetiva, es
decir, dependa de la persona del deudor y que no se corresponda con el objeto de la prestación, sino con la
situación del sujeto con relación a tal prestación. Ello ocurriría, por caso, por la incapacidad o prisión del
deudor. En cambio, para la aplicación de la teoría de la imprevisión, como dice el maestro Busso, “muy graves
y de carácter general deben ser las circunstancias que han de tomarse en cuenta”.
La cláusula rebus sic stantibus.
La cláusula implícita rebus sic stantibus es un viejo mecanismo medieval acuñado por los posglosadores; ella
permitía al deudor desobligarse de su prestación, quedando enervados los efectos del contrato, cuando
hechos sobrevinientes al contrato e imprevisibles producían la alteración del estado de cosas existente
cuando se contrató y alteraban drásticamente la ecuación económica del contrato, al punto de causar un
grave perjuicio a uno de los contratantes.
Para no caer en errores, cabe aclarar que si bien se la conoce como cláusula rebus sic stantibus, no es una
cláusula en realidad, porque una cláusula es una previsión contractual pactada por las partes y éste es un
mecanismo implícito, que no se apoya en la voluntad de las partes.
La cláusula rebus sic stantibus se relaciona con la teoría de la imprevisión en que ambas son herramientas
que buscan corregir desfasajes producidos por hechos sobrevinientes e inesperados, en contratos de larga
duración.
La mora del acreedor y el pago por consignación. Caracteres.
Existe otro supuesto de mora: la mora accipiendi o mora del acreedor, que también es posible, aunque menos
común.
La mora accipiendi, mora creditoris o mora del acreedor consiste en todo y cualquier retardo injustificado en
recibir la prestación; el Código de Vélez no previo el caso, pero la jurisprudencia y la doctrina han construido
interpretativamente, a partir del régimen de la mora del deudor y de principios generales, la solución de poner
el perjuicio a cargo del acreedor y asegurar la liberación del deudor contra o sin la voluntad de aquél.
El nuevo Código Civil y Comercial, en su art. 886, 2o párr., declara:
“El acreedor incurre en mora si el deudor le efectúa una oferta de pago de conformidad con el art. 867 y se
rehúsa injustificadamente a recibirlo”.
Y la norma a la que el art. 886 remite expresa:
“El objeto del pago debe reunir los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización”.
Si bien el Código Civil y Comercial se ocupa mayormente de la mora del deudor y sólo en unas pocas normas
de la correspondiente al acreedor (arts. 886, 2o párr., y 904, inc. a), se le aplican a ésta las mismas reglas que
a la mora del primero, en la medida en que fueran compatibles con su naturaleza.
La configuración de la mora del acreedor requiere la reunión de dos requisitos de fondo:
a) la posibilidad y disposición del deudor de cumplir realmente la prestación; y
b) la falta injustificada de aceptación de la prestación ofrecida, en tiempo hábil, por parte del acreedor o su
omisión de prestar la cooperación de su parte que sea indispensable para permitir el cumplimiento.
A esos requisitos de fondo debe agregarse uno formal: la oferta realizada por el deudor. En esta inteligencia
se ha sostenido que el acreedor sólo se constituye en mora cuando se niega a recibir la prestación que se le
ofrece.
Claro que el hecho de que se le apliquen las mismas reglas a falta de régimen específico propio no significa
que sean dos figuras idénticas.
Por el contrario, la mora creditoris o mora accipiendi es diferente de la mora del deudor en diversos aspectos;
la conducta exigida al acreedor por el nuevo Código surge de la interpretación a contrario sensu de los arts.
868 y 869 CCC.
El primero establece que “el acreedor no está obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una
prestación distinta a la debida, cualquiera sea su valor”.
Y el segundo estatuye: “El acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, excepto disposición legal o
convencional en contrario” (art. 869, Ia parte, CCC).
Interpretando esas normas, a contrario sensu, surgen las siguientes conclusiones:
a) el acreedor está obligado a recibir la prestación debida; y
b) el acreedor está obligado a recibir pagos completos cancélatenos y también pagos parciales, en este último
caso, si existiera disposición legal o convencional en contrario.
El acreedor, además de la obligación de recibir la prestación que surge de las normas antes analizadas, carga
con una obligación adicional, que emana del principio general de la buena fe (arts. 9, 729, 961, cc. CCC) de
no impedir que el deudor pueda liberarse de su yugo obligacional, la de colaborar para que lo haga y la
obligación se consume y se extinga.
Sólo hay mora del acreedor cuando el deudor ofrece de un modo real el cumplimiento de la prestación
y el acreedor se niega infundadamente a recibir el pago. El ofrecimiento de cumplimiento tiene que ser
real, debe haber una verdadera voluntad de cumplir, y ese ofrecimiento debe ser en tiempo hábil.
La mora accipiendi se configura a partir de la realización de una conducta antijurídica por parte del acreedor,
como una negativa injustificada de recibir el pago o la no prestación de la necesaria colaboración para el
cumplimiento de la prestación, conducta que debe ser imputable al acreedor.
Efectos de la mora accipiendi (mora del acreedor)
Cuando existe una intimación del deudor al acreedor a recibir la prestación, intimación seria, formal y
acreditada de que aquél pretende cumplir la obligación y el acreedor no quiere recibirla, los pasos a seguir
son:
1) Debe constituirse al acreedor en mora.
2) Esta situación de mora accipiendi autoriza al deudor a consignar judicialmente la obligación debida,
liberándose de la misma.
El pago por consignación se realiza en tribunales, en el marco de un proceso que se inicia al efecto. Se
corre traslado al acreedor de la demanda de consignación, luego se abre a prueba y, finalmente, se dicta
sentencia.
La sentencia de consignación puede:
Io) hacer lugar íntegramente a la demanda, declarando que la negativa del acreedor al pago ha sido ilegítima
o que el acreedor no ha prestado a su deudor la colaboración imprescindible para el cumplimiento; en este
caso, las costas las paga el acreedor en mora (vencido en juicio);
2°) rechazar la demanda porque las afirmaciones del deudor sobre el rechazo de su oferta de cumplimiento
por el acreedor, sobre la exactitud o admisibilidad de ésta o sobre la falta de colaboración para el
cumplimiento, no han sido probadas o se han demostrado falsas, supuestos en los que el deudor cargará con
las costas, dada su condición de vencido (art. 68 CPCC); 3o) también el juez puede entender -aunque no es
muy comúnque ha habido una conducta cuestionable de ambas partes, una por no ofrecer el cumplimiento
exacto y la otra por exigir caprichosamente extremos inadmisibles de exactitud, distribuyendo en tal caso el
juez las costas de acuerdo con la responsabilidad de cada una de las partes, en la medida de los éxitos y
fracasos recíprocos (art. 71 CPCC).
El art. 907, Ia parte, CCC establece que “la consignación judicial, no impugnada por el acreedor, o declarada
válida por reunir los requisitos del pago, extingue la deuda desde el día en que se notifica la demanda”.
Es decir que, si la negativa del acreedor a recibir la prestación se revela luego injustificada, ella tiene la
consecuencia de que la deuda queda extinguida desde la traba de la litis, sin que corran accesorios de ningún
tipo desde allí y siendo condenado el acreedor al pago de las costas y gastos judiciales.
La mora del acreedor produce los siguientes efectos:
1) Los riesgos de que la cosa se pierda corren a partir de la mora por cuenta del acreedor, mientras no cumpla
la intimación de recibir la cosa (arg. art. 755 CCC).
2) El deudor queda facultado a promover un juicio de consignación en contra del acreedor (art. 904, inc. a,
CCC).
3) El acreedor responde por su dolo y por su culpa frente al deudor (art. 729 CCC), factores de atribución que
se aprecian conforme con las reglas corrientes del Código.
4) Si el deudor debiese hacer gastos para conservar la cosa, el acreedor está obligado a satisfacerlos desde
la constitución en mora.
 UNIDAD IV
Clasificación de las obligaciones: Obligaciones de dar. Obligaciones de hacer. Obligaciones de no
hacer: Concepto, clases, modos de cumplimiento.
Las obligaciones pueden clasificarse desde diversos puntos de vista:
1. POR LA NATURALEZA DEL VÍNCULO
a. CIVILES: son las que confieren acción para exigir su cumplimiento en juicio (Art. 515)
b. NATURALES: son las que, fundadas solo en el Derecho natural y en la equidad, no son ejecutables pero,
una vez cumplidas, lo dado en pago en razón de ellas no es repetible (Art. 505)
2. POR EL TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN
a. EJECUCIÓN DIFERIDA O INMEDIATA
i. DE EJECUCIÓN DIFERIDA: cuando la obligación se encuentra postergada en cuanto a su exigibilidad por
un plazo inicial pendiente, o en cuanto a su existencia por una condición suspensiva pendiente;
ii. DE EJECUCIÓN INMEDIATA: cuando sus efectos no se encuentran postergados por alguna de dichas
modalidades.
b. DE EJECUCIÓN ÚNICA Y PERMANENTE:
I. DE EJECUCIÓN ÚNICA O ESPONTÁNEA: cuando el cumplimiento es efectivizado de una sola vez.
II. DE EJECUCIÓN PERMANENTE: cuando se prolonga en el tiempo. Estas comprenden:
1. Las de ejecución continuada: reiterada en el tiempo sin solución de continuidad.
2. Las periódicas o de tracto sucesivo: en las cuales el cumplimiento va siendo efectivizado de manera
salteada.
3. POR LAS MODALIDADES: se las clasifica en:
A. PURAS: cuando no están sujetas a ninguna modalidad. “Cuando su cumplimiento no depende de condición
alguna” (Art. 527).
B. MODALES: cuando están sujetas a alguna modalidad que puede ser: la condición, el plazo o el cargo:
I. CONDICIONAL: cuando la existencia de la obligación depende del acaecimiento de un hecho futuro e
incierto.
II. A PLAZO: cuando la exigibilidad de la obligación está supeditada al acaecimiento de un hecho futuro y
cierto.
III. CON CARGO O MODO: cuando el adquiriente de un derecho se le impone una obligación accesoria y
excepcional.
4. POR LA PRESTACIÓN: SE CLASIFICAN EN:
a. DE ACUERDO CON EL MODO DE OBRAR:
I. POSITIVAS: la prestación debida consiste en una acción.
II. NEGATIVAS: la prestación consiste en una omisión.
b. DE ACUERDO CON LA NATURALEZA:
I. OBLIGACIONES DE DAR: su prestación consiste en la entrega de una cosa (Art. 574).
II. DE HACER: su prestación consiste en la realización de una actividad;
III. DE NO HACER: su prestación consiste en una abstención.
c. DE ACUERDO CON LA COMPLEJIDAD:
I. OBLIGACIONES SIMPLES: una prestación singular.
II. COMPUESTAS: varias prestaciones. A su vez se subdividen en:
1. CONJUNTIVAS: el objeto de la obligación contiene 2 o más prestaciones, todas las cuales deben ser
cumplidas por el deudor.
2. DISYUNTIVAS: el objeto de la obligación abarca varias prestaciones, y el deudor cumple entregando una
de ellas; comprende las obligaciones alternativas y facultativas:
A. ALTERNATIVAS: el deudor debe varias prestaciones independientes y distintas entre sí, y cumple
realizando una de ellas. (Art. 635).
B. FACULTATIVAS: el deudor debe una única prestación denominada principal, pero tiene la facultad de
sustituirla por otra denominada accesoria. (Art. 643)
D. DE ACUERDO CON LA DETERMINACIÓN: las obligaciones de dar son clasificadas así:
I. DE DAR COSAS CIERTAS: son aquellas en que el objeto debido no es fungible, pues se encuentra
individualizado ab initio, desde el mismo nacimiento de la obligación.
II. DE DAR COSAS INCIERTAS NO FUNGIBLES O DE GÉNERO: son las que versan sobre objetos no
individualizados, que se definen por el género a que pertenecen, con caracteres diferenciales dentro del
mismo género, los cuales determinan que un individuo no pueda ser sustituido por otro.
III. DE DAR CANTIDADES DE COSAS: son las obligaciones de dar cosas inciertas fungibles con tal de que
conste su número, peso o medida, y que sea conocida su especie y calidad.
IV. DE DAR DINERO: constituyen una especie de las obligaciones de dar cantidades de cosas, y son las que
tienen por objeto el dinero, cuya especie y cantidad se encuentran determinadas desde el nacimiento de la
obligación.
V. DEUDA DE VALOR: es aquella cuyo objeto consiste en un valor abstracto que, posteriormente, será
valuado en dinero.
e. DE ACUERDO CON LA ÍNDOLE DEL CONTENIDO: LAS OBLIGACIONES PUEDEN SER:
I. DE MEDIOS: el deudor promete su actividad mediante la cual normalmente es obtenible el resultado
esperado por el acreedor, aunque su consecución no está garantizada por el deudor.
II. DE RESULTADO: por el contrario, el acreedor promete un objetivo determinado.
5. POR EL SUJETO: LAS OBLIGACIONES SE CLASIFICAN EN:
a. De Sujeto Simple O Singular
b. De sujeto compuesto o plural, que a su vez se dividen en:
I. DE PLURALIDAD DISYUNTIVA: existe una falsa pluralidad, por cuanto la elección de uno de los sujetos
excluye a los no elegidos.
II. DE PLURALIDAD CONJUNTIVA: en ellas hay concurrencia de deudores y/o acreedores. A su vez,
teniendo en cuenta la índole de la prestación, pueden ser divisibles e indivisibles; y teniendo en cuenta la
virtualidad del vínculo, pueden ser simplemente mancomunadas y solidarias:
1. TENIENDO EN CUENTA LA ÍNDOLE DE LA PRESTACIÓN
A. DIVISIBLES: son las que tienen prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial (Art. 667), pueden ser
fraccionadas.
B. INDIVISIBLES: son aquellas cuyas prestaciones solo pueden ser cumplidas por entero (Art. 667).
2. TENIENDO EN CUENTA LA VIRTUALIDAD DEL VINCULO
A. SOLIDARIAS: cualquiera de los acreedores tiene derecho a exigir a cualquiera de los deudores la totalidad
del crédito.(Art. 699)
B. SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS: c/u de los deudores no está obligado sino por su parte, y c/u de los
acreedores no tiene derecho sino a su parte (Art. 691)
6. POR LA INTERDEPENDENCIA: las obligaciones son clasificadas en:
A. PRINCIPALES: las que tienen vida propia e independiente.
B. ACCESORIAS: las que tienen la razón de su existencia en la obligación principal, que les da vida (Art. 523)
7. POR LA FUENTE: se clasifican en:
A. NOMINADAS: casos de las contractuales, delictuales, cuasidelictuales, etc.
B. INNOMINADAS: las obligaciones ex lege.

a) Por la naturaleza del vínculo y su protección jurídica se dividen en civiles (o perfectas) y naturales (o
imperfectas).
b) Con relación al objeto se clasifican atendiendo:
1) a su naturaleza, en obligaciones de dar, hacer o no hacer;
2) a la determinación o indeterminación de las obligaciones de dar, en obligaciones de dar cosas
ciertas, cosas inciertas, cantidades de cosas o sumas de dinero;
3) a la complejidad del objeto debido en obligaciones de objeto conjunto o disyunto, alternativas y
facultativas.
c) En cuanto al sujeto, las obligaciones pueden tener un sujeto único o plural; el último supuesto ocurre
cuando son varios los acreedores o los deudores. Estas hipótesis de sujeto múltiple o plural permiten clasificar
las obligaciones de la siguiente manera: obligaciones de pluralidad conjunta o disyunta; obligaciones
simplemente mancomunadas o solidarias; y de prestación divisible o indivisible.
d) En cuanto a las modalidades, las obligaciones se dividen en puras o modales, según que carezcan o
tengan alguna de las modalidades de los actos jurídicos; las obligaciones modales se dividen a su vez en
obligaciones condicionales, a plazo o con cargo.
Clasificación de las obligaciones Naturales:
Las obligaciones naturales son una categoría intermediaria entre las obligaciones civiles (o jurídicas) y las
obligaciones morales. A diferencia de las obligaciones civiles, las obligaciones naturales carecen de fuerza
coercitiva exterior para imponer su cumplimiento; en otras palabras, la obligación natural es lícita, pero no
goza de coactividad, es decir, no son judicialmente exigibles.
Que sea lícita implica que las obligaciones naturales permitan retener el pago realizado en virtud de estas
obligaciones, por lo tanto, si el pago se cumple voluntariamente, éste no es luego repetible.
Aunque es difícil encontrarlas en los códigos civiles, ésta se contempla en juegos de azar, en casos de
equivocación sin conocimiento y de pagos realizados después de la prescripción de la deuda.
Puras:
Una obligación es pura cuando no está sometida a ninguna modalidad, ya sea condición, plazo o modo
(cargo). Estas modalidades son estipulaciones accesorias que quitan certeza a la obligación principal, o la
difieren en el tiempo, o le agregan una obligación accesoria.
Obligaciones de dar:
La obligación de dar, es la que tiene por objeto la entrega de una cosa, mueble o inmueble, con el fin de
constituir sobre ella derechos reales, o de transferir solamente el uso o la tenencia, o de restituirla a su dueño.
Las obligaciones de dar tienen por objeto la entrega de una cosa al acreedor, lo que puede ser para
transmitirle la propiedad de ella o sólo con el fin de transferirle su posesión para su uso, goce o disfrute.
La obligación de dar puede ser de dos tipos:
 específica: Si ella recae sobre una cosa concreta y determinada; en estos casos, la prestación del
deudor se encuentra perfectamente individualizada y la entrega de una cosa diferente no satisface el
interés del acreedor, por lo que no puede considerar- se cumplimiento, o
 genérica: si la obligación recae sobre cosas determinadas sólo por su especie y cantidad, es de
género (art. 762, ab initia, CCC); en casos tales, la obligación de entregar una cosa está marcada por
una relativa indeterminación de la cosa objeto de la prestación. En las obligaciones genéricas no existe
el riesgo de que la prestación llegue a hacerse imposible por pérdida o destrucción de la cosa debida,
ya que se aplica en ellas el principio "el género nunca perece " (genus numqua m perit) (art. 763 CCC);
esta regla no se aplica una vez producida la especificación, dado que en ella se determinan las cosas
específicas que el deudor debe entregar al acreedor y la obligación pierde su inicial carácter genérico.
En este sentido, establece el art. 763 CCC: "Antes de la individualización de la cosa debida, el caso
fortuito no libera al deudor. Después de hecha la elección, se aplican las reglas sobre la obligación de
dar cosas ciertas".
2 LA OBLIGACIÓN DE DAR CONTIENE LA DE CONSERVAR
Las obligaciones de dar llevan consigo la obligación de conservar la cosa, de modo que es de cargo y
responsabilidad del deudor la conservación de la cosa hasta su entrega, lo que no sólo implica mantener
materialmente la cosa, sino además hacerse responsable por la suerte que corra la cosa hasta su entrega,
como los deterioros que sufra, los gastos de mantención o incluso responder hasta del caso fortuito de que
padezca la cosa si el deudor estaba constituido en mora.
La obligación de dar contiene la de restituir La obligación de dar, es la que tiene por objeto la entrega de una
cosa, mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre él derechos reales, o de transferir solamente el uso o la
tenencia, o de restituirla a su dueño.
Un paso más allá, cabe apuntar que la obligación de dar siempre plasma una obligación de resultado. Es que
el dare -la dación- no consiste en una mera actividad humana conducente a una entrega, sino en la entrega
misma, siendo el resultado de esa actividad y, en esencia, la producción de un efecto jurídico concreto; la
transferencia de la posesión de una cosa.
En la obligación de dar, el deudor sólo se libera con el cumplimiento de la obligación por satisfacción del
acreedor, lo que se obtiene con la realización del fin o resultado esperado por el acreedor y comprometido por
el deudor, la entrega de la cosa.
Para la entrega de todo tipo de cosas y bienes en general, el codificador ha establecido dos reglas en los arts.
747 y 748 CCC.
Obligación de dar cosas ciertas
La situación jurídica de acreedor y deudor varía, según la finalidad de la obligación de dar cosas ciertas.
Dicha finalidad a la que hacemos mención integra el objeto y es así, según ya lo hemos visto en la
clasificación general de las obligaciones de dar, que la misma puede tener por objeto la entrega de u na cosa
mueble o inmueble ya sea:
1) obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos reales (arts. 750 a 758 CCC), y
2) obligaciones de dar para restituir (arts. 759 a 761 CCC);
3) también se menciona en el nuevo Código a las obligaciones de dar una cosa cierta para transferir su uso o
tenencia, pero se limita la normativa (art. 749 CCC) a remitir a los títulos especiales que correspondan
(contratos), motivo por el que no serán estudiadas en esta materia.
Siguiendo la clasificación tomada por el Código, analizaremos a continuación los diversos supuestos que
pueden presentar las obligaciones de dar, según la nueva legislación:
A) Obligaciones de dar cosas ciertas para constituir sobre ella derechos reales.
B) Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño.
C) Obligaciones de dar cosas ciertas para transmitir la tenencia con y sin goce y también su uso.
Obligaciones de hacer:
Las obligaciones de hacer se cumplen mediante la realización de un servicio o un hecho. Para desobligarnos
de este tipo de vínculo debemos realizar el accionar convenido. En las obligaciones de hacer, la prestación
consiste en un hecho positivo del deudor.
Se trata de obligaciones positivas, que se encuentran constituidas por una prestación de acción, de
comportamiento, de conducta, en que la actividad normalmente es esencial para el cumplimiento.
Decía Busso: "Las obligaciones de hacer son aquellas cuyo objeto consiste en el despliegue de energías de
trabajo, sean físicas o morales, prestadas por el deudor a favor del acreedor".
Son obligaciones positivas. Las obligaciones de hacer son aquellas cuyo objeto prestacional consiste en
realizar alguna acción a favor del acreedor, como por ejemplo el albañil que se compromete a construir una
casa, o el abogado que debe defender a su cliente o el maestro que debe enseñar a sus alumnos. La
diferencia fundamental con las obligaciones de dar es que no son susceptibles de ejecución forzada, si esto
implica ejercer violencia sobre el deudor.
Clases de obligaciones de hacer
Existen varias clasificaciones de obligaciones de hacer.
En el seno de estas obligaciones cabe trazar inicialmente una división de especies:
a) La obligación de hacer consistente en llevar a cabo un hecho o acto jurídico.
b) La obligación de hacer consistente en realizar un hecho material.
En segundo término, desde otra perspectiva, cabe distinguir las obligaciones de hacer con prestaciones
infungibles o con prestaciones fungibles.
a) Prestaciones infungibles: En ellas, la actividad personal del deudor, en razón de sus cualidades o aptitudes
intrínsecas, ha sido especialmente tenida en mira por las partes, al momento de contratar. En este caso, de
haber sido otro el deudor, el acreedor no hubiese contratado, como ocurre en el caso de la contratación de
una obligación intuitu personae, donde el sujeto deudor ingresa en la obligación como un elemento esencial,
integrando el objeto de la prestación.
b) Prestaciones fungibles: Se llama "hecho fungible" a aquel que puede ser realizado indiferentemente por
otra persona, porque al contratar no se ha tenido en mira el arte o habilidad propios del contratante.
Obligaciones de no hacer: Concepto, clases, modos de cumplimiento.
Mientras en las obligaciones de hacer el deudor se compromete a realizar determinada acción, en las
obligaciones de no hacer el mismo se obliga a una abstención.
La obligación de no hacer impone al deudor una abstención, una conducta negativa; son, por así decirlo, una
pasividad obligatoria.
Las obligaciones de no hacer instrumentan una limitación de la libertad del deudor, que consiste en que éste
no ejecute un determinado hecho, que lícitamente podría ejecutar, si no mediara la obligación.
Son obligaciones negativas. Las obligaciones de no hacer son aquellas en las cuales el objeto de prestación
es una abstención por parte del deudor. Son ejemplo de estas obligaciones, la del jugador de fútbol de no
jugar para otro equipo, la del inquilino de no subalquilar el inmueble arrendado, la del depositante de no usar
las mercaderías que conforman el depósito, etcétera.
Si en violación a la obligación de no hacer el deudor hace lo que no debía, el acreedor puede exigir
judicialmente la destrucción de lo hecho si es algo material (por ejemplo si el inquilino devuelve el inmueble
pintadas las paredes de rojo, sin autorización del propietario) cargando los costos sobre el deudor, y si fuera
algo inmaterial, o que no puede deshacerse, como en el caso del 3 depositante que ya usó los artículos
depositados, podrá exigirse judicialmente la indemnización por daños y perjuicios.
Las obligaciones de no hacer consisten en la abstención de un hecho que conforme al ordenamiento jurídico,
el deudor tiene la facultad de ejecutar o de realizar. Pero que, normalmente, por una convención,
voluntariamente el deudor ha dispuesto de una parcela de su libertad de hacer, comprometiéndose a no hacer
algo que legítimamente podría hacer.
En las obligaciones de no hacer, la mora nace automáticamente por la sola realización del hecho del cual
existe la obligación de abstenerse. La obligación de no hacer se extingue por imposibilidad, según el art. 955
CCC, si el deudor estuviese obligado a ejecutarla, porque la imposibilidad inculpada lo libera de todo perjuicio.
Las obligaciones de no hacer pueden dividirse desde diferentes puntos de vista.
En un primer sentido, pueden clasificarse en:
a) Obligaciones de un puro no hacer (nonfaciendo): Ellas constituyen una abstención pura, como en el caso
de la obligación de quien vende un fondo de comercio de no instalarse como competidor dentro de un
determinado radio del comercio vendido.
La más corriente de las obligaciones de no hacer es la que consiste en una obligación de mera inactividad,
que implica que el deudor se abstenga de realizar un acto determinado. Se trata de una actividad individual
del deudor la que es objeto de compromiso.
b) Obligaciones de tolerar o dejar hacer (in patiendo): Ellas entrañan no impedir que otro actúe, dejar hacer, o
sea, tolerar o soportar actos del acreedor que el deudor de la obligación estaría facultado a no soportar. La
otra posible dimensión de esta obligación es que el deudor permita o tolere una actividad del acreedor. En
este supuesto, la actividad del deudor no es individual, sino que está vinculada con la actividad del acreedor.
Aquí, el contenido de la prestación es una tolerancia, una aquiescencia a la realización de un acto por otro, el
acreedor de esa aquiescencia.
Desde otro punto de vista, pueden clasificarse en:
a) Obligaciones de no hacer instantáneas: que obligan en un solo acto a la abstención. (Ejemplo: la obligación
de no oponerse a la entrada de animales a un campo privado).
b) Obligaciones de no hacer permanentes: son aquellas que exceden el marco de un solo acto, pudiendo
subdividirse en:
1) continuadas, en que la obligación continúa ininterrumpidamente, y
2) periódicas, en las cuales se intercalan abstenciones y acciones.
De sujeto múltiple:
Son obligaciones de sujeto plural las que corresponden a varios acreedores o pesan sobre varios deudores,
con respecto a una sola prestación debida, y en razón de una causa única. La pluralidad de sujetos puede ser
originaria o sobreviniente.
Es originaria cuando desde la constitución de la obligación hay varios acreedores o varios deudores.
 Es sobreviniente cuando habiendo comenzado la obligación con un único sujeto, activo o pasivo, pasa
a tener un sujeto múltiple, generalmente por incorporarse a la relación obligacional los herederos del originario
acreedor, o deudor, que hubiese fallecido.
El incumplimiento de una obligación de no hacer se configura por la realización del hecho vedado; esto puede
obedecer a dos causas: la culpa del deudor o el caso fortuito (p.ej., en una obligación de no dañar una olivarera
de 50 hectáreas, el incumplimiento de la obligación se puede producir por la tala voluntaria de ella por el deudor o
por su destrucción casual por un incendio).
El incumplimiento culposo es reglado por el art. 633 CC, que edicta: "Si el hecho fuere ejecutado por culpa del
deudor, el acreedor tendrá derecho a exigir que se destruya lo que se hubiese hecho, o que se le autorice para
destruirlo a costa del deudor".
Ésta es la misma solución que ha acogido el art. 778, si se lo lee conjuntamente con el art. 730, inc. b, CCC, que
autoriza a todo acreedor a hacerse procurar el objeto de la obligación por terceros.
Si el deudor ejecuta el hecho vedado, violando su obligación, el acreedor tiene derecho a que se destruya lo hecho
(arts. 634 CC y 778 CCC), o a exigir al debitar la indemnización de los daños causados, más los intereses.
La destrucción de lo ejecutado en infracción de una obligación de no hacer constituye un recurso extremo, pues
implica un problema de orden económico que importa privar a la sociedad de un valor ponderable
económicamente, incorporado a la economía general (por ejemplo, demoler una construcción importante,
construida en infracción a una ordenanza municipal). Claramente, la destrucción de lo hecho, en este caso, se
presenta como la última posibilidad, cuando todas las demás se han demostrado insatisfactorias.
Este condicionamiento no está presente en el texto del art. 633 CC, ni en el art. 778 CCC, pero es claro que una
persona no puede solicitar la destrucción de una construcción por capricho o sin un motivo real, pues en ese caso
estaría abusando de su derecho. El texto legal debe compatibilizarse con la vigencia del principio general de la
buena fe y el que prohíbe el abuso del derecho (arts. 9 y 10 CCC).
Ante el incumplimiento, las vías de actuación del acreedor son restrictas por las características peculiares de
esta especie negativa de obligación.
Ejecución directa
Se le reconoce la facultad al acreedor para pedir la ejecución forzada de la prestación negativa debida por el
deudor. El límite se encuentra en la necesidad de ejercer violencia para que cumpla la obligación, pese al
silencio del nuevo ordenamiento.
El maestro Galli realizaba un distingo, según que la persona del deudor fuera o no esencial con respecto a la
prestación debida. Si no era esencial la persona del deudor (ej., cierre de local comercial con la fuerza
pública), procedía la ejecución directa de la obligación de no hacer por la fuerza pública; en cambio, si la
persona era esencial para lograr el cumplimiento de la obligación de no hacer (ej., alguien que vende sistemas
informáticos que se obliga a no venderlos a otro), como no puede ejercerse violencia sobre él, allí se detiene
la ejecución forzada de tal obligación.
Imposibilidad de cumplimiento
Puede suceder que la abstención prometida resulte imposible sin culpa del deudor: por ejemplo, un propietario
se ha comprometido con su vecino a no levantar una pared; más tarde, la municipalidad lo obliga a cercar. En
tal hipótesis, la obligación se resuelve sin que el deudor deba daños y perjuicios (arts. 632 CC; 955 CCC).
Si, por el contrario, la abstención se hubiera hecho imposible por su culpa, debe los daños y perjuicios
consiguientes.
Obligaciones conjuntivas o conjuntas. Obligaciones disyuntivas o disyuntas.
Las obligaciones pueden denominarse complejas, tanto subjetiva como objetivamente; subjetivamente,
cuando su frente codeudor o coacreedor lo integran varias personas, tema que trataremos en otro capítulo. Y
pueden ser ellas objetivamente complejas cuando comprenden diversas prestaciones, sea para que al final se
cumpla una sola o para que todas sean cumplidas, lo que permite distinguir diversas categorías de
obligaciones objetivamente complejas o de objeto plural o múltiple 1
Las obligaciones pueden tener un objeto simple, consistente en una sola prestación (vender un inmueble, un
automóvil), o un objeto plural, múltiple o compuesto, supuesto que puede dar origen, bien a una obligación de
objeto conjunto o conjuntiva, o a una obligación de objeto disyunto, también llamada disyuntiva.
Las obligaciones de objeto plural son aquellas que tienen más de una prestación; integran esta categoría tres
clases de obligaciones: las obligaciones conjuntivas, las alternativas y las facultativas. No obstante, las tres
categorías se diferencian entre sí por las diversas consecuencias jurídicas que entraña cada una.
La pluralidad de sujetos puede ser conjunta o disyunta.
La pluralidad es conjunta, cuando hay concurrencia de acreedores o deudores en una misma obligación.
Es disyunta si la presencia de varios acreedores o deudores, es excluyente entre sí, de manera que la
obligación de uno descarta la de otro.
OBLIGACIONES CONJUNTIVAS O CONJUNTAS
La obligación es conjuntiva cuando se deben al mismo tiempo dos o más prestaciones de una misma o
diferente naturaleza, todas las cuales deben ser cumplidas por el deudor, como por ejemplo la venta de dos
toros, cuatro novillos, un tractor y la prestación de un servicio de arado de un lote de campo.
En palabras de Weill y Terré, "la obligación conjuntiva es la que obliga al deudor a cumplir acumulativamente
varias prestaciones, y la que a su vez se extingue sólo por este cumplimiento" La obligación conjuntiva implica
necesariamente una pluralidad de objetos a los cuales se refiere, los que están contenidos en la prestación,
por lo que el deudor, para liberarse del yugo obligacional y satisfacer completamente la expectativa del
acreedor, debe entregar todos los objetos a los cuales se refiere la obligación.
Inclusive la pluralidad de prestaciones que caracteriza esencialmente a este tipo de obligaciones no tiene por
qué pertenecer a la misma naturaleza, pudiendo ser ellas, indistintamente, de dar, de hacer y de no hacer, o
dos prestaciones encuadrables en una categoría y la restante o las restantes en otra u otras, por ejemplo. Las
prestaciones no tienen por qué ser homogéneas entre ellas, dado que no hay por qué elegir una, sino que
todas deben ser cumplidas.
Estas obligaciones están formulad as expresivamente para la conjugación copulativa "y", que las caracteriza.
OBLIGACIONES DISYUNTIVAS O DISJUNTAS
La obligación es disyuntiva cuando el deudor está obligado a entregar una sola, de entre varias prestaciones
comprendidas en la obligación. Estas obligaciones están formuladas expresivamente para la conjugación
copulativa "o", que implica la necesidad de una elección entre diversas prestaciones posibles.
En el Código de Vélez, las obligaciones disyuntivas tienen un régimen legal propio, que va del art. 635 al 651
inclusive distinguiendo dos tipos de obligaciones: las alternativas y las facultativas.
En el nuevo Código Civil y Comercial, se mantiene la clasificación en la Sección 3ª y 4ª del Capítulo 3 del
Libro III; específicamente, a las primeras se las trata en los arts. 779 a 785 CCC inclusive, y a las segundas en
los arts. 786 a 789 CCC. '
Obligación facultativa
Las llamadas obligaciones facultativas son aquellas que tienen por objeto una sola prestación, pero dan al
deudor la facultad de sustituir esa prestación por otra, que se halla prevista en el contrato, en calidad de
accesoria o subsidiaria.
Obligación alternativa
Más corriente y mucho más útil que la obligación facultativa, aunque también más compleja y difícil, es la
obligación alternativa.
La obligación alternativa ocupa un espacio intermedio entre la obligación de género y la de dar un cuerpo
cierto. En la obligación de género, como su nombre lo indica, se conoce el género próximo, pero la cantidad
puede quedar indeterminada. En las obligaciones alternativas, hay certidumbre del objeto, pero incertidumbre
en cuanto a las posibilidades de cumplimiento. Hasta el momento del pago, no se sabe la prestación que ha
de ser preferida por el contratante investido de la facultad de efectuar la elección. Su contenido es por eso
disyuntivo, pero esta disyunción es objetiva.
"La obligación alternativa es aquella de objeto plural, esto es de dos o más prestaciones, por la cual el deudor
se encuentra obligado a la ejecución completa de solamente alguna de ellas. En la obligación alternativa todas
las prestaciones se encuentran in obligatione, lo que equivale a decir que todas ellas son prestaciones
principales; ninguna de ellas es accesoria o secundaria. Las obligaciones alternativas, tanto como las
facultativas, son obligaciones disyuntivas o disjuntas, dado que sólo tiene que ejecutarse una prestación, a
diferencia de las obligaciones conjuntivas (o conjuntas), en las que se tienen que cumplir todas las
prestaciones convenidas"
Obligación de dar cosas inciertas no fungibles.
Las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles están regladas en los arts. 601 a 605 del CC y en los
arts. 762, 763 y 785 del CCC. También reciben el nombre de obligaciones de género, nomenclatura que ha
llegado desde el derecho romano hasta nuestros días.
Estas obligaciones pueden ser definidas como aquellas que tienen por objeto la entrega de una o varias cosas
a elegir dentro de una respectiva especie (ej., la entrega de un perro doberman una pintura de Monet o un
caballo de montar).
Las obligaciones "de género" son aquellas en que el "objeto de la prestación está determinado por
características genéricas (genus proximum) comunes a todos los individuos de la misma especie (soja, trigo,
porotos, leche, etc.), y en las que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie
38, y puede darse la subrogación del uno por el otro.
Caracteres
Para la validez de estas obligaciones, se requ iere el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1) La cantidad tiene que estar determinada o debe ser determinable.
2) La especie debe estar determinada: Se la puede determinar incluso por circunstancias secundarias o no
esenciales, pero debe poder ser determinada.
3) Tiene que tratarse de cosas que no tengan una especificidad característica que las haga únicas.
Elección
En estas obligaciones, la elección configura un acto extremadamente importante, ya que ese acto determina
cuáles son los individuos de esa especie y género que deben ser entregados por el deudor, a diferencia de las
obligaciones alternativas donde las diversas prestaciones posibles estaban determinadas y faltaba escoger
una de ellas.
Obligaciones de dar cosas inciertas fungibles.
Las obligaciones de dar cosas inciertas fungibles, mejor conocidas como obligaciones de dar cantidades de
cosas (terminología ésta que emplea el Código de Vélez), tienen por objeto la entrega de cosas fungibles, que
están relacionadas con alguna medida de longitud, de peso o de capacidad.
La característica esencial de esta clase de obligaciones radica en el hecho de que el deudor debe siempre
cosas que son fungibles, que no tienen un valor individual y que, para su determinación, no se necesita
realizar ninguna elección, sino que ellas deben ser contadas, pesadas o medidas.
Se trata de cosas inciertas, porque se presentan en una pluralidad, por lo que debe procederse a pesarlas,
contarlas o medirlas, y se trata de cosas fungibles porque resultan intercambiables entre sí, es decir, unas por
otras.
Obligaciones pecuniarias o de dar dinero.
Las obligaciones de dar dinero (u obligaciones pecuniarias) son aquellas que tienen por objeto la entrega de
cierta cantidad de moneda, de dar una suma de dinero.
Son obligaciones pecuniarias aquellas cuyo objeto es la entrega de dinero, el que desde el hontanar jurídico
es definido como una cosa mueble, fungible, divisible y consumible, que sirve como medio de pago de las
obligaciones, pero además como instrumento de cambio y como medida de valor de cosas y servicios.
Estas obligaciones presentan un carácter esencialmente genérico, al recaer sobre una determinada suma de
dinero, y no sobre ciertas y determinadas monedas, consideradas en su individualidad 2 • Debido al carácter
arquetípicamente fungible del dinero, el cumplimiento de tales obligaciones no puede jamás hacerse imposible
por pérdida de la cosa debida.
El nuevo Código Civil y Comercial en su art. 765, 1ª parte, establece que constituye obligación de dar dinero si
el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la
obligación.
CARACTERES DEL DINERO
El dinero, como cosa, posee los siguientes caracteres:
• Es una cosa mueble.
• Es el bien fungible por excelencia; ello, al punto de que constituye el ejemplo arquetípico y clásico de cosa
fungible.
• Es consumible a su primer uso (si bien el gasto del dinero no produce su consumo material, sí su consumo
jurídico, al pasar a manos del accipiens).
• Es eminentemente divisible (los signos monetarios representan diversas unidades numéricas, que se suman
y que se dividen hasta su última expresión en centavos, pudiendo abonarse toda cantidad debida a través de
la suma de billetes de distinta denominación).
• Es de curso legal, pues su valor está certificado por el Estado en cada pieza monetaria.
• Es de curso forzoso, al estar los particulares obligados a recibirlo.
• Es subrogable (por su poder de sustitución por signos extranjeros).
Obligaciones en moneda extranjera en el código civil y comercial de la Nación.
Enfocando las obligaciones en moneda extranjera, el in fine del art. 765 CCC establece que cuando al
constituirse la obligación se estipule dar moneda que no sea del curso legal en la República, esa obligación
debe considerarse de dar cantidades de cosas, y el deudor se puede librar dando el equivalente en moneda
de curso legal.
El nuevo Código siguió así lo estipulado por Vélez Sarsfield en el original art. 617 CC, el que fuera
reformulado por la ley 17.711, a partir de la cual la obligación se consideraba de dar cantidades de cosas.
Vemos, entonces, que el nuevo ordenamiento cambia el régimen que se venía utilizando luego de la ley de
convertibilidad (ley 23.928), por el cual se modificó la redacción original de Vélez, y se estipuló en el art. 617:
"Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de
curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero".
Intereses. Concepto
El Código de Vélez utilizó, en sus diversas normas, la expresión "daños e intereses" o "pérdidas e intereses"
(arts. 506, 508, 511, 1078 CC). Esta expresión indica que el resarcimiento debido por responsabilidad civil
comprende, además del capital, los intereses correspondientes, porque éstos integran la indemnización, la
que no estaría completa o no sería plena, si no se pagase una renta por el tiempo de la indisponibilidad del
capital, pendiente el pago o durante el juicio. Pero no los definió.
El Código Civil y Comercial de la Nación realiza una diferenciación expresa de los tres tipos de intereses: los
compensatorios (art. 767), los moratorios (art. 768) y los punitorios (art. 769).
Ello amén de hacer una aclaración de toda obviedad en el art. 870 CCC: "Si la obligación es de dar una suma
de dinero con intereses, el pago sólo es íntegro si incluye el capital más los intereses".
La obligación de abonar intereses es una obligación accesoria de otra obligación principal, que compromete a
entregar o restituir un capital, como el mutuo, la compraventa, la locación, etc., consistiendo ella en el pago de
una cantidad de dinero proporcional al capital principal, por el tiempo y a la tasa de interés establecida, legal o
contractualmente.
Desde el hontanar jurídico, los intereses constituyen un fruto civil del dinero, el que se entiende producido por
períodos de días salvo convención en contrario, que establezca que ellos se pagan por semanas o por meses
o años. Tal precisión tiene importancia, dado que como estos accesorios no se abonan por fracciones, cuando
más grande sea la fracción, más se perjudica el deudor, cuando ella no se devenga completamente.
Clases de intereses
Los intereses pueden clasificarse de acuerdo a diversos parámetros:
1) De acuerdo a la fuente de donde provienen, los intereses pueden clasificarse de diversas maneras:
a) Convencionales: Cuando las partes lo hubieran establecido de común acuerdo en un convenio (arts. 767 y
768 CCC).
b) Legales: Cuando el origen de ellos esté en la ley. El Código Civil y Comercial establece diversos casos en
los que resulta obligatorio pagar intereses, ya sea que exista o no voluntad de pago. Por ejemplo, cuando se
ocupa de los gastos de gestión de tutela (art. 133 CCC); las deudas alimentarias (art. 552 CCC); el saldo
deudor de cuenta corriente (art. 1398 CCC); o cuando se ocupa de los intereses de los daños resarcibles en la
responsabilidad civil (art. 1748 CCC: "Curso de los intereses. El curso de los intereses comienza desde que
se produce cada perjuicio").
2) De acuerdo al rol o función económica, los intereses se clasifican:
a) Compensatorios (lucrativos o retributivos): Constituyen el precio que se debe pagar por gozar
temporalmente de un capital ajeno.
b) Moratorias (resarcitorios, indemnizatorios): Son aquellos que el deudor debe en concepto de indemnización
por la mora o atraso en el pago de una obligación, por el perjuicio sufrido por el acreedor en dicho retardo en
el cumplimento de la obligación. Desempeña una función de castigo.
c) Punitorios (regresivos, sancionatorios): Estos intereses sólo tienen origen convencional, y los mismos
corren cuando estando pactados el deudor incurre en mora. Hacen referencia a ellos: la Ley de Defensa al
Consumidor (24.240); la Ley de Vivienda (23.370) y la Ley de desarrollo regional y generación de empleo
(24.865), etc. El art. 769 CCC determina que los intereses punitorios convencionales se rigen por las normas
que regulan la cláusula penal.
Caracteres y naturaleza
Como se dijo supra, los intereses son el fruto civil del capital, y como tales son un accesorio de éste.
Consecuencias de esta accesoriedad son las siguientes:
a) La extinción, nulidad o ineficacia del crédito principal hace cesar los derechos y obligaciones (art. 857
CCC).
b) Los intereses adeudados de un crédito transmitido quedan comprendidos en la transmisión del principal,
salvo que se establezca lo contrario en el instrumento de la cesión, instrumentándose un legado parcial.
c) El pago del crédito no se considera íntegro si no comprende los intereses además del capital (art. 870
CCC).
d) Si se extiende recibo por el pago de la prestación principal, sin los accesorios del crédito, y no se hace
reserva, éstos quedan extinguidos (art. 899, inc. c, CCC).
e) Si se debe daño moratoria, y al recibir el pago el acreedor no hace reserva a su respecto, la deuda por ese
daño está extinguida (art. 899, inc. d, CCC).
f) El acreedor puede negarse a recibir el capital si no se incluye el pago de los intereses (arts. 869, 1ª parte;
870 CCC).
g) El pago de los intereses interrumpe la prescripción de la deuda, pues ello significa un reconocimiento tácito
de la existencia de la obligación.
h) Los privilegios y las garantías que amparan al capital, amparan a los intereses.
i) Si se trata de la extinción de un contrato bilateral, las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus
efectos en cuanto resulten equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto
cancelatorio de la obligación (art. 1081 CCC).
El nuevo Código Civil y Comercial establece en el art. 770 que no se deben intereses de los intereses,
excepto que:
"a) una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con una periodicidad no inferior a
seis meses (convencionales);
"b) la obligación se demande judicialmente; en este caso, la acumulación opera desde la fecha de la
notificación de la demanda (legales);
"c) la obligación se liquide judicialmente; en este caso, la capitalización se produce desde que el juez manda
pagar la suma resultante y el deudor es moroso en hacerlo; (judiciales);
"d) otras disposiciones legales prevean la acumulación".
Se suma a la primera de estas excepciones una importante limitación: serán válidos los acuerdos de
capitalización de intereses que se basen en la evolución periódica de la tasa de interés de plaza.
Esta disposición tiene como fin evitar la usura. Es por ello que si la tasa convenida excede el límite impuesto
(el interés corriente en plaza), los jueces deben reducirla a la que consideren legítima.
 UNIDAD V
Obligaciones naturales en el código civil y comercial. Introducción.
El actual Código Civil y Comercial ha eliminado la categoría de las obligaciones natu rales, antes presente y
gravitante en nuestra legislación -anidada en el art. 515 del Código de Vélez-; si bien se dice que ella habría
sido erradicada completamente del nuevo orden legislativo, lo cierto es que no ha desaparecido
verdaderamente del todo, sino que quedan resabios o retoños de ella, en los denominados "deberes morales",
acogidos por el art. 728 CCC, según el cual, "lo entregado en cumplimiento de deberes morales o de
conciencia es irrepetible".
Esta manda se completa con lo dispuesto por el art. 2538 CCC, según el cual el pago espontáneo de una
obligación prescripta no es repetible.
En nuestra opinión, se ha querido denominar de otro modo a las obligaciones naturales, buscando no
llamarlas obligaciones y reemplazarlas por un deber moral. El caso es que como la moral es incoercible, u n
deber moral a secas no daría causa de retención de un pago "espontáneo", es decir, un pago que no se ha
logrado por la fuerza, ejecutándolo, ya que no había disponible acción para ello.
Nos parece insuficiente la noción de deber moral anidada en los arts. 728 y 2538 CCC para justificar la
retención de un pago, por lo que entendemos que, maguer la terminología utilizada, estamos en presencia de
una verdadera obligación natural en esas normas, con lo que sigue en pie, aunque muy menoscabada, la
dicotomía entre obligaciones naturales y obligaciones civiles.
Son obligaciones civiles aquellas que podemos vincular directamente con la ejecución, son exigibles
jurídicamente. Hay un acreedor, un deudor y un título válido. Es ésta la situación corriente en el campo
obligacional.
A diferencia de ellas, las obligaciones naturales son aquellas que no producen todos los efectos de las
obligaciones, pues carecen del más importante, cual es el de ser exigibles coactivamente.
Se ha dicho que la obligación natural tiene una vida extrajurídica, hasta que su cumplimiento por el deudor la
revela al derecho, y es en cierto modo reconocida por éste con efecto retroactivo, dado que al admitir el pago
como válido, implica reconocer la previa existencia de la obligación. Sólo goza de la protección que pueda
derivar de la voluntad del obligado, el cual, pagando, reconociendo o garantizando, renuncia a la protección
que el ordenamiento le brindaba y pone en movimiento, a favor del titular de la obligación natural, todo el
aparato protector del derecho positivo, tratándose de un problema de iniciativa, revelándose que es una
obligación civil caucionada.
Naturaleza jurídica de las obligaciones naturales
La opinión de la doctrina sobre la esencia jurídica de las obligaciones naturales no ha sido concordante,
planteándose las siguientes tesituras:
a) Deuda sin responsabilidad.
b) Deber de conciencia.
c) La obligación natural como un puro deber de equidad o de derecho natural.
Diferencias entre obligación natural y deber moral
El Código Civil y Comercial de la Nación, si bien ha eliminado a las obligaciones naturales, refiere en su art.
729 a los "deberes morales". Es interesante la distinción que hace Pothier en tres grupos de deberes:
a) los sancionados por la ley positiva, que constituyen obligaciones civiles o perfectas;
b) los deberes que, aunque no ligan en el fuero externo, sí gravan la conciencia en el fuero interno,
constituyendo obligaciones naturales;
c) los deberes de caridad, u obligaciones imperfectas, que no son jurídicos porque no existen frente al prójimo
sino ante los ojos de Dios.
Efectos de las obligaciones naturales
Las obligaciones naturales producen un efecto general, es decir, común a todas las obligaciones de esta
categoría, que es el de servir de causa de retención legítima de un pago, que no se podía exigir y que ha
efectuado espontánea o voluntariamente el deudor.
El efecto principal de las obligaciones naturales es, con respecto al acreedor, que éste tiene el derecho de
retención y, con respecto al deudor, que este pago es irrepetible (art. 728 CCC).
Las obligaciones naturales otorgan una causa legítima para retener su pago, cuando el pago de una
obligación natural se ha hecho voluntariamente por el que tenía capacidad legal para hacerlo. Este es el
efecto general, común a todas las obligaciones naturales.
Pero tal efecto pudiera quizá expresarse con más corrección, diciendo que las obligaciones naturales sirven
de base o causa al pago, de tal manera que el pago, realizado en virtud de una obligación natural, será válido,
estable y firme, a menos que adolezca de algún vicio especial, que cause su nulidad.
Obligaciones puras y modales. Concepto.
El Código Civil y Comercial, a diferencia del art. 527 del Código de Vélez, no define a las obligaciones puras
(Vélez decía que puras son aquellas que "no dependen de condición alguna").
Sin embargo, a lo largo de su texto hace referencia a actos jurídicos puros y simples, por lo que mantiene esta
diferenciación entre las obligaciones.
Mientras el art. 527 del Código de Vélez no menciona ni el plazo ni el cargo, el nuevo Código establece que
los actos jurídicos (y, por ende, las obligaciones), pueden estar sujetos a modalidades, tales como condición,
plazo o cargo (Libro 1, Título IV, Capítulo VII).
La obligación pura, o pura y simple, es aquella plenamente exigible desde su nacimiento, al no estar
supeditada su exigibilidad al cumplimiento de ninguna obligación o cargo, o al vencimiento de ningún plazo.
Bien se ha dicho que "las obligaciones 'puras', también llamadas 'simples' o 'inmediatas', o más precisamente,
de 'inmediata exigibilidad', son aquellas no sometidas a ninguna modalidad y cuyo cumplimiento puede, por lo
tanto, ser requerido desde el mismo momento de su nacimiento; entendiéndose que ellas pueden entonces
ser satisfechas en cualquier momento: cuando el acreedor lo pida, o en su caso cuando el deudor desee
liberarse, aun no mediando ningún requerimiento por parte del titular del crédito".
Las obligaciones puras y simples constituyen el supuesto más general o corriente de obligación. Constituyen
un vínculo de efecto inmediato, donde el deudor deberá ejecutar la prestación al solo requerimiento del
acreedor.
Las obligaciones puras no están sujetas a accidentes o modalidades, son exigibles en la primera oportunidad
que su índole consienta.
En las obligaciones puras y simples la exigibilidad de la misma se produce desde su propio nacimiento.
A las obligaciones puras y simples se las considera de exigibilidad inmediata, es decir que, desde su nacimiento, el
acreedor puede exigir el pago o incumplimiento. Según creación pretoriana, en éstas se requiere intimación para
constituir en mora al obligado.
Ante la inexistencia de plazo u otra modalidad, se está en presencia de una obligación de hacer pura y simple,
exigible desde el instante mismo de quedar constituida la relación jurídica, no dependiente su cumplimiento de
modalidad alguna
Obligaciones modales
Colmo puso en evidencia que las modalidades se presentan en cualquier acto jurídico, tanto sea éste bilateral
(contrato), o unilateral (testamento), por lo que no se trata sólo de modalidades de la obligación.
Son elementos accidentales establecidos por la voluntad, a fin de alterar total o parcialmente los efectos
propios de cualquier acto lícito. Como excepción, están vedados por la ley en cuanto al consentimiento para
celebrar matrimonio (art. 193 CC).
El nuevo Código Civil y Comercial ubica las modalidades de los actos jurídicos en el Libro Primero (Parte
General), Título IV ("De los hechos y actos jurídicos"), Capítulo 1 ("Modalidades de los actos jurídicos"), arts.
343 a 357.
Una obligación sujeta a modalidad dispone de una eficacia particular, dado que sus efectos no son plenos.
Las modalidades son entonces restricciones a la plena vigencia y exigibilidad de un derecho.
Modalidades son los elementos accidentales introducidos en un acto jurídico o en una obligación, por la ley o
por la voluntad de las partes, con el objeto de alterar sus efectos jurídicos propios, retardar los efectos de
ellas, hacerlos cesar en una época posterior, conforme se produzca o no cierto hecho, o hacerlas producir
otros efectos que los normales o corrientes.
La obligación bajo modalidad puede haberse previsto en una cláusula contractual, en una transacción o en un
testamento. Pero, en cualquier caso, debe haber sido redactada en forma clara e inequívoca, porque ante la
duda debe considerarse que la obligación es pura y simple.
Caracteres de las obligaciones sujetas a modalidades:
a) Las modalidades son elementos obligacionales accidentales
b) Las modalidades son excepcionales
c) Cualquier acto jurídico u obligación puede ser objeto de modalidades
d) No constituyen modalidades los hechos jurídicos esenciales para el perfeccionamiento de una obligación,
acto o contrato
Existen entonces tres modalidades de los actos jurídicos:
1) la condición (art. 343)
2) el plazo (art. 350);
3) el cargo (art. 354);
Cargo. Concepto y caracteres.
El cargo o modo, se conceptualiza en el art. 354 CCC como una "obligación accesoria impuesta al adquirente
de un derecho. No impide los efectos del acto, excepto que su cumplimiento se haya previsto como condición
suspensiva, ni los resuelve, excepto que su cumplimiento se haya estipulado como condición resolutoria. En
caso de duda, se entiende que tal condición no existe".
Entendemos por cargo, entonces, una modalidad del acto jurídico en cuya virtud un beneficiario cualquiera
(acreedor, legatario, donatario, etc.), sólo puede adquirir el consiguiente derecho mediante el cumplimiento,
que se le ha impuesto, de ciertos actos".
O la obligación accesoria y excepcional que se impone al beneficiario de una liberalidad y a las instituciones
de heredero o legatario.
En suma, el cargo constituye esencialmente una restricción del beneficio que recibe el adquirente de un
derecho, de esencia gratuita en general.
El cargo, como tal, es una obligación accesoria, personal, que se impone al adquirente de un derecho.
Por constituir el cargo una obligación accesoria, está sujeto en cuanto a su forma a los mismos requisitos de
forma del acto principal.
Caracteres
Los caracteres de esta modalidad, son:
a) Personalidad: El cargo es una obligación que grava a una de las partes interesadas. Al revés que la
condición, el cargo no constituye un suceso extraño e impersonal, ajeno a la voluntad humana.
b) Exigibilidad: Esencialmente, el cargo es una obligación y, por lo tanto, puede ser coactivamente exigido su
cumplimiento.
c) Accesoriedad: Constituye una obligación accesoria a otra principal, para la adquisición de un derecho.
d) Excepcionalidad: Se trata de una obligación excepcional. El cargo no deriva comúnmente del acto jurídico
realizado, no es u n complemento normal de la transmisión del derecho sino que es por su naturaleza
independiente del derecho, siendo la voluntad del enajenante la que lo establece.
e) Limitación: La responsabilidad del obligado con el cargo queda limitada al bien que hubiese recibido -a
través de una donación o de un legado-, sin comprometer sus demás bienes.
f) Temporalidad: El cargo siempre es temporario, al estar limitado en el tiempo. El art. 355 CCC dispone que al
plazo de ejecución del cargo se aplican las normas del plazo, y que la acción prescribe según lo establecido
por el art. 2559 CCC: "Si el crédito está sujeto a plazo indeterminado, se considera exigible a partir de su
determinación. El plazo de prescripción para deducir la acción para la fijación judicial del plazo se computa
desde la celebración del acto. Si prescribe esta acción, también prescribe la de cumplimiento".
Diferencias con la condición.
El Código Civil y Comercial establece que el cargo no impide los efectos del acto, excepto que su
cumplimiento se haya pautado como condición suspensiva, y tampoco los resuelve, excepto pacto como
condición resolutoria. En caso de duda, se entenderá que la condición no existe.
Las notas distintivas de ambas figuras son:

Cargo
El cargo es coercitivo, pero no
suspensivo.
El cargo no impide la adquisición
del bien, aunque grava al adquirente
con la obligación accesoria, que
podrá serle exigida por todos los
medios de compulsión propios de
las obligaciones.
El cargo no impide la adquisición
del derecho, y no expone al peligro
de una pérdida total.
Condición
La condición es suspensiva pero no
coercitiva.
La condición suspende la
adquisición del derecho al cual se
refiere, hasta el cumplimiento de la
condición.
La condición suspensiva mantiene
en estado de latencia el derecho, el
que puede no perfeccionarse nunca.
Por la unidad o pluralidad de vínculos.
Las obligaciones se clasifican atendiendo a la unidad o pluralidad de vínculos en:
a) obligaciones unilaterales: Las obligaciones unilaterales se llaman así porque el acreedor es sólo
acreedor y el deudor es también solamente deudor (tienen un solo rol o papel con respecto a la obligación).
Son aquellas en que cada uno de los sujetos presta la actividad propia de su posición.
b) obligaciones bilaterales: en las obligaciones bilaterales existe un entrecruzamiento recíproco en
los roles de las partes respecto de la obligación, que tiene un mismo origen e idéntica razón de ser. Es por ello
que el acreedor es tal por una parte, siendo deudor por la otra, mientras que también se da la recíproca,
respecto del deudor. En suma, ambas partes son a la vez deudoras y acreedoras.
Requisitos de las obligaciones bilaterales.
El nuevo Código Civil y Comercial sólo habla de "obligaciones bilaterales" en el art. 874, dentro de las
disposiciones generales de pago.
Siguiendo el juego de las obligaciones de sujeto plural, y de los contratos bilaterales, podemos caracterizar a
la obligación bilateral por la existencia de una pluralidad de vínculos entrelazados, de tal modo que en la
prestación cada una de las partes se obliga recíprocamente a una prestación y a una contraprestación.
Es por ello que deben concurrir dos requisitos para que existan estas obligaciones:
1) Que haya pluralidad de vínculos, pues si sólo hubiese un vínculo -es decir, si una única persona quedara
obligada respecto de la otra, sin que ésta a su vez asuma obligación alguna con relación a aquélla-, la
obligación sería unilateral.
2) Que los vínculos estén entrelazados en una relación de prestación y contraprestación. Se dice que debe
existir una "mutua condicionidad entre las prestaciones de ambas partes" o que la prestación de una parte
debe hallarse condicionada por la actividad equivalente de la otra.
Efectos de las obligaciones bilaterales
El principal efecto de las obligaciones bilaterales es el llamado principio del "cumplimiento simultáneo", en
virtud del cual las obligaciones recíprocas deben realizarse en el mismo tracto y vez: así sería por ejemplo,
ante una venta verificada, el pago fue ya realizado.
Tiempo de cumplimiento de la prestación.
El tiempo es un factor trascendental en las relaciones creditorias; todas las obligaciones dependen en mayor o
menor medida de este elemento. El transcurso del tiempo no es, por lo corriente, neutro en lo atinente al
cumplimiento de la prestación, objeto de la obligación.
El Código Civil y Comercial argentino no ha sido sistemático en la regulación jurídica de la relación entre las
obligaciones y el tiempo; no debe extrañar ya que la asistematicidad es una constante en él.
El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones puede jugar de dos formas distintas: por la duración del
vínculo obligatorio y por la exigibilidad del cumplimiento; cada una de estas formas importa una distinta
clasificación.
Clasificación de las obligaciones según el tiempo de cumplimiento.
Teniendo en cuenta la duración en el tiempo que corresponde al cumplimiento de las obligaciones, éstas
pueden ser de ejecución instantánea, continuada o periódica. Seguidamente analizaremos cada una de estas
posibilidades:
a) Obligaciones instantáneas, transitorias o de "tracto único":
Son aquellas que se consuman en un solo acto, en un único lapso de tiempo, con lo cual se agota la
obligación.
La obligación es "instantánea" cuando se consuma mediante un acto único, en un solo momento, y con ello
queda agotada. Es lo que sucede por ejemplo en las obligaciones de dar un cuerpo cierto, en las que la
dación se verifica, perfecciona y extingue en un brevísimo lapso, en un mismo instante. Ejemplo
paradigmático de ellas es la compraventa de contado, que se plasma en el intercambio del bien por el precio.
vgr.: comprar y pagar un objeto en una ferretería, adquirir y pagar una botella de champagne en una vinería,
etc.
b) Obligaciones duraderas o de duración
Presuponen cierta perdurabilidad temporal de efectos en su realización. Establecen una unión entre el
acreedor y el deudor que se prolonga en el tiempo y que puede requerir de sucesivos actos de cumplimiento -
sean continuados o no-, conforme se verá. Esta clasificación presenta tres posibles variantes; las siguientes:
1) Obligaciones duraderas simples: En ellas, la prestación a cargo del deudor es de tracto único,
pero no es exigible desde el nacimiento de la obligación, sino que está aplazada su exigibilidad por alguna
modalidad, como plazo (arts. 350 a 353 CCC) o condición (arts. 343 a 349 CCC). Ej.: pagar el precio de una
compra que se hizo hoy a los noventa días.
2) Obligaciones duraderas continuadas: La prestación sigue siendo única y no tiene interrupción en
cuanto al cumplimiento, el que se produce sin solución de continuidad. Aquí la conducta del deudor en el
cumplimiento de la obligación se prolonga en el tiempo sin interrupción durante un período, y de interrumpirse
significaría el incumplimiento de la obligación pues provocaría la insatisfacción del acreedor. Vgr.: la
obligación del locador de conservar la cosa locada en estado de servir al uso y goce convenido y efectuar a su
cargo la reparación que exija el deterioro originado en su calidad o defecto, en su propia culpa, o en la de sus
dependientes o en hechos de terceros o caso fortuito (art. 1201 CCC) o, más comúnmente, las obligaciones
de no hacer son obligaciones que se enmarcan en esta categoría.
3) Obligaciones duraderas periódicas: En éstas, el cumplimiento de la obligación se fracciona en el
tiempo y se produce a través de prestaciones parciales y periódicas. Éstas son obligaciones cuyo cumplimiento
se prolonga o se dilata en el tiempo. Ejemplo claro de ellas son los contratos bilaterales o multilaterales de tracto
sucesivo, o de duración prolongada.
Estas obligaciones duraderas periódicas o fluyentes pueden, a su vez, subdividirse en dos categorías:
i) Obligaciones periódicas propiamente dichas: Ellas nacen por períodos ya previstos de antemano y
en ellas cada prestación tiene vida propia (por ejemplo, la obligación de pago del alquiler mensual por la
locación de un inmueble o la obligación de pagar expensas ordinarias).
ii) Obligaciones periódicas cuotizadas: También existen obligaciones e ejecución periódica "cuotizada'';
en ellas se diseminan o distribuyen en el tiempo cierto número de actos de cumplimiento, que son integrativos
de un pago total. Es decir que en estas obligaciones las prestaciones no tienen vida propia, sino que implican
cumplimientos parciales de un todo (ejemplo: pago del precio de un vehículo con financiación en doce meses).
Cada una de las cuotas no implica más que un beneficio al comprador haciéndole más fácil un pago único.
Clasificación según el tiempo de exigibilidad de la prestación
Otra clasificación puede intentarse sobre la base del tiempo de exigibilidad del cumplimiento de la prestación.
En este sentido, pueden clasificarse las obligaciones en obligaciones inmediatas y obligaciones diferidas.
a) Inmediatas: La exigibilidad del cumplimiento es simultáneo con el nacimiento de la obligación
(ejemplo: compraventa de contado).
b) Diferidas: La exigibilidad de la prestación se prolonga en el tiempo (ejemplo, obligaciones a plazo).
Obligación a plazo, concepto.
Seguidamente, veremos la regulación de las obligaciones a plazo contenida en los arts. 350 a 352 del nuevo
Código Civil y Comercial.
Como primera aproximación cabe manifestar que la regulación de las obligaciones a plazo contenida en los
arts. 350 a 352 CCC nos pone ante el tema del más evidente efecto del tiempo en lo tocante a las
obligaciones.
El Código dedica un título a tratar las obligaciones a plazo, pero a la par les dedica a éstas muchísimas
disposiciones diseminadas en otros títulos y libros (entre otros, arts. 355, 370. 380, 408, 499 in fine, 522 in
fine, 748, 862, 864, 871, inc. b; 872, 887, 889, 902, 956 in fine, 974, 994, últ. párr.; 1054, 1055, 1088, 1110,
1112, 1147, 1157 CCC, etc.).
Las obligaciones pueden estar subordinadas a un plazo para producir sus efectos jurídicos; de lo contrario,
serían puras y simples, de exigibilidad inmediata a su nacimiento o, en otras palabras, pagaderas a la vista o
de contado rabioso.
El Código Civil y Comercial no define el plazo, pero sí define las obligaciones a plazo en el art. 350, al decir:
"La exigibilidad o la extinción de un acto jurídico pueden quedar diferidas al vencimiento de un plazo".
Para la exigibilidad de dicha obligación debe haberse producido el vencimiento del plazo, que es el hito o
momento que la detona, permaneciendo la obligación en un estado de latencia e inexigibilidad hasta ese
momento; ello, salvo casos especiales en que se produce una esterilización del plazo, conforme veremos
luego.
El plazo
Estamos en presencia de una obligación de hacer pura y simple, cuando ella es exigible desde el instante
mismo de quedar constituida la relación jurídica, no dependiente su cumplimiento de modalidad alguna13 •
El plazo es una de las modalidades a que pueden estar sometidas las obligaciones, el que consiste en un
hecho futuro y cierto, a partir del cual comienza o hasta el que dura la eficacia de una obligación o negocio
jurídico. El plazo es fatal y necesario y cuando es incorporado a una obligación, afecta su exigibilidad.
La obligación a plazo no es pura y simple, esto es, "aquella cuyos elementos estructurales están integrados,
cada uno, por un solo componente (un vínculo, una prestación, un acreedor, un deudor) y cuyos efectos se
producen de inmediato, sin que se encuentren sujetas a modalidad alguna.
Caracteres
El plazo tiene diversos caracteres, pero dos de ellos son esenciales:
1) El hecho previsto siempre es futuro. .
2) Ese hecho es necesario y cierto, es decir: talmente ha de ocurrir, lo que distingue al plazo de la condición,
en la que el hecho condicionante puede no acontecer.
Además de ellos, existen otros caracteres que perfilan esta modalidad:
a) La existencia de plazo no se presume.
b) El plazo es normalmente perentorio.
c) El plazo opera necesariamente hacia el futuro
d) El plazo vence de pleno derecho.
e) En las obligaciones sujetas a un plazo de cumplimiento, el plazo dado debe ser suficiente para posibilitar el
cumplimiento de la obligación.
f) El plazo es perentorio e improrrogable.
g) El plazo se cuenta por días corridos.
Diferencias entre el plazo y la condición
Al igual que la condición y el cargo, el plazo es una modalidad a que puede sujetarse una obligación, dejando
de ser ella pura y simple. Las principales diferencias entre condición y plazo son las que siguen:

Plazo Condición

Los derechos sujetos a plazo son Los derechos condicionales son

efectivos y seguros, no hay duda frágiles, potenciales o precarios,
alguna sobre su existencia, si bien el pues pueden no llegar a existir
titular no puede ejercerlos pendiente nunca (en caso de condición
su cumplimiento, sino que debe suspensiva) o resolverse
esperar al vencimiento del plazo retroactivamente (en la condición
para ello. resolutoria).
El plazo se caracteriza por tratarse En la condición, el acaecimiento del
de un hecho que debe llegar a hecho condicionante es incierto,
producirse siempre, por lo que pues él puede ocurrir o no.
acaece fatal o necesariamente.
La exigibilidad de la obligación La obligación sujeta a condición
queda subordinada al vencimiento está sometida a una incertidumbre,
del término, debiendo sólo aguar- consistente en si el hecho
darse dicho vencimiento para condicionan - te ocurrirá o no (art.
ejercer el derecho. El acreedor, con 343 CCC), por lo que el acreedor,
sólo aguardar el vencimiento, sabe pese a aguardar, puede no ejercer
que ejercerá el derecho. nunca el derecho.
El plazo genera efectos hacia el La condición opera retroactivamente
futuro (ex mmc). o hacia el pasado (ex tune).
Por el contenido de la prestación
Obligaciones de medios
1) La "obligación de medios": Es aquella en la que el deudor se obliga a emprender o realizar una actividad,
sin garantizar un resultado.
Obligaciones de medios son aquellas en las que el deudor se libera haciendo lo humanamente posible, ya que
no asegura un efecto determinado, sino tan sólo se compromete a poner en práctica la conducta que
ordinariamente conduce a un determinado resultado, pero que bien puede no producirlo.
Existe una de estas obligaciones cuando el deber de prestación consiste en la realización por el deudor de
cierta actividad en sí misma considerada.
"En las obligaciones de medios, el deudor no garantiza el interés que mueve al acreedor a contratar (la causa
subjetiva), sino que únicamente miento cualificado y técnico. Se anhela alcanzar un resultado pero no se
garantiza el mismo”.
La obligación se llama de medios, cuando como consecuencia de la forma en que se define en aquélla la
prestación, el deudor cumple desplegando la actividad diligente (técnica o común) debida, de manera que ésta
constituye en sí misma aquello que el acreedor debe obtener. La prestación ciertamente se encamina a un fin
ulterior, pero la realización de éste no se compromete. No se incluye en el programa de prestación.
En estas obligaciones el incumplimiento estará en la culpa o negligencia en la actuación cumplida y no en la
falta de obtención del resultado.
Obviamente, siempre que se consigue el resultado el deudor se libera, pero no siempre que éste no se
obtiene el deudor carga con la responsabilidad. Si el deudor demostrara haber puesto toda su pericia, cuidado
y capacidad en la ejecución de su obligación a su cargo, no puede ser responsabilizado por la no obtención del
resultado.
En las obligaciones de medios, el factor de atribución de responsabilidad es subjetivo, mientras que en las
obligaciones de resultado es objetivo.
En las obligaciones de medios -sean contractuales o extracontractuales- al acreedor, para reclamar
indemnización por el incumplimiento, no le basta con demostrar el daño sufrido sino que debe probar además
la culpa del deudor en la falta del resultado, o sea que no puso en práctica los medios que normalmente
conducen a la obtención del efecto perseguido, o que en el empleo de estos medios se ha incurrido en
negligencia, imprudencia, desidia, etc.
Obligaciones de resultados.
A diferencia de ellas, en las "obligaciones de resultado" o de fines se compromete concretamente la obtención
de un resultado determinado equivaliendo obtener ese resultado y sólo ese a cumplir la prestación, la que
debe tenerse por no cumplida en caso contrario, aun con la mejor diligencia empleada por el deudor.
Estamos en presencia de una de estas obligaciones, cuando el deber de prestación supone la necesaria
consecución de un determinado efecto o consecuencia.
En las obligaciones de resultado, también llamadas de fines o determinadas, el resultado se incorpora al
comportamiento y, por lo tanto, "sólo hay cumplimiento si aquél se logra, con independencia del trabajo o
tiempo que haya sido necesario para conseguirlo...; en este caso, si el resultado no se produce habrá
incumplimiento, a no ser que el deudor demuestre la existencia de un caso fortuito".
La obligación de resultado es aquella en la que "la prestación obligada por el deudor es precisa, determinada,
garantizable, es fin en sí misma y la no consecución del resultado es prueba suficiente del incumplimiento del
deudor. "Por resultado se debe entender una determinada configuración de una realidad física y jurídica,
respecto del modo como ésta se encontraba en el momento anterior a la constitución de la relación
obligatoria''.
"En la obligación de resultado, como es natural, en caso de no obtenerse éste por el acreedor..., la
responsabilidad por incumplimiento pesa sobre el deudor incumplidor aunque haya desplegado la actividad
correspondiente a la obligación contraída con la mayor diligencia posible. La materialización del resultado
previsto determina, pues, el cumplimiento o incumplimiento de la obligación, haciendo abstracción de la
diligencia demostrada por el deudor. Este último extremo, por el contrario, es el único a considerar en relación
con el cumplimiento (o incumplimiento, claro es) de la obligación de actividad o de medios".
En las obligaciones de resultado se persigue un fin preciso y determinado y no hay posibilidad de eximirse
mostrando la falta de culpa. Las obligaciones de resultado dan lugar a un régimen de imputación objetiva, con
la sola eximente del caso fortuito.
El factor de atribución es objetivo. El deudor tiene un único medio de eximirse de responsabilidad probando la
ruptura del nexo causal, o el desvío del mismo, o bien el hecho fortuito o la fuerza mayor, o bien el hecho de
un tercero por quien no deba responder.
Esta distinción (obligaciones de medios o de resultado) se da en las obligaciones de materia contractual, en
ambos casos para determinar qué tipo de obligación es la que se obligaron, marcando esta distinción el nivel
de diligencia exigible a cada parte.
En el supuesto de que no existiera la voluntad se tiene en cuenta:
1) la situación de las partes;
2) el carácter aleatorio del resultado;
3) el papel pasivo o activo del acreedor en el cumplimiento;
4) el sistema de imputación del riesgo.
Las obligaciones de dar son básicamente de resultado; las de hacer son generalmente de medios.
Por la importancia de la prestación: Obligaciones principales y Obligaciones accesorias
Esta clasificación tiene en cuenta la importancia de la prestación debida. De acuerdo a ello se las divide en
obligaciones principales y accesorias.
A lo largo de todo el ordenamiento jurídico rige el viejo principio romanista conocido como accesio cedit
principali o accesorium sequitur principali, esto es, lo accesorio cede a lo principal o sigue a su suerte, en
otros términos, que lo accesorio sigue la misma suerte de lo principal.
Este principio ha sido receptado en diversas normas concretas del nuevo Código Civil, siendo las más
concretas y profundas los arts. 856 y 857 CCC, entre muchísimas otras (arts. 899, inc. c; 918, 940, 1017, inc.
c; 1140, 1818, etc. CCC) y en numerosos fallos judiciales.
Las obligaciones principales existen por sí mismas independientemente de cualquier otra vinculación.
Mientras que la obligación accesoria es tal, cuando su existencia depende de otra obligación llamada
principal.
El nuevo Código Civil y Comercial regula esta temática en el art. 856, donde expresa: "Obligaciones
principales son aquellas cuya existencia, régimen jurídico, eficacia y desarrollo funcional son autónomos e
independientes de cualquier otro vínculo obligacional. Los derechos y obligaciones son accesorios a una
obligación principal cuando dependen de ella en cualquiera de los aspectos precedentemente indicados, o
cuando resultan esenciales para satisfacer el interés del acreedor".
El concepto de accesoriedad de una obligación es, en materia obligacional, una excepción al principio general
conforme al cual las vicisitudes que experimente una obligación no afectan a otras obligaciones.
Tipos de accesoriedad
La accesoriedad puede ser de diversos tipos:
a) Accesoriedad con relación al objeto. Son aquellas contraídas para asegurar el cumplimiento de una
obligación principal. Por ej., las cláusulas penales (en caso de alquiler con una pena si no lo paga); obligación
del vendedor de entregar el título de propiedad del bien vendido (escritura de un inmueble); la obligación del
comprador de pagar el instrumento de la venta.
b) Accesoriedad con relación a las personas. Existen responsabilidades accesorias a una obligación
principal, que generan supuestos de responsabilidad refleja a las obligaciones.
c) Derechos accesorios. Accesorios de la obligación no sólo todas las obligaciones accesorias sino también
los derechos accesorios del acreedor. Por ej., la prenda e hipoteca que pueden ser constituidas por el mismo
deudor o por terceros.
Efectos de la vinculación entre las obligaciones principales y accesorias
Esta vinculación entre una obligación principal y una accesoria produce importantes efectos o consecuencias.
Tales los siguientes:
Extinción de las obligaciones principales
El principio general en la materia es que extinguida la obligación principal, se extingue también la accesoria.
Así lo establece ahora expresamente, como principio general, el art. 857 CCC: "La extinción, nulidad o
ineficacia del crédito principal, extinguen los derechos y obligaciones accesorios, excepto disposición legal o
convencional en contrario".
Además, esta misma regla se encuentra particularizada en otras múltiples normas, aplicándose por ejemplo
en los arts. 1410, 1463, 1575, 1580, 2186, etc.
Como ejemplo claro o paradigmático del principio es dable mencionar que en el art. 899, inc. e), CCC la
obligación de pagar intereses se extingue con la extensión de recibo por el saldo del capital.
Extinción de las obligaciones accesorias
Claramente, el principio no opera al revés, esto es, la extinción de la obligación accesoria no alcanza a la
obligación principal, por lo que en este supuesto la obligación principal se mantiene en vigencia.
La excepción al principio finca en que la novación entre acreedores y fiadores extingue no sólo la fianza sino
también la obligación del deudor principal (art. 1597, primera parte: "La fianza se extingue por la novación de
la obligación principal aunque el acreedor haga reserva de conservar sus derechos contra el fiador".
Nulidad de la obligación principal sobre la accesoria
El principio general establece que la nulidad de la obligación principal produce la nulidad de la obligación
accesoria.
La excepción está dada por el art. 1576 CCC, supuesto en el cual el fiador no puede excusar su
responsabilidad en la incapacidad del deudor; ello así, en este supuesto la eventual nulidad de la obligación
principal causada por la incapacidad relativa del deudor no provoca la nulidad de la obligación accesoria de
garantía.
Nulidad de la obligación accesoria
En este caso, el principio general es también que la nulidad de la obligación accesoria no produce la nulidad
de la principal. Ello básicamente en protección del deudor, porque puede serle útil al deudor mantener la
vigencia de la obligación principal, pero neutralizando la obligación accesoria, que era gravosa, abusiva,
contraria a la moral y a las buenas costumbres, etc. En estos casos se produce, por ejemplo, un supuesto de
nulidad parcial del contrato o del acto jurídico, el que debe ser integrado por el juez, quien puede declarar una
nulidad parcial, solamente si ello no vulnera o desbarata la ecuación económica del acto en cuestión.
Por ende, declarada la nulidad por el juez, por caso de una cláusula abusiva, ella se tiene por no convenida
(art. 1122, inc. b, CCC) y si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si
no puede subsistir sin comprometer su finalidad (art. 1122, inc. c, CCC).
Competencia del juez
La doctrina es unánime en expresar que el juez competente para entender en una disputa acerca de la
obligación principal también es competente para resolver lo tocante a la obligación accesoria; ello por razones
de evidente conexidad y en aplicación de la norma del art. 6, inc. 1, CPCC.
 UNIDAD VI
Obligaciones solidarias. Concepto Características.
1. CONCEPTO. Características
El Código de Vélez trataba las obligaciones solidarias en el Libro Segundo, Sección Primera, Parte Primera,
Título XIV ("De las obligaciones solidarias").
El Código Civil y Comercial las regula entre los arts. 827 y 849, que comprenden tres partes distintas: las
disposiciones generales, la solidaridad pasiva y la solidaridad activa.
El Código de Vélez explica cuándo existe obligación solidaria en el art. 699 CC:
"La obligación mancomunada es solidaria, cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del título
constitutivo o de una disposición de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de
los deudores".
El Código Civil y Comercial utiliza una técnica similar y dice cuándo hay obligación solidaria en el art. 827:
"Hay solidaridad en las obligaciones con pluralidad de sujetos y originadas en una causa única cuando, en
razón del título constitutivo o de la ley, su cumplimiento total puede exigirse a cualquiera de los deudores, por
cualquiera de los acreedores".
El efecto fundamental de la solidaridad consiste en impedir la división de la prestación, aunque ella sea
divisible por naturaleza. Ello sucedería, por ejemplo, con el pago de una suma de dinero, si las partes se
obligaron solidariamente, la totalidad de la suma puede ser reclamada por cualquiera de los acreedores a
cualquiera de los deudores.
La solidaridad produce prácticamente el mismo resultado que la indivisibilidad. Pero esas categorías no son
iguales ni equivalentes, sólo producen efectos similares.
La solidaridad resulta de la voluntad de las partes o de la ley, mientras que la indivisibilidad viene de la
naturaleza del objeto de la deuda, por lo menos en general. De esta primera diferencia deriva una segunda: si
u no de los deudores solidarios viene a morir, su obligación se divide entre sus herederos; si se trata del
deudor de una cosa qux divisionem no recipit (que no admite división), cada uno de sus herederos puede ser
perseguido por el todo, porque la modalidad de la obligación persiste tanto como el objeto mismo que reste
debido. Por otra parte, los efectos de la obligación indivisible varían según las causas diversas que pueden
producir la indivisibilidad.
La solidaridad es un concepto jurídico que, a partir de la mancomunación, posee un efecto que, en síntesis,
puede señalarse como "unidad en la prestación y pluralidad de vínculos.
Caracteres de las obligaciones solidarias.
Conforme desarrolláramos en un voto nuestro, las obligaciones solidarias presentan los siguientes caracteres:
a) Pluralidad de sujetos: La solidaridad puede darse entre varios acreedores (solidaridad activa), o entre
varios deudores (solidaridad pasiva), o entre varios acreedores y varios deudores (solidaridad mixta), pero la
solidaridad presupone la existencia de multitud de sujetos ligados a un crédito o débito.
b) Unidad de prestación: Todos los acreedores y deudores están vinculados con relación a una misma
prestación. Ello implica que cada acreedor tiene derecho de recibir el pago una sola vez, por lo que cumplida
la prestación por un deudor la obligación se extingue para todos los sujetos de la misma.
c) Pluralidad de vínculos: El vínculo jurídico que liga a cada uno de los acreedores y deudores entre sí es
distinto e independiente, en consecuencia:
1) La obligación puede ser pura y simple para algunos de los sujetos y condicional o a plazo para otros (arts.
702 ce y 830 in fine CCC);
2) La obligación puede ser nula respecto de uno de los sujetos (por incapacidad de un deudor o de un
acreedor), pero válida respecto de los demás. El art. 703 CC -de conformidad con el nuevo art. 830 CCC-,
respecto de este caso declara que "aunque uno de los acreedores fuese incapaz de adquirir el derecho o
contraer la obligación, ésta no dejará de ser solidaria para los otros. La incapacidad sólo puede ser opuesta
por el acreedor o deudor incapaz". El nuevo art. 830, en igual sentido, determina: "La incapacidad y la
capacidad restringida de alguno de los acreedores o deudores solidarios no perjudica ni beneficia la situación
de los demás".
3) Si falleciere alguno de los acreedores o deudores, dejando más de un heredero, cada uno de los
coherederos no tendrá derecho a exigir o recibir, ni estará obligado a pagar sino la cuota que le corresponda
en el crédito o en la deuda, según su haber hereditario (art. 712 CC y arts. 843 y 849 CCC).
4) Cada uno de los acreedores solidarios puede ceder su derecho, sin que ello afecte a los otros acreedores.
d) Independencia relativa de los vínculos. Los vínculos que unen a los acreedores con los deudores son
independientes entre sí. Así, por ejemplo, si cuatro personas deben la suma de
2.000.000 de pesos en forma solidaria a un acreedor existen cuatro vínculos obligatorios entre los deudores y
el acreedor, y todos deben a éste la suma mencionada.
Esta solidaridad permite que el acreedor demande la totalidad de la prestación a cada uno de los deudores
por separado o puede reclamar contra ellos demandando a todos conjuntamente, si así lo prefiere.
Demandado uno de los deudores y si el juicio no puede prosperar por insolvencia del deudor elegido, el
acreedor conserva su acción contra los otros a quienes puede ir demandando sucesivamente, si no obtiene
éxito en cada acción que intenta.
La independencia de los vínculos no es absoluta, total, pues los actos que realiza el deudor o el acreedor de
un vínculo se comunican, trascienden a los otros vínculos. Así, por ejemplo, el pago hecho por uno de los
deudores o la novación, compensación, confusión, dación en pago o remisión de deuda realizada con
cualquiera de los acreedores, extingue la obligación.
No podría entonces el acreedor pretender cobrar los tres millones de pesos a cada uno de los deudores, pues
el pago que hiciera cualquiera de ellos extingue la deuda de todos los restantes.
e) Carácter excepcional. La solidaridad obligacional constituye una situación excepcional, porque rompe el
principio general de la división cuando hay pluralidad de sujetos. El art. 701 CC establece: "Para que la
obligación sea solidaria, es necesario que en ella esté expresa la solidaridad por términos inequívocos, ya
obligándose in solidum, o cada uno por el todo, o el uno por los otros, etc., o que expresamente la ley la haya
declarado solidaria''. Lo mismo puede extraerse del art. 828 del nuevo Código Civil y Comercial, donde se
determina que la solidaridad no se presume y que debe surgir inequívocamente de la ley o del título de la
obligación.
Por esta razón la solidaridad no se presume. Ella debe estar expresamente establecida en la ley o el contrato,
aunque no es necesario el empleo de términos sacramentales; basta con que la voluntad de obligarse
solidariamente se manifieste en términos inequívocos, ya que no cabe interpretarla extensivamente o
presuponerla.
Régimen de las obligaciones solidarias en el Nuevo Código Civil.
El nuevo Código regla la solidaridad en tres secciones, la primera de ellas, que contiene a los arts. 827 a 832,
es el segmento de disposiciones generales en materia de solidaridad. El segundo grupo de normas, el más
extenso de los tres, abarca los arts. 833 a 843 y se enfoca en las reglas de la solidaridad pasiva, claramente
el tema más complejo y trascendente en esta materia.
Finalmente, los arts. 844 a 849 contemplan la regulación de la solidaridad activa. Comenzaremos por analizar
las disposiciones generales en materia de solidaridad.
El art. 827 CCC define la solidaridad, en términos referidos supra, sobre los que no amerita volver aquí.
El art. 828 CCC sienta un principio básico en materia de solidaridad: el de que "la solidaridad no se presume y
debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación".
En los últimos tiempos ha sido cuestionado este principio, sosteniendo algunos el principio opuesto. Creemos
que es correcta la decisión que tomó el legislador de mantener este principio rector, aunque no estamos tan
de acuerdo con que el mismo legislador lo haya relativizado en diversos artículos, luego de enfatizarlo tan
claramente.
Las normas donde el legislador que dictó la ley 26.994 relativiza -cuando no abandona- el principio de no
presunción de la solidaridad son:
1) El art. 812 CCC, que dispone que si la obligación divisible es además solidaria, se aplican las reglas de las
obligaciones solidarias, y la solidaridad activa o pasiva, según corresponda.
2) El art. 823 CCC, que establece que "las normas relativas a las obligaciones solidarias son subsidiariamente
aplicables a las obligaciones indivisibles".
3) El art. 852 CCC: "Las normas relativas a las obligaciones solidarias son subsidiariamente aplicables a las
obligaciones concurrentes".
No debe uno ser un fenómeno del derecho para comprender que, si además de la extensa lista de diecisiete
supuestos puntuales de obligaciones solidarias que establece en el nuevo Código, además en materia de
obligaciones divisibles, indivisibles y concurrentes, se remite subsidiariamente al régimen de la obligación
solidaria para lo no previsto, el principio rector sentado en el art. 828 CCC renquea a poco andar, si es que no
está puesto allí de compromiso. Es una lástima, porque el principio es correcto; lo que nos parece
inconveniente es elevar la solidaridad a un nivel de sistema rector implícito, pero innegable, en obligaciones
de sujeto plural.
El art. 829 CCC establece un criterio de aplicación de la solidaridad en estos términos: "Con sujeción a lo
dispuesto en este Parágrafo y en los dos siguientes, se considera que cada uno de los codeudores solidarios,
en la solidaridad pasiva, y cada u no de los coacreedores, en la solidaridad activa, representa a los demás en
los actos que realiza como tal". Es el carácter básico pe la solidaridad, el eje sobre el que pivotea y permite
reconocerla esencialmente.
El art. 830 CCC traza una sensata limitación a la propagación de efectos en los frentes coacreedor o
codeudor, al sentar que "la incapacidad y la capacidad restringida de alguno de los acreedores o deudores
solidarios no perjudica ni beneficia la situación de los demás; tampoco la existencia de modalidades a su
respecto".
Ello es de toda lógica, pues sería verdaderamente excesivo que se autorizase la propagación de efectos de
estos episodios.
Obligaciones in solidum.
Una categoría lindante con las obligaciones solidarias la constituyen las obligaciones concurrentes.
Hace largas décadas, la doctrina comenzó a distinguir un nuevo género de obligaciones plurales, cercanas a
las obligaciones solidarias, distinguiendo de éstas las obligaciones in solidum o concurrentes.
Las obligaciones in solidum, que no habían sido receptadas en el Código Civil de Vélez, constituían una
creación de la doctrina y de la jurisprudencia en nuestro derecho, hasta la sanción del nuevo Código Civil y
Comercial, que las regula en los arts. 850, 851 y 852.
Anteriormente, cuando no tenían regulación legal, surgían del producto de una labor creativa gradual y no
tenían un perfil definido o preciso, pues según es el autor, así estaba definida la categoría. Más aún, se
utilizaron variadas terminologías para referirse a ellas: además de concurrentes se las ha llamado
obligaciones "indistintas", "in solidum", "paralelas" o "convergentes". Estas obligaciones se refieren a
supuestos en que los vínculos tienen causas diferentes pero conexas, en que los obligados al cumplimiento
deben una prestación íntegra que les es común; en otras palabras, en ellas sólo el objeto es único (art. 850
CCC). "La obligación solidaria es única, aunque está compuesta por varios vínculos coligados. Las
obligaciones concurrentes, en cambio, siempre son dos o más, sin que exista conexión alguna entre los
distintos deudores de ellas, que se conectan por la circunstancia de tener idéntico objeto y existir a favor del
mismo acreedor"
La obligación solidaria es una sola, por más que su constitución se caracterice por la pluralidad de vínculos
que ligan interdependientemente a cada deudor con cada acreedor. La concurrente, en cambio, supone dos o
más obligaciones, aunque conjugadas entre si por tener el mismo objeto y existir en favor del mismo acreedor.
El nuevo Código Civil y Comercial ha reglado esta categoría en los arts. 850 a 852.
El art. 851 CCC sí es una norma verdaderamente importante, al reglar los efectos de tales obligaciones:
a) el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores, simultánea o
sucesivamente;
b) el pago realizado por uno de los deudores extingue la obligación de los otros obligados concurrentes;
c) la dación en pago, la transacción, la novación y la compensación realizadas con uno de los deudores
concurrentes, en tanto satisfagan íntegramente el interés del acreedor, extinguen la obligación de los otros
obligados concurrentes o, en su caso, la extinguen parcialmente en la medida de lo satisfecho;
d) la confusión entre el acreedor y uno de los deudores concurrentes y la renuncia al crédito a favor de uno de
los deudores no extingue la deuda de los otros obligados concurrentes;
e) la prescripción cumplida y la interrupción y suspensión de su curso no producen efectos expansivos
respecto de los otros obligados concurrentes;
f)) la mora de uno de los deudores no produce efectos expansivos con respecto a los otros codeudores;
g) la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada contra uno de los codeudores no es oponible a
los demás, pero éstos pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias personales del codeudor
demandado;
h) la acción de contribución del deudor que paga la deuda contra los otros obligados concurrentes se rige por
las relaciones causales que originan la concurrencia.
Por último, el art. 852 CCC constituye una norma de cierre o clausura de este régimen particular, al remitir a
otro régimen, el de las obligaciones solidarias, para llenar alguna eventual laguna.
Efectos de las obligaciones in solidum según la jurisprudencia nacional.
a) Las obligaciones concurrentes no excusan total ni parcialmente la de un deudor, sin perjuicio de la acción
que ulteriormente puede ejercer contra el otro responsable, citado como tercero, para obtener su contribución
en la deuda solventada. En las obligaciones concurrentes cada uno de los obligados responde por la totalidad
de la deuda. En las obligaciones in solidum la satisfacción de la obligación por uno de los deudores extingue
la de los demás, pues de admitirse lo contrario se estaría permitiendo un "enriquecimiento ilícito", pero ello
ocurre en tanto la extinción de la deuda haya sido total.
b) Tratándose de obligaciones concurrentes o in solidum, si no hubiera motivo para discriminar en cuanto a la
influencia causal de una u otra culpa, ni en cuanto a su gravedad, la distribución del daño debe hacerse entre
los responsables por partes iguales, sin perjuicio del derecho del actor a ejecutar la condena, en un todo,
respecto de cualquiera de los demandados. Cuando los deudores deben responder in solidum, el contenido
económico de la obligación no puede ser más que uno, en tanto todo objeto debe ser igual a sí mismo y una
cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo; en consecuencia, si alguno de los codemandados fuera
condenado en distinta magnitud, desaparecería el sustrato caracterizante de este tipo de obligaciones.
c) Quien paga en virtud de una obligación concurrente no es un tercero que pueda invocar los beneficios del
pago con subrogación, pues el deudor concurrente no se subroga en los derechos del acreedor contra otros
deudores del mismo objeto.
d) De las obligaciones concurrentes no se deriva un único y común régimen de prescripción: la interrupción o
suspensión de la prescripción de uno (de los obligados) es independiente respecto del otro. La suspensión o
interrupción de la prescripción de una obligación in solidum ocurrida en contra de un deudor no propaga sus
efectos con relación a los demás obligados. En el caso de relaciones concurrentes o in solidum, la deducción
de la demanda contra alguno de los deudores no interrumpe el curso de la prescripción respecto del restante.
e) Tratándose de obligaciones in solidum, el recurso de uno de los legitimados pasivos beneficia a los
restantes
Transmisión de derechos y obligaciones.
Por lo general, la transmisión de las obligaciones se efectúa a través de una de tres instituciones: la cesión de
derechos la cesión de deudas o la subrogación.
En todas ellas existe una variación de la naturaleza y modalidades del vínculo jurídico, pero se mantiene la
misma relación de derecho, receptando sí una modificación obligacional, desde un modo de vista subjetivo,
con el cambio del sujeto activo o pasivo de la obligación, en su caso.
Bien se ha dicho que "el crédito y la deuda son elementos de la relación jurídica que pueden circular, según
las normas específicamente dispuestas por el Código Civil. Tal principio representa una verdadera innovación
de la ciencia jurídica moderna en relación al derecho romano, que desde el período arcaico pero también en la
edad clásica... estaba informado del principio de que la relación obligatoria era un verdadero y propio vinculum
inpersonam, en relación al cual no era concebible cualquier circulación del mismo. En el derecho romano, en
efecto, la transferencia de la relación obligacional sólo pudo concretarse por una previa extinción del vínculo,
con la subsecuente constitución de otra relación obligatoria con un nuevo sujeto.
"La idea de un vínculo personal rígido cede, en favor de una consideración de contenido patrimonial de la
obligación como elemento esencial, de cara al cual las personas del acreedor y del deudor, aunque
indispensables para la existencia de una relación, no tienen una influencia decisiva en su individualidad
propia. Si la obligación es un valor que integra el patrimonio del acreedor, podrá ser objeto de transmisión, de
la misma forma en que los demás derechos patrimoniales, y, por lo tanto, puede aceptarse con cierta facilidad
la posibilidad de una sustitución en la persona del acreedor en la cesión de crédito"
En la transmisión se considera que la persona del acreedor o del deudor es, en principio, un elemento
secundario de la obligación y, por consiguiente, el mero cambio de los sujetos de la obligación no significa que
se esté ante una obligación nueva.
La transmisión se produce con la sustitución de alguno de los sujetos de la relación jurídica. Tal fenómeno es
propio de cualquier relación jurídica... En la esfera obligacional la transmisión supone una sucesión (o
transmisión) en la calidad de acreedor o de deudor, permaneciendo intacta la relación en sí misma.
Formas de transmisión.
La transmisión de las obligaciones involucra la idea de cesión, la que puede producirse de dos formas
distintas:
1) Inter vivos: Por actos entre vivos, un sujeto sucede a otro, sea en virtud de un contrato (compraventa,
permuta, donación, cesión, etc.) o de una disposición legal. La transmisión por actos entre vivos es siempre a
título singular y, cuando es onerosa, excepto pacto en contrario, va acompañada de la obligación de
saneamiento (arts. 1033, 1034, 1036 y 1631 CCC).
2) Mortis causa: La muerte del titular provoca la transmisión de la obligación a sus herederos. Esta
transmisión puede ser a título universal (herederos) o a título singular, en cuyo caso se transfiere uno o más
bienes o derechos determinados (legatarios). El art. 2278 CCC establece: "Se denomina heredero a la
persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia; legatario, al que recibe un
bien particular o un conjunto de ellos".
Cesión de créditos.
La cesión de créditos es una convención por la cual un acreedor, denominado cedente, transfiere u acreencia
a un contratante denominado cesionario, mientras que el deudor es designado bajo en nombre de cedido.
La cesión de créditos constituye una herramienta fundamental de traspaso de derechos, al punto de haber
sido definida como "el modo contractual más importante de transmisión de créditos", afirmación que es
certera.
("La cesión de crédito es un negocio jurídico celebrado por el acreedor cedente con otra persona, cesionario,
con la finalidad de producir la transmisión de la titularidad del crédito entre uno y otro. Es una transmisión de
crédito que se realiza por actos ínter vivos y que cumple una función económica de circulación de los créditos
dentro del tráfico o del comercio jurídico"
Y agrega párrafos debajo el maestro de Madrid que "la cesión del crédito es un negocio de enajenación, que
busca la adquisición del mismo por el cesionario. Es una transmisión del crédito que se realiza por actos inter
vivos y que cumple la función de circulación de los créditos dentro del comercio Jurídico.
La cesión importa una sustitución de alguno de los sujetos de la relación jurídica; conforme al art. 1614 CCC,
"hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un derecho. Se aplican a la cesión de
derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación, según que se haya realizado con la
contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de un bien, o sin contraprestación,
respectivamente en tanto no estén modificadas por las de este Capítulo”.
La cesión de créditos puede definirse como la convención por la cual el titular de un derecho creditorio,
llamado cedente, por una causa conforme a la ley (como la venta, la dación en pago, la permuta o la
donación) y sin necesidad del consentimiento del deudor, se obliga en favor de otra persona, llamada
cesionario, a transferírselo con la fuerza inherente al título del cual resulta su crédito y los derechos
accesorios, con la facultad de ejercerlos en idéntica medida en la que él podría hacerlo contra el deudor
cedido.
Se ha dicho que, "en nuestro Derecho, la cesión de créditos es un contrato consensual, celebrado entre
cedente y cesionario, por el cual el primero transmite al segundo el crédito que le compete contra su deudor.
La transmisión se opera entre cedente y cesionario por el consentimiento sujeto a la forma debida, pero sólo
es oponible a terceros en virtud de la notificación".
Al margen de ello, cabe aclarar que las normas que en los arts. 1614 a 1631 CCC se incluyen, se aplican al
contrato de cesión de crédito y no a las cesiones de créditos o de acciones que van implícitas en otros
contratos. Por ende, las cesiones implícitas están regladas por la normativa del contrato cuya suerte siguen,
en cuanto a capacidad, objeto, etc.
Evolución histórica.
Es un principio indudable el de que los derechos primitivos no admiten la cesión de créditos. Los
ordenamientos de los pueblos antiguos nunca admiten la cesión, porque en ese estadio de su civilización el
vínculo jurídico debe ser algo tangible, algo que puedan sentir, que se corporice en algo físico, en una
ceremonia dotada de un poder casi religioso o mágico-animista.
Los actos jurídicos, para los pueblos primitivos, son sacramentos. El pretor o el juez es un representante de
las cosas más sagradas y la ceremonia jurídica equivale a una misa o una ceremonia ritual.
Empero, a partir de las enseñanzas de Gayo, el derecho romano fue incorporando algunas nuevas figuras,
que flexibilizaron la rigidez del derecho romano arcaico; fue entonces que apareció la primera forma de
delegación.
Luego se dio otro paso, al permitirse que el transmitente nombrase a una persona para representarlo en un
proceso a fin de que actuase en nombre propio, instituto que se denominó procuratio in rem suam, lo que
indudablemente importó un gran adelanto.
Avanzado el tiempo, entre mediados y fines del siglo II d.C., se otorgó al cesionario una acción útil autónoma,
para que pudiese actuar en ejercicio de un derecho propio.
Este procedimiento de sedimentación, de formas cada vez más perfeccionadas de cesión, finalizó en la época
de Justiniano, al permitirse la transmisión real del crédito.
Durante la Edad Media, se aceptó -al igual que en Roma- la herramienta de la procura tia in rem suam, pero
desde la recepción del derecho romano justinianeo por la Glosa, hizo camino una concepción abierta en pro
de la libre transmisibilidad de los créditos.
Conforme avanzó en la Edad Media el proceso de espiritualización del vínculo obligatorio, a medida que se
despojaba de su inicial formalismo, la cesibilidad de las obligaciones iba ganando terreno.
El Código Civil francés de 1804 incorporó normas expresas sobre cesión de créditos y derechos (arts. 1689 a
1701); éste es el antecedente del sistema legislativo que en esta materia estableció Vélez.
La creciente admisión de la cesibilidad de las obligaciones llegó al punto más alto, cuando el Código alemán
de 1900 (BGB) reguló expresamente la cesión, estableciendo como regla la cesibilidad y como excepción la
incesibilidad, facultando a los sujetos a transmitir todo crédito inembargable.
Hace siglos que la legislación de casi todos los países ha admitido la transmisión de las obligaciones. Y la
regla en el derecho moderno es la cesibilidad o transmisibilidad de créditos y derechos, así como de deudas,
mediante un contrato.
A partir de allí, la cesión de créditos ha sido receptada favorablemente, en el Código suizo así como también
en el Código de Brasil.
A esta recepción se suma el acogimiento de la cesión del contrato que efectuara el Código italiano de 1942 y,
más modernamente, la recepción legislativa de la cesión de la posición contractual, que admitiera el Código
peruano de 1984, y de la transmisión de la posición contractual por subcontratación, que adopta el Proyecto
de unificación de la Comisión designada por decreto 685/95 (arts. 1035 a 1038).
La idea de que un crédito pudiera ser transmitido a otro sujeto no fue admitida fácilmente en la historia del
derecho. Pero, cuando finalmente se la receptó, pasó a considerarse al crédito un bien autónomo, susceptible
de participar del tráfico jurídico, al igual que una cosa o un servicio.
El derecho advirtió tardíamente, pero advirtió al fin, que disponer de un mecanismo ágil para hacer circular las
acreencias, en lugar de dejarlas estáticas e intocadas hasta su vencimiento, constituía una forma de creación
de riqueza y de hacer circular el dinero, dando lugar a la creación de un agregado monetario, como es el
crédito, que expande la liquidez y permite que el mercado se incremente.
La cesión de créditos en el nuevo código civil y comercial.
Conforme al art. 1614 CCC, la cesión de crédito consiste pues, en el de que, por transferencia, un nuevo
acreedor; sustituye al acreedor originario con derecho de exigir la misma prestación.
La cesión es un contrato que implica la sustitución de alguno de los sujetos de la relación jurídica preexistente.
Ello así, dicho contrato queda perfeccionado con el consentimiento del cedente (acreedor primitivo) y del
cesionario (nuevo acreedor), el cual no se halla condicionado al del deudor cedido. Es dable resaltar que este
último (el cedido) no es parte en dicho negocio, aunque obviamente le concierne la transmisión.
Dicho contrato se halla reglado en los arts. 1614 a 1631 CCC, régimen que se aplica a todos los créditos, con
excepción de aquellos que sean accesorios de algún otro contrato -como ya se viera- y de aquellos que se
hallasen instrumentados en títulos de crédito o papeles de comercio (vales, pagarés, cheques, letras de
cambio, warrants, acciones al portador, acciones y derechos que en su constitución tengan designado un
modo especial de transferencia).
Luego de la cesión, el cesionario reemplaza al cedente en todos sus derechos y acciones, con las garantías y
privilegios inherentes a la acreencia transmitida, de modo que en lo sucesivo es el único a quien debe pagar el
deudor cedido (art. 883, inc. a, CCC).
Corresponde aclarar que en la cesión, el cesionario que recibe un derecho legalmente cesible lo adquiere
para ejercerlo en su propio nombre, suo nomine.
Caracteres del contrato de cesión de créditos.
a) El contrato de cesión es consensual. Ello es así, porque se perfecciona con el mero consentimiento de
las partes celebrantes
La cesión de derechos es un contrato consensual y tanto la comunicación como la aceptación del deudor no
operan inter partes, sino respecto de lo terceros ajenos al negocio (art. 1620 CCC).
No se trata, obviamente, de un contrato real. Si existiera un titulo documentando el crédito, éste debe ser
entregado al cesionario, como establece el art. 1619 CCC: "El cedente debe entregar al cesionario los
documentos probatorios del derecho cedido que se encuentren en su poder...". Pero debe quedar
perfectamente claro que esa circunstancia no transforma al contrato en un contrato de carácter real.
b) El contrato puede ser oneroso o gratuito: El contrato puede ser oneroso si en pago de la cesión el
cesionario entrega un precio o una cosa a cambio; en ese caso se aplican a la cesión de derechos las reglas
de la compraventa o de la permuta, según que se haya realizado con la contraprestación de un precio en
dinero o de la transmisión de la propiedad de un bien (art. 1614 in medio CCC).
Puede también la cesión ser gratuita si el cedente no recibiera contraprestación alguna y cediera el crédito
animus donandi,·en cuyo caso se aplican las disposiciones relativas a la donación (art. 1614 in fine CCC).
c) Es unilateral o bilateral: dependiendo de si el cesionario asume o no alguna obligación frente al cedente.
La cesión gratuita es unilateral, mientras que son bilaterales las cesiones hechas a cambio de un precio o a
cambio de otro bien. La cesión bilateral es normalmente onerosa, mientras que la cesión unilateral es gratuita.
En un fallo se dijo que el contrato de cesión es bilateral y son sus partes cedente y cesionario, y el crédito
vinculante del cedido constituye el "objeto" del negocio.
d) Es un contrato formal. Como regla, se trata de un contrato formal, puesto que el nuevo Código establece
que "la cesión debe hacerse por escrito (Art. 1618 primera·parte·CCC) es dable consignar que en el
documento deberá especificarse la causa de la obligación, indicando además sus elementos y modalidades, si
las hubiere.
e) Es un contrato conmutativo: Lo es, con prescindencia de la esencia aleatoria o conmutativa del crédito
cedido; ello, ya que el cesionario obtiene el crédito sin dependencia de alea alguna, aun cuando pueda existir
un alea relevante, como en los créditos litigiosos.
A tal punto es un contrato conmutativo que el art. 1628 CCC edicta: "Si la cesión es onerosa el cedente
garantiza la existencia y legitimidad del derecho al tiempo de la cesión, excepto que se trate de un derecho
litigioso o que se lo ceda como dudoso; pero no garantiza la solvencia del deudor cedido ni de sus fiadores,
excepto pacto en contrario o mala fe".
f) El cedente, por regla, no responde por la solvencia del deudor cedido: El cedente garantiza la
existencia y legitimidad del crédito cedido (art. 1628 CCC), aunque por regla no responde por la solvencia del
deudor cedido, salvo que haya asumido tal garantía.
El art. 1630 CCC establece:
“Garantía de la solvencia del deudor. Si el cedente garantiza la solvencia del deudor cedido, se aplican las
reglas de la fianza, con sujeción a lo que las partes hayan convenido.
"El cesionario sólo puede recurrir contra el cedente después de haber excutido los bienes del deudor, excepto
que éste se halle concursado o quebrado"
El cedente, cuando garantiza al cesionario, además de la existencia y legitimidad del crédito transferido, la
solvencia de los deudores cedidos, se coloca en la posición de fiador de éstos ante el cesionario.

Ámbito y objeto de la cesión.

Ámbito de la cesión
La cesión puede versar sobre todo género de derechos (derechos de autor, derechos litigiosos o dudosos,
derechos sucesorios, derechos condicionales, etc.) y no se limita solamente a derechos creditorios.
La denominación que emplea el nuevo Código en los arts. 1614 y ss. es más amplia que la que utilizaba el
Código de Vélez en su Sección III, Título 4º del Libro Segundo, que era la de "cesión de créditos"; no obstante
ello, en el mismo Código de Vélez existían normas (como los arts. 1447, 1453, etc.) que hablaban
expresamente de cesión de derechos, por lo que evidentemente ambas cesiones están autorizadas, aunque
en el ordenamiento sustituido quedaba la duda y la solución se alcanzaba por vía interpretativa.
Pero, como de hecho la cesión de créditos constituye una consecuencia o subespecie del género cesión de
derechos, la adopción por el nuevo ordenamiento de la terminología cesión de derechos en el Capítulo 26
merece un comentario favorable.
Objeto de la cesión
Como principio general, todos los derechos pueden ser cedidos, siempre que no tengan carácter
personalísimo, y siempre que su trasferencia no esté prohibida o no sea ilícita, inmoral o contraria a las
buenas costumbres.
El art 1616 CCC estatuye: "Derechos que pueden ser cedidos. Todo derecho puede ser cedido, excepto que
lo contrario resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de la naturaleza del derecho". Esta norma es
enteramente compatible con el principio sentado por el art. 398 CCC, en el sentido de que "todos los derechos
son transmisibles excepto estipulación válida de las partes o que ello resulte de una prohibición legal o que
importe trasgresión a la buena fe, a la moral o a las buenas costumbres". Es más, ni bien se mira, el art. 1616
es una especie del género que regla el art. 398 CCC, por lo que perfectamente podría haber se omitido una
norma específica para remarcar, respecto de la cesión, lo que constituye un principio general suficientemente
preciso y abarcativo.
Excepciones.
Si bien el de la cesibilidad es el principio general, no se trata de una regla absoluta, sino que reconoce
excepciones: no todos los créditos (o derechos) pueden ser objeto de cesión.
No son susceptibles de ser cedidos los derechos creditorios cuya transferencia estuviere vedada por la ley en
forma expresa o implícita, por la voluntad de las partes contratantes, o en virtud de la naturaleza de la
prestación.
El Código establece que ciertos créditos no pueden ser transferidos, cedidos o, directamente, negociados:
a) Los derechos personalísimos o inherentes a la persona humana. Son aquellos créditos o derechos que sólo
su titular puede ejercer o gozar y, siendo intuitu personae, no pueden cederse, y tampoco pueden ser
ejercidos por los acreedores mediante la acción subrogatoria, oblicua o indirecta.
El art. 1617 CCC expresa terminantemente: "No pueden cederse los derechos inherentes a la persona
humana".
La justificación de la solución es obvia: en los derechos personalísimos o inherentes a las personas el
ejercicio de esos derechos es inseparable de la individualidad de la persona.
Si bien estos derechos, de un modo indirecto, pueden producir consecuencias patrimoniales, no son cesibles
porque el ejercicio de ellos es inseparable de la individualidad de la persona, por lo que se ha dispuesto su
incesibilidad.
b) Tampoco pueden ser objeto de cesión aquellas transmisiones imposibles, contrarias a la moral, a las
buenas costumbres, al orden público o lesivas de los derechos ajenos o de la dignidad humana (art. 279, 1ª
parte, CCC).
c) Los créditos o derechos que son incesibles por expresa prohibición de la ley (art. 279, in fine, CCC).
El Código establece una serie de supuestos de prohibición de cesión de ciertos derechos. Entre otros, los
siguientes:
1) Prohibición de ceder el pacto de preferencia: "Pacto de preferencia es aquel por el cual el vendedor tiene
derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el comprador decide enajenarla. El
derecho que otorga es personal y no puede cederse ni pasa a los herederos" (art. 1165 CCC). La justificación
de esta prohibición radica en que tal pacto estipulado en la compraventa faculta al vendedor a recuperar el
bien vendido, lo que lo constituye en un derecho personal e intransferible.
2) Prohibición de ceder bienes o derechos a los sujetos que se encuentran incapacitados o inhabilidades para
contratar, en interes propio o ajeno, según sea el caso, por los arts. 1000 a 1002 CCC.
3) Entre otros, está prohibida la cesión de los siguientes derechos:
I. El derecho real de habitación "no es transmisible por acto entre vivos ni por causa de muerte, y el habitador
no puede constituir derechos reales o personales sobre la cosa. No es ejecutable por los acreedores" (art.
2160 CCC).
II. El derecho de reclamar o percibir alimentos: conforme edicta el art. 539 CCC, "la obligación de prestar
alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transacción,
renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos".
III. Las herencias futuras ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares pueden ser objeto
de los contratos (art. 1010 CCC), entre ellos el de cesión de derechos, prohibición que tiene su fundamento en
razones esencialmente morales.
Actualmente, el art. 2160 CCC expresamente contempla para el derecho de habitación que él es
intransmisible por actos entre vivos o por causa de muerte, que el habitador no puede constituir derechos
reales o personales sobre la cosa y que el mismo no es ejecutable por los acreedores.
Contraponiéndose a tan detallada reglamentación, en el derecho real de uso, el art. 2156 CCC indica escueta
y secamente que "el usuario no puede constituir derechos reales sobre la cosa''.
A su vez, el art. 2140 CCC, relativo al usufructo, dispone: "El usufructo es intransmisible por causa de muerte,
sin perjuicio de lo dispuesto para el usufructo a favor de varias personas con derecho de acrecer".
De tal modo, por un lado, de lege ferenda pareciera que no debiera poderse ceder el derecho de uso ni el de
usufructo, cuya concesión en general es presidida por consideraciones relativas a la persona del beneficiado.
IV. Por prohibición convencional. Las partes pueden también convenir que el derecho a que el título de la
obligación se refiere no puede ser cedido, lo que se conoce como pacto de non cedendo. El pacto de non
cedendo -actualmente, art. 1616 CCC in fine comporta una garantía para el vendedor orientada a
salvaguardar su crédito por el precio; por eso, sin su conformidad no puede sustituirse la persona de ese
deudor que es el comprador mientras subsista saldo insoluto. En cambio, cuando el precio ha sido
íntegramente pagado, la desaparición del interés tenido en mira al estipularse la cláusula prohibitiva la hace
inoperable, sin necesidad de recurrir a la polémica figura del abuso basta con el viejo y siempre útil concepto
de Ihering ("donde no hay interés, no hay acción") para arribar a igual conclusión.
En virtud de una cláusula contractual puede llegar a prohibirse la cesión de un determinado derecho. En
ejercicio de su libre voluntad, convencionalmente, las partes pueden establecer la intransmisibilidad de ciertos
derechos o créditos. Sin embargo, esta facultad de restringir la cesibilidad no es ilimitada o absoluta, pues en
ocasiones ello podría derivar en un abuso.
Alcance y efectos de la cesión.
Alcance de la cesión
El crédito es transmitido al cesionario tal cual es en el momento de la cesión, con todos sus accesorios y
garantías, y también con las restricciones, cargas, vicios que tuvieran. Siempre, claro está, las partes pueden
convenir lo contrario en ejercicio de su libertad.
La cesión de créditos determina que la misma obligación existente pasa del cedente al cesionario con todos
sus accesorios y garantías, convirtiéndose el cesionario en dueño exclusivo del derecho cedido, pudiendo
ejercer en tal carácter contra el deudor los derechos que nacen de dicho crédito 101.
En consecuencia, estarían comprendidos en la cesión (salvo convención en contrario) los siguientes derechos
accesorios y privilegios: la fianza, hipoteca o prenda, los intereses vencidos, los privilegios del crédito que no
fuesen personales, la fuerza ejecutiva del crédito, el derecho de retención, los frutos naturales y civiles de la
cosa, el derecho de hacer valer una cláusula penal, el derecho de resolver el contrato o exigir su
cumplimiento, etc.
Efectos de la cesión
La cesión produce importantes efectos. Estos efectos pueden clasificarse en:
1) Efectos entre las partes: La cesión opera sus efectos por el mero consentimiento de las partes expresado
en forma escrita, debiéndose entregar al cesionario el título relativo al crédito si éste fuese documentado (art.
1619 CCC).
Es decir que la propiedad de un crédito pasa al cesionario por el efecto de la cesión, con la entrega del título,
si existiere (art. 1619 CCC). La cesión del crédito o del derecho se produce en el momento mismo de
celebrarse la convención, sin necesidad de la notificación al deudor.
La cesión de derechos no extingue el crédito sino que lo transmite entre las partes, los efectos de la cesión de
derechos se producen instantáneamente desde que se forma el acuerdo de voluntades, porque se trata de un
contrato eminentemente con sensual y es efecto directo de la cesión hacer pasar al patrimonio del cesionario
el derecho del cedente tal cual se encuentra al momento de la cesión.
La transmisión del crédito se opera en favor del cesionario en el momento mismo de la cesión, pero esto se
refiere exclusiva mente a las relaciones existentes entre el cedente y el cesionario, pues la notificación al
deudor cedido o su aceptación, en lo que respecta al "cambio" de su acreedor originario, es necesaria para
que aquélla sea oponible a terceros que tengan un interés legítimo en contestarla, entre los que se encuentra
"el cedido", hasta tanto se produzca la notificación o aceptación de la cesión efectuada en su persona (art.
1620 CCC).
Por lo tanto, la celebración del contrato de cesión significa trasladar al cesionario el crédito con todos sus
accesorios; es decir que, a partir de entonces, sólo el cesionario es el sujeto activo del crédito transmitido, ya
que él ha pasado a ocupar jurídicamente el lugar del cedente, habiendo quedado fuera de la relación
sustancial en que la cesión se apoya el cedente, aunque para que esta exoneración sea plena hacia terceros
se requerirá un paso más, la notificación a aquellos que quisiera alcanzarse con los efectos de la cesión.
Por ende, la cesión se perfecciona con relación a las partes por el simple consentimiento, ya que la
notificación al deudor o la aceptación de éste son necesarias exclusivamente para que la cesión produzca
efectos con relación a éste y a terceros, pero no en lo que atañe a las partes, respecto de las que opera
consensualmente.
Cesión de deudas.
"La cesión de deuda es el acto por el cual el deudor (el cedente) transfiere su deuda a un tercero cesionario:
Ella opera a través de una sustitución del deudor en la relación obligatoria".
La cesión o traspaso de la deuda -contrariamente a lo dicho con relación a la cesión de créditos- produce la
transmisión de la situación de deudor en una relación obligacional que permanece y se mantiene y en la que
solamente cambia el sujeto deudor.
"La cesión de deudas es la transmisión de la parte pasiva de la obligación, lo opuesto a la cesión en los
créditos. Este tipo de negocio tiene como característica particular que el cambio de deudor deja inmutable a la
obligación. Dice Gaudemet que la cesión de deuda es una operación que hace pasar de un particular a otro la
carga definitiva de una deuda, sin cambiar la causa económica del derecho del acreedor".
También se ha dicho que ella "es un contrato que celebran el deudor y el asuntar (tercero que asume la deuda
ajena), por virtud del cual éste acepta hacerse cargo de la obligación del primero y cuyo contrato es admitido
tácitamente por el acreedor. Al igual que la cesión de derechos, es una forma de transmitir las obligaciones,
pero que se caracteriza por la sustitución del sujeto pasivo, distinguiéndose de la novación por no extinguir el
vínculo jurídico existente"
La cesión de deudas es "un "acto triangular" (Llambías) celebrado por el deudor [cedente], un tercero
[cesionario) y el acreedor, quien acepta que el cesionario quede en calidad de deudor. Tal aceptación, para
que produzca la liberación del antiguo deudor, debe ser expresa (doc. arts. 919 y 814 CC), pero puede ser
dada anticipadamente. El acreedor, si no consiente la liberación del cedente, puede ejecutar a dos deudores,
pero se entiende que debe comenzar por accionar contra el nuevo deudor. En caso contrario, la transmisión
de la deuda carecería de utilidad, pues el antiguo deudor debería realizar en todo caso las reservas
necesarias para cumplir directamente cuando, por hipótesis, el acreedor ha aceptado que un tercero resulte
co-obligado. De tal manera, el primitivo deudor queda en situación de deudor subsidiario"
No es neutro ni indiferente para el acreedor que la obligación con él la tenga contraída una persona de
reconocida solvencia, poseedora de bienes más que suficientes para satisfacer el crédito y de buen nombre y
honor, que la deuda le sea cedida a un notorio insolvente, de profesión deudor, y acostumbrado a los mil
artilugios de quien se habitúa a no cumplir sus obligaciones y tiene hecha una maestría en ello.
En la cesión de créditos, la obligación del deudor sigue siendo siempre la misma, cualquiera que sea el
acreedor legitimado activamente para percibir la acreencia. En la cesión o transmisión de deudas, la solvencia
de la persona del deudor es esencial para el cumplimiento, con lo que una transmisión no cuidada, a una
persona insolvente, puede tornar ilusorio el cumplimiento de la obligación.
Clases de cesión.

En el Código de Vélez cabe distinguir las siguientes clases o especies de transmisión de deudas, a saber:
1) la delegación, que puede ser a su vez: acumulativa, liberatoria, o de pago;
2) la expromisión, que puede ser acumulativa o liberatoria, y
3) la asunción interna de deuda o promesa de liberación.
1) La delegación. La delegación es un negocio en el que participan tres sujetos que se llaman, respectivamente,
delegante (el deudor primitivo), delegado (el nuevo deudor) y delegatario (el acreedor).
La delegación es el convenio celebrado por el deudor con el tercero, por el cual éste asume la obligación del
deudor; y, en los términos del art. 814 CC, este convenio sólo causa novación y extingue la obligación
primitiva cuando el acreedor declara expresamente que libera o exonera a este deudor primitivo.
El art. 814 CC requiere para la delegación una manifestación de voluntad positiva del acreedor, pues no basta
con inferir la liberación de expresiones tácitas. Por ello, la intención liberatoria respecto de la persona del
deudor delegante debe manifestarse verbalmente, por escrito o por signos inequívocos.
La delegación puede ser:
a) Activa (cuando el acreedor autoriza a un tercero a percibir la prestación del deudor).
En la delegación activa, el acreedor (delegante) autoriza a un tercero (delegado) para que tome su lugar en la
relación trabada con el deudor (delegatario).
b) Pasiva (cuando el deudor asigna al acreedor un nuevo deudor).
Dentro de esta última delegación pasiva podemos distinguir dos subespecies:
"La delegación pasiva tiene lugar cuando el deudor (delegante) coloca en su lugar u no nuevo (delegado) para
que satisfaga la deuda frente al acreedor (delegatario). Puede dar lugar a novación si, al realizarla, se
extingue la obligación del deudor primitivo; ello sucede cuando el acreedor declara expresamente su voluntad
de exonerar al deudor primitivo (delegante) y la delegación es en este caso perfecta, y como tal produce
novación. No hay novación cuando la delegación es imperfecta, o sea, cuando el primitivo deudor no queda
exonerado, y el nuevo obligado se constituye en un mero garante del anterior, puesto que en tal situación se
está frente a dos obligaciones distintas".
1) Delegación perfecta o liberatoria: En caso de que se celebre un contrato de traspaso de deuda o
"delegación", esta última puede ser "perfecta" o "imperfecta". Es perfecta cuando causa novación, es decir,
cuando el acreedor expresa categóricamente su voluntad de exonerar al deudor primitivo.
La delegación perfecta o novatoria se da cuando la sustitución del nuevo deudor resulta plena e implica, por lo
tanto, la extinción de la primigenia obligación y el nacimiento de una nueva con un sujeto deudor distinto, lo
cual se logra con la expresa liberación del anterior obligado por el acreedor.
La delegación perfecta de deudas se configura cuando se produce una verdadera novación, quedando el
deudor originario liberado de la deuda por expresa conformidad del acreedor.
Resulta necesario para la liberación del deudor original la declaración expresa en tal sentido del acreedor,
siendo conocida la doctrina, que en la delegación perfecta con su consecuente liberación debe existir
manifestación expresa de la voluntad exonerante.
La delegación perfecta, por la cual se cambió la persona del locatario asumiendo el nuevo las obligaciones del
anterior con carácter retroactivo, importa una novación subjetiva que extingue la obligación del primer locador,
así como la asumida por los garantes, sea que se los repute como meros fiadores o que se los califique de
codeudores.
Si el delegatario exonera al delegante de manera expresa, novando así y no transfiriendo la obligación,
estamos ante una delegación perfecta. La forma de expresión de la voluntad de liberar al deudor no exige
fórmulas sacramentales; basta con la utilización de términos explícitos que demuestren esa voluntad y no
permitan dudas sobre la intención de eximir la deuda al deudor primitivo. Se cumple en la especie la exigencia
del art. 917 CC.
b) Delegación imperfecta o acumulativa: El art. 814 prevé el supuesto de la delegación imperfecta,
acumulativa o simple, en los siguientes términos: "La delegación por la que un deudor da a otro que se obliga
hacia el acreedor, no produce novación, si el acreedor no ha declarado expresamente su voluntad de
exonerar al deudor primitivo".
Según la parte final del artículo, en la delegación imperfecta o acumulativa, el deudor originario no queda
liberado por completo, pues simplemente su obligación se convierte en subsidiaria.
En caso de que se celebre un contrato de traspaso de deuda o "delegación'', ésta es imperfecta cuando no
causa novación, por lo que, no habiéndose desobligado al anterior deudor, subsiste el crédito primitivo para el
acreedor, pudiendo éste prescindir de la delegación -a la que es ajeno- o bien aceptarla en cualquier momento
antes de que las partes la dejen sin efecto, sin desobligar al antiguo deudor, produciéndose de este modo
para el acreedor una acumulación de deudores: el originario y el tercer adquirente.
La delegación es "imperfecta o simple" cuando no es novatoria. Esta novación se produce cuando la
aceptación del nuevo deudor no va acompañada de la exoneración del primitivo obligado, en cuyo supuesto el
delegatario viene a tener para lo futuro dos deudores y cada uno de ellos vinculado hacia él por el total del
crédito, y por relaciones independientes.
La delegación de deudas es imperfecta cuando en el instrumento de transferencia no se hubiere desobligado
al deudor originario o, habiéndoselo hecho, no ha existido aceptación por el acreedor y por lo tanto ambos,
deudor vendedor como tercero adquirente que asume la deuda, se convierten en responsables por el total de
la misma frente al acreedor.
Esencialmente, lo que ocurre en la delegación acumulativa es que el nuevo deudor viene a sumarse al deudor
primitivo, incorporándose a la obligación asumiendo la posición de obligado principal, de manera que el
acreedor (si ha aceptado la obligación del tercero) debe requerir el cumplimiento de la prestación
primeramente al nuevo deudor para poder accionar contra el anterior primitivo.
No existe, por tanto, una sucesión de deuda operada a título particular; se tiene tan sólo una obligación con
dos sujetos pasivos.
El hecho de que en la delegación acumulativa la obligación del delegado coexista o esté sumada a la del
delegante no significa que él debe cumplir en lugar y en nombre del deudor primitivo; el nuevo deudor asume
una obligación propia y debe cumplir en nombre e interés propio.
Si el deudor dio otro deudor al acreedor y éste lo aceptó tácitamente al recibir el cheque del nuevo deudor,
ello no significa que se haya producido extinción de la deuda respecto del primitivo deudor. En la figura de la
delegación imperfecta subsiste el vínculo obligacional con el deudor original, y paralelo a él se crea una nueva
obligación, relativamente autónoma, entre delegatario y delegado, que coexiste con aquél y garantiza el débito
primitivo
Efectos de la delegación con relación al deudor primitivo.
La situación jurídica del delegante varía según se trate de delegación perfecta o imperfecta, esto es, según
que haya sido liberado o no por el acreedor.
a) Si se trata de una delegación imperfecta o acumulativa (el acreedor no ha liberado expresamente al deudor
originario o delegante), éste está obligado al cumplimiento en caso de que el nuevo deudor (delegado) no
cumpla, o lo haga en forma inexacta.
b) Si, en cambio, se trata de una delegación perfecta (el acreedor ha liberado expresamente al deudor
originario), no puede dirigirse contra él si el nuevo deudor se hace insolvente, a no ser que el deudor
sustituido fuese incapaz ya de contratar por hallarse fallido.
Pago con subrogación: Concepto.
Subrogar -decía Planiol- es sustituir o poner a una persona o cosa en lugar de otra.
Hay pago con subrogación cuando un tercero paga una deuda ajena por cuenta del deudor y se coloca en el
lugar y grado del acreedor, es decir, sustituye en la relación jurídica al primitivo acreedor, pero conservando
todos los derechos, acciones y garantías que éste tenía anteriormente.
Bien se ha expuesto que "uno de los efectos accidentales del pago es el subrogatorio..., que implica la
subrogación o reemplazo del acreedor por un tercero que lo ha satisfecho. Va de suyo... que la subrogación
es un fenómeno que aparece frecuentemente en materia jurídica: en la acción subrogatoria, indirecta u
oblicua, en la cual el acreedor reemplaza al deudor inactivo en los reclamos contra los propios deudores de
éste...; en la subrogación real, que sucede cuando es sustituido el objeto de una relación jurídica,
reemplazando los bienes salidos de un patrimonio con aquellos entrados en su lugar...; y en la figura que
ahora analizamos. En el pago con subrogación: (1) un tercero satisface al acreedor realizando la conducta
que habría debido cumplir el deudor, y (2) lo sustituye en relación obligacional".
Si bien existen casos de subrogación en los cuales el pago lo realiza el propio deudor y no un tercero
(subrogación convencional), en definitiva, ellos constituyen pagos por tercero, pues el deudor paga con dinero
proporcionado por un tercero.
El nuevo Código Civil y Comercial ha reglado la figura en los arts. 914 a 920 CCC, como una de las formas de
extinción de las obligaciones. Empero no son las únicas normas de este ordenamiento, el que, fiel a su
invariable asistematicidad, buscada o no, además le dedica otras normas, fuera de ese capítulo, como los
arts. 810, inc. a); 882 in fine; 1237, 1592, 1595, 1596, inc. a); 1799, inc. b); 2202, inc. b); 2320 y 2364 CCC.
El pago con subrogación consiste en sustituir o poner a una persona o cosa en lugar de otra. La subrogación
es real u objetiva cuando una cosa ocupa el lugar de otra cosa, y personal o subjetiva cuando se produce una
sustitución jurídica de una persona por otra.
Se trata de un supuesto de subrogación de orden personal, en el cual un tercero que cumplimenta (pago) la
obligación del deudor, subentra en el lugar del acreedor satisfecho y adviene legalmente como nuevo
acreedor, conservando todos los derechos acciones y garantías que aquél tenia.
El pago con subrogación es un pago sui generis que produce un desdoblamiento por el cual se extingue el
crédito en la persona del acreedor primitivo que resulta desinteresado y eliminado de la relación obligacional,
pero subsiste la deuda a cargo del obligado y a favor de quien pagó al acreedor; así se explica que pueda
haber sustitución de personas en la relación creditoria subsistente.
La subrogación es una institución en virtud de la cual una obligación extinguida por medio del pago realizado
por un tercero es considerada subsistente en beneficio de este tercero.
Fundamentos y ventajas de ésta figura.
Fundamentos
Atinadamente, se ha dicho que "razones de justicia, equidad y orden práctico se amalgaman a los fines de
justificar el pago con subrogación. El sistema procura, a través de la subrogación por pago, reforzar la
posición jurídica del tercero solvens, en su legítimo interés de recuperar lo desembolsado; para lo cual nada
parece más apropiado que mantener subsistente la relación obligatoria, con todos sus accesorios y garantías.
Se lo legitima de tal modo para que pueda continuar exigiendo al deudor y a sus garantes, en los mismos
términos, el cumplimiento de lo que debían al acreedor originario, en la medida del desembolso efectivamente
realizado por el subrogante. Indirectamente, cumple también otra función: evita el empobrecimiento injusto
que el tercero solvens podría sufrir en tales circunstancias, y el correlativo y no justificado beneficio del deudor
y de sus garantes"
Ventajas
Cabe decir entonces que la subrogación es una institución útil, tanto en relación con el interés social como
desde el hontanar privado. Beneficia un interés social, ya que facilita el cumplimiento de las obligaciones. Y
favorece los intereses particulares, porque constituye un recurso técnico que beneficia a todas las partes: al
deudor, porque le facilita el pago; para el acreedor, porque a éste le interesa sobre todo que se le abone el
crédito; y, finalmente, al tercero, a quien si la ley no lo protegiera en esta forma podría hallarse en el caso de
haber cancelado una obligación con garantía real, quedando él, luego del pago, en la situación de un acreedor
común.
La subrogación es ventajosa para el subrogado, puesto que le asegura el rembolso mucho mejor que
cualquier otra acción personal nacida del pago.
También resulta ventajosa para el acreedor, porque las ventajas de la subrogación pueden llevar a un tercero
a pagar la deuda en un momento en que el deudor no estaría en condiciones de saldarla; y es finalmente
ventajosa para el deudor, que tal vez no dispone de los fondos necesarios para liberarse y cuyo cambio de
acreedor lo desembaraza de ejecuciones inminentes.
Por otra parte, esta combinación no perjudica a los terceros. Los terceros a quienes afecta son: 1) los otros
acreedores del deudor; 2) los detentadores de inmuebles hipotecados en garantía de la deuda; 3) los fiadores.
Es dable aclarar que la situación de todas estas personas no cambia por la subrogación en absoluto: el monto
de la deuda sigue siendo el mismo y sus garantías (fianza o hipoteca) no son mayores. Lo único que se ha
modificado es el nombre del acreedor.
Por todas estas consideraciones, puede decirse que el ordenamiento jurídico ve la subrogación con verdadero
favor, lo que se trasunta en una regulación legal favorable al instituto.
Clases de pago.
Según el art. 914 infine CCC, la subrogación puede ser: legal y convencional.
a) Es legal si proviene de la ley, en los casos que ella determina, en los que la subrogación tiene lugar sin
dependencia de la cesión expresa del acreedor a favor del tercero que se subroga. En los casos de
subrogación legal se produce de pleno derecho la transmisión de todos los derechos, acciones y garantías del
antiguo acreedor a favor del tercero subrogado y hasta la concurrencia de la suma que éste haya
desembolsado.
Entonces, la subrogación se produce automáticamente, sin que sea necesaria la conformidad del acreedor a
quien se paga, o la cesión expresa de los derechos por parte de éste, no influyendo tampoco para nada la
voluntad contraria del deudor.
Como la subrogación constituye una excepción al normal efecto extintivo del pago, va de suyo que la
subrogación legal es un instituto excepcional y que, no puede ser admitido sino en los casos expresamente
establecidos por la ley.
El art. 915 CCC sienta:
"Subrogación legal. La subrogación legal tiene lugar a favor:
a) del que paga una deuda a la que estaba obligado con otros, o por otros;
"b) del tercero, interesado o no, que paga con asentimiento del deudor o en su ignorancia;
"c) del tercero interesado que paga aun con la oposición del deudor;
"d) del heredero con responsabilidad limitada que paga con fondos propios una deuda del causante".
b) Subrogación convencional: Es convencional cuando se origina en la voluntad de las partes. La
subrogación convencional puede emanar del acreedor o del deudor.
a) Subrogación convencional por el acreedor: El art. 916 CCC indica: "Subrogación convencional por el
acreedor. El acreedor puede subrogar en sus derechos al tercero que paga".
Esta especie de subrogación exige dos condiciones:
1) Debe ser expresa, aunque no requiere el empleo de fórmulas sacramentales, basta con que la intención de
subrogar aparezca evidente.
2) Debe ser simultánea con el pago o hecha con anterioridad a él. Aunque el código no contiene
expresamente esta condición, ella es evidente, pues no podría hacerse válidamente después de recibir el
pago, ya que carecería de base, dado que la obligación estaría definitivamente extinguida y el acreedor ya no
sería parte en la relación obligacional, al haber quedado desinteresado.
b) Subrogación convencional por el deudor: La subrogación convencional puede hacerse también por el
deudor, en los términos del art. 917 CCC: "El deudor que paga al acreedor con fondos de terceros puede
subrogar al prestamista. Para que tenga los efectos previstos en estas normas es necesario que:
"a) tanto el préstamo como el pago consten en instrumentos con fecha cierta anterior;
"b) en el recibo conste que los fondos pertenecen al subrogado; "c) en el instrumento del préstamo conste que
con ese dinero se cumplirá la obligación del deudor".
Se trata de un cambio de acreedores efectuado por voluntad del deudor y del tercero prestamista,
independiente de la conformidad del acreedor primitivo.
En efecto, si un deudor solicita de un tercero un préstamo de dinero, o de otra cosa fungible, con el fin de
pagar su deuda, puede ocurrir que ese tercero no se considere suficientemente garantizado con el patrimonio
del deudor y que exija la garantía del mismo crédito, reemplazando al acreedor. Ahora bien, para que ésta
sustitución tuviera lugar, se necesitaría la conformidad del acreedor, quien podría negarse a prestarla.
Entonces, la ley ha arbitrado este recurso: cuando el dinero (u otra cosa fungible) prestado fuese invertido real
y verdaderamente en el pago de la deuda, el tercero quedará subrogado en los derechos del acreedor
originario, sin necesidad de contar con la aquiescencia del acreedor.
Efectos de la subrogación parcial.
Puede ocurrir que el tercero haya realizado un pago parcial y, por lo tanto, se haya subrogado parcialmente en
los derechos del acreedor, de esta manera, ambos, subrogante y subrogado, resultan ser acreedores del
mismo deudor.
Si los bienes alcanzan para cubrir el crédito de los dos, no habrá inconveniente alguno, pero si ello no sucede,
el art. 920 CCC explicita que "si el pago es parcial, el tercero y el acreedor concurren frente al deudor de
manera proporcional", norma que sigue la solución adoptada por el art. 772 cc.
El derecho argentino se aparta aquí del principio de prelación temporal. En los términos del Código, quien
autoriza una subrogación parcial estaría yendo contra sus propios intereses, ya que estaría perjudicando la
situación de su acreencia. Pero la norma legal es clara y debe cumplirse.
Un efecto de la subrogación es la concurrencia del subrogante y el subrogado, en razón del pago parcial
hecho por este último (art. 920 CCC). Si el acreedor no hubiese recibido el pago parcial del tercero subrogado,
percibiría en el concurso del deudor sólo la proporción que el grado de su insolvencia permitiera; en cambio, al
tener que compartir con el subrogado parcial la parte que corresponde al crédito, él ya ha recibido
íntegramente la parte por la cual su subrogado cobrara en moneda de quiebra.
Derecho del solvens.
Quien ha pagado una deuda ajena tiene, en principio, el derecho de exigir el pago de ella al deudor a quien ha
liberado. Contra él tiene la acción de mandato o la acción de gestión de negocios, según haya obrado con el
asentimiento del deudor o sin él. Pero, en cualquier caso, es una acción personal y puramente quirografaria.
Su expectativa de cobro se encuentra, por tanto, expuesta a todos los riesgos derivados de la insolvencia del
deudor.
Son precisamente esos riesgos los que hicieron aparecer la herramienta de la subrogación, garantizando, en
favor del que ha pagado, el mantenimiento de la relación obligatoria primitiva.
A través de ella, el solvens adquiere la acción propia del acreedor a quien desinteresa. Subrogado en los
derechos del acreedor, será admitido en el ejercicio contra el deudor de la acción primitiva que existía contra
éste, con todas las garantías accesorias de que ésta estaba acompañada (privilegios, hipotecas, etc.).
Si bien mediante el pago con subrogación se extingue el crédito del primigenio acreedor, en realidad no
sucede lo mismo con la obligación y sus accesorios, que pasan al subrogado, y con la deuda, que permanece
en cabeza del deudor; consecuencia de ello es, también, que no puede considerarse que quien paga por esta
vía sea un tercero ajeno al contrato, ya que por causa del pago pasa a ser parte en él.
Se encuentran legitimados para abonar la correspondiente factura y reclamar el pago, el dueño, el usuario, el
solvens, el asegurador, el cesionario, el locatario, el comodatario, el depositario, el heredero. Si el pago se
hizo sin expresar la subrogación, la obligación quedó definitivamente extinguida y no resultaría posible ya ni
hacerla revivir ni transmitir al tercero que pago los derechos ya extinguidos del antiguo acreedor.
El codeudor que paga y que, por ende, queda subrogado en los derechos del acreedor, tiene la facultad de
reclamar las sumas pagadas y originadas en la subrogación legal, desde 1:1e operó al respecto la transmisión
de todos los derechos, privilegios y acciones que le competían al ejecutante, incluso la aptitud de continuar el
juicio promovido por el acreedor originario contra el deudor actual.
Quien hizo un pago por tercero con efecto subrogatorio cuenta con dos acciones para obtener el reembolso: la
del acreedor sustituido y una propia, nacida esta última en cabeza del tercero pagador como efecto de ese
pago por tercero.
La subrogación, una vez operada, importa un traspaso del crédito en favor del subrogado, quien recibe así
todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor; el subrogado se coloca así en la misma
posición que tenía el acreedor desinteresado frente a la causa de la obligación y frente al deudor. En
consecuencia, el domicilio especial que se hubiese constituido en el contrato puede ser hecho valer por éste.

Prueba de la subrogación.
Quien dice haber pagado y haberse subrogado ejercita una acción directa y, por ello, debe ejercer su
pretensión en u n juicio autónomo.
Es requisito para que opere el pago con subrogación que quien pretende sustituir al acreedor primitivo en sus
derechos haya extinguido la obligación Constituye un medio eficaz de prueba del pago subrogatorio, el
reconocimiento expreso, dado en juicio, por quien lo recibió, sin que sea menester que el recibo sea
reconocido por el dependiente o funcionario de la sociedad que lo suscribió.
Para que concurra uno de los requisitos del pago con subrogación, negado el pago, es necesaria su
acreditación con elementos fehacientes de prueba, y no limitarse a la agregación de una factura que se hace
reconocer por oficio, prescindiendo de lo que exigía la naturaleza de los hechos controvertidos, como sería,
por ejemplo, la constancia pericial de libros
Requisitos.
Los requisitos indispensables para que exista pago con subrogación son:
a) el pago de una deuda u obligación del deudor, pago que debe ser válido;
b) que el pago sea hecho por un tercero, o bien por el deudor con dinero suministrado o facilitado por un
tercero;
c) que se transmitan los derechos del primitivo acreedor al tercero que pagó.
Naturaleza jurídica:
La naturaleza jurídica de la subrogación es un tópico que no ha gozado de una respuesta única; ello se
explica por la aparente contradicción que implica el hecho de que la obligación queda extinguida respecto del
primitivo acreedor y al mismo tiempo subsiste con todos sus privilegios y accesorios con relación a un tercero.
Esta cuestión ha dado lugar a la exposición de una cantidad de teorías:
a) Teoría de la mera transmisión de los accesorios del crédito: Algunos autores sostienen que la
obligación queda definitivamente extinguida con el pago y, en consecuencia, lo que se transmite al tercero es
nada más que los accesorios del crédito (hipotecas, prendas, fianzas, etc.); de tal suerte, según esta postura
la acción mediante la cual el tercero reclama al deudor el reembolso de lo pagado constituiría una acción
nueva, nacida del mandato o de la gestión de negocios, pero en base a los accesorios del crédito y no de la
acción del acreedor primitivo, que quedó extinguida con el pago.
b) Teoría de la cesión: Postula que la subrogación es una verdadera cesión de créditos y que entre ambos
institutos no existen diferencias fundamentales.
c) Teoría de la ficción: Otra opinión es que la subrogación importa una ficción jurídica, en virtud de la cual la
obligación, pese a estar extinguida, se supone transmitida al tercero para provecho de éste.
Respecto de la ficción como explicación de la institución que nos ocupa, han dicho Colín & Capitant que "el
empleo de la ficción podía ser familiar a los romanos, hoy no tiene para nosotros ninguna utilidad. La verdad
es que la institución de la subrogación nos hace asistir a uno de aquellos conflictos que se originan
frecuentemente entre la lógica jurídica y las necesidades de la vida. El legislador todopoderoso ha preferido
éstas a aquélla. Es inútil intentar ocultarlo. Lo que realiza la subrogación es, en suma, una operación híbrida,
teniendo por una parte lo que es accesorio y consecuencia de un pago; y, por otra parte, mucho de la cesión
de crédito, de la cual se diferencia por rasgos esenciales. Por lo demás, esta operación rinde importantes
servicios prácticos, y ésta es su mejor justificación"
d) Teoría de la sucesión a título singular: Esta posición, que es a la que nosotros adherimos, considera la
subrogación un caso particular de sucesión a título singular de derechos que opera por imperio de la ley. El
pago de la deuda por un tercero tiene más bien por efecto hacer un cambio de acreedor que causar la
extinción de la deuda, la cual no queda extinguida sino respecto del primitivo acreedor. Nos parece la solución
más coherente, por lo que es ésta la postura que adoptamos.
En nuestra opinión, el pago con subrogación es, pura y simplemente, un caso particular de sucesión a título
singular de derechos, distinto de la cesión de créditos. No puede haber pago stricto sensu, desde que el caso
de cumplimiento emana de un tercero, el objeto de la obligación lo constituye la "prestación'', en virtud de la
cual el obligado procura al acreedor un bien determinado, un hecho o una abstención (objeto de la
prestación); y ello, en razón de que el deudor sólo pueda asumir lógicamente una obligación que ataña a su
propia conducta, por ende, no puede requerírsele la actividad de un tercero, y menos aún, la producción de un
evento natural.
DE LA CÁTEDRA:
ARTÍCULO 827.- Concepto.
Hay solidaridad en las obligaciones con pluralidad de sujetos y originadas en una causa única cuando, en
razón del título constitutivo o de la ley, su cumplimiento total puede exigirse a cualquiera de los deudores, por
cualquiera de los acreedores.
Fuentes y antecedentes: arts. 699 y 700 CC y art. 951 del Proyecto de 1998.
(CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN - LIBRO TERCERO DERECHOS PERSONALES. TÍTULO
I. Obligaciones en general. CAPÍTULO 3. Clases de obligaciones. SECCIÓN 7ª. Obligaciones de sujeto
plural. Parágrafo 2º Obligaciones solidarias. Disposiciones generales)
1. Introducción*
Este artículo tiene sus antecedentes en el art. 951 del Proyecto de 1998, como así también en los arts. 699 y
700 CC.
En el artículo comentado se indican los elementos que componen la obligación solidaria, como sus fuentes y
los efectos.
Las obligaciones solidarias son una superación histórica de la fianza, ya que se crea un vínculo en el cual
todos los deudores son principales pagadores y no existe el beneficio de excusión, o sea, no hay que
convocar primero a alguno de los sujetos pasivos, ni traerlo a juicio, ni procurar cobrarle antes ejecutando su
patrimonio.
2. Interpretación
2.1. Concepto
La palabra “solidaria” proviene de la expresión latina solidum, que expresaba un concepto de totalidad y se la
utilizó para describir una tipología de la obligación por la cual cada deudor “debe el todo”, con prescindencia
del vínculo que lo unía con los restantes deudores, relación cuyos alcances y vicisitudes resultan indiferentes,
frente al reclamo del acreedor.
La obligación solidaria es aquella de sujeto plural en la que ya sea por voluntad de la partes o porque así lo
dispone la ley, y sin atender su naturaleza —divisible o indivisible— cualquier acreedor puede exigir a
cualquiera de los deudores su cumplimiento íntegro.
Llambías explicaba que en estos casos existe un frente común de acreedores y deudores, y cada individuo de
ese frente, en principio, goza de los derechos pertenecientes a un acreedor singular, o está sujeto a los
mismos deberes que pesan sobre un deudor singular, con respecto a la totalidad del objeto debido.
En este tipo de obligación, cuando hay pluralidad de acreedores la solidaridad es activa, si esa pluralidad es
de deudores es pasiva y en los supuestos que sea de ambas, acreedores y deudores, es mixta.
Vélez Sarsfield hizo confluir, en un solo texto, la traducción que hizo Andrés Bello de los arts. 1200, 1203 y
1204 del Código Civil francés y la norma abunda en la descripción de las potestades del titular del crédito.
La disposición legal reitera con énfasis que el sujeto activo del vínculo “... puede exigir el pago de la deuda por
entero contra todos los deudores solidarios juntamente, o contra cualquiera de ellos...” y aclara que si se
reclamó “... el todo contra uno de los deudores y resultase insolvente, puede reclamarlo contra los demás...”.
En este rasgo distintivo de este tipo de obligaciones, cuando se trata de solidaridad pasiva con sujetos
múltiples, lo relevante y trascendente es que cuando se hace referencia a una “obligación solidaria”, se refiere
a ese derecho del acreedor a elegir, con libertad, sin condicionamientos, a quien se persigue para el cobro, en
función de una estrategia que a nadie tiene que justificar.
Es decir, donde hay solidaridad, hay elección libre del acreedor y esta elección se funda en que en las
obligaciones solidarias no hay un deudor principal, todos son deudores principales.
2.2. Elementos
1. La solidaridad es un tipo de obligación que se determina por la multiplicidad de sujetos que toman parte de
ella.
2. Esos sujetos de la solidaridad pueden ser tanto deudores (pasiva) como acreedores (activa).
3. Esta obligación se contrae por mandato de la ley o bien por haber acordado contraerla en esta modalidad.
4. Es necesaria la existencia de un solo objeto y la multiplicidad de sujetos obligados a cumplir o facultados
para exigir el cumplimiento de esta obligación.
5. La solidaridad constituye una relación de carácter obligatoria e imperativa, por lo que esta puede ser exigida
una vez que se cumpla un término o condición.
Es preciso puntualizar que hay autores que sostienen que este tipo de obligación posee una unidad y
dirección que hace que cada uno deba cumplir la totalidad, aunque haya matices circunstanciales que
diferencian a cada uno de los sujetos.
Otros, sostienen que habría una serie plural de vínculos coligados por una variedad de relaciones unidas.
Se fundamenta en lo que dispone el art. 702 CC que permite variar la situación de los sujetos, para uno puede
tratarse de una obligación pura y simple, y para otro condicional o a término.
2.3. Consecuencias de la pluralidad de vínculos
Una obligación puede ser pura y simple para un acreedor o deudor y condicional o a plazo para otro.
En este caso, el acreedor solo podrá reclamar el pago al primero, debiendo aguardar al cumplimiento de la
modalidad (plazo o condición) para poder reclamar el pago al último.
En el caso de nulidad del vínculo ocasionada por la incapacidad ya sea de un acreedor o deudor, la misma no
afecta la validez de la obligación en relación a los otros integrantes del respectivo grupo si éstos son capaces,
para quienes la obligación sigue siendo solidaria.
Si alguno de los deudores ha padecido un error esencial o ha sido víctima de dolo principal o violencia, el acto
jurídico obrado por él es anulable, pero dicha nulidad es ajena a la obligación respecto de los otros deudores
que no sufrieron vicio alguno.
La renuncia parcial a la solidaridad efectuada por el acreedor en provecho de uno de los codeudores no afecta
el carácter solidario de la obligación respecto de los otros.
Existe también independencia de las defensas que pueden hacer valer los distintos obligados, tal como se
analizará en el art. 831 del CCyC.
2.4. Fundamento
La solidaridad se fundamenta en la premisa del interés común que existió al momento de la constitución de la
obligación a favor o a cargo de varias personas, lo cual ha provocado que todas ellas sean agrupadas en pos
de una mejor satisfacción de aquel interés común.
De este modo, la solidaridad contribuye al mejor éxito de dicho interés común, brindando a los acreedores
mayor seguridad en torno al pago que persiguen, y a los deudores facilidad en torno a él.
Cuando en la obligación solidaria, dice Galli, todo lo que respecto de ella acontece entre un codeudor y un
coacreedor, se extiende a los demás en forma amplia, es decir, comprende los efectos principales y
secundarios, la solidaridad es perfecta.
Si la influencia se limita a los efectos principales la solidaridad es imperfecta.
En los textos romanos, aquella solidaridad en que el crédito de los dos acreedores (correi-credendi) o la
obligación de los dos deudores (correidebendi) se basaba en una estipulación común en un solo acto (Inst. pr.
III, 16) la interposición de la demanda bastaba para extinguir el derecho del acreedor solidario no demandante
o, en su caso, para liberar al deudor no demandado, sin necesidad que se efectuara el pago.
No obstante ello, una famosa Constitución de Justiniano abolió toda diferencia:
“a nosotros, inspirándonos la piedad, nos parece que es humano que una vez que se haya hecho en un
mismo contrato cualquier interrupción o reconocimiento sean todos compelidos juntamente a pagar la deuda,
ya sean muchos los deudores, ya uno solo, ya sean varios los acreedores, ya no más que uno; y mandamos,
que en todos los casos que comprende nuestra relación, el cumplimiento de los unos, o su reconocimiento, o
su citación por demanda perjudique a los demás deudores y aproveche a los demás acreedores. Sea, pues,
así general el cumplimiento, y no le sea lícito a ninguno atenerse al incumplimiento del otro, toda vez que de
un mismo tronco y de una sola fuente arrancó el único contrato, o ya que la causa de la deuda apareció de la
misma acción”.
En el derecho francés, donde algunos maestros como Charles Aubry y Charles Rau Cours de droit civil
françaisd’apres la methode de Zachariae, IV, N° 298 ter, 4° edición, París, Cosse Marchal & Cie, 1871, p. 19,
Frédéric Mourlon, Répétitionsécrites sur la deuxième examen de Code Napoleón.
Contenatl’exposé des principesgénérauxleursmotifs et la solution des questionsthéoriques, II, N° 1247 y 1258,
Marescq Aine, París, 1873 sostuvieron la distinción, ya ha sido abandonada por la doctrina y la jurisprudencia.
En nuestro derecho la cuestión es todavía más clara.
Vélez, siguiendo el Proyecto de Freitas (art. 1012:
Para que la obligación sea habida como solidaria no es, por otra parte, indispensable que se aplique esta
expresión; y bastará que las partes hayan empleado cualesquier palabras equivalentes, diciendo, por ejemplo,
—que uno de los codeudores se obliga por todos, o todos por uno, o cada uno por el todo, o uno por el otro—)
ha considerado comunes y semejantes las expresiones: obligación solidaria, in solidum y cualquiera otra
equivalente, de la que resulte que cada deudor esta, por ejemplo, “obligado por el todo” o “el uno por los otros”
(art. 701 CC).
En este aspecto, es decir, en el fundamento, la doctrina va mostrando distintos criterios; Llambías dice que
radica en la idea de la representación recíproca que existe entre quienes integran el frente de acreedores y
deudores, derivada del interés comunitario entre ellos.
Bibiloni y Bianca entienden que el fundamento radica en la unidad de prestación.
Otra parte de la doctrina, que se enrola en el vínculo único, encuentran en allí adecuado justificativo para la
propagación de efectos esenciales y accidentales.
La doctrina italiana y española conciben a la obligación solidaria como un supuesto de deuda única con
pluralidad de responsables y hacen radicar su esencia en la función económica de garantía que cumple al
reforzar la posición del acreedor.
* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso ; Marisa
Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica,
2015.
 UNIDAD VII
Garantía: Noción:
Agudamente, ha dicho el maestro De Ruggiero que "los medios con que el derecho del acreedor se asegura y
realiza, son tantos y tan variados, cuantas son las especies y formas de las obligaciones. A cada una de estas
corresponde una acción especial, que aun cuando carezca de especial nomen juris como lo tenía en Derecho
romano, posee, no obstante, un contenido y un carácter propios, en atención al fin que persigue; cada una
posee especiales medios para asegurar al acreedor el cumplimiento; su regulación sólo es posible estudiarla
al tratar cada una de las instituciones en particular. Sin embargo, como algunos de tales medios son comunes
a todas las obligaciones y los especiales pueden ser incluidos en categorías generales, es posible ahora
hacer una consideración de conjunto en la cual -si bien algunos tengan su sede propia en el derecho procesal
o en el mercantil y otros entren de lleno en el campo del Derecho civil- podrán comprenderse todos,
deteniéndonos más en estos últimos. En su conjunto, estos medios pueden reducirse a tres categorías
supremas: derechos de garantía encaminados a reforzar el vínculo obligatorio y a asegurar al acreedor del
exacto cumplimiento de la obligación mediante la constitución de una garantía real o personal u otorgando a
un crédito una preferencia con respecto a los demás; medidas conservativas merced a las cuales el acreedor
tiende a impedir que el patrimonio del deudor mengüe con peligro para el acreedor y procura conservar
íntegros los derechos y bienes de tal patrimonio; finalmente, medidas ejecutivas para realizar el crédito
cuando siendo insolvente el deudor deba desenvolver su eficacia, practica aquella necessitas que constituye
la íntima esencia del vínculo obligatorio".
Agrega el maestro de Nápoles: "La diferencia fundamental entre las tres especies de medios consiste en que,
mientras el primer grupo toma en consideración el crédito directa y exclusivamente, el segundo se relaciona
preferentemente con el patrimonio del deudor y el tercero opera sobre éste, haciéndose valer sobre los bienes
de éste o de los fiadores los derechos del acreedor"

Medios de garantía
De manera amplia, podemos hablar de medios de garantía. Ello constituye de alguna manera un refuerzo al
vínculo de la obligación con el objeto de asegurar al acreedor el cumplimiento de la obligación (asegurarle que
puede llegar a cobrar su crédito).
La expresión "garantías" es utilizada, por lo común, con un significado enormemente amplio, comprensivo de
cualquier medio por el cual el acreedor puede asegurarse el cumplimiento o la obligación o agravar la
responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento.
Trigo Represas define a los medios de garantía en estos términos: "Todo lo que de una u otra manera
contribuya a reforzar el vínculo obligatorio y a asegurar al acreedor el exacto cumplimiento de la prestación
constituye un medio de garantía; pero los hay de muy diferente índole y carácter, que, igualmente, cumplen
dicha misión con eficacia e intensidad diversas"
Tipos de garantía:
Las diversas formas de garantía presentan distintas fuentes: ellas "pueden derivar directamente de la ley en
cuanto ésta las atribuye al acreedor en determinados casos (garantías legales), o del negocio jurídico, si es la
libre voluntad de las partes la que las constituye (garantías convencionales). Algunas sólo pueden dimanar de
la ley como ocurre con los privilegios o el derecho de retención; otras pueden proceder de ambas fuentes
(hipotecas legales, hipotecas convencionales); otras son siempre convencionales (arras, cláusula penal,
anticresis)".
De acuerdo con su origen, las garantías de una obligación pueden clasificarse en dos grandes grupos:
a) garantías legales, y
b) garantías convencionales.
En los supuestos del primer grupo, la propia ley concede al acreedor la posibilidad de reclamar la intervención
judicial para que declare sus derechos, y si procede, ejecutarlos actuando a través de la denominada
ejecución forzosa.
De igual modo, la constitución de derechos reales de garantía (tales como la prenda, la hipoteca) tiene como
fin principal afectar un bien del deudor al cumplimiento de una obligación por él garantizada.
Otras veces el acreedor recurre a garantías de naturaleza personal (tales como la fianza) exigiendo al deudor
que otras personas asuman, subsidiaria o solidariamente, la posición de deudor; o a ejercitar los derechos que
corresponden al deudor y éste descuida o no ejercita.
En todos estos supuestos, lo que busca sustancialmente el acreedor es asegurarse el cumplimiento de la
obligación a que se comprometiera el deudor.
Seguidamente, veremos por separado estos medios de garantía:
1) Convencionales: Son aquellas que se constituyen a través de un pacto entre partes. Estas garantías, a su
vez, pueden ser:
a) Reales: Son aquellas que gravan un bien determinado del deudor, para garantizar el cobro del crédito.
b) Personales: El ejemplo paradigmático de esta garantía es la fianza. La fianza se perfecciona con el solo
consentimiento de las partes, naciendo a partir de allí una obligación para el fiador. La fianza puede ser simple
o solidaria. En la fianza simple, el acreedor adiciona un nuevo patrimonio para el cobro de la obligación, ya
que suma al patrimonio del deudor el del fiador; pero al ser simple la fianza, el fiador va a gozar del llamado
beneficio de excusión, esto quiere decir que antes de cobrarle al fiador, hay que cobrar al deudor. Este
beneficio se pierde si la fianza es solidaria, igualmente es una garantía para el cobro de la deuda. La cláusula
penal es otra forma de garantía convencional personal.
2) Legales: Son aquellas garantías que surgen por imperativo de la ley, al reconocer ésta la calidad de ciertos
créditos, garantizando su cobro (por ej., los créditos laborales o los gastos de justicia).
3) Judiciales: Están también aquellas garantías que dispone el órgano judicial, otorgando una preferencia
para el cobro de determinados créditos, al proteger ese cobro por medio de un embargo, una medida cautelar,
etc.
Derecho de retención:
Ningún artículo del Código de Vélez, ni del nuevo Código Civil y Comercial, define al derecho de retención.
El derecho de retención es una forma larvada o esfumada de justicia privada o por propia mano, ya que la ley
autoriza en forma excepcional al acreedor a quedarse en su poder la cosa, hasta ser pagado de una deuda
relacionada directamente con ella.
Bien se ha dicho que "...el derecho de retención es acordado en circunstancias especialísimas, obviamente
cuando se dan las condiciones requeridas por la ley, pero no debe olvidarse que el Estado de derecho repele
toda acción que conlleve el uso de la fuerza por los particulares, así sea en forma pasiva, puesto que el poder
de coacción es facultad de aquél, salvo los casos previstos específicamente en el Código Civil, como son los
casos de los arts. 2470, 2517, 2626, 2629, y parecería serlo el art. 2652. Y no podemos dudar de que ejercer
la retención de una cosa por lo que es debido en razón de ella es un caso de justicia delegada a los
particulares"
Salerno la ha definido como "una prerrogativa por la cual el tenedor de una cosa ajena goza de la facultad de
mantenerla en su poder hasta el pago de lo debido por razón de esa misma cosa, y tiene derecho a rehusar
su entrega''.
Un gran maestro italiano ha expresado: "En ocasiones, la ley otorga al acreedor que detenta una cosa ajena
que fuere causa o motivo del crédito mismo, la facultad de retener aquélla en tanto dicho crédito no sea
satisfecho. Es éste el llamado ius retentionis, que se confiere ordinariamente para garantizar el crédito por los
gastos hechos en la cosa, por las mejoras hechas en ella o por los perjuicios que la cosa causó a quien está
obligado a realizarla; representa una importante garantía del acreedor a quien se asegura la satisfacción de su
crédito con medios muy análogos en eficacia al de la prenda"
Su aplicación en la práctica es cotidiana. Es común observar en cualquier negocio de reparaciones o
composturas (artículos electrónicos, zapatos, motores, maquinarias, etc.) un cartel indicando que los objetos
llevados allí para ser arreglados no serán entregados al cliente, si éste no abona previamente el trabajo. Este
cartel muestra un ejercicio sencillo o cotidiano de la herramienta jurídica que técnicamente se conoce como
derecho de retención. Éste es un mecanismo coactivo que trata de inducir al deudor de la obligación al
cumplimiento de la misma en favor del acreedor.
El principio es simple: en ciertos casos el acreedor está autorizado legalmente a mantener en su poder una
cosa del deudor, hasta que éste le pague la deuda.
La ley confiere a algunos créditos el derecho de ser pagados con preferencia a otros. Una de esas formas de
preferencia, la principal o más importante, son los privilegios. Del mismo modo, el Código Civil y Comercial
concede a determinados acreedores la facultad de mantener en su poder cosas ajenas hasta ver satisfechos
sus créditos, los que deben tener siempre relación directa con dichas cosas. De ahí la autorización legal de
retenerlas (conf. arts. 2587 y ss. CCC).
Esta retención del objeto en poder del acreedor debe estar expresamente autorizada por la ley, pues, de lo
contrario, la retención de una cosa ajena configuraría un delito penal: el delito de retención indebida.
Resulta que el derecho de retención, considerado en sí mismo, no garantiza una especial responsabilidad del
deudor en caso de incumplimiento (como ocurre con las arras o la cláusula penal), sino que consiste
fundamentalmente en una medida disuasoria del eventual incumplimiento. Es un mecanismo de carácter
preventivo en protección del acreedor, al que se denomina comúnmente retenedor, en tanto tiene derecho a
mantenerse en posesión de la cosa.
Con razón, se afirma que el derecho de retención es una garantía primaria (es decir, de grosera
conformación), propia de sistemas jurídicos poco elaborados o evolucionados. Sin embargo, su eficacia
disuasoria del incumplimiento es innegable y, por lo tanto, su aplicación práctica es frecuente y reiterada, ya
que se trata de un medio compulsorio enormemente favorable al retenedor: mientras la otra parte no cumpla
con su obligación, a él le bastará con rechazar la reclamación de devolución de la cosa objeto de retención,
colocándose pues en una postura pasiva extraordinariamente cómoda.
El derecho de retención se caracteriza por su aptitud para paralizar la acción de quien reclama la restitución
de la cosa sobre la cual se ejercita, hasta que se pague lo que es debido por esa misma cosa.
Para que exista, son necesarios tres requisitos:
1) tenencia material de la cosa ajena por el retenedor;
b) existencia de un crédito contra quien demanda la restitución;
c) relación de conexidad entre el crédito y la cosa retenida.
Él constituye un remedio eficaz para decidir al deudor a pagar lo que debe, pues quien no cumple con sus
obligaciones no puede exigirle a otro que observe las suyas. Consiste en la garantía por la que el acreedor
que posee un bien perteneciente al deudor puede rehusar a desprenderse de éste hasta tanto no haya sido
pagado. De no ser así, no habría ninguna motivación en el deudor para saldar su obligación.
Antecedentes históricos:
Los autores ubican el antecedente histórico más antiguo de esta facultad concedida al acreedor, en el derecho
romano, bajo el ropaje de la exceptio doli malí.
Para flexibilizar la dureza del procedimiento formulario romano se concedía dicha defensa, cuando al
ejercerse una acción real se pretendía la reivindicación sobre inmuebles en los que el demandado, poseedor
de buena fe, había realizado algunas mejoras.
Al concederse la exceptio doli malí a quien había ejecutado mejoras en el inmueble ajeno, se le permitía a
éste paralizar la reivindicación intentada en su contra, reteniendo la cosa hasta que le fueran pagadas las
mejoras.
Caracteres:
Este instituto jurídico posee los siguientes caracteres:
a) Es legal. El derecho de retención es una creación de la ley. Es la ley la que faculta a retener la cosa ajena
mientras no se pague íntegramente la obligación que se adeuda, y es la que fija los límites y requisitos de
procedencia de la figura (art. 2587 CCC).
b) Es excepcional. Porque el principio general es que nadie tiene el derecho de retener una cosa ajena para
forzar un pago; el derecho de retención implica una excepción a este principio, que sólo puede surgir de la ley
y en forma clara, pues ante la duda debe interpretarse que el acreedor no cuenta con este derecho.
El Prof. Salerno ha dicho sobre el particular que "es un ius singulare de excepcionalísima aplicación que
vulnera la igual dad de los acreedores, en razón de la tenencia de una cosa, siendo esa situación la causa de
la prerrogativa"
c) Es accesorio. El derecho de retención es accesorio de un crédito sin el cual no se concibe su existencia. Si
se extingue el crédito que ha generado la facultad de retener, se extingue también el derecho de retención
(art. 2593, inc. a, CCC). Si se cede el crédito, el derecho se transmite con la cosa (art. 2592, inc. b, CCC).
d) Es indivisible. Ya hemos analizado supra este carácter, al analizar el art. 2587 CCC, lugar al que
remitimos.
e) Es cesible. Si el derecho de retención es un accesorio del crédito, es obvio que no podría cederse, con
independencia del crédito principal. Pero si el retenedor cediera el crédito principal que le es debido, y éste
tuviera anexo derecho de retención, el cesionario de dicho crédito recibiría ese derecho como accesorio del
crédito (art. 2592, inc. b, CCC).
f) Es voluntario o facultativo. Para el acreedor que posee el derecho de retención, su ejercicio constituye
una mera potestad, de la que puede valerse libremente, y no un deber o exigencia ineludible que lo obligue a
utilizarlo, ya que bien puede declinar amablemente su uso, devolviendo el objeto o cosa a su dueño, deudor
de quien declina ejercerlo, bien sea por razones de camaradería, frecuentación social, etc.
g) Procesalmente opera como excepción. Este derecho que tienen algunos acreedores no da un título para
reclamar el pago, sino que constituye una defensa frente a la acción del deudor para reivindicar la cosa
retenida. Este carácter de excepción procesal lleva a que no se aplique de oficio por el juez, si el retenedor no
la introdujera en el juicio.
El derecho de retener debe oponerse en forma de excepción en la etapa procesal pertinente. El derecho de
retención constituye una suerte de excepción procesal, siendo el momento oportuno para ejercerlo en el de la
traba de la litis. De tal manera, la jurisprudencia ha entendido que constituye u n requisito procedimental
previo y necesario para el reconocimiento del derecho de retención, que éste haya sido introducido por el
retenedor en la litis temporáneamente, a fin de poder ser materia de discusión y prueba; se halla
comprometida la garantía de defensa en juicio, en caso de omisión.
Se puede hacer valer el derecho de retención en cualquier tipo de juicio, donde se reclame la entrega de la
cosa retenida. La facultad de retener también puede ejercitarse extrajudicialmente.
Obviamente, el retenedor, como cualquier acreedor, puede demandar el pago de la deuda. El derecho de
retención bonifica o mejora la protección especial a ciertos créditos, autorizando que el acreedor, además de
poder perseguir el cobro de su acreencia, retenga la cosa hasta ser desinteresado.
Naturaleza Jurídica: Ver en el libro distintas tesis (Pág. 309 a 312)
El derecho de retención es una de las figuras jurídicas más difíciles de construir, a tal punto que ha sido
conceptualizado por los autores de muy diferentes maneras, siendo visto por unos como excepción procesal,
mientras que otros lo han asimilado a un privilegio, a un derecho real, o un derecho personal con oponibilidad
a terceros, existiendo también quienes lo han considerado un derecho mixto, un cuasicontrato, un derecho
especial, un derecho potestativo, un derecho real obligatorio, un derecho de prenda, una calidad inherente al
crédito, una medida precautoria, un embargo, un secuestro privado, etc.
Como puede apreciarse de ello, la determinación de la naturaleza jurídica del derecho de retención, desde
antiguo, ha dividido a la doctrina, que ha elaborado diversas tesis sobre el particular.
Daños y Perjuicios:
En el caso de que se intentase ejercer una retención que el presunto retenedor no tenía disponible, por faltarle
alguno de los requisitos de aplicación de la figura, como la conexidad entre el crédito o la acreencia adeudada
y la cosa retenida, se configura un supuesto en que existe retención indebida de la cosa, pudiendo ello dar
lugar tanto a acciones penales derivadas de la configuración del delito de retención indebida, como civiles, por
los daños y perjuicios que la indisponibilidad de la cosa produjo a su propietario o al deudor a quien se le
retuviera la cosa, que podría ser usuario o usufructuario o tenedor, o quien tiene la cosa con la obligación de
responder de ella -en ausencia del dueño-, y aun en esa calidad probar que ha sufrido perjuicios.
En un fallo se decidió que, acreditado que el demandado se apoderó de la maquinaria sembradora del actor
por haber creído erróneamente que tenía derecho de retención sobre ella por una deuda que su propietario
mantenía con él por la compra de unas semillas, conducta que resultó ilegítima por no encontrarse reunidos
los requisitos de procedencia del derecho en cuestión, debe responder por los daños que sufrió su dueño por
tal desapoderamiento.
Sustitución del derecho de retención:
El nuevo Código deja abierta la posibilidad de sustituir el derecho de retención por una garantía suficiente
ofrecida por el deudor. Dispone el art. 2589 in fine CCC: "El juez puede autorizar que se sustituya el derecho
de retención por una garantía suficiente".
Desde tiempo antes de la reforma de 1968, la doctrina se había preguntado si cabría admitir la sustitución del
derecho de retención por una garantía suficiente y existía la opinión mayoritaria de que efectivamente cabría
esa posibilidad.
El derecho de retención -decía el maestro Llambías- no es sino una garantía y por ello sería abusivo de parte
del retenedor aferrarse a la tenencia de la cosa si se le ofrece una garantía equivalente. Empero, autores de
prestigio, como Salvat y Spota, afirmaban que el derecho de retención no podía cambiarse por ninguna
garantía.
Los Tribunales habían admitido el reemplazo del derecho de retención, sea por un depósito de dinero, o por
una hipoteca sobre un inmueble cuyo valor cubra el monto del crédito. La reforma de 1968, al introducir este
párrafo, no hizo más que receptar la opinión doctrinal y jurisprudencia mayoritaria.
La reforma de 1968 abrió tal posibilidad en el art. 3943, párrafo segundo, que sustancialmente mantiene ahora
el art. 2589 CCC in fine.
Dicho texto deja librado al prudente arbitrio judicial el autorizar la sustitución del derecho de retención cuando
no se alterare la garantía que asegurará a quien se dice acreedor al cobro de su acreencia, en la hipótesis de
resultar estimada judicialmente su pretensión. La suficiencia de la garantía sustitutiva y la procedencia de la
sustitución son extremos a apreciar por el juez.
De entenderlo procedente el juez, por caso, sería posible, en principio, sustituir el derecho de retención por un
embargo sobre el mismo bien retenido.
Queda librado al prudente arbitrio judicial autorizar la sustitución del derecho de retención cuando no se altera
la garantía que asegura a quien se dice acreedor al cobro de su acreencia. Para ello, es menester contar con
datos y elementos concretos fehacientes que demuestren que se dan los extremos para que proceda la
sustitución
Medidas de protección del crédito:
Las medidas de protección del crédito pueden clasificarse en dos rubros:
1) Medidas reparatorias: Ellas permiten al acreedor:
• Incorporar bienes al patrimonio del deudor (acción subrogatoria).
• Agredir directamente el patrimonio del deudor del deudor del acreedor insatisfecho (acciones directas).
• Revocar los actos jurídicos realizados por el deudor en su perjuicio (acción revocatoria o pauliana), y
• Reincorporar al patrimonio del deudor bienes aparentemente enajenados (acción de simulación).
2) Medidas cautelares: Poseen carácter procesal
Seguidamente, las analizaremos por separado y en detalle.
Acción subrogatoria: Ver más en el libro pág. 326 a 340
Se la llama subrogatoria, porque los acreedores que se valen de ella se subrogan en los derechos de su
deudor; se la denomina asimismo indirecta u oblicua, ya que el producido de la gestión ingresa en el
patrimonio del deudor y no en el del acreedor que la ejercita, al que sólo beneficia de un modo indirecto tal
gestión.
La llamada "acción subrogatoria" no es propiamente una verdadera acción -ni una acción en sentido propio-,
sino una legitimación extraordinaria que la ley concede a los acreedores para ejercitar los derechos del
deudor, sin ser titular de tales derechos, ni ser representante del deudor ni estar facultado al efecto por éste.
La vía subrogatoria tiene en común con la gestión de negocios que se trata de acciones espontáneas de un
tercero, que asume la gestión de derechos ajenos, sin mandato de su titular. La diferencia entre ambas figuras
radica en que en la gestión se actúa en beneficio del dueño del negocio, mientras que en esta figura se actúa
en beneficio de sus acreedores, es decir, de la intangibilidad de su patrimonio, de su solvencia y de su aptitud
para solventar el pago de sus deudas.
En virtud del principio que veda el abuso del derecho, los acreedores pueden subrogarse a su deudor en el
ejercicio de las facultades omitidas y practicar los actos que sean conducentes a la obtención de un provecho
manifiesto para el deudor, con tal de que éste no tenga motivo legítimo para permanecer inactivo.
La acción subrogatoria se funda en el principio según el cual el patrimonio constituye la garantía de los
acreedores, a causa de la cual éstos, ante la desidia o negligencia del deudor, se sustituyen en su persona
ejercitando los derechos que aquél no hace valer.
Se la llama subrogatoria, porque los acreedores que se valen de ella se subrogan en los derechos de su
deudor; se la denomina asimismo indirecta u oblicua, ya que el producido de la gestión ingresa en el
patrimonio del deudor y no en el del acreedor que la ejercita, al que solo beneficia de un modo indirecto tal
gestión.
Caracteres de esta vía
Los caracteres que identifican a la acción subrogatoria son:
a) Es una acción personal, porque el subrogante carece de todo derecho real sobre los bienes objeto de su
gestión.
b) Se trata de una acción individual que puede ejercer cualquier acreedor, la que no requiere del
consentimiento o participación de los demás acreedores, ni de la anuencia o autorización de nadie.
c) Como su nombre lo indica, constituye una acción indirecta u oblicua, porque el subrogante actúa en
representación del deudor y el producto de su gestión ingresa en el patrimonio de éste y no en el suyo propio.
d) Es una acción facultativa porque ningún acreedor está obligado a ejercerla.
e) Es una acción autónoma. No es subsidiaria de otra acción que pudiera tener el subrogante, quien no está
obligado a promover ningún proceso previo, aunque disponga de las acciones pertinentes.
f) No está comprometido en ella el orden público. Por ello, el acreedor y el deudor podrían convenir, por
ejemplo, que no será ejercida, o que se ejercerá con mayor extensión que la que la ley le reconoce.
Acción directa:
Respecto de la acción directa, enseña el maestro Álvarez Caperochipi que ella "es la facultad que concede en
ciertos casos la ley al acreedor para reclamar un crédito del deudor de su deudor. Se la conoce como acción
directa, porque reclama el derecho en nombre propio (directamente) y no a través del patrimonio de su deudor
ejercitando derechos de éste (como sucede en la acción subrogatoria), y no necesita, en consecuencia, alegar
ni probar un estado de insolvencia o peligro inminente de su crédito, reconociéndosele al que ejercita la acción
directa la titularidad del crédito de su deudor".
Acción directa es la que tiene una persona contra otra a la que no la liga ningún vínculo jurídico directo, pero a
la cual ejecuta ejercitando derechos de un deudor suyo, sin intervención de aquél. Utilizando un grafismo,
puede decirse que la acción directa es como un puente, que permite a un acreedor pasar por sobre su deudor
y ejecutar al deudor de éste.
Según Pizarra y Vallespinos, "acción directa es la que compete por derecho propio al acreedor para percibir
en su exclusivo beneficio de un tercero lo que éste adeuda a su deudor, hasta el importe de su propio crédito.
Se trata de una protección excepcional, que requiere de expresa consagración normativa orientada a brindar
al acreedor bajo ciertas circunstancias, una tu tela jurídica enérgica y eficaz"
El nuevo ordenamiento define a la acción directa en su art. 736: que "Acción directa es la que compete al
acreedor para percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio crédito. El acreedor la
ejerce por derecho propio y en su exclusivo beneficio. Tiene carácter excepcional, es de interpretación
restrictiva, y sólo procede en los casos expresamente previstos por la ley".
La nueva norma contiene en su primera parte el concepto de la acción directa. En la segunda frase de la
norma, ella es descriptiva y enumera las características de la acción.
Se ha dicho agudamente que "esta acción es una facultad reconocida excepcionalmente por la ley al
acreedor, a fin de que perciba su crédito de un tercero, quien a su vez es deudor de su debitar. Con este
remedio, el acreedor ve extendido su poder sobre el patrimonio de otra persona ajena a la obligación fuente
de su derecho. Puede reclamar el pago extrajudicialmente, sin ser indispensable ocurrir a la instancia judicial.
No es correcto confundir la acción directa con la acción oblicua o subrogatoria establecida en el art. 1196 del
CC.
Caracteres de esta acción:
El art. 736 in fine del nuevo CCC reseña las características de esta acción:
1) el acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo beneficio;
2) ella tiene carácter excepcional;
3) es de interpretación restrictiva, y
4) sólo procede en los casos expresamente previstos por la ley.
Seguidamente, analizaremos por separo cada uno de los caracteres:
1) El acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo beneficio: Ésta es la diferencia fundamental
entre esta acción y la oblicua o subrogatoria. El actor no se subroga aquí en los derechos de nadie, sino que
ejercita los suyos propios, lo que luego se comunica a los efectos, ya que el accionante no hace ingresar los
bienes a la masa de bienes del deudor, sino que a tenor del .art. 738 inc. d), CCC el monto percibido por el
actor ingresa directamente a su patrimonio.
2) Ella tiene carácter excepcional: Estas acciones directas constituyen supuestos de excepción, ya que
confieren al acreedor el derecho de actuar directamente contra personas con quienes no lo liga un vínculo
jurídico directo. Claramente la acción directa representa una excepción al principio de relatividad de los
contratos (art. 1021 CCC); a través de ella, un tercero a en se inserta o introduce en una relación contractual
ajena, ejerciendo un derecho propio, pero desplazando a uno de los contratantes, en la medida de su crédito.
Dada la trascendencia Y vastedad de sus efectos, no es una acción que pudiera generalizarse, pues pondría
en riesgo la seguridad jurídica y haría trizas el principio de relatividad del contrato.
3) Es de interpretación restrictiva: La acción directa es de interpretación restrictiva, dado que se ejerce
contra quien no tiene un vínculo jurídico con el actor y sólo puede ejercitarse cuando la ley la concede
expresamente, o en aquellos en que, por lo menos, surge caramente d los textos. La acción directa debe
satisfacer requisitos bien establecidos legalmente. Debe reunirlos todos y despejar cualquier duda; ello pues,
en la duda, la acción fracasa, dado el temperamento restrictivo que es menester poner en su interpretación.
4) Sólo procede en los casos expresamente previstos por la ley: El Juez no puede crear y conceder
supuestos de acción directa. La taxatividad de los supuestos previstos por la ley es señalada incluso
expresamente por el art. 736 in fine CCC, no dejando lugar a duda alguna.
A estos cuatro caracteres, legalmente establecidos, cabría agregar uno más:
5) Se trata de una acción autónoma: Ello, "porque su ejercicio no depende de ninguna otra, ni requiere
previa autorización judicial. No se trata de una simple cautelar, ni de un embargo simplificado. La eficacia es
absoluta, porque el acreedor provisto de una acción directa tiene las posibilidades de accionar contra su
propio deudor o de demandar a quien está obligado respecto a su debitor. La garantía se extiende desde el
punto de vista personal y de la solvencia, porque en realidad el acreedor tiene dos deudores o, para ser más
precisos, un sujeto pasivo y otro responsable de la deuda, sin ser éste deudor personal"
Acción de simulación:
La simulación, a diferencia de otras formas de fraude, no puede ser unilateral, sino que requiere del concurso
de dos personas, al menos.
Se ha definido la simulación como "un fenómeno de divergencia entre la apariencia y la realidad. Se produce
así un conflicto entre la voluntad declarada de una persona, que se hace ostensible y su voluntad interna -lo
realmente deseado-, la cual permanece en la penumbra y a veces precisa ser puesta a la luz para determinar
la causa del negocio"
El nuevo Código Civil y Comercial define a la simulación en estos términos: Art. 333: "Caracterización. La
simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el
acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen
o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen
o transmiten".
También se la ha definido diciendo que "el fenómeno simulatorio consiste en el acuerdo de dos o más
personas para fingir jurídicamente un negocio, o algunos elementos del mismo, con el fin de crear ante
terceros la apariencia de cierto acto jurídico elegido por las partes, y sus efectos de ley, contrariando el fin del
acto jurídico concreto"
En clásicas palabras de Ferrara, se trata "de una mentira consciente, para generar en los demás una ilusión
falsa"
En el acto simulado, no se ve afectado el consentimiento de ninguno de los sujetos intervinientes; todos los
firmantes conocen perfectamente la realidad del negocio y la apariencia que están instrumentando y están de
acuerdo en llevarlo a cabo de manera insincera.
Las voluntades de los sujetos intervinientes en una simulación no están viciadas, no padecen ni falta de
discernimiento, ni de libertad, ni de intención. Ellos pueden discernir claramente que lo que están
instrumentando no es real, además de si es lícito o no, normalmente no han sido presionados para hacerlo,
aunque puede haber alguna excepción, y el negocio aparente está en sus miras.
La simulación es, en esencia, una manifestación de voluntad asentada sobre un acto secreto (contra-
documento), que difiere radicalmente de los términos en el acto aparente u ostensible explicitado por los
firmantes; la simulación tiene por fin mantener oculto respecto de terceros el contenido real del acto secreto
celebrado por las partes.
"La simulación puede ser definida como el acto o negocio jurídico que por acuerdo de las partes se celebra
exteriorizando una declaración recepticia no verdadera para engañar a terceros, sea que ésta carezca de todo
contenido, o bien que esconda uno verdadero diferente al declarado. Es decir que se trata de la declaración
de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con
fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha
realizado"
"Los negocios simulados integran, junto con los fraudulentos, los propiamente indirectos y los fiduciarios, la
familia de los negocios anómalos, residiendo la anomalía en su causa, que aparece de un modo u otro
desviada al servicio de los concretos intereses subjetivos determinantes de la voluntad de sus otorgantes ...
(el negocio simulado) importa un acto o negocio jurídico de los que se celebran con el fin inmediato de
establecer relaciones jurídicas tratándose de un acto voluntario, con sus elementos internos y externos
intachables y caracterizado por la existencia de un acuerdo simulatorio entre las partes, es decir, la
concertación para aparentar un negocio que no es o que es diferente. De allí que exista una discordancia
entre la voluntad interna y su manifestación, o sea, una declaración de voluntad disconforme con la intención
efectiva del sujeto, concertada de acuerdo entre las partes del acto simulado y con el propósito de engañar a
terceros. Precisamente, el objeto perseguido con la simulación es el engaño a los terceros, aun cuando ese
engaño no produzca perjuicios, a pesar de que pueda producirlos"
La simulación no es en sí misma ilegal, al punto que existen simulaciones lícitas (conf. art. 334 in fine CCC),
aunque no son supuestos muy comunes de ver; la simulación se transforma en ilícita cuando persigue el
objetivo de incumplir prohibiciones legales o defraudar los derechos de los acreedores o terceros.
Por lo general, en la simulación hay un tercero a quien se intenta perjudicar, sea legalmente o no.
La simulación puede clasificarse de diversos modos y en planos yuxtapuestos. Ella puede ser absoluta o
relativa, según que se celebre un acto jurídico que nada tenga de real o que se la utilice para dar a un acto
jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter; licita o ilícita, según si perjudica o no a alguien o si
viola la ley o no; y total o parcial, según que lo aparente o engañoso comprenda todo el negocio o sólo una
parte de él.
Clases de simulación
El nuevo Código clasifica la simulación desde el punto de vista del alcance del acto y por la licitud o ilicitud de
la simulación, distinguiendo el art. 333 CCC los negocios simulados en dos clases:
a} Simulación absoluta: cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real.
b} Simulación relativa: cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero
carácter.
Si se analiza con detenimiento el art. 333 CCC, estas dos extensiones o alcances de la simulación están bien
claras en sus frases. Así, puede distinguirse perfectamente la simulación absoluta en el segmento que la
norma indica: "la simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de
otro... o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas
para quienes en realidad se constituyen o transmiten" (art. 333 citado, ab initio e in fine).
La simulación relativa obra en el medio de la norma: "la simulación tiene lugar cuando el acto contiene
cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas..." (art. 333 in medio CCC).
Pero del art. 334 CCC surge otra pauta diferente para clasificarlos: por la existencia de ilicitud o malicia o no:
a} Simulación lícita: la simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito.
Normalmente, tiende a creerse que la simulación siempre debe ser ilícita, pensándose asimismo que los
supuestos de simulación lícita son más bien de escuela. Baste con pensar un poco para comprobar que ello
en absoluto es así.
Por ejemplo, si un abogado hubiese representado a su primo en un largo y desgastante juicio y se le hubieran
regulado honorarios profesionales, es difícil que por cuestiones de parentesco o amistad se atreviese a
ejecutar al primo para cobrarle. Si ese abogado simuladamente le cediese el derecho al honorario a otro
colega, para que sin ataduras morales pudiera ejecutar al primo, se trataría de una simulación lícita, porque no
perjudica a nadie, ya que no existe ninguna causa ilícita detrás y sólo se simula, para evitar reproches
familiares o para dejar a un lado escrúpulos metajurídicos. Pero como el honorario es legítimo y el derecho a
su cobro es exigible, y la causa no es inmoral, la simulación es lícita.
b) Simulación ilícita: cuando se simula un acto para causar daños a terceros o acreedores. Es éste el
supuesto más característico de simulación, la que se hace para perjudicar a alguien más.
El art. 334 CCC, primera parte, declara: "la simulación ilícita o que perjudica a un tercero provoca la nulidad
del acto ostensible. Si el acto simulado encubre otro real, éste es plenamente eficaz si concurren los requisitos
propios de su categoría y no es ilícito ni perjudica a un tercero. Las mismas disposiciones rigen en el caso de
cláusulas simuladas".
Por caso, si un abogado de apellido Fernández tiene honorarios por cobrarle al Sr. Enríquez, pero éste a su
vez le ha prestado dinero y tiene una acreencia en su favor, de valor equivalente a los honorarios el abogado,
el letrado no podría pretender cobrarle su remuneración, porque al hacerlo el cliente le opondría la
compensación de ambas deudas. Si el abogado Fernández cediera simuladamente sus honorarios a un
colega de apellido Ortiz, esa cesión simulada sería ilícita, pues el abogado la hace para evitar que el Sr.
Enríquez le oponga la compensación legal de créditos y deudas, que no podría oponerle al Dr. Ortiz.
Acción Pauliana:
Al lado de ciertas medidas que pudieran tomarse como preventivas para preservar los derechos de los
acreedores, la ley les concede esta medida reparadora. La acción pauliana está destinada a lograr la
revocación de los actos del deudor, que presenten un carácter fraudulento, cuando éstos causen perjuicio a
los acreedores.
La acción pauliana, denominada también acción revocatoria o de ineficacia, es aquella de que disponen los
acreedores para reclamar judicialmente que se declaren ineficaces, respecto de ellos, los actos de disposición
o gravamen realizados por sus deudores con los cuales les causen un perjuicio, imposibilitando o dificultando
el recupero de sus créditos.
Los maestros Malaurie, Aynés y Stoffel-Munck expresan que "la acción pauliana confiere al acreedor una
protección contra los actos fraudulentos de empobrecimiento de su deudor, que les permite revocarlos".
También se ha dicho que "la acción revocatoria o pauliana se confiere al acreedor para que una sentencia
deje sin efectos los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en menoscabo de sus derechos
patrimoniales. Está dirigida a recomponer el activo del debito al estado en que se encontraba antes de haber
consumado el acto fraudulento, con el único fin de que el acreedor accionante sea protegido de toda clase de
maniobras que le impidan cobrar. Mediante la vía judicial, el creditor puede inmiscuirse directamente en la
gestión patrimonial de su debito, en virtud de haber dispuesto de un bien para insolventarse. Por ella, debe
restablecerse la composición originaria, correspondiente a su garantía, la que fue tenida en cuenta al contraer
el vínculo"
Ella tiene por finalidad tutelar el derecho de los acreedores, protegiendo, al mismo tiempo, el derecho de los
terceros adquirentes o subadquirentes a título oneroso y de buena fe.
Coloca a los bienes materia de la enajenación fraudulenta en situación de que puedan ser embargados y
rematados judicialmente por el acreedor. Declarando el acto ineficaz, el acreedor accionante podrá ejecutar su
rédito sobre los bienes objeto del acto fraudulento, no obstante que ya no pertenecen al deudor.
Pero si fuera satisfecho el interés del acreedor, el acto celebrado entre el deudor que enajenó y el tercero que
adquirió subsiste.
Por ende, quien tiene que probar la concurrencia de los presupuestos de andamiento de esta acción es el que
la promueve.
La acción pauliana o revocatoria ha sido reglada por el nuevo Código Civil y Comercial en sus arts. 338 a 342.
Pero, además, cabe citar la norma del art. 876 CCC, que edicta: "El pago debe hacerse sin fraude a los
acreedores. En este supuesto, se aplica la normativa de la acción revocatoria y, en su caso, la de la ley
concursal''.
Caracteres
a) Es una acción cuya legitimación activa ostentan los acreedores (art. 338 ab initio CCC).
La acción pauliana compete a los acreedores perjudicados, sean éstos quirografarios o privilegiados, cuyos
privilegios no son suficientes, o garantizados, cuando las garantías no cubren la totalidad del crédito o han
disminuido o desaparecido.
Para que proceda esta acción es necesario que exista un crédito. Los acreedores posteriores al acto de
disposición patrimonial no pueden alegar perjuicio alguno, por cuanto al nacer su crédito, el bien o bienes
enajenados no figuraban en el patrimonio que les sirvió de garantía, salvo que el acto de disposición se
hubiera realizado para sustraerse a las consecuencias pecuniarias de un crimen o de una deuda futura.
Dado su carácter conservatorio, la acción compete también al acreedor a plazo o bajo condición suspensiva,
pues no se puede permitir que el deudor maniobre para perjudicarlo impunemente.
Con esta acción, el acreedor persigue únicamente que se declare ineficaz, respecto de él, el acto de
disposición realizado por su deudor. Entre el deudor y el tercero, el acto es válido e Inexpugnable.
b) El acreedor la ejerce en su propio nombre
El acreedor perjudicado con el acto de disposición de su deudor ejercita la acción en su nombre y la dirige
contra quienes lo celebraron.
c) Es una acción individual
La acción incumbe a todo acreedor, pero el resultado exitoso de la misma beneficia exclusivamente al
acreedor que la ejercita. El éxito de la acción convierte al acto de disposición en inoponible 253 frente al
acreedor accionante.
Para ejercitar la acción, el acreedor no requiere el concurso de los otros acreedores perjudicados, lo que no
les impide que puedan acumular sus acciones si se ponen de acuerdo a ese efecto, o que cedan sus
derechos y acciones de un acreedor a favor de otro. Cada acreedor es libre de actuar separadamente.
d) Es subsidiaria
Es subsidiaria en el sentido de que no procede si en el patrimonio del deudor hay bienes suficientes para
satisfacer el crédito. Está subordinada a que con el acto de disposición, el deudor cause un perjuicio al
acreedor, hecho que debe ser probado por éste.
La índole subsidiaria es en su procedencia, más no en sus efectos, ya que el resultado de la misma favorece
directamente al que la ejerce. El poder del acreedor se justifica por no tener otro medio de hacer efectivo su
crédito debido a que el patrimonio del deudor se encuentra exhausto. Si la insolvencia del deudor desaparece
o si el tercero adquirente o subadquirente satisfacen o garantizan el crédito, la razón de ser de la acción
desaparece.
e) Es un remedio indirecto
La acción pauliana es un remedio indirecto porque no persigue directamente el cobro del crédito, sino que
prepara el terreno removiendo el obstáculo creado por el deudor con el acto de disposición de sus bienes, a
los fines de que ulteriormente pueda hacer efectivo su crédito mediante la acción principal para su cobro.
Constituye una vía auxiliar viable cuando el acto de disposición del deudor ha logrado sustraer el bien del
alcance de la acción para el cobro del crédito, quedando ésta en suspenso hasta que una vía pauliana
victoriosa despeje su camino. El éxito de la revocatoria produce la declaración de ineficacia del acto de
disposición realizado por el deudor frente al acreedor demandante, esto es, la declaración de que dicho acto a
él no le es oponible. Luego de ello, en la acción principal de cobro del crédito, el acreedor puede embargar el
bien objeto del acto ineficaz, para obtener que, con el producto de su remate, se cancele su crédito.
No existe ni preferencia ni subordinación cronológica o lógica entre ambas acciones. La vía pauliana contra el
deudor y el adquirente puede ser planteada antes, después, o simultáneamente con la acción ordinaria de
cobro contra el deudor. Claro que esta paridad o indiferencia temporal no juega en caso de estar la obligación
sujeta a modalidades. Tratándose de créditos sujetos a condición o plazo suspensivos, el acreedor podrá
iniciar la pauliana, pero no accionar simultáneamente por cobro del crédito, acción que recién tendrá expedita
a partir del momento en que se verifique la condición o venza el plazo de la obligación.
f) Es conservatoria
La finalidad de la acción pauliana es tutelar el crédito, limitando al deudor la facultad de disposición de su
patrimonio -facultad que no desaparece por el hecho de haber asumido una obligación- en cuanto afecte la
garantía general de las deudas que lo gravan, en el sentido de que si el deudor no ejecuta su prestación, los
acreedores pueden embargar los bienes que lo integran para hacer efectivos sus créditos. La conservación
del patrimonio del deudor es el presupuesto necesario para la recuperación del crédito; constituye un prius de
la ejecución. La acción pauliana busca remediar la reducción del patrimonio del deudor, evitando el perjuicio al
acreedor. Repone los bienes enajenados por el deudor en la garantía general, pero sin que retornen al
dominio del deudor. La acción se agota una vez que se ha logrado conservar la garantía general y evitando el
perjuicio. La ejecución de los bienes repuestos a la garantía general se lleva a cabo en un proceso judicial
distinto: la ejecución que persigue el cobro del crédito.
El deudor no es despojado de su derecho de gestionar libremente su patrimonio, pero se faculta al acreedor
para alegar la inoponibilidad de los actos de disposición del deudor que lo perjudican.
g) Es facultativa
La acción pauliana es un derecho optativo del cual el acreedor puede valerse o no según convenga a sus
intereses. Si el acreedor se abstiene de ejercitarla o la abandona en el curso del proceso, sus acreedores
pueden sustituirlo empleando la acción oblicua en ejercicio de los derechos de su deudor.
h) Es renunciable
Es renunciable, siempre que no se perjudique el derecho de terceros acreedores. La renuncia fraudulenta
puede ser declarada ineficaz a instancia de los acreedores del renunciante, quienes mediante la acción
oblicua están facultados para ejercer los derechos de su deudor.
i) Tiene calidad patrimonial
La acción pauliana solamente recae sobre aquellos actos jurídicos cuyo objeto sea susceptible de valoración
económica, de transformarse en dinero mediante su venta judicial. Trata de remediar la garantía patrimonial
común.
j) Protege la buena fe
El deudor puede gobernar su patrimonio como mejor le parezca con tal que se conduzca con buena fe, con
lealtad frente a sus acreedores, sin violar el deber que tiene, tanto de cumplir con sus obligaciones como de
no impedir el pago de las mismas. La función de la acción pauliana, al igual que la oblicua y la de nulidad, es
la de combatir la mala fe y la deslealtad de los deudores que defraudan y traicionan a sus acreedores.
k) Es de naturaleza personal
Es una acción de naturaleza personal. Sin embargo, esta cuestión es controvertida desde sus orígenes.
No es una acción real, por cuanto no persigue hacer reconocer un derecho de propiedad ni a favor de quien la
ejerce ni a favor del deudor. Con ella no se persigue la sustracción del bien de la posesión del adquirente o
subadquirente, sino que el acto de disposición sea declarado imponible en la medida en que perjudica al
acreedor que ejercita la acción. La declaración de inoponibilidad no es título de adjudicación del bien al
acreedor ni de su devolución al patrimonio del deudor. Esto es, el bien enajenado no entra de nuevo en el
patrimonio del enajenante, sino que permanece en el patrimonio del adquirente.
El patrimonio del deudor considerado como "prenda general" no es una verdadera prenda, por cuanto no hay
entrega real ni jurídica de los bienes; los acreedores no adquieren la posesión, ni derechos de preferencia ni
de persecución; no recae en bienes individuales, ni comprende la universalidad de las mismas. Se trata de un
simple concepto que sirve para indicar que el deudor responde con sus bienes, los que pueden ser
embargados y vendidos judicialmente en la cantidad necesaria para recuperar el crédito.
La acción pauliana no se basa en el derecho de propiedad del deudor, sino en el título del acreedor para
demandar, que se origina en el crédito que le asiste y el deber correlativo del obligado de pagar su deuda.
El acreedor no tiene un ius in re, sino un ius ad rem para cobrarse con el importe del bien aun cuando haya
pasado al patrimonio de terceros.
Si fuera revindicatoria alcanzaría a los terceros poseedores, a menos que estos hayan adquirido la propiedad
por usucapión, en tanto que la pauliana se detiene ante el adquirente o subadquirente a título oneroso y de
buena fe, aunque éste la tenga de un primer adquirente de mala fe.
Si ella fuera real, su resultado aprovecharía a todos los acreedores y al mismo deudor, desde que el bien
volvería a formar parte del patrimonio del deudor, lo que no sucede. Si el tercero demandado se ve
desposeído del bien, ello ocurrirá a consecuencia de la ejecución ulterior del bien, pero no a causa de que la
propiedad 1e haya retrotraído al dueño anterior. El bien es realizado en el proceso para el cobro del crédito,
en virtud del éxito obtenido en la acción pauliana ejercitada como acción coadyuvante para sacar del camino
el obstáculo creado por el acto de disposición.
Si estuviéramos en presencia de una acción real, el tercero demandado no podría paralizarla pagando o
garantizando el crédito del accionante.
Si se tratara de una acción real afectaría la validez del acto cuestionado, lo que no ocurre pues él se mantiene
válido entre las partes que lo celebraron. El progreso de la acción pauliana sí priva de efectos al acto
objetado, pero sólo frente al acreedor que acciona y exclusivamente hasta el monto del crédito que éste
reclamara. Claro que el acreedor no puede pretender privar de efectos a los actos dispositivos de su deudor
por una cuantía que supere la de su crédito.
Si la acción tiene repercusión en un sujeto ajeno a la relación jurídica entre acreedor y deudor, no es en virtud
de un carácter persecutorio, sino por haber contribuido el tercero a provocar o agravar la insolvencia del
deudor en perjuicio del acreedor, lo que reafirma su naturaleza de acción personal.
El acto de disposición ha venido a crear una relación obligatoria entre el acreedor, el deudor y el tercero
adquirente. Es viable contra determinadas personas y no erga omnes.
Si es subsidiaria a la acción originada en el crédito, es de naturaleza personal como éste. El hecho de que
afecte al tercero adquirente es por el daño causado al acreedor.
l) Es relativa, pues sólo aprovecha al acreedor que la impetra Así lo establece el art. 342 CCC: "La
declaración de inoponibilidad se pronuncia exclusivamente en interés de los acreedores que la promueven, y
hasta el importe de sus respectivos créditos".
 UNIDAD VIII
Pago de lo indebido:
El llamado pago sin causa o pago de lo indebido no es propiamente un pago, sino sólo un hecho material de
desplazamiento de bienes que, por no corresponder a un título que lo justifique, puede ser corregido o
rectificado por el ordenamiento jurídico; de ahí que carezca de efectos cancelatorios.
Bien se ha dicho que el pago sin causa no es propiamente un pago, pues no corresponde a una obligación
preexistente, la cual, a su vez, requiere para existir un hecho generador que le dé nacimiento: la causa o titulo.
Con base en ello, prestigiosa doctrina ha manifestado que la propia terminología "pago de lo indebido" es
incorrecta, idea a la que adherimos.
En verdad, la expresión pago de lo indebido, configura una idea racionalmente inadmisible, pero jurídicamente
significativa, que ha ganado carta de ciudadanía y por ello es mantenida.
Es dable tener presente que "...si alguien, por engaño, efectúa un pago a quien no era su acreedor, tal pago
no tiene causa ni razón de ser y, por consiguiente, el ordenamiento jurídico impone su devolución. La relación
entre el solvens (el que pagó) y el accípiens (el que recibió) no es de orden contractual, pero se asemeja a un
contrato de mutuo; y casi como si fuese un contrato, de ahí aquella naturaleza"
Se llama pago indebido o pago de lo indebido al pago que no habilita al accipiens para retener lo pagado por
el solvens. En dicho caso el solvens puede entablar una acción de repetición contra el recipiendario del pago
indebido, a fin de que éste le restituya lo dado en pago.
Tal vez la mejor definición de pago de lo indebido es la definición de Mazeaud, que últimamente transcribiera
Tamayo Lombana en Colombia: "Pagar lo indebido es ejecutar una prestación a la cual no se está obligado, y
sin tener la voluntad de pagar la deuda de otro. El solvens se convierte en acreedor y el accipiens en deudor
de la restitución"
El instituto del pago de lo indebido impide que el accipiens retenga lo dado en pago de lo que no se debe.
El pago de lo indebido es ontológicamente una especie del género enriquecimiento sin causa. El género
enriquecimiento sin causa tiene una serie de especies; una de ellas es el pago de lo indebido.
Es dable aclarar que para poder hablar con propiedad de un pago indebido, el mismo debe ser lícito y
voluntario. Y que "el pago de lo indebido... aparece como un supuesto anormal o patológico de cumplimiento,
ya que en él se puede hablar... de un cumplimiento que no responde a la efectiva existencia actual de una
obligación que lo justifique. Es decir que se trata de casos en que un desplazamiento patrimonial que puede
ser calificado desde cierto punto de vista como pago, carece de causa suficiente -y típica: una obligación- para
justificar definitivamente su consideración como tal, y con ello su retención por el accipiens, quien debe
restituirlo".
Fundamentos de la repetición por pago indebido:
El fundamento inmediato de la pretensión restitutoria del pago indebido finca en la nulidad del acto de
recepción de lo que era debido.
Puede verse, entonces, que la acción de repetición es una vestimenta o cobertura de la acción de nulidad,
que implica a la vez la de recuperación de lo pagado. Pero, mediatamente, el fundamento de la acción de
repetición del pago indebido es la prohibición del enriquecimiento sin causa.
En esta línea se ha dicho que el fundamento de la admisibilidad del error, como causa de la repetición del
pago indebido está en la necesidad de impedir que nadie se enriquezca con lo ajeno; el pago indebido, no es
sino uno de los casos de aplicación del enriquecimiento injusto. En él es tan fuerte la gravitación de la equidad
que no puede contrariarla la falta de excusa suficiente en quien es víctima del empobrecimiento. El criterio del
legislador en presencia de supuestos de enriquecimiento sin causa ha sido asegurar el derecho a la
reparación, aun al que se ha empobrecido de mala fe, no obstante la acentuada interdicción de la mala fe que
priva en todo el Código Civil. En un meduloso voto se ha precisado que sólo en el pago por error y el pago sin
causa "en sentido estricto", que constituyen "pagos aparentes", comprenden aspectos "particulares" del
enriquecimiento sin causa; en tales casos, media una defección en la causa fin del acto jurídico pago (animus
solvendi), por defecto de causa fuente o antecedente. Y luego se ha puntualizado que el pago sin causa en
sentido amplio constituye un capítulo, o una especie, del enriquecimiento sin causa, una de las fuentes de las
obligaciones.
Legitimación activa en casos de repetición por pago indebido:
En las acciones de repetición, la legitimación activa corresponde en primera instancia a quien ha hecho un
pago indebido, sea por error o sin causa, o a sus sucesores.
El pagador es indudablemente el principal legitimado en la acción de repetición; puede también estar
legitimada otra persona, si el solvens hubiera actuado como mandatario de otro o los sucesores del solvens, si
éste hubiera fallecido o cedido el crédito de reintegro.
En un interesante caso se resolvió que la acción de repetición de un pago sin causa corresponde a quien lo ha
efectuado; pero si se pretende que el pago hecho por el actor, lo fue hecho en parte como mandatario de su
hermano y no se ha demostrado la existencia de un mandato, suponiendo que el pago hubiera sido hecho
parcialmente en nombre de otra persona, la falta de prueba de su ratificación obsta a la configuración del
mandato para el pago y obliga a concluir también que el único legitimado para repetir es el pagador.
La acción de repetición también puede ser iniciada por otras personas: por ejemplo, por los acreedores del
solvens, si éste no la inicia. Ellos pueden ejercer la acción subrogatoria y promover la acción en sustitución del
solvens que hubiera permanecido inactivo, sin iniciarla, teniendo derecho a hacerlo.
Pago sin causa: concepto:
Pago sin causa es un acto de ejecución de una prestación en que el accipiens carece de título para recibirla.
También se ha dicho que "pago sin causa es el que se hace sin existir obligación, excediendo, así, los casos
que menciona el art. 793".
En un "pago sin causa" propiamente dicho, el accipiens carece de título para recibirlo y el error es un
elemento indiferente que ni quita ni pone: es la ausencia de título o causa para justificar el pago, el elemento
fundante de la repetición a favor del solvens : Cuando se configura un supuesto de pago sin causa éste puede
ser repetido, haya sido o no hecho por error. En esta línea se ha dicho que el abono de una cifra mayor que la
adeudada configura un pago sin causa, al no existir una obligación que lo justifique, y puede ser repetido
independientemente de que haya sido realizado por error o no, puesto que como no hay obligación sin causa,
todo pago que carezca de ese requisito deja de subsistir frente a la voluntad contraria de quien lo efectuó. En
efecto, cuando se produce una traslación de bienes del solvens al accipiens desprovista de causa, no puede
entenderse que ha habido pago sino un enriquecimiento sin causa, que es lo que da lugar a la restitución.
Todo pago supone una obligación preexistente, lo que es lógico, pues esa obligación es la causa del pago.
Pero cuando no hay una obligación, quien recibe el pago no es propiamente acreedor y por lo tanto carece de
título para recibir ese pago, el que padece de una grave irregularidad genética: su falta de causa.
Debe distinguirse perfectamente el pago sin causa con el pago por error, puesto que se trata de dos
supuestos radicalmente diversos de pago indebido. Es que la discusión acerca de si el pago realizado sin
existir obligación es "por error" o "sin causa" no resulta ociosa; la prueba del error por el solvens se ha exigido
para dicho supuesto. Una cosa es el pago de lo que no se debe por inexistencia de la causa fuente y otra el
pago erróneo; en el primer caso no se exige la prueba por el actor que lo invoca; en el otro sí.
Supuestos de pago sin causa:
Los supuestos que el nuevo ordenamiento consagra de pagos sin causa están previstos en el art. 1796 CCC,
el que dispone: "Casos. El pago es repetible, si:
a) la causa de deber no existe, o no subsiste, porque no hay obligación válida; en otros casos, esa
causa deja de existir; y en otros encuadrables en este anaquel, el pago es realizado en consideración a
una causa futura, que no se va a producir;
b) paga quien no está obligado, o no lo está en los alcances en que paga, a menos que lo haga como
tercero;
c) recibe el pago quien no es acreedor, a menos que se entre- gue como liberalidad;
d) la causa del pago es ilícita o inmoral;
e) el pago es obtenido por medios ilícitos".
Seguidamente, analizaremos por separado cada uno de ellos:
Inc. a) la causa de deber no existe, o no subsiste, porque no hay obligación válida; esa causa deja de existir; o
es realizado en consideración a una causa futura, que no se va a producir.
Este inciso contempla diversos supuestos de inviabilidad de la causa fuente. El primero es el caso del pago
sin causa-fuente: El pago aquí es indebido, cuando carece de causa-fuente, es decir, cuando la traslación
patrimonial efectuada por el accipiens no responde a una obligación existente y válida.
La falta de causa-fuente puede tener diversos momentos: que la causa fuente no haya existido nu nca, siendo
inexistente la obligación desde un comienzo; que haya existido, pero luego dejado de ser, es decir que al
momento del pago no subsista la causa; también puede haber sido un pago hecho en vista de una causa
futura, que luego no se produjera.
a) La causa futura no realizable o no realizada
Cuando la prestación cumplida tiene por causa un hecho futuro que no se cumplió, tiene lugar la condictio
causa data, y entonces sólo incurre en mora desde el día del pago el que recibiera el pago) siendo de mala fe.
Existe causa futura cuando el pago se anticipa al nacimiento de la obligación, que se supone habrá de surgir
más tarde: el pago se apoya en una suposición, que puede quedar luego desmentida.
b) La causa presente luego cesante
Inc. b) paga quien no está obligado, o no lo está en los alcances en que paga, a menos que lo haga
como tercero.
En este caso se trata de un pago por quien no es deudor. Aquí el solvens no es deudor; por ende, el que paga
es un tercero ajeno a los sujetos de la obligación. Como el Código Civil admite y reglamenta el pago por
tercero, la traslación patrimonial hecha por un tercero en favor del acreedor constituye cabalmente un pago
siendo, en tal calidad, irrepetible, si el solvens ha pagado con plena conciencia de estar cancelando una
deuda ajena, esto es, si hubiese pagado conscientemente como tercero, por cuenta del deudor. La
acreditación de tal extremo corre por cuenta del acreedor, siendo en caso contrario el pago repetible por el
solvens.
Inc. c) recibe el pago quien no es acreedor, a menos que se entregue como liberalidad.
En este supuesto la obligación existe, pero en otra dirección: quien recibe el pago no es acreedor, como
sucede, por ejemplo, cuando el deudor que debe ciertamente a su acreedor, le paga en cambio a un tercero.
Ese pago a un tercero ajeno es, en principio, repetible.
Otro ejemplo de esta situación lo da el pago hecho a otra persona que era acreedor originalmente, pero que
luego había cedido su crédito a otra persona y se le pagara después de la cesión, cuando ya había quedado
desinteresado (art. 1620 y 1621 CCC, a contrario sensu).
Inc. d) la causa del pago es ilícita o inmoral.
Éste es un supuesto en que la obligación existe jurídicamente, pero es inválida, por padecer un vicio o causal
de ineficacia, puntualmente la inmoralidad de su causa fin.
En este caso el pago es repetible, si el solvens no ha actuado también con torpeza; el presupuesto legal para
la repetición de pagos de obligaciones violatorias de las buenas costumbres es que no haya habido torpeza
en el solvens. Existiendo torpeza en el solvens, aun si esa torpeza fuera bilateral, por involucrar también al
accipiens, la repetición no tiene lugar aunque el hecho no se hubiese realizado.
Así lo establece el art. 1799, inc. c), CCC, que edicta: "En el caso del inc. d) del art. 1796, la parte que no
actúa con torpeza tiene derecho a la restitución; si ambas partes actúan torpemente, el crédito tiene el mismo
destino que las herencias vacantes".
Esta solución se alinea con una clara finalidad de política legislativa: no premiar la malicia, impidiendo que
nadie saque ventaja de una violación de las buenas costumbres, sea el solvens o el acreedor.
Si el que pagó ha actuado en forma inmoral o torpe, ello lo inhabilita jurídicamente para pretender la repetición
de lo pagado, aun cuando el pago sea para el accipiens un título ilegítimo de adquisición de bienes. En esta
situación el derecho desalienta de un modo indirecto la comisión de actos ilícitos o inmorales, al privar a sus
partícipes de toda posibilidad de repetir cuanto pagaran con relación a tales actos irregulares.
Si el solvens está exento de inmoralidad el pago puede ser repetido. Así, cuando ha hecho un pago para que
otro se abstenga de cometer un delito o acción inmoral, ese pago resultaría repetible; la justificación de tal
decisión es obvia: la repetición resulta procedente, a pesar de que el accipiens hubiera cumplido con su
promesa, porque lo inmoral en ese caso radica en percibir un precio para obrar honestamente, no en pagarlo.
El art. 1799, inc. c), CCC se alinea con otras normas de nuestro Código como el art. 387 CCC (nulidad
absoluta) o el art. 2281, incs. a) y b), CCC (indignidad) o el art. 1729 (autorresponsabilidad por hecho del
damnificado), que apuntan en materias diversas a lograr el mismo objetivo: impedir que la torpeza sea
invocada en su favor por el torpe. El principio fundante de estas disposiciones es el de que nadie puede
invocar su propia torpeza.
Inc. e) el pago es obtenido por medios ilícitos.
También en este supuesto la obligación existe jurídicamente, pero es inválida, por padecer un vicio o causal
de ineficacia, puntualmente en este caso la ilicitud de su causa fin.
El pago tiene que tener una causa, pero ser ella ilícita, lo cual, por contravención a la cláusula moral del
ordenamiento (art. 279 CCC) y, por ende, al art. 1796 inc. c) CCC no autoriza al accipiens a retener lo
percibido.
En un precedente aplicable en este anaquel se dijo que la inobservancia de la exigencia legal relativa a la
inscripción en la matrícula de corredores -ley de martilleros públicos 20.266, por remisión del art. 31, Cód. de
Comercio, texto según ley 25.028, priva al corredor inmobiliario del derecho a percibir la comisión estipulada,
sin que ello pueda ser dispensado siquiera ante la existencia de convención expresa celebrada sobre el punto
con apoyo en el principio consagrado en el art. 1197 del CC, debiendo restituirse lo pagado en concepto de
reserva de alquiler por constituir un pago sin causa.
Doctrina de los actos propios:
Una de las formas o variantes de aplicación -antes innominada- de la fuente obligacional declaración unilateral
de voluntad era la doctrina de los actos propios.
Pero no la tratamos como una especie de ese género, porque el nuevo Código Civil y Comercial la ha
receptado expresamente en su art. 1067: "Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la
confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una
conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto".
En rigor, esta norma ha dado cabida a la presente doctrina, como da base para entender receptada también a
la doctrina de la protección de la confianza legítima, la que analizaremos inmediatamente después de ella.
Esencia y fundamento de la doctrina:
La doctrina de los actos propios es una derivación inmediata, necesaria y directa del principio de la buena fe
(arts. 9, 729, 961, 991, 1011, ce. CCC).
En cuanto a ella concierne, dado que la buena fe no consiente el cambio de actitud en perjuicio de terceros,
cuando la conducta anterior ha generado en ellos expectativas de comportamiento futuro, quien actúa
volublemente, sin causa que lo justifique, vulnera el principio general de la buena fe.
La doctrina de los actos propios ha marcado un hito en el largo recorrido del Derecho Civil en contra de la
malicia y en pos de concretar en hechos la aspiración de justicia y de satisfacción del bien común, que sigue
marcando el norte de nuestro derecho.
La doctrina de los actos propios es una derivación directa y necesaria del principio general de la buena fe, que
emana sin
Ir esfuerzo de dicho principio general, contenido en el art. 9 CCC, que actúa a la manera de un sol que irradia
por completo el ordenamiento jurídico argentino.
La doctrina, en forma unánime, ve la prohibición de marchar contra comportamientos anteriores, como una
derivación directa de la buena fe. De tal modo, la relación directa que une la doctrina de los actos propios con
el principio general de la buena fe no se discute y, en consecuencia, la veda del comportamiento incoherente
o voluble encuentra fundamento suficiente en la norma de cada ordenamiento que recepta el principio general
de la buena fe, como el art. 9 del CCC argentino, más allá de que, además, éste la recepte expresamente en
su art. 1167 CCC.
Se ha definido a la doctrina de los actos propios como "un principio general del derecho, fundado en la buena
fe, que impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada anteriormente por
la conducta del mismo sujeto, evitando así la agresión a un interés ajeno y el daño consiguiente"
Sus presupuestos y requisitos de aplicación
Existe consenso en la doctrina y jurisprudencia nacional en que los presupuestos para la aplicación de la
doctrina de los actos propios son los siguientes:
1) una situación jurídica preexistente;
2) una conducta del sujeto, jurídicamente relevante y ple1amente eficaz, que suscite en la otra parte una
expectativa, seria de comportamiento futuro, y
3) una pretensión contradictoria con esa conducta atribuible al mismo sujeto.
Cuando están prima facie reunidos los presupuestos de aplicación de la herramienta, debe analizarse
si se cumplen acabadamente los requisitos para su empleo; ellos son:
a) Los actos expresivos de la voluntad del supuesto sujeto voluble deben ser inequívocos respecto de su
alcance y de la intención de crear o modificar un derecho.
b) La contradicción con el acto anterior debe ser palmaria.
c) La voluntad inicial no debe haber estado viciada.
d) La voluntad plasmada en el primer acto, que luego se pretende contradecir, debe haber sido libre, pues si
hubiera sido coaccionada de algún modo, no se aplicaría a este caso la doctrina del venire contra factum.
e) Debe darse la identidad de los sujetos que actúan y se vinculan en ambas conductas
f)) La juridicidad de la primera conducta.
Doctrina de la confianza legítima:
Bajo la denominación de doctrina de la confianza legítima, de la confianza justificada o de la expectativa
plausible, se aplica crecientemente en el mundo -también en la doctrina y jurisprudencia argentinas- una
doctrina paralela o complementaria a la de los actos propios, que busca cubrir los intersticios que ella deja
expuestos a la volubilidad y a la malicia y que, a veces, se solapa con ella, al punto de que el legislador las ha
receptado en la misma norma (art. 1067 CCC).
La doctrina de la confianza legítima es una derivación directa del principio general de la buena fe, receptado
por el art. 9 CCC, con lo que es aplicable de oficio en las causas, justamente por la misión y facultad judicial
de evitar abusos contra la buena fe en el proceso o fuera de él, ello, máxime cuando el legislador ha dado
recientemente una pauta general de que la confianza debe ser protegida (art. 1067 CCC).
Para dar una primera aproximación a la idea, cabe decir con la Prof. Rondón de Sansó que "con la noción de
confianza legítima se alude a la situación de un sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener de otro una
prestación, una abstención o una declaración favorable a sus intereses, derivada de la conducta de este último, en
el sentido de fomentar tal expectativa. Si bien entre nosotros la relación que da lugar a la confianza legítima
generalmente se plantea frente a la Administración, también puede surgir entre particulares, por lo cual no sería
correcto limitar la noción expresada a la esfera del Derecho Administrativo, aun cuando el presente estudio esté
dedicado casi por entero a ese ámbito"
Fundamentos:
Se ha expuesto que "las razones que justifican la adopción del principio de confianza legítima son idénticas en
todos los ordenamientos que lo han asumido. Se trata de una exigencia de la más elemental seguridad
jurídica, y, a su vez, derivación del Estado de Derecho. Todo ciudadano tiene derecho a prever y ordenar pro
futuro su trayectoria vital; a que el Derecho le garantice un mínimo de estabilidad sobre la cual constituir un
proyecto personal o profesional, sin que los cambios del ordenamiento supongan trastornos en las relaciones
jurídicas ya entabladas.
Un profesor francés, Fabrice Melleray, quien ha expuesto que "la cuestión de los fundamentos del principio de
protección de la confianza legítima fue objeto de discusiones tan sabias como nutridas y permanece muy
controvertida. Nos contentaremos aquí con presentar la tesis más corrientemente desarrollada. Ella puede ser
resumida de la manera siguiente: el principio de protección de la confianza legítima es una de las facetas de la
seguridad jurídica que en sí misma es un componente del Estado de derecho. Esta construcción, como una
muñeca rusa, comprende así tres niveles: el principio de protección de la confianza legítima, su "fuente
directa" (la seguridad jurídica) y su 'fundamento lejano' (El Estado de derecho del que la seguridad jurídica es
un 'componente elemental')"
Abuso del derecho: introducción:
El "abuso del derecho" es también una fuente autónoma de obligaciones, en aquellas teorías que no exigen
para la configuración de éste la concurrencia de los elementos propios de los actos ilícitos y en especial de la
intención de dañar.
Se trata de una institución controvertida en su origen, que ha debido superar mil obstáculos para arribar al
lugar que hoy ocupa en el derecho.
En este sentido ha dicho Borda que "la doctrina del abuso del derecho se ha abierto camino en el
pensamiento contemporáneo, no sin vencer serias resistencias. Los juristas liberales la han mirado con
indisimulada desconfianza. Para ellos, las libertades humanas fincan en el respeto incondicional de los textos
legales. Sólo la ley puede y debe marcar el límite de las actividades del hombre; mientras las personas actúen
dentro de aquellos límites, no hay por qué investigar su intención o preocuparse por el perjuicio sufrido por
terceros. De lo contrario, no habría derecho; todos estaríamos sometidos a la arbitrariedad de los poderes
públicos, la libertad y la seguridad quedarían perdidas, el espíritu de iniciativa ahogado. Es necesario que los
hombres tengan algo seguro como base para desenvolver sus actividades; que sepan, de una manera clara y
definida, qué es lo que pueden y lo que no pueden hacer. Y la única manera de fijar de un modo cierto ese
campo de acción es la ley. Ésta es una defensa, algo así como una barrera, dentro de la cual el individuo
puede desenvolver sus actividades sin recatos y sin temores. Si de ello resulta un perjuicio para terceros,
tanto peor para ellos: dura sed lex. Estos perjuicios ocasionales deben reputarse un sacrificio en aras del bien
social que resulta de la afirmación absoluta de los derechos individuales".
Concepto:
El vocablo "abuso" proviene del latín abusus, cuyo significado es: ab-"contra", y usus, "uso"; o sea que su
sentido literal sería el de "uso contrario" o "mal uso", o si se prefiere, "obrar excesivo o anormal".
puede pues concluirse que acto "abusivo" es "el acto antifuncional, el acto contrario al espíritu de un derecho
determinado"; o, como lo expresara Saleilles: "La verdadera fórmula sería la que viese el abuso del derecho
en el ejercicio anormal del derecho, ejercicio contrario al destino económico o social del derecho subjetivo,
ejercicio reprobado por la conciencia pública, y que traspasa, por consiguiente, el contenido del derecho,
desde que todo derecho, desde el punto de vista social, es relativo, y no hay derechos absolutos, ni aun la
propiedad"
Jurisprudencialmente se ha dispuesto que el abuso del derecho se configura por la existencia y el ejercicio de
una conducta permitida dentro del derecho positivo, en virtud de una disposición legal y el actuar contrario a
los fines de la norma o las reglas de la moral, la buena fe o las buenas costumbres.
Completando este razonamiento, puede decirse que los derechos se conceden para su recto ejercicio, para
un uso y funcionalidad amoldada a la norma moral (arts. 279, 10, 344, 398, 958, 1004, 1014, CCC). Cuando el
uso que se da a los derechos y a las potestades jurídicas se desvincula de las finalidades y funciones valiosas
para las que fueron concedidas, tales actos jurídicos abusivos dejan de gozar de la tutela del ordenamiento,
pasando a la desprotección jurídica. Ello pues, sus titulares han pretendido cobijarse tras resguardos
formales, cual si fueran almenas de la muralla de un palacio, para servirse de manera caprichosa, antojadiza o
disfuncional de estas potestades, con olvido de las funciones que estaban llamadas a cumplir, según la ley o
una convención, y desviándolas de la buena senda al pretender obtener un objetivo jurídicamente reprobado.
Novación:
La voz "novación" proviene del verbo "novar'' y éste significa cambiar, transformar, modificar. El nuevo Código
Civil y Comercial regla la novación en los arts. 933 a 941 CCC.
Fiel a su predilección de asistematicidad general, el nuevo Código consagra varias normas sueltas a
diferentes aspectos de la novación en diversos libros y capítulos (cfr. arts. 818, 835, inc. b; 846, inc. b; 847,
inc. b; 851, inc. c; 1597, 1632, 1633 y 1827 CCC).
Conforme al art. 933 CCC: "Definición. La novación es la extinción de una obligación por la creación de otra nueva,
destinada a reemplazarla".
El maestro Colmo ha definido a la novación diciendo que "hay novación cuando en una obligación se altera uno o
más de sus requisitos o modalidades esenciales, siempre que, contra lo que se presume, tales alteraciones
respondan al propósito de extinguir la obligación y de sustituirle una nueva y distinta"
Cuando se está en presencia de una novación, existe una mutua interdependencia causal entre ambas
obligaciones: se extingue la obligación primitiva porque nace otra nueva; nace una obligación nueva para extinguir
la anterior y ocupar su sitio. En ausencia de un elemento nuevo en la nueva obligación, subsiste la primitiva.
La novación es un convenio por el cual se transforma una obligación en otra; es un modo de extinción de una
obligación que se realiza mediante la creación de una obligación sustitutiva de aquélla; se requiere la voluntad de
todos los interesados en crear una obligación distinta.
Requisitos:
Los requisitos de la novación son cinco: existencia de una obligación anterior, creación de una obligación
nueva, capacidad de las partes y existencia de animus novandi. A ello debe sumarse un elemento cualitativo:
para que haya novación es indispensable que la nueva obligación tenga algún elemento sustancial diverso
con relación a la anterior.
Al efecto novatorio, es indispensable que el cambio recaiga sobre elementos esenciales y no sobre
estipulaciones accesorias de la obligación; en este último caso no habrá novación, sino modificación de la
obligación primitiva.
Las modificaciones del monto de la deuda no significan una alteración del carácter o calidad esencial de ésta,
sino sólo del aspecto cuantitativo y, por lo tanto, no implican novación.
Seguidamente, analizaremos con algún detalle los cuatro requisitos esenciales de la novación.
1) Existencia y validez de una obligación anterior. La novación supone una obligación anterior válida que
le sirve de causa. No se puede novar una obligación que no existe o que estaba extinguida o afectada de un
vicio inconfirmable. El art. 938 inc a) CCC establece que no se produce novación si la obligación anterior, al
momento del convenio de modificación obligacional, estaba extinguida o afectada de nulidad absoluta.
2) Nacimiento de una nueva obligación: Como la novación es una operación jurídica que consiste en
sustituir una obligación por otra, el requisito de la existencia de la nueva obligación es esencial para la
configuración de una novación.
Por ello, el nuevo Código Civil y Comercial ha dedicado dos normas a esta cuestión, los arts. 938 y 939 CCC.
El art. 938 CCC dispone: "Circunstancias de la obligación anterior. No hay novación, si la obligación anterior:
"a) cuando se trata de nulidad relativa, la novación vale, si al mismo tiempo se la confirma;
"b) estaba sujeta a condición suspensiva y, después de la novación, el hecho condicionante fracasa; o a
condición resolutoria retroactiva, y el hecho condicionante se cumple; en estos casos, la nueva obligación
produce los efectos que, como tal, le corresponden, pero no sustituye a la anterior".
El art. 939 CCC establece: "Circunstancias de la nueva obligación. No hay novación y subsiste la obligación
anterior, si la nueva:
"a) está afectada de nulidad absoluta, o de nulidad relativa y no se la confirma ulteriormente;
"b) está sujeta a condición suspensiva, y el hecho condicionante fracasa; o a condición resolutoria retroactiva
y el hecho condicionante se cumple".
La correspondencia entre las dos normas es evidente; ellas entroncan claramente y establecen una distinción
tajante entre las obligaciones que padecen una nulidad absoluta, que son insusceptibles de ser novadas,
justamente porque no pueden ser confirmadas, expresa ni tácitamente, lo que ocurriría si fuera viable en ellas
la novación, por un lado; y, por el otro, las obligaciones que padecen de vicios que les provocan una nulidad
relativa, las que pueden ser novadas, sujeto ello a la confirmación previa de la obligación.
De ambas normas surge que cuando una de las dos obligaciones -la nueva o la vieja- es insanablemente
nula, no se produce la novación, la que tampoco se produce si una de ambas es relativamente nula y no es
objeto de confirmación.
La ineficacia irredimible de la primera obligación hace que ella no pueda ser novada, "porque sus efectos
serían estériles"
Al no darse la correspondencia o vehiculización obligacional entre la vieja o primigenia obligación y la nueva,
se entiende que la última no reemplaza a la primera, sino que subsisten ambas en vigor.
Claro que en este caso cabe hacer una obvia aclaración que no siempre hacen los autores: que ambas
obligaciones queden vivas no significa que la que es nula se sanee, sino que el acto con intención novatoria -
frustrada, por imperativo legal emanado de las dos normas que comentamos- es neutro para la obligación
nula, quedando ella en la misma condición en que estaba, si adolecía de una nulidad absoluta. La tentativa de
novación de una obligación insanablemente nula tiene efectos jurídicos neutros, ya que nada le quita ni le
pone, ni la envilece ni la sanea a la obligación absolutamente nula.
Cabe aclarar que dado que el nuevo ordenamiento jurídico eliminó la categoría de los actos anulables, la
opinión de que las obligaciones anulables podían novarse, ha dejado de tener vigencia alguna, dado que esa
categoría ya no existe en el nuevo Código. Lo propio ocurre con la obligación natural, que generó debates en
el pasado sobre si podía ser novada o no. Ambas cuestiones han dejado de ser relevantes en la actualidad.
3) La nueva obligación debe diferir de la anterior por el cambio de algún elemento esencial: Para que
exista novación, es indispensable que la nueva obligación difiera esencialmente de la antigua. El cambio debe
versar sobre elementos centrales o trascendentes de la obligación y no sobre tópicos secundarios o
accesorios de la misma.
Jurisprudencialmente se ha dicho que para que haya novación es indispensable que la nueva obligación tenga
algún elemento sustancial diverso con relación a la anterior: el objeto, el título o los sujetos, siendo objetiva o
real en los dos primeros casos y, en el segundo, subjetiva o personal.
En este sentido, establece el art. 935 CCC: "Modificaciones que no importan novación. La entrega de
documentos suscriptos por el deudor en pago de la deuda y, en general, cualquier modificación accesoria de
la obligación primitiva, no comporta novación". Habrá, pues, novación, cuando se modifique el objeto principal
de la obligación, por ejemplo, si una obligación de dar queda sustituida por una de hacer, o de no hacer.
Existirá también novación cuando varíe la causa de la obligación, como si el acreedor de una suma de dinero
proveniente de honorarios profesionales, consintiera que el deudor le suscriba pagarés en los que se haga
mención de igual valor recibido en efectivo, como si le hubiera hecho un préstamo. Igualmente, existirá
novación cuando una obligación pura se convierta en condicional o viceversa o cuando se agregue o se
suprima un cargo resolutorio. El cambio puede referirse también a los sujetos (acreedor y/ o deudor).
4) El animus novandi o la intención de novar. Este requisito surge del art. 934 CCC, el que edicta:
"Voluntad de novar. La voluntad de novar es requisito esencial de la novación. En caso de duda, se presume
que la nueva obligación contraída para cumplir la anterior no causa su extinción".
La voz animus es una locución latina que significa 'intención'; es decir que es un elemento intencional que
debe ser considerado y apreciado para determinar la naturaleza de diversas situaciones o relaciones jurídicas.
En el caso del animus novandi, consiste en el propósito deliberado de sustituir una obligación primigenia u
original, existente entre las partes y válida necesariamente, por un nuevo vínculo jurídico.
El animus novandi debe surgir claro de la obligación nueva o ser acreditado por quien lo invoca. Tal intención
o animus consiste en el propósito de las partes de introducir cambios en la relación jurídica existente,
debiendo tal intención manifestarse en forma clara, no siendo pasible de conjeturas, dada la interpretación
restrictiva que prevalece a su respecto. Como tal intención no se presume, en caso de duda, debe concluirse
que no existió novación y la obligación original se mantiene en vigor.
5) Capacidad en quien la hace. Quien nova una obligación debe estar capacitado al efecto. Nada específico
dice el nuevo régimen novatorio sobre este requisito, a diferencia de lo que ocurría en el Código de Vélez,
pero ello no es obstáculo para entender por vía de interpretación que quien no puede pagar o quien no puede
contratar, no puede novar. En virtud de normas como los arts. 364 y 375 CCC, el representante tiene que
estar apoderado y facultado para poder novar una obligación ajena.
Esta última norma expresamente dispone: "Poder conferido en términos generales y facultades expresas. Las
facultades contenidas en el poder son de interpretación restrictiva. El poder conferido en términos generales
sólo incluye los actos propios de administración ordinaria y los necesarios para su ejecución.

Interpretación y prueba de la novación:

Jurisprudencialmente se ha puntualizado en esta línea que, dado que la novación importa la transformación
de una obligación en otra, lo que implica una excepción al principio de la intangibilidad de la obligación, como
excepción que es, resulta de interpretación restrictiva, por lo que no se presume.
En cuanto a la prueba de la novación, la jurisprudencia ha sido exigente con ella, dado que la intención de
novar debe surgir clara, indudable, pues en caso de duda debe juzgarse que no ha habido novación.
Esta exigencia de la jurisprudencia en general puede sintetizarse como una exigencia de documentación de la
intención de novar: la intención de novar debe surgir de documentos, esto es, debe haber quedado plasmada
documentalmente, no siendo -en principio- pasible de ser probada exclusivamente por testigos.
En esta línea se ha dicho que para fundar la excepción prevista en el art. 544 del Cód. Procesal, la novación
debe ser documentada, es decir, debe probarse documentalmente al ser deducida con exclusión de otros
medios probatorios, por lo que no proceden otras indagaciones para acreditar ese extremo obstativo de la
ejecución.
En similar sentido, se ha resuelto que para tener por configurada una novación se requiere una manifestación
de voluntad positiva del acreedor, pues no basta con inferir la liberación de expresiones tácitas. Por ello, la
intención liberatoria respecto de la persona del deudor delegan te debe manifestarse verbalmente por escrito
o por signos inequívocos. Lo que sí debe quedar muy claro es que no puede inferirse de simples presunciones
la novación de una obligación.
Clases:
La novación puede asumir dos formas diferentes:
1) La novación objetiva: Es aquella en la cual el cambio recae sobre alguno de los elementos objetivos
esenciales de la obligación; sea la prestación, sea la causa, o sea la modalidad del vínculo obligatorio.
A fin de que se configure la novación objetiva de una obligación es menester que exista una diferencia que
recaiga en su "objeto principal" y no en circunstancias concernientes al tiempo, lugar o modo de cumplimiento;
es decir que el cambio debe ser esencial y no versar sobre sus aspectos accidentales.
La novación objetiva no se da cuando las partes introdujeron modificaciones accidentales de modo tal que la
obligación originaria continúa subsistiendo y proyectando sus efectos.
2) Novación subjetiva: Cuando cambia alguno de los sujetos de la obligación o, lo que es más raro, ambos.
Existe novación subjetiva si la actora se hizo cargo parcialmente de la obligación alimentaria asumida por su
ex cónyuge respecto de sus hijos menores de edad, extinguiéndose por consiguiente la obligación de éste por
haber mediado cambio de deudor.
El nuevo régimen legal ha simplificado bastante el tema de la novación subjetiva, respecto del Código de
Vélez. Los nuevos arts. 936 y 937 CCC son los que reglan la novación subjetiva.
El primero de ellos edicta: "Novación por cambio de deudor. La novación por cambio de deudor requiere el
consentimiento del acreedor".
El art. 937 CCC establece: "Novación por cambio de acreedor. La novación por cambio de acreedor requiere
el consentimiento del deudor. Si este consentimiento no es prestado, hay cesión de crédito".
Es decir que en el nuevo régimen, para que haya novación subjetiva tiene que existir la conformidad, del
acreedor, en el caso del cambio de deudor, y del deudor en el supuesto del cambio de acreedor, lo que zanja
y evita largas discusiones y debates, como los que antes se producían sobre aspectos que en la práctica
cotidiana no poseían gran incidencia, como los requisitos de la expromisión, los supuestos de delegación, etc.
Dación en pago: Concepto:
En virtud del principio de identidad, "el acreedor no está obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a
cumplir una prestación distinta a la debida, cualquiera sea su valor" (art. 868 CCC).
Pero el acreedor, si lo desea, puede aceptar una prestación distinta de la estipulada; y entonces se configura
la llamada "dación en pago".
El nuevo Código Civil y Comercial argentino utiliza la expresión clásica "dación en pago" (arts. 942 y 943),
dejando atrás la terminología velezana del "pago por entrega de bienes" (Libro 2°, Sección ia, Parte 2ª, Título
XVI, Capítulo VII, CC).
Hay dación en pago cuando "el acreedor voluntariamente acepta en pago una prestación diversa de la
adeudada" (art. 942 CCC).
La dación en pago es una sustitución de la prestación debida por otra distinta, lo cual ocurre por el
consentimiento de las partes.
La dación en pago o pago por entrega de bienes es un modo de extinción de la obligación, que implica una
colaboración adicional del acreedor para el cumplimiento, llegando éste al extremo de aceptar un cambio en la
prestación satisfactoria, originalmente prevista, para permitir el cumplimiento de la obligación, a través de un
sustituto prestacional, facilitando con ello la liberación del deudor.
La dación en pago, entonces, es la entrega de una cosa a cambio de otra prestación, por ejemplo dineraria;
pero no a la inversa. En nuestro derecho, el cambio de cualquier prestación por la entrega de dinero no tipifica
una dación en pago, sino que se requiere la presencia de los elementos que enumeramos infra, como
presupuestos de la dación.
El mecanismo de la dación en pago es el siguiente: al vencimiento de la obligación, el deudor, ante la
comprobación de que carece de la posibilidad de realizar la prestación comprometida, pudiendo llevar a cabo
otra que juzga posiblemente satisfactoria para el acreedor y observando la diligencia que se le exige o el
acreedor, tomando la iniciativa ante la dificultad de cumplimiento que aprecia- ofrece a su contraparte la
posibilidad de llevar a cabo la satisfacción de su interés por medio de la realización de una prestación distinta
de aquella inicialmente comprometida, es decir, mediante la realización de un aliud pro alio.
Si el acreedor acepta la realización de la prestación sustitutiva y el deudor la realiza tras el acuerdo, se
extinguirá la obligación, al haberse satisfecho el interés del acreedor, bien que por un sucedáneo o
equivalente prestacional.
Esencialmente, la dación en pago configura una forma especial de cumplimiento, ya que el deudor, con
asentimiento del acreedor, realiza una prestación diferente de la originalmente comprometida, y aun así la
obligación queda extinguida.
El régimen de la dación en pago en el nuevo Código es un tanto escueto; se compone de dos artículos, el
primero de ellos dedicado a la definición del instituto (art. 942 CCC), en términos también bastante
elementales. Y el segundo, el art. 943 CCC, estableciendo: "La dación en pago se rige por las disposiciones
aplicables al contrato con el que tenga mayor afinidad.
"El deudor responde por la evicción y los vicios redhibitorios de lo entregado; estos efectos no hacen renacer
la obligación primitiva, excepto pacto expreso y sin perjuicio de terceros".
Presupuestos de la dación en pago
Diversos son los presupuestos que deben reunirse para que dación en pago; tales los siguientes:

1) Existencia de una obligación válida, vigente y exigible. Sobre este recaudo se ha dicho que "constituye
requisito esencial de la dación en pago la existencia previa de una obligación de objeto física y jurídicamente
posible, contraída entre sujetos capaces y cuyo pago se halle pendiente.
2) Que se entregue una cosa distinta de la debida o se cumpla una prestación diferente a la exigible.
3) Que medie acuerdo de voluntades entre las partes para sustituir la prestación inicialmente establecida por
otra distinta, sin que ello suponga el nacimiento de una nueva relación obligatoria; ello, ya que no es una
novación.
4) Que haya existido intención de pagar y que la entrega se haga en calidad de pago (no de depósito, no de
locación, etc.), es decir, transmitiendo la propiedad de la cosa.
5) La transmisión del objeto de la nueva prestación, porque si el deudor se limita a comprometerse a ello
estaríamos en presencia de una novación; la nueva prestación, por lo general, consiste en la entrega de
alguna cosa (de ahí su nombre) pero no habría inconveniente en que se tratara de hacer o no hacer algo.
6) Que las partes sean capaces. Este requisito no puede ser perfilado en el vacío, por lo que se requerirá,
según el caso, de la determinación de qué contrato es más afín a la dación concreta que se analiza (art. 943,
1er párrafo, CCC), para ver qué regulación se le aplica y cuáles son los requisitos de capacidad que esas
normas exigen. Pero, como regla general, siempre para la dación en pago se requiere, al menos, la capacidad
para con tratar. Por ello, los sujetos incluidos en alguno de los supuestos contemplados por los arts. 1001 y
1002 CCC no pueden ser dadores en pago, ni tampoco acreedores recipiendarios.
Compensación:
"La palabra compensación proviene del vocablo latino compensare, que a su vez deriva de pensare cum, que
significa 'pesar con', en el sentido de balancear una deuda con otra. Por ello, en el Digesto 16.2.1, Modestino
define la compensación como la contribución o equilibrio entre un crédito y una deuda: Compensatio est d ebiti
et crediti ínter se contributio"
No obstante, propiamente hablando, en Derecho privado el término compensación tiene una significación
propia y bien definida como causa de extinción de las obligaciones: la total o parcial extinción de dos deudas
homogéneas cuando sus titulares sean mutua y recíprocamente acreedor y deudor.
Giorgi se refiere a la compensación en los siguientes términos: "cuando una persona es deudora y acreedor a
un mismo tiempo de otra, pone por decirlo así en los platillos de la balanza, en uno la deuda y en el otro el
crédito y si los encuentra de igual peso ofrece a la parte contraria o pide al juez que considere ambos
extinguidos, el uno con el otro, en virtud de la compensación. La cual es, por lo tanto, un pago ficticio y
económico".
Messineo postula con particular claridad que este modo de extinción presupone que dos sujetos sean
(válidamente) cada uno de ellos deudor y acreedor del otro..., o sea, que coexistan dos deudas en sentido
opuesto (bien entendido, por títulos diversos), de manera que sería ocioso que uno de los sujetos cumpliese la
propia obligación, para después recibir, a su vez, el cumplimiento de la otra. La ley ahorra a estos dos sujetos
actos inútiles, al disponer que, sin que se dé lugar a dos cumplimientos, las dos obligaciones (recíprocas) se
extingan (en virtud de u n cómputo) hasta la concurrencia del monto de las mismas, y permaneciendo en vida
en cuanto al resto, y sujeta al deber de cumplimiento la obligación de monto eventualmente mayor.
El nuevo Código Civil y Comercial trata la compensación en los arts. 921 a 930 CCC, definiendo la institución en el
art. 921 CCC:
"Definición. La compensación de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio,
reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra
deuda. Extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta el monto de la menor, desde el tiempo en que
ambas obligaciones comenzaron a coexistir en condiciones de ser compensables".
En el derecho argentino, la compensación no es un pago, sino un modo de extinción de la obligación que, por
imperio legal, tiene efecto extintivo, al neutralizar dos obligaciones recíprocas o de sentido inverso entre sí.
A diferencia del pago, ella no supone el cumplimiento de aquello que es debido, sino que opera de manera
estática, mediante la neutralización de deudas en sentido opuesto.
La compensación de obligaciones, concebida como una forma extintiva de éstas, produce la liquidación
recíproca de dos créditos bilaterales, debiendo coexistir dos deudas en sentido opuesto, originadas por
diferentes títulos, en cabeza de los mismos sujetos obligacionales.
La compensación prevista en el art. 921 CCC se configura cuando dos personas por derecho propio reúnen
recíprocamente la calidad de acreedor y deudor, cualquiera sea la causa de una y otra deuda, extingue a
ambas con fuerza de pago, hasta donde alcance la menor desde el tiempo que comenzaron a coexistir. Para
que la compensación funcione es indispensable que las obligaciones sean exigibles, es decir, que puedan
reclamarse judicialmente por el respectivo acreedor y que ambas deudas sean líquidas, lo cual sucede
cuando está definida la cuantía de su objeto.
Clases:
El art. 922 CCC establece:
"Especies. La compensación puede ser legal, convencional, facultativa o judicial".
Las analizaremos seguidamente:
La compensación legal: Esta compensación la establece obligatoriamente la ley, incluso en contra de la
voluntad de alguno de los sujetos obligacionales, pero ello no obsta a que ella solamente funcione mediante
su alegación por parte interesada, Así lo establece el art. 924 CCC, primera parte: "Una vez opuesta, la
compensación legal produce sus efectos a partir del momento en que ambas deudas recíprocas coexisten...".
La compensación se produce de pleno derecho por imperio de la ley desde el momento en que ambas deudas
comenzaron a coexistir, reuniendo todos los requisitos legales; pero ello no priva de que la compensación
deba ser invocada por el interesado.
Es la llamada "compensación automática"; pero no lo es porque no requiera de invocación, sino que "ese
llamado automatismo de la compensación es expresión de la idea de que la neutralización de deudas se
produce desde el mismo momento en que concurren los requisitos precisos, mas no en el sentido de que no
sea necesario para compensar que lo quiera, al menos, uno de los deudores.
La compensación judicial: Es el sistema inglés. La compensación no tiene lugar de pleno derecho sino que
debe ser opuesta por el deudor interesado y acogida por el juez al dictar sentencia. En caso de no ser opuesta
por el demandado, el juez no puede hacerla valer de oficio, por lo que no podría ser aplicada.
El nuevo art. 928 estatuye a su respecto: "Compensación judicial. Cualquiera de las partes tiene derecho a
requerir a un juez la declaración de la compensación que se ha producido. La pretensión puede ser deducida
simultáneamente con las defensas relativas al crédito de la otra parte o, subsidiariamente, para el caso de que
esas defensas no prosperen". La compensación judicial tiene lugar cuando el demandado, acreedor del actor
por un crédito ilíquido, deduce contra éste pretensión tendiente a obtener el reconocimiento de su crédito y la
compensación con el del acreedor.
La compensación facultativa: Esta forma de compensación está receptada en el art. 927 CCC:
"Compensación facultativa. La compensación facultativa actúa por la voluntad de una sola de las partes
cuando ella renuncia a un requisito faltante para la compensación legal que juega a favor suyo. Produce sus
efectos desde el momento en que es comunicada a la otra parte".
Para que se produzca la compensación se requiere la manifestación de voluntad judicial o extrajudicial de una
de las partes, exteriorizando su animus de compensar. Produce los mismos efectos que la compensación
legal, pero solamente a contar desde que haya sido opuesta. Es decir, ella se admite cuando fuere invocada
por las partes.
Compensación convencional: Llamada también voluntaria, es la que acuerdan libremente por contrato las
partes, en virtud del principio de la autonomía de voluntad. No se requiere otra cosa que el acuerdo. No
interesa ni la naturaleza de las obligaciones, ni su monto, ni su liquidez y demás requisitos exigidos para la
compensación legal. En los casos de compensación voluntaria no puede practicarse la compensación de
manera unilateral, con prescindencia del común acuerdo. El nuevo Código Civil y Comercial contempla en su
art. 929 la posibilidad de la exclusión convencional de la compensación.
Sujetos:
La compensación, para verificarse, requiere que lo debido por una de las partes pueda darse en pago de lo
debido por la otra, es decir que los contratantes sean deudores recíprocos, que ambas deudas sean
subsistentes civilmente, que sean líquidas, exigibles, de plazo vencido y que, si fueran condicionales, se halle
cumplida la condición.
Debe necesariamente concurrir en la compensación judicial la voluntad de ambos titulares de los créditos y en
la convencional o facultativa la del acreedor a la prestación mayor. La compensación no puede tener lugar
cuando se pretende hacerla con el crédito de un tercero, aun cuando el que lo alegue tenga poder para
cobrarlo.
Requisitos:
El nuevo Código Civil y Comercial argentino establece en su art. 923, reduciendo mucho el listado de
exigencias de la figura que el Código de Vélez y la jurisprudencia elaborada a su respecto habían delineado,
una serie de requisitos para que opere la compensación de dos deudas:
Inc. a) ambas partes deben ser deudoras de prestaciones de dar: Este inciso implica que no se puede
compensar una obligación de dar con otra de hacer o no hacer. Ello, porque la compensación es un
procedimiento de economización de tiempo y medios y debe ser rápida e incontestable, no estando prevista
para el caso en que haya que realizar estimaciones o adecuaciones engorrosas o cálculos de difícil
estimación, para comparar obligaciones esencialmente diversas, a los efectos de su neutralización mutua.
Inc. b) los objetos comprendidos en las prestaciones deben ser homogéneos entre sí: Es éste el
recaudo más sorprendente del nuevo régimen, el más difícil de explicar, ya que no se encontraba entre los
requisitos que la doctrina o la jurisprudencia señalaban en el régimen que éste tomó de fuente y reemplazó.
Pareciera ser, ya que el Código no tiene notas, ni este requisito ha sido explicado específicamente en los
"Fundamentos" del nuevo Código se ha querido referir, en primer lugar, a la exigencia de que las prestaciones
deben consistir en cantidades fungibles de la misma especie: Ambas deudas deben consistir en cantidades de
dinero, o en prestaciones de cosas fungibles entre sí, de la misma especie y de la misma calidad, o en cosas
inciertas no fungibles, sólo determinadas por su especie, con tal que la elección pertenezca respectivamente a
los dos deudores.
Inc. c) los créditos deben ser exigibles y disponibles libremente sin que resulte afectado el derecho de
terceros: Que los créditos deben ser disponibles jurídicamente significa que la ley no debe haber prohibido
expresamente la compensación de la deuda que se quiere compensar. Ello significa que son compensables
solamente las prestaciones que pertenecen a las categorías en que la ley no ha prohibido la compensación.
Debe tratarse, además de derechos disponibles, esto es, no quitados por la ley del ámbito de negociación de
las partes, como las materias en que rige el orden público o que, por algún motivo, el legislador ha sacado del
ámbito de disponibilidad de las partes. Que las obligaciones compensadas sean exigibles implica que ambas
deudas deben ser subsistentes civilmente y exigibles; de plazo vencido y, si fuesen condicionales, debe
hallarse cumplida la condición.
Efectos:
"La compensación tiene como finalidad eliminar unilateralmente el 'doble pago'. La razón de la concesión de
esta prerrogativa no se encuentra sólo en un afán de simplificación -que siempre es eficiente-, sino de modo
principal en dar seguridad a ambos deudores respecto del cumplimiento de la obligación de la cual son, a su
vez, acreedores. Como ambas obligaciones son (en la mayoría de casos) producto de actos jurídicos
independientes, se mantienen autónomas en todos sus extremos, por lo que el incumplimiento de una no se
relaciona con el incumplimiento de la otra. Por eso, no sería improbable el supuesto de que una persona que
debe dinero a otra que a su vez también le adeuda una suma de dinero, no se sienta proclive a pagar su parte
por temor a que luego la otra no le abone lo que le debe. Posiblemente, la otra parte sienta lo mismo, y por
ello tampoco cumpla su obligación. Es dentro de ese contexto que la compensación puede aparecer como
una suerte de "intromisión" entre dos contratos independientes y abre la puerta a su vinculación por vía
unilateral, siempre y cuando se verifiquen los requisitos señalados".
La compensación extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el
tiempo en que ambas comenzaron a coexistir, en condiciones de ser compensables (art. 921 in fine CCC).
Amén de esta norma, los efectos de la compensación están contemplados por el art. 924, el que estatuye:
"Una vez opuesta, la compensación legal produce sus efectos a partir del momento en que ambas deudas
recíprocas coexisten en condiciones de ser compensadas, aunque el crédito no sea liquido o sea impugnado
por el deudor".
Como efecto de la extinción de la obligación principal, por conducto del principio de accesoriedad, se
extinguen asimismo todos sus accesorios (hipotecas, prendas, fianzas, etc.).
Confusión:
El art. 931 del Código Civil y Comercial establece: "La obligación se extingue por confusión cuando las
calidades de acreedor y de deudor se reúnen en una misma persona y en un mismo patrimonio".
Alcances:
El término "confusión" tiene en nuestro derecho distintos significados o alcances:
1º) es un requisito de la acción de deslinde (confusión de límites de dos heredades contiguas o estado de
incertidumbre acerca del lugar exacto por donde debe pasar la línea divisoria entre inmuebles contiguos (art.
2266 CCC);
2º) es una causal de extinción del derecho de retención confusión de las calidades de retenedor y propietario
de la cosa (art. 2593 CCC);
3º) es un impedimento para el registro de un diseño de marca (ganadera) que pudieran confundirse con otra
ya registrada (art. 3, ley 22.939);
4º) es la reunión en la misma persona de la calidad de locatario o sublocatario, y de la de propietario del
inmueble locado (art. 1216 in fine CCC);
5º) es la reunión en una misma persona de las cualidades de deudor y acreedor (arts. 931 y 932 CCC).
Pero es sólo del último de estos significados que nos ocuparemos aquí, de la confusión como medio de
extinción de las obligaciones, receptada por los arts. 931 y 932 CCC.
Hechos que pueden dar lugar a la compensación
La reunión de la calidad de acreedor y de deudor en una misma persona puede tener lugar por dos medios
diversos:
1) Por actos entre vivos
Ello ocurre, por ejemplo, cuando un sujeto viene a ser cesionario de su acreedor; adquiere, en virtud de
endoso, un documento vencido en el cual tiene él el carácter de deudor, o si u n tercero adquiere un crédito y
toma también a su cargo el pago de la deuda correspondiente; o cuando el que adeuda a una firma comercial
viene a convertirse en propietario de la misma. etc.
2) Por causa de muerte
La confusión resulta de más frecuente aplicación en mater i a sucesoria. Así por ejemplo, cuando el acreedor
se convierte en heredero de su deudor o éste de su acreedor; o bien cuando una persona hereda a ambos.
En el derecho sucesorio se verifica la confusión sólo si hay aceptación pura y simple. La misma razón es que
en este caso las personas y los patrimonios del causante y del heredero se confunden y, por lo tanto, llega a
operarse el efecto extintivo.
Alcance
La confusión puede ser total o parcial, como bien lo señala el art. 932 CCC: "Efectos. La obligación queda
extinguida, total o parcialmente, en proporción a la parte de la deuda en que se produce la confusión".
Esto significa que los efectos de la confusión pueden alcanzar la totalidad de la deuda o apenas una parte de
ella.
Requisitos:
Para que sobrevenga la confusión tienen que concurrir los siguientes requisitos:
a) Deben reunirse en una misma persona las calidades de acreedor y deudor de la misma obligación.
b) Tiene que tratarse de una obligación única. Si se trata de dos obligaciones, el hecho de que se reúna en
una persona la calidad de acreedor y de deudor en una de ellas no produce la extinción por confusión de la
otra. Y si se produce la conjunción recíproca de las calidades de acreedor y deudor de ambas obligaciones en
las personas interesadas, ello da lugar a la compensación y no a la confusión.
c) El crédito y el débito aludidos tienen que corresponder a la misma masa patrimonial, no bastando con que
se reúnan esas calidades en la misma persona si recaen en patrimonios distintos. Por ese motivo no juega la
confusión cuando el heredero acepta la herencia con beneficio de inventario, hipótesis en la que se mantienen
separados los patrimonios del causante y del heredero (conf. art. 931 in fine CCC).
Además, es menester que la reunión en la misma persona de las calidades de acreedor y deudor de la
obligación tenga lugar por derecho propio. Por ello no se presenta confusión alguna si el representante de una
persona resulta acreedor o deudor de su representado, puesto que en este caso desempeña roles distintos.
La confusión se aplica no sólo a los créditos por sumas de dinero, sino a todas las obligaciones, por ejemplo,
cuando la sociedad desaparece, pues uno de los socios adquiere todas las partes sociales.
Efectos:
Como principio general, el efecto fundamental de la confusión es la extinción de la obligación (art. 931 CCC).
El nuevo régimen legal es tan escueto que sólo dedica a la confusión dos artículos que para peor sólo se
expiden sobre generalidades, sin pronunciarse sobre aspectos básicos, como si la confusión extingue la
deuda con todos sus accesorios.
Pese a que la norma no lo diga, tal extinción de accesorias es lógica, por virtud del principio de accesoriedad,
dado que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y si la obligación principal se extingue, la accesorio no
puede pervivir sin ella (Arg. art. 940 CCC).
En la confusión, como una persona no puede exigirse a sí misma la realización de la prestación debida, la
extinción de la obligación sobreviene como consecuencia de un hecho inherente a su estructura.
Remisión de deuda:
La remisión de deudas es tratada por el Código Civil y Comercial argentino en el Libro Tercero, Título Primero,
Capítulo 5º, Sección 5ª, en los arts. 950 a 954 de dicho cuerpo.
Concepto:
Así como el nuevo Código no define la renuncia, tampoco conceptualiza la remisión, lo cual es positivo, ya
que se aprecia en él un exceso ponderable de definiciones, y muchas no correctas o no completas.
La remisión de deuda es un modo de extinción de las obligaciones que consiste en el perdón total o parcial de
la deuda que efectúa el acreedor.
La remisión de deuda constituye una especie del más amplio género que es la renuncia a invocar cualquier
derecho subjetivo y no sólo el de crédito. Esta relación de especie a género que tiene la remisión con la
renuncia, surge inclusive de una interpretación atenta del texto legal.
El art. 951 del Código Civil y Comercial que regula lo relativo a la remisión de deudas, expresa:
"Las disposiciones sobre la renuncia se aplican a la remisión de la deuda hecha por el acreedor".
En efecto, mientras la renuncia es un acto por el cual una persona, en forma libre y espontánea, abdica o
abandona cualquier clase de derecho (creditorio, real o intelectual), la remisión de deuda, en cambio, es el
acto por el cual el acreedor abdica o abandona un derecho creditorio.
Con la remisión de deuda, el acreedor renuncia (en todo o en parte) a su derecho creditorio y con eso libera
(en todo o en parte) al deudor, sin recibir la prestación. En palabras más llanas, le perdona la deuda.
El art. 950 CCC indica:
"Remisión. Se considera remitida la deuda, excepto prueba en contrario, cuando el acreedor entrega
voluntariamente al deudor el documento original en que consta la deuda. Si el documento es un instrumento
protocolizado y su testimonio o copia se halla en poder del deudor sin anotación del pago o remisión, y
tampoco consta el pago o la remisión en el documento original, el deudor debe probar que el acreedor le
entregó el testimonio de la copia como remisión de la deuda".
Otras normas del derecho comparado utilizan otra terminología; por caso, el Código Civil español en sus arts.
1187 a 1190 utiliza la terminología "condonación de deudas", pero inmediatamente luego, en su art. 1191,
emplea la frase "se presumirá remitida la obligación", lo que demuestra la sinonimia.
La remisión es aquella especie de renuncia mediante la cual el acreedor se desprende, total o parcialmente,
del derecho de exigir el cumplimiento de la obligación 54 . La remisión de deuda es u n acto jurídico, que
consiste en el perdón o condonación del pago de la obligación, total o parcial, efectuado por el acreedor a
favor del deudor.
Es una especie de renuncia manual, informal, fáctica, a través de la entrega de un título representativo de un
crédito.
La remisión de deuda constituye un tipo especial de renuncia que se configura cuando el acreedor entrega
voluntariamente a su deudor el documento original en el que consta la deuda, lo que supone una obligación
existente al momento de operarse este modo de extinción.
La renuncia de los derechos del acreedor es la declaración por éste de que no cobrará su crédito, mientras
que la remisión de la deuda, por su parte, es el hecho de darse ficticiamente por pagado, por lo que a la
primera se la considera como el género, Y a la segunda como una de sus especies, siendo común a ambos
modos su efecto abdicativo y su carácter unilateral.
Tanto la renuncia como la remisión de deuda que legisla el Código Civil, en tanto modos de extinguir las
obligaciones, se presuponen necesariamente en el momento de operar la existencia de un crédito actual y no
meramente futuro o eventual.
Naturaleza Jurídica:
Para algunos autores la remisión es un acto jurídico bilateral ya que la remisión de deuda puede ser
retractada mientras no haya sido aceptada por el deudor.
Para otros, en cambio, constituye un acto jurídico unilateral, puesto que basta para que se opere con la
voluntad del acreedor, sin que se requiera el consentimiento del beneficiario.
Por nuestra parte, creemos que la remisión de deuda es un acto jurídico bilateral, por cuanto al ser una
especie del género enuncia, ella participa de los caracteres de su género. De ello deriva que se perfecciona
con la aceptación del deudor en cuyo favor se hace, siéndole por la misma razón aplicables a la remisión de
deuda las disposiciones generales relativas a la renuncia (cfr. arts. 876 ce y 951 CCC), especialmente en
materia de capacidad.
Por otra parte, tratándose de una renuncia informalmente instrumentada, a través de la entrega manual de un
título representativo de una obligación, conforme establece el art. 950, 1ª parte, CCC la bilateralidad es
imprescindible para la recepción de la cosa.
Otro aspecto a analizar es si la remisión debe o no ser gratuita.
Existen ordenamientos que nada dicen expresamente al respecto como el Código Civil español, pero que
pareciera que tácitamente se encolumnan en pro de la gratuidad (el art. 1187 del CC español remite a las
normas relativas a la donación en el tema de la forma de la condonación de deuda).
Otros derechos se alinean claramente en pro de la gratuidad; éste es el caso del Código Civil paraguayo, que
en su art. 610 sienta que el acreedor "...conviene en remitir gratuitamente la deuda..." y liberar al deudor, sin
recibir la prestación debida.
La posición de nuestro derecho creemos que es diversa, dado que por remisión expresa realizada por el art.
952 CCC, resulta de aplicación al caso el art. 945 del mismo cuerpo, que establece:
"Si la renuncia se hace por un precio, o a cambio de una ventaja cualquiera, es regida por los principios de los
contratos onerosos. La renuncia gratuita de un derecho sólo puede ser hecha por quien tiene capacidad para
donar" (art. 945 CCC).
Si las disposiciones sobre la renuncia son aplicables a la remisión y se prevé en las primeras que puede haber
una renuncia a cambio de un precio, no vemos obstáculo para que también pueda existir remisión a cambio
del pago de un precio.
Claro que, dada la forma como se instrumenta la remisión a través de una entrega manual, a falta de prueba
de que ha sido establecida en forma onerosa, debe presumirse que es gratuita, pues al no hacerse pago
alguno al momento de la entrega del título, no cabe exigirlo luego, si no ha quedado constancia alguna de la
onerosidad de la remisión.
Otro tema que resulta de interés es el de la remisión de deuda en una obligación indivisible; esta cuestión está
regida por el art. 818 CCC, que estatuye:
"Modos extintivos. La unanimidad de los acreedores es requerida para extinguir el crédito por transacción,
novación, dación en pago y remisión. Igual recaudo exige la cesión del crédito, no así la compensación".
 UNIDAD IX
Transacción: Concepto:
En su significación corriente, la palabra transacción se emplea para designar toda clase de convenciones; se
habla en este sentido de transacciones bursátiles, comerciales, financieras, etc. Pero, en sentido jurídico, tal
cual la emplea el Código Civil, la palabra transacción tiene un alcance más restringido, ya que designa un acto
jurídico cuyo fin especial es el de extinguir obligaciones litigiosas o dudosas.
La transacción está regulada en el nuevo Código Civil y Comercial, en los arts. 1641 a 1648, se refieren a la
transacción varias otras normas del nuevo ordenamiento, como las siguientes: arts. 121, inc. e); 177, 539,
730, últ. parte; 818, 835, inc. d); 846, inc. d); 847, inc. b), y 851, inc. c), CCC.
En el art. 1396 in fine, utiliza el vocablo en plural y con un sentido antes económico que jurídico, al hablar de
"seguridad de las transacciones".
Ello sentado, diremos que, hablando en sentido técnico-jurídico, la transacción es un negocio jurídico en el
que dos partes con un interés contrapuesto intentan acercar posiciones para finiquitar el litigio.
En el art. 1641 del Código Civil está la definición:
"Concepto. La transacción es un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle fin,
haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas".
Esta herramienta ha sido preterida en nuestro derecho, privilegiándose por sobre ella otras figuras alternativas
de solución de conflictos como la mediación o el arbitraje.
La transacción tiene similitudes y diferencias con la novación. "Como ella, es un convenio extintivo. Pero
existen dos diferencias mayores. En primer lugar, la transacción extingue, no una obligación, pero sí una
acción en justicia relativa a un derecho litigioso con la misma fuerza que un juicio definitivo. En segundo lugar,
la transacción produce este efecto extintivo, no por la creación de una obligación nueva, sino por el
intercambio de concesiones recíprocas. Se trata pues de un acto, no ya creador, sino declarativo de un
derecho preexistente, que la transacción se limita a liberar del litigio"
La transacción es un acto convencional, bilateral, indivisible y de interpretación restrictiva. La
transacción es un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen
obligaciones litigiosas o dudosas, y uno de cuyos efectos es que se reconocen derechos que hacen el objeto
de las diferencias sobre que ella interviene.
La transacción es básicamente un acto jurídico no formal, por lo que los contrayentes pueden darle la forma e
impronta que juzguen más convenientes a sus intereses, con excepción de aquellas que recaen sobre
derechos litigiosos (art. 1643 CCC), sobre inmuebles (art. 1017, inc. b, CCC), créditos laborales (art. 15, ley
20.744) o deudas del Estado nacional (art. 18, ley 23.982).
La nueva forma de ver la transacción:
La forma clásica de ver la transacción, única en el derecho argentino y muy conservadora ella, ha sido la que
ha quedado plasmada en el nuevo Código.
La forma moderna de ver la transacción pasa por otros meridianos que el que propone la doctrina argentina y
el nuevo Código, incluso.
Según esta forma actualizada de enfocar la transacción, ella, como contrato que es, permite incrementa r la
utilidad de las partes que la celebran y cumplen, debiendo entenderse analíticamente esta figura como un
contrato de compraventa, sólo que no de una cosa, sino de una pretensión en litigio, la que puede ser dudosa
o litigiosa, pero debe estar discutida, en vez de consolidada en cabeza de uno de los contratantes.
Así como en la compraventa hay un precio, el precio aquí será el que se establezca en la transacción,
mientras la contraprestación consistirá en la liberación del demandado del reclamo originariamente pretendido
por el actor. Claro que si la transacción fracasase o no fuera intentada siquiera, el pleito será resuelto por el
juez, quien si fallare en favor del accionante, fijará el precio del reclamo en la sentencia condenatoria, el que
puede diferir grandemente del "precio" que las partes hubieran acordado en la transacción.
Esta diferencia de valores, en este caso como ejercicio de cálculo, muestra que las partes son los mejores
jueces de sus perjuicios, amén de dejarlas la solución encontrada consensualmente por ellos con una mayor
"sensación de justicia'' que la que les fuera impuesta por un tercero, en tal caso, un tercero imparcial, el juez.
De ahí que la autocomposición siempre es más favorable para todas las partes y para el sistema que la
persistencia en el conflicto, que ocasiona ingentes gastos, demoras, elevados costes de resolución y gran
desgaste personal, familiar y emocional.
Por otra parte, si la transacción es acordada, la contraprestación que obtiene el demandado es el efecto de
cosa juzgada del acuerdo. Claro que también cabe otra posibilidad en caso de no transigir, que el reclamo sea
desestimado y el demandado absuelto de responsabilidad, con lo que el precio de la transacción sería cero y
la discusión quedaría igualmente cerrada.
Otra faceta de la nueva óptica sobre las transacciones consiste en advertir que "las pretensiones judiciales
objeto de las transacciones son activos distintos a la mayoría de los derechos que se compran y se venden,
en el sentido de que el valor de una res dubia vel controversa es normalmente más difícil de estimar que el de
cualesquiera derechos no puestos en tela de juicio. Sin embargo, obsérvese que la cuestión es de grado:
todos los derechos están sujetos a incertidumbre".
La transacción se sigue viendo en Argentina desde una óptica intuitiva que se basa en que las partes de un
pleito se benefician al transar, dado que la justicia es lenta y onerosa y, por ende, transigir es más barato que
litigar.
Derechos que pueden ser materia de transacción:
El contrato de transacción tiene por objeto evitar u n proceso judicial o arbitral, o poner fin al ya iniciado,
cuando por la autonomía de la voluntad, los contendientes resuelven su conflicto, siempre que éste sea
disponible".
La nota de disponibilidad del derecho transado es esencial para una transacción válida; transar sobre un
derecho indisponible torna nula la transacción.
El nuevo art. 1644 CCC establece:
"Prohibiciones. No puede transigirse sobre derechos en los que está comprometido el orden público, ni sobre
derechos irrenunciables”.
"Tampoco pueden ser objeto de transacción los derechos sobre las relaciones de familia o el estado de las
personas, excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de aquéllos, o de otros derechos sobre
los que, expresamente, este Código admite pactar".
La regla es que no se puede transigir sobre lo que no se puede pactar o contratar. Aquellas cuestiones que
están fuera del comercio, por hallarse comprometido el orden público, no pueden ser objeto de transacción,
como serían por ejemplo cuestiones de moralidad. Tampoco se puede transigir sobre derechos irrenunciables,
como sería el derecho a la integridad física, a la libertad, etc.
Finalmente, no pueden ser objeto de transacción los derechos que se estructuran sobre relaciones de familia
o estado de las personas, salvo que se trate de derechos patrimoniales, corno sería por ejemplo el crédito de
alimentos o el crédito de responsabilidad civil, surgido a partir de una relación de familia; y ello siempre que la
transacción opere sobre derechos que se encuentran -dudosos o no- ya adquiridos y no sobre derechos
futuros.
Caracteres:
El art. 1642 CCC declara:
"La transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación judicial. Es de
interpretación .restrictiva".
La norma limita a dos los caracteres de esta figura, aunque en realidad lo limita a uno solo, ya que el primero
de ellos que enuncia no es u n carácter, sino un efecto de ella.
a) Según el art. 1642 CCC, el carácter saliente de la transacción es que ella resulta de interpretación
restrictiva. La interpretación restrictiva de la transacción es de toda obviedad, ya que al ser ella en parte una
renuncia de derechos -la parte del reclamo que se concede a la contraria-, participa de los caracteres de la
renuncia, uno de los cuales es su interpretación restrictiva, que se plasma en dos aspectos:
1) en la duda sobre su existencia, en favor de que no ha existido renuncia, y
2) en la duda sobre su alcance, en favor del menor alcance posible de ella.
Por ende, cualquier duda sobre los derechos comprendidos en la transacción o sobre la medida de las
concesiones efectuadas, debe interpretarse en el sentido de que los derechos o la extensión sobre la cual se
duda no están incluidos en la transacción.
Amén de los caracteres explicitados por ella, en rigor, uno de ellos, la transacción, tiene otros caracteres, tales
como:
b) Es un negocio determinativo o de fijación, tendiente a quitar las incertidumbres que rodean a una
determinada relación jurídica, por lo que en él no hay alea sino incertidumbre.
Como resolviera la Cámara de Apelaciones de Trelew, Sala A, siguiendo nuestra doctrina, en esencia, la
transacción es un negocio jurídico conmutativo, cuyo objetivo es determinativo o de fijación de la situación
obligacional de dos sujetos entre sí. Este negocio jurídico tiende a brindar certeza a una relación jurídica que
se encuentra en situación de indeterminación. El acto transaccional constituye u n negocio jurídico bilateral, de
determinación o certeza, pero no configura u n contrato aleatorio.
c) No es un contrato aleatorio. Para su encuadramiento en la clasificación trazada por Flour-Aubert y
Savaux, de los contratos onerosos entre contratos conmutativos y contratos aleatorios, se trata de un contrato
conmutativo. En este sentido dicen los autores citados que el contrato es conmutativo cuando las prestaciones
puestas a cargo de las partes son definitivamente fijadas al momento de su conclusión y sobre una base de
equivalencia. En cambio, el contrato es aleatorio cuando la prestación de una de las partes depende, para su
existencia o para su extensión, de un evento incierto: cada uno de los contratantes disfruta de una chance de
ganar o un riesgo de perder. Y agregan los citados autores que la equivalencia no hace a la esencia de este
contrato, poniendo como ejemplo arquetípico de él al contrato de seguro.
Más allá de la disputa sobre su naturaleza, a la transacción resultan aplicables las normas del Código Civil en
materia de contratos, como ya venía resolviendo la jurisprudencia, y ahora se vuelve obvio, hasta por la
definición del art. 1641 CCC, teniendo por ello las consecuencias propias de los contratos.
d) Es un contrato consensual. Si no se produce en una situación judicializada, ella se perfecciona con el
solo consentimiento de las partes de llegar a un acuerdo, ceder en sus pretensiones y suscribir el escrito
donde se plasma.
e) Es un contrato relativamente formal, ya que está sujeto a un mínimo de formas, como que ella siempre
debe instrumentarse por escrito y si recae sobre derechos litigiosos sólo es eficaz a partir de la presentación
del instrumento firmado por los interesados ante el juez en que tramita la causa (art. 1643 CCC).
f) Como todo contrato, debe reunir los requisitos establecidos en la parte general del contrato para ser
válido.
g) Es un contrato bilateral, ya que acuerda derechos y asume obligaciones para ambas partes firmantes.
h) Es un contrato oneroso: la onerosidad está dada por las concesiones que las partes deben hacer para
arribar al acuerdo. Gratuidad y transacción son conceptos incompatibles, porque si a una parte le sale gratis el
acuerdo, ello quiere decir que nada sustancial ha cedido para obtenerlo y, consecuentemente, no se evidencia
uno de los requisitos esenciales de la transacción, las concesiones recíprocas, lo que hace que no se
configure un acuerdo transaccional. Podrá ser otra clase de acuerdo, pero una transacción no, si la gratuidad
campea en él.
i) Es un contrato intuitu personae, no en el carácter de que se tengan en cuenta las habilidades de la
persona, sino el lugar que ocupa, esto es, acreedor o deudor en una litis o en una relación obligacional.
Es un contrato nominado, ya que se encuentra reglado en el Código Civil y Comercial, en los arts. 1641 a
1648.
Elementos:
La regulación de la transacción en el nuevo Código Civil y Comercial agrega un requisito a los dos elementos
esenciales que tradicionalmente se exigían a su respecto; ellos son ahora:
a) un acuerdo de voluntades por el que las partes busquen evitar un litigio, o ponerle fin a él;
b) que para ello se hagan concesiones reciprocas;
c) que extingan con ella obligaciones dudosas o litigiosas (art. 1641 CCC).
1º) Un acuerdo de voluntades por el que las partes busquen evitar un litigio, o ponerle fin a él: Siendo la
transacción un contrato (art. 1641 ab initio CCC) bilateral y oneroso, además, la concurrencia de voluntades,
el consentimiento, la exteriorización de la voluntad de los contratantes y demás recaudos de los contratos
deben estar presentes en él.
Como son aplicables a las transacciones todas las disposiciones sobre los contratos respecto a la capacidad
de contratar, el objeto, modo, forma, prueba y nulidad, es esencial el consentimiento mutuo, íntegro y
completo que se presta en orden a todos y cada uno de los elementos que han considerado las partes; de ahí
que falta el contrato si esa voluntad común no ha sido elaborada por las discrepancias subsistentes sobre
algún aspecto del negocio, por mínima que sea la importancia del desacuerdo.
2º) Existencia de obligaciones litigiosas o dudosas (res dubia): la cuestión transada debe ser una cuestión
dudosa o litigiosa, esto es, el acuerdo transaccional debe versar sobre un derecho que no se sabe a quién
pertenece.
Uno de los elementos constitutivos de la transacción es que su objeto son derechos litigiosos o dudosos -la
res dubia de la doctrina clásica-; con ese acto jurídico bilateral las partes, mediante concesiones recíprocas,
acuerdan certeza a una relación jurídica hasta entonces incierta o no, precisamente definida en alguno de sus
componentes esenciales
3°) Existencia de concesiones recíprocas: cada una de las partes debe ceder a la otra una porción de sus
derechos para poner fin al litigio.
Que las partes se hagan concesiones recíprocas quiere decir que cada una de ellas debe sacrificar una parte
de sus derechos o pretensiones u obligarse a dar, prometer o retener alguna cosa.
Forma y prueba:
Como principio general, el Código Civil no somete el acto transaccional a otras formalidades extrínsecas, que
su expresión por escrito (art. 1643, 1ª parte, CCC).
El nuevo Código, siguiendo en esto al Código de Vélez, establece dos formalidades solemnes:
a) En el supuesto de las transacciones sobre inmuebles, ellas deben ser documentadas en escritura pública,
conforme edicta el art. 1017, inc. b), CCC:
"Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública:... b) los contratos que tienen por objeto
derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles".
De cualquier modo, es dable aclarar que esta forma constituye una formalidad legal no solemne, ya que si las
partes hubieran prescindido de esa forma el acto no tendría fuerza de transacción, sino de un contrato en que
ellas se han obligado a otorgar la escritura pública de transacción, obligación cuyo cumplimiento podría
exigirse judicialmente en busca de obtener la instrumentación válida de la transacción.
b) Además, existe una forma solemne requerida por ley para el caso de transacción sobre derechos litigiosos.
El art. 1643 CCC establece que la transacción recaída sobre derechos litigiosos "sólo es eficaz a partir de la
presentación del instrumento firmado por los interesados ante el juez en que tramita la causa. Mientras el
instrumento no sea presentado, las partes pueden desistir de ella".
Esto significa que la transacción sobre derechos litigiosos es un acto solemne que carece de validez en caso
de no cumplirse la forma establecida legalmente, consistente en la incorporación del instrumento transaccional
al expediente judicial.
En cuanto a la prueba de la transacción, son de aplicación las disposiciones sobre prueba de los contratos
(arg. art. 1641 ab initio CCC).
Capacidad:
Respecto de la capacidad para la transacción, en el capítulo respectivo se ha incluido una sola norma: el art.
1646 CCC: "Sujetos. No pueden hacer transacciones:
"a) las personas que no puedan enajenar el derecho respectivo;
"b) los padres, tutores, o curadores respecto de las cuentas de su gestión, ni siquiera con autorización
judicial;
"c) los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones que confiere el testamento, sin la
autorización del juez de la sucesión".
Es decir que el régimen transaccional específico sólo excluye a ciertas personas del ejercicio de la
transacción, estableciendo incapacidades de derecho; pero no se pronuncia sobre los requisitos específicos
de capacidad para transar.
Ello hace que sean de aplicación los principios generales referentes a la capacidad de contratar, como que la
transacción es ahora, por mandato legal, un contrato (cfr. art. 1641 CCC), por lo que no pueden transar
quienes no pueden contratar.
Facultades del juez:
Es delicada la labor del juez, cuando se le presenta una transacción para homologar.
Si bien el juez, ante la solicitud de homologación de un acuerdo transaccional, debe, en principio, limitarse a
examinar la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley para la validez de la transacción, también debe
efectuar una necesaria evaluación del contenido del acuerdo que se somete a su consideración, máxime si la
cuestión involucra los intereses de menores de edad.
Si de esta evaluación surgiera manifiesto el carácter lesivo del acuerdo, el juez deberá denegar la
homologación. En caso contrario, las partes son los jueces de su interés y el juez no debe inmiscuirse en él y
las motivaciones que lo dirigen.
En línea con nuestro criterio, que veníamos expresando des de hace mucho tiempo, el art. 960 CCC edicta:
"Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos,
excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de
modo manifiesto, el orden público".
El juez posee la facultad de examinar la capacidad y personería de quienes realizan una transacción, así
como también la transigibilidad de los derechos de que se trate, pero ello no implica que pueda de oficio
considerar la entidad de las concesiones que las partes se efectúen y en base a ella denegar la homologación
pretendida.
Efectos:
De ordinario, los efectos de la transacción se limitan a los co-transigentes, produciendo entre ellos efectos
similares a los de la cosa juzgada.
El nuevo Código Civil y Comercial ha dedicado una sola norma de la par te específica a contener regulación
sobre los efectos de la transacción; esa norma es el art. 1642 CCC, que establece:
"Caracteres y efectos. La transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación
judicial...".
Efecto de cosa juzgada
La transacción se caracteriza por tener efectos parecidos a una sentencia judicial. De conformidad con el art.
1642 CCC, la transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada.
El efecto fundamental de la cosa juzgada es impedir la reiteración del reclamo, entre las mismas partes y por
el mismo asunto.
El efecto propio de la cosa juzgada es impedir que vuelvan a ser juzgados temas ya resueltos y revisados,
hechos ya debatidos en forma expresa o implícita en el juicio, ello así pues tal principio reviste carácter de
orden público y da certeza y estabilidad a los actos procesales cumplidos.
La transacción sobre derechos litigiosos es un verdadero acto formal y solemne que recién se perfecciona
mediante su presentación al juez de la causa, pudiendo hasta entonces las partes desistir de ella (art. 1643
CCC).
La transacción que ha sido revestida con la autoridad de la cosa juzgada causa ejecutoria, es decir, configura
un acto jurisdiccional susceptible de ser hecho cumplir coactivamente por el procedimiento de ejecución de
sentencia (art. 500 CPCC).
A diferencia de ella, la transacción no homologada no puede cumplimentarse por esa vía; la parte interesada
en su cumplimiento deberá recurrir al procedimiento del juicio ordinario a menos que el instrumento de la
transacción sea de los que traen aparejada ejecución.
No hay otras precisiones en el art. 1642 CCC, pero, siguiendo a la doctrina y jurisprudencia, puede concluirse
que la transacción tiene tres efectos adicionales, los que son comunes a toda especie de transacción:
1) Efecto vinculante: Como un contrato que es la transacción , ella tiene de este modo un efecto vinculatorio
que acuerda cada una de las partes el derecho de exigir el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la
otra, conforme a los términos del art. 730 del Código Civil y Comercial y sus concordantes.
Es doctrina tradicional que ese efecto vinculante alcanza él las partes, sus herederos y sucesores universales,
no siendo oponible a terceros, para quienes es un acto ajeno que no los puede perjudicar, ni ellos pueden
invocar.
2) Efecto extintivo: La transacción es un medio de extinción de las obligaciones, pese a estar ubicada entre
los contratos, Y como tal extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado, así como
los accesorios y garantías de la obligación renunciada.
Con posterioridad a la transacción, las parten pierden el derecho de hacer valer los derechos renunciados por
ese acto y, si intentaran prevalerse de ellos, sería oponible a esa pretensión la excepción de prescripción, la
que si fuera introducida debería ser acogida por el juez.
3) Efecto declarativo: La transacción no tiene efecto traslativo sino declarativo de los derechos a que ella se
refiere.
Ello implica que al reconocer el derecho de la otra parte, uno de los transigentes no lo transmite, sino que
simplemente reconoce la preexistencia de ese derecho, en cabeza de quien lo tiene plenamente reconocido
luego de la transacción.
Ineficacia:
En materia de ineficacia, el régimen específico de la transacción cuenta sólo con dos normas, los arts. 1645,
1647 y 1648 CCC.
El art. 1645 CCC estatuye:
"Nulidad de la obligación transada. Si la obligación transada adolece de un vicio que causa su nulidad
absoluta, la transacción es inválida. Si es de nulidad relativa, las partes conocen el vicio, y tratan sobre la
nulidad, la transacción es válida".
La transacción es inválida además cuando su objeto fuere la ejecución de un titulo nulo o la regulación de los
efectos de derechos que no tenían otro principio que un título nulo, hayan o no las partes conocido la nulidad
del título o lo hayan supuesto válido por error de hecho o de derecho.
En este caso, el motivo de la nulidad no es el error en que pueda haber incurrido quien transigió, sino la falta
de causa de la obligación derivada del título nulo, que hace que de ninguna manera la obligación puede ser
considerada litigiosa o dudosa, faltando entonces el presupuesto esencial justificativo de ese sacrificio
recíproco en qué consiste la transacción.
Si el acto del que derivan las obligaciones sobre las que se ha transigido fuera confirmado antes de la
transacción, es evidente que, al momento en que ella tiene lugar, el título no adolecerá de defectos que
puedan motivar la invalidez de la transacción.
La confirmación puede tener lugar también contemporáneamente con la transacción, lo que ocurre si las
partes "expresamente hubieran tratado sobre la nulidad del título" (art. 1645 CCC in fine, que sigue la senda
del art. 858 CC). Inútil aclarar que sólo pueden confirmarse las nulidades relativas.
El art. 1645 in fine CCC aclara que si el vicio provoca la nulidad relativa de la transacción y las partes lo
conocen y tratan sobre la nulidad en el acto transaccional, el convenio es válido.
El principio es correcto, porque en tal caso no ha habido sor presa alguna para las partes, pues la nulidad
relativa del acto estaba en los cálculos y conocimientos de todos y, con seguridad, debió integrar la ecuación
económica de la transacción , esto es, el cálculo de hasta dónde podía ceder cada par te, si n perjudicarse
inaceptablemente.
El art. 1647 CCC edicta:
"Nulidad. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo 9 del Título IV del Libro Primero respecto de los actos
jurídicos, la transacción es nula:
"a) si alguna de las partes invoca títulos total o parcialmente inexistentes, o ineficaces;
"b) si, al celebrarla, una de las partes ignora que el derecho que transa tiene otro título mejor;
"e) si versa sobre un pleito ya resuelto por sentencia firme, siempre que la parte que la impugna lo haya
ignorado".
Por último, el art. 1648 CCC establece:
"Los errores aritméticos no obstan a la validez de la transacción, pero las partes tienen derecho a obtener la
rectificación correspondiente".
Amén de ello sigue siendo vigente la pauta jurisprudencial de que si bien la transacción es un modo extintivo
de obligaciones y asimilable a la sentencia cuando ha sido presentada en juicio y homologada por el juez, no
impide que como con relación a toda transacción le sean aplicables las disposiciones de los contratos
respecto a su nulidad o anulabilidad, sin perjuicio de las normas específicas.
Creemos que también son aplicables a la transacción, en cuanto fueran compatibles, las normas relativas a la
ineficacia del acto jurídico (arts. 382 a 395 CCC), así como también los arts. 332 a 342 CCC, que regulan la
lesión, la simulación y el fraude. No vemos motivo para no combatir estos últimos flagelos jurídicos, por el
sencillo hecho de que el acto comisivo tenga la forma de una transacción, que perfectamente pudo ser
buscada y confeccionada espuriamente entre dos partes coludidas, para violar las normas que impedían un
negocio traslativo directo entre ellas.
Prescripción liberatoria: Concepto:
Concepto general: la prescripción es un medio de adquirir un derecho, o de liberarse de una obligación por el
transcurso del tiempo.
La prescripción es la extinción de un derecho (o para hablar con mayor precisión, la extinción de las acciones
derivadas de un derecho) por su abandono por el titular durante el término fijado por la ley.
La prescripción requiere, por lo tanto, estos dos elementos: a) la inacción del titular; b) el transcurso del
tiempo.
Concepto de prescripción liberatoria o extintiva: es un modo de extinguirse una acción por la inacción o no
ejercicio del titular durante el plazo legal.
Con la prescripción el derecho pierde eficacia o virtualidad. Deja de poder ser exigido compulsivamente. Si el
deudor quisiera cumplir, podrá hacerlo (es que al haber una modificación sustancial del derecho, el acreedor
pierde la acción judicial correspondiente, quedando el derecho relegado a la eficiencia de una obligación
natural), pero el acreedor no puede exigirlo judicialmente. Es decir, que para que haya prescripción liberatoria
deben existir los siguientes elementos:
- Transcurso del tiempo;
- Inactividad del titular del derecho: es la pasividad del acreedor;
- Que se trate de acciones susceptibles de prescribirse, ya que existen acciones imprescriptibles;
- Que el derecho sea exigible y por lo tanto el titular esté en condiciones de ejercitarlo y hacer valer la
respectiva acción, ya que desde entonces puede computarse la inercia del mismo.
- Que sea invocada por la parte interesada en su declaración, no puede ser declarada de oficio.
Es un evento que está íntimamente vinculado con el transcurso del tiempo v la inacción del titular de un
derecho.
La ley protege los derechos subjetivos, pero no ampara la desidia, la negligencia, el abandono. Transcurridos
ciertos plazos legales, a petición de la parte interesada, la ley declara prescriptos los derechos no ejercidos.
Antecedentes históricos:
En el derecho romano antiguo, las acciones civiles eran perpetuas v, por ello mismo, imprescriptibles. En la
época del emperador Teodosio 11 c424 D.C.L se sometieron todas las acciones a la prescripción veinteañal,
salvo que tuvieran un término menor. Esta evolución llevó a que, para la época justinianea, se hubiera
estructurado una teoría general referente a la liberación del deudor por 3 causa de la inactividad del acreedor
en cierto lapso, conceptos centrales que han llegado hasta nuestros días. En el derecho romano, la
prescripción fue una institución de origen y naturaleza procesal. no se la concibió como un modo de
adquisición o de extinción de los derechos patrimoniales, sino como un motivo de extinción de las acciones
judiciales por su prolongada falta de ejercicio.
Así la usucapión, más que un modo de adquirir el dominio por la posesión de la cosa ajena, implicaba la
preclusión de la acción reivindicatoria del dueño por no haberla ejercido por el término fijado para el efecto.
La prescripción liberatoria del deudor, más que un modo de extinguir el vínculo obligatorio, era una causal de
caducidad de la acción ejecutiva del acreedor por no haberla ejercida durante el lapso prefijado para hacerlo.
Fundamento jurídico- político:
La prescripción es hija de la seguridad jurídica. En efecto, razones de orden social v económico imponen la
necesidad de que, transcurrido cierto tiempo, queden definidas v exentas de peligros las situaciones jurídicas.
La prescripción pone fin a la incertidumbre la inestabilidad, y la falta de certeza de los derechos impidiendo
que ellos puedan ser objeto de revisión o perturbación después de pasado cierto tiempo.
La prescripción reconoce génesis en la necesidad de preservar valores como el orden social y a seguridad
jurídica, que se obtienen removiendo los obstáculos que permitirían que el deudor de una obligación fuera
sometido a un plazo de espera indefinido para conocer si su inactivo acreedor ha renunciado al ejercicio de
sus derechos, o debe quedar expuesto a las pretensiones tardías; el titular tiene la carga de ejercitar
tempestivamente su derecho c cám. 2da de La Plata, sala 2°1.-
Clases:
Existen dos clases diversas de prescripción: la prescripción liberatoria o extintiva cart. 2554 a 2564 CCCJ y la
adquisitiva o usucapión art. 2565, 1897, ce. CCCJ.
La crítica que se le ha hecho a Vélez es que la adquisitiva o usucapion, es uno de los medios de
adquisición de dominio, por lo que debiera haber sido regulada en una sección de la parte dedicada a los
modos de adquisición de dominio adquisitiva: produce la pérdida de la titularidad de un bien por el no uso del
mismo durante un largo período de tiempo y la adquisición de derechos sobre el mismo a quien efectivamente
lo ponga en producción o actúe a su respecto como propietario. El usucapiente debe tener una conducta
positiva y ejecutar actos repetidos y continuos de dominio durante un tiempo señalado en la ley.-
La prescripción para adquirir o usucapión es el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho
real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley art. 1897 CCCJ produce la caducidad
de la titularidad jurídica de un bien por el no uso del mismo durante un largo período de tiempo y la
adquisición de derechos sobre el mismo a quien efectivamente lo ponga en producción o actúe a su respecto
como propietario.
Es una consecuencia de la posesión ejercida por el poseedor, ejecutando actos repetidos, públicos y pacíficos
de dominio, durante el tiempo señalado en la ley, transcurrido el cual la posesión se convierte en un derecho
real de dominio.
La usucapión requiere a posesión efectiva de un bien requiere una conducta positiva del usucapiente,
conducta consistente en la ejecución de actos repetidos v continuos de dominio durante el tiempo señalado en
la ley al efecto. Produce la pérdida de un derecho en perjuicio del anterior titular de dominio, y la adquisición
del mismo derecho por parte del poseedor público, pacífico e ininterrumpido a título de dueño, llamado
usucapiente.
Liberatoria: se refiere a los medios de extinguir obligaciones, motivo por el cual debió haber sido regulada
entre los medios de extinción de las obligaciones que se encuentran reglados en el libro 111, título 1, cap. 5
del nuevo código civil y comercial-
La prescripción liberatoria es una excepción para repeler una acción por el sólo hecho que el que a entabla ha
dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere.
Extingue las acciones o derechos por no ejercerlos su titular durante el tiempo establecido en la ley, lo que
genera una presunción de desidia o inacción de su titular y justifica el decaimiento del derecho.
Es una consecuencia de la inactividad del acreedor que deja pasar el tiempo establecido en la ley sin hacer
uso de las acciones que consagra la ley a su favor para hacer valer sus derechos o ejecutar sus créditos
insatisfechos.
No se requiere de posesión alguna sino de la inacción de un acreedor en el ejercicio de las acciones de que
dispone para hacer valer su crédito o derecho. la liberación del deudor no implica la adquisición de un derecho
por parte de éste, sino sólo la extinción del derecho del acreedor. Extinguido el derecho de éste, desaparece a
obligación de deudor.-
Plazos de prescripción:
El plazo genérico de prescripción liberatoria está establecido en el art. 2560 del CCC, sienta el principio
general de cinco años, a menos que esté establecido uno especial.
Luego de sentar el principio general el código establece una variedad de plazos especiales de prescripción:
Prescripción de diez años: art. 2561 CCC
Prescripción de dos años: art. 2562 CCC
Prescripción de un año: art. 2564 CCC
Interrupción:
Consiste en el cierre o fenecimiento del período de prescripción va corrido, ante existencia de alguna causal
taxativamente establecida en la ley al efecto, lo que produce que el período corrido hasta allí quede inutilizado
para el cómputo de la prescripción.-
La interrupción de la prescripción ha sido reglada en los art. 2544 a 2549 CCC.-
Suspensión:
Consiste en la detención o paralización del curso de la prescripción, ante la existencia de causas establecidas
en la ley, por el período transcurrido hasta que desaparece la causal de suspensión o hasta el plazo máximo
fijado en el código al efecto.
A diferencia de la interrupción de la prescripción, el plazo no comienza a contarse nuevamente de cero, sino
que se cuenta el plazo anterior v el plazo posterior al período de suspensión.
Podemos decir, que mientras dura la suspensión, la prescripción no muere, sino que descansa.
Renuncia:
Es un acto por el cual el renunciante se despoja del poder jurídico de invocar la prescripción, y hace resurgir el
derecho de aquel contra el cual la prescripción había corrido, es decir que de ella resulta la abdicación de un
derecho frente al acreedor, pudiendo manifestarse en forma expresa o tácita, ambas igualmente eficaces.-
La intención de renunciar no se presume, y la interpretación de los actos que tiendan a probar la renuncia
debe ser restrictiva; en consecuencia la renuncia tácita es la que resulta de todo hecho que hace presumir
necesariamente la voluntad del deudor de no prevalerse de la prescripción ganada, incumbiendo al juez de los
hechos apreciar someramente si esa intención se desprende inequívocamente de las circunstancias
comprobadas. -
Aspectos procesales relacionados.
Dispensa de la prescripción.
Las causales que permiten el pedido de dispensa admitidas por el Código de Vélez son reconocidas por el
Código Civil y Comercial: imposibilidad de hecho, dolo del deudor o de terceros, situación de incapacidad sin
representación, y se agrega la situación de la sucesión vacante.
Se amplía el plazo para solicitar la dispensa a seis meses desde que cesa el motivo que imposibilitó
demandar.
Normas procesales.
Se reconoce la posibilidad de articular la prescripción por vía de excepción o de acción, se ratifica el principio
del Código de Vélez de que el juez no puede declarar la prescripción de oficio y se aclara la etapa procesal en
que puede ser invocada (el demandado al contestar la demanda u oponer excepciones, los terceros al
comparecer al juicio).
Cómputo del plazo.
La Sección 1, del Capítulo II, del Título en estudio, fija las reglas que determinan cómo se debe computar el
plazo de prescripción liberatoria.
La regla general es que el plazo comienza cuando la prestación es exigible. Mejora la redacción del Código
derogado, que generó algunas dudas.
En los artículos siguientes, y en algunos de la Sección 2 de este Capítulo, fija las reglas particulares de
algunas acciones, receptando los criterios doctrinarios vigentes. Sólo marcamos como novedad que el plazo
de prescripción de la acción para impugnar un acto por lesión comienza a correr desde que la obligación es
exigible (en el Código de Vélez se cuenta desde la celebración del acto).
Plazos de prescripción.
Los plazos de prescripción se simplifican y acortan. En el régimen vigente existe un plazo general de diez
años (4023 Código Civil y 846 Código de Comercio) y plazos especiales de 3 meses, 6 meses, 1 año, 2 años,
3 años, 4 años, 5 años y 10 años.
El Código Civil y Comercial fija un plazo general de cinco años, un solo plazo mayor de diez años (daños
derivados de agresiones sexuales a personas incapaces), y plazos especiales menores de tres años, dos
años y un año.
Son dables de destacar algunos cambios. El plazo para la acción de responsabilidad civil es de tres años
(salvo disposición especial) –en el de Vélez diez años o dos años, según la responsabilidad sea obligacional o
extracontractual; la acción para pedir la revisión de un acto jurídico prescribe a los dos años (actualmente es
de diez años, salvo disposición especial); los reclamos de todo lo que se devengue por años o plazos
periódicos más cortos prescriben a los dos años (cinco años en el Código de Vélez), la acción autónoma de
voluntad prescripción al año (se interpreta que es de diez años con el Código de Vélez).
El plazo de prescripción de las acciones derivadas de relaciones de consumo.
Se modifica el artículo 50 de la Ley 24.240 de defensa de consumidores y usuarios, eliminándose la referencia
a las “acciones judiciales”. Con esta reforma se elimina la aplicación del plazo de prescripción más favorable
al consumidor, instituida por la ley 26.361 al reformar el mentado artículo 50.
A partir de la vigencia del Código Civil y Comercial las acciones de cumplimiento o de reparación de daños
derivados de relaciones de consumo se rigen por las normas del Código Civil (o normas especiales, si
existieran).
Conclusiones.
Las modificaciones realizadas por el Código Civil y Comercial al régimen de la prescripción liberatoria
responden a la necesidad de la simplificación y unificación de plazos y ordenación de reglas sobre cómputo y
causales de alteración del plazo.
Aclara conceptos hoy debatidos y toma partido ante posturas encontradas. Consideramos, entonces, positiva
la nueva regulación.
Los principios generales del derecho:
Deben distinguirse primeramente los principios generales del derecho, de los principios rectores específicos o
propios de cada ordenamiento particular.
Un principio general del derecho o principio jurídico fundamental es algo que debemos admitir como supuesto
de todo ordenamiento jurídico, que informa la totalidad de este y es valorado de modo expreso en múltiples y
diferentes normas, en las cuales el jurista se ve precisado a advertirlo.
Los principios son verdades fundantes de un sistema de conocimiento, admitidas como tales por ser
evidentes, por haber sido comprobadas, y también por motivos de orden práctico de carácter operacional, o
sea, como presupuestos exigidos por las necesidades de investigación y de praxis. Un principio general es
mucho más que un concepto jurídico indeterminado; el posee una gran indeterminación, pero constituye el
fundamento mismo del sistema jurídico, a partir del cual se despliega todo el apartado de normas.
Son enunciados normativos muy generales que al integrarse al ordenamiento jurídico le sirven de fundamento
a otros enunciados normativos particulares y permiten el desarrollo de novedosas interpretaciones para tales
contenidos particulares.
Los principios rectores del derecho privado patrimonial Argentino:
Existen principios consagrados como tales por el ordenamiento particular y aplicable a ellos en principio y solo
por analogía a otros ordenamientos. Estos principios parcializados o de alcance agotado son, por caso entre
muchos otros, el principio de imposición de costas al vencido en materia procesal, el principio protectorio y el
de primacía de la realidad, en el derecho laboral, etc.
De ordinario los principios jurídicos tienen el carácter de ideas jurídicas directivas, de las que no pueden
obtenerse inmediatamente resoluciones para un caso particular, sino sólo en virtud de la concreción en la ley
o la jurisprudencia.
Bien se ha dicho que la mayoría de los principios que fundamentan normas jurídicas, o ellas son aplicación de
los mismos.
No son normas propiamente tales, sino ideas capaces de inspirar y dar sentido al derecho, sirven de nexo a
normas e instituciones jurídicas, permitiendo la unidad del sistema jurídico.
Existen también principios que han sido condensados en una regla que es inmediatamente aplicable por lo
que ellos mismos constituyen la ley, son principios que corporizan una norma jurídica y son excepciones,
dentro del marco de los principios.
En cambio, los principios que constituyen el principio general, esto es, aquellos que no tienen el carácter de
norma pueden ser denominados principios abiertos. Tal diferenciación no debe interpretarse como una
separación tajante; los límites entre los principios abiertos y los principios que corporizan una norma jurídica,
son en ocasiones laxos o fluidos.
Entre estos últimos principios puede señalarse los que han sido declarados por la ley expresamente, pero
implícitamente están contenidos en ella cuando la ley señala excepciones.
Si se mira de manera general el cuadro que componen los principios, tenemos por un lado las normas
jurídicas concretadas propiamente dichas y por el otro los principios abiertos o no concretados. Los principios
que corporizan una norma jurídica ocupan una posición intermedia entre ambos grupos. Ellos poseen la
amplitud de un principio general, lo que les da flexibilidad y laxitud que no es corriente en las normas
individuales, a la vez tienen un germen o raíz de concreción, que les permite ser aplicados directamente o
casi, sin necesidad de concretarlos, a través de elaborados procesos hermenéuticos.
Si bien la mayoría de los principios no encarnan en normas jurídicas propiamente tales, si constituyen derecho
en el sentido que poseen un valor normativo, ya que proporcionan pautas generales de conducta
jurídicamente licitas.
Claro que los principios encarnen o no concretas, no pueden basarse en conceptos de una realidad tal que
vuelvan conjetural o discrecional el establecimiento o determinación de su contenido: una cosa es cierta
indeterminación de su alcance que amerite su concreción por parte del magistrado y otra que su contenido
surja de una institución inasible del juez, lo que es inadmisible.
Así como las normas jurídicas no pueden ser interpretadas o analizadas en forma aislada o solitaria, sino que
debe buscarse la interpretación coherente de ellas, o mejor aún, la llamada norma total. El ensamble o
conjunto normativo que reúne que cierto ordenamiento destina a determinado supuesto hecho, lo propio cabe
hacer con los principios, siendo disolvente y perturbadora una aplicación de principios que no apunte a su
armonización y los haga ver como enfrentados o en conflicto. Por ello la armonía de principios significa que,
en el conjunto de una regulación, no solo se complementan sino que también se limitan recíprocamente. En
primer lugar, sin vinculación con un ordenamiento concreto, en cambio, los principios rectores del derecho civil
son necesariamente concretos, temporales y positivos, ya que están atados a un ordenamiento jurídico
particular y vigente, no siendo predicable su propia existencia, si no han sido recogidos por ese ordenamiento
jurídico particular. La concreción de los principios rectores propios de un ordenamiento particular, como el
derecho privado argentino, hace que ellos deban estar receptados expresa o implícitamente en una norma
positiva vigente, a la que deben su existencia y en la que descansa su imperio.
Los principios rectores de las obligaciones en el Nuevo Código Civil y Comercial:
A. Principio de autodeterminación
B. Principio de autorresponsabilidad
C. Principio de centralidad de la persona humana
D. Principio de certeza del derecho
E. Principio de igualdad y no discriminación
F. Principio de tutela del derecho

A- Principio de autodeterminación: se trata de la libre decisión de los individuos, también llamado principio
de reserva (Art. 19 CN), implica la libertad individual que desvincula al agente de decisiones o preferencias
extremas, significa una correspondencia directa con el valor de la libertad.
B- Principio de autorresponsabilidad: según él cada persona debe permanecer apegada a las
consecuencias de sus actos anteriores, así como las consecuencias que derivan de las mismas. Este principio
anida en el art. 1729 CC.
C- Principio de centralidad de la persona humana: este principio representa un principio basilar del
ordenamiento, en cuanto expresa la esencia de la persona, su naturaleza compleja y transversal y como tal
permea su contenido en las de la persona, su naturaleza compleja y transversal y como tal permea su
contenido en las diferentes ramas del derecho, resultando de tal suerte improntas de los valores de
personalismo y solidaridad, corolario del principio de centralidad de la persona humana es la idea de
inviolabilidad y casi sacralidad de la esfera existencial del individuo que ha sido objeto de declaración de
numerosas cartas y tratados internacionales. También se vincula con esto el principio de inviolabilidad de la
intimidad de la persona y de preservación de su voluntad de decisión.
D- Principio de certeza del derecho: en determinada situación o al verificarse determinado presupuesto el
sujeto interesado puede tener confianza en base a una regla dotada de suficiente claridad, sobre la existencia
de un derecho, o de una prohibición, o de una obligación jurídica y del correlativo derecho, la certeza del
derecho asume la connotación de valor; el de promover y preservar en cuanto símbolo de eficiencia de
sistema jurídico, la función de la previsibilidad y controlabilidad de la decisión jurídica .
E- Principio de igualdad y no discriminación (Art. 16 CN y arts. 402, 515, 1098 y 2097 CCC): la igualdad
constituye el principio general que condiciona todo el ordenamiento en su estructura objetiva, es decir, es un
principio supremo, implícito en el ordenamiento y estrechamente conexo con la esencia de la democracia, que
influye y orienta de manera decisiva la interpretación y la aplicación de todas las demás normas.
F- Principio de tutela del derecho: en virtud del cual está prevista toda una serie de remedios tendientes a
hacer efectiva la aplicación de la norma de derecho sustancial. La expresión principio de tutela del derecho es
una síntesis verbal, una formula resumida, que comprende en su interior toda una serie de principios
específicos que resguardan la efectiva vigencia de la tutela jurisdiccional, así como el derecho de auto
tutela del individuo de sus propios derechos, dimensiones que interactúan entre sí en diferente medida según
el ordenamiento de que se trate. A tenor de este principio, lo convenido es ley para las partes, en virtud de la
regla de la autonomía de la voluntad, siempre que lo pactado no infrinja el orden público, ni ofenda la moral y
las buenas costumbres.
Obligaciones y responsabilidad civil:
Los principios rectores que corresponden a nuestro ordenamiento civil son:
1) Principio de que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores
2) Principio de legitimidad de las obligaciones
3) Principio de responsabilidad civil reglada
4) Principio de normalidad
5) Principio del informalismo
6) Principio de prelación temporal
7) Principio que nadie puede alegar su propia torpeza
1) Principio de que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores: al ser el patrimonio
la prenda común de los acreedores, los bienes del deudor quedan afectados al cumplimiento de sus
obligaciones, no se trata de un principio absoluto, por lo que se han reconocido al deudor el derecho de
preservar de sus acreedores aquellos bienes que le son necesarios para la subsistencia material y moral, de
sí mismo y su familia.
2) Principio de legitimidad de las obligaciones: del principio no hay obligación sin causa (art. 426 CCC) y
del in fine del art. 727 CCC, que establece que probada la obligación, se presume que nace de fuente legitima
mientras no se acredite lo contrario, cabe considerar que el nuevo código, así ha dejado de lado la presunción
de la existencia de la causa de las obligaciones (Art. 550 CC), a la par ha acogido el principio de legitimidad
de aquellas, una vez que quede probada su propia existencia (art. 727 in fine CCC).
3) Principio de responsabilidad civil reglada (art. 1716, 1726, 1727, 1736, 1739, y CC del CCC):
contrariamente a lo que muchos jueces suelen creer en declarar la responsabilidad civil, no es una flor
silvestre que crece rápidamente en el campo. La indemnización de un crédito de responsabilidad civil no es
una gracia ni una real merced que conceden los magistrados a su antojo o capricho, cuando les parece bien,
sino que es un derecho que surge de la concurrencia de los requisitos legales establecidos al efecto. El juez
no puede conceder indemnización por cualquier rubro o rotulo que le parezca conveniente, si el mismo no
está previsto en el Código Civil y Comercial para el supuesto respectivo, dado que ello constituye un proceder
irregular, tampoco el juez puede asignar montos que no se compadezcan con el daño sufrido por el
reclamante o que incremente la indemnización acordada, por el procedimiento de contemplar dos veces un
mismo daño, receptándolo en rubros diferentes, ni menos conjeturar daños que no han sido eficientemente
probados en el proceso.
4) Principio de normalidad (art. 1727, 1726 1736 CCC): cuando alguien alega un hecho que esta
manifiestamente reñido con lo que a experiencia de la vida indica como habitual, acostumbrado, corriente, o
que resulta contrario al orden normal de las cosas y del quehacer humano, debe cargar con la prueba
respectiva.
5) Principio del informalismo: libertad de formas. Si la ley no designa una forma determinada para la
exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden
convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley (art. 284 CCC)
6) Principio de prelación temporal (arts. 845 y CC CCC): surgido de la costumbre de los molinos romanos
que aplicaban la regla Quiprimusvenerit, Primusmolet (quien llega primero, muele primero, se transformó en el
tiempo en la regla Prius in tempore, Potior in Jure (o principio de prelación temporal).
7) Principio que nadie puede alegar su propia torpeza, ni su propio dolo o sacar ventaja de un fraude
del que ha sido parte: no pueden quienes con su conducta contribuyeron a dar nacimiento a un acto viciado
o irregular, pretender luego quedar indemnes del mismo u obtener alguna ventaja de él.
 ANEXOS DE LA CÁTEDRA
Azar, Aldo Marcelo
La novación en el Código Civil y Comercial de la Nación
Fecha: 2015-05-27
Publicado: SJA 2015/05/27-16 ; JA 2015-II
I. INTRODUCCIÓN
En este trabajo abordaremos la figura de la novación como modo extintivo de las obligaciones, conforme a la
regulación proyectada por el Código Civil y Comercial de la Nación, el cual fuera promulgado como ley 26.994.
El tratamiento de la figura se realizará a partir de una interpretación sistemática de las normas proyectadas,
teleológica conforme a los fines del derecho de las obligaciones y de la novación misma y comparativa con
relación al Código Civil (en adelante CCiv.) vigente.
El Código trata a los modos extintivos de las obligaciones en el Libro tercero, "Derechos personales", título I,
"Obligaciones en general", capítulos 4 y 5, relativos al "Pago" y a "Otros modos de extinción",
respectivamente. En este último capítulo, regula a la figura de la novación a partir del art. 933.
A lo largo de este trabajo, toda referencia de articulado corresponde al referido Código, salvo cuando se
indique al Código Civil, para el cual se especificará la correspondencia de la norma.
II. TERMINOLOGÍA Y CONCEPTO DE NOVACIÓN
El Código emplea al término novación con un sentido unívoco al designarse a "la extinción de una obligación
por la creación de otra nueva, destinada a reemplazarla" (art. 933).
La novación supone un acto jurídico bilateral, específicamente un contrato o un hecho jurídico a los que las
partes o la ley, respectivamente, le asignan como efectos la extinción de una obligación y la constitución de
una nueva, que reemplaza a la anterior, a través de la modificación de alguno de sus elementos esenciales
(sujetos, objeto, causa), o de la lisa y llana sustitución de una por otra.
Juan acuerda con Pedro que la restitución de $ 100.000, que el primero adeuda como consecuencia de
percibir los alquileres del segundo como mandatario, sean retenidos a título de préstamo oneroso, por lo cual
el vínculo originario que se regía por las normas del mandato ahora será reglado por las del mutuo, con lo cual
ha operado un cambio de la causa que sustenta a la prestación de dar la suma dineraria. La novación procede
de ese acto que persiguió la modificación sustancial del vínculo.
Pero también es dable que Juan convenga con Pedro reemplazar el pago de $ 100.000, debidos a este último
en razón de un préstamo, por la ejecución de obras de reparación y de construcción en una propiedad de su
acreedor, por lo cual la obligación primigenia de restituir una suma dineraria ha mutado en otra de hacer, cuya
causa es una locación de obra. En este caso también existe una novación, en la cual la voluntad de las partes
se ha dirigido a sustituir un vínculo por otro en virtud del cambio de objeto, sin que medie correlación o
continuidad entre el primero y el segundo.
III. METODOLOGÍA E INNOVACIONES INTRODUCIDAS AL RÉGIMEN VIGENTE
La novación como modo extintivo inicia el capítulo 5, como sección tercera, en los arts. 933 a 941. La
regulación de la figura excede dicha sección, en tanto el Código también se refiere a ella en los arts. 375, inc.
g); 818; 835, inc. b; 846, inc. b); 847, inc. b); 851, inc. c); 1597; 1632; 1633 y 1827.
Se reduce a la mitad la cantidad de artículos dedicados a esta materia en comparación con la regulación del
código de Vélez. A ello se llega como resultado de sintetizar y sistematizar en una misma norma a varias
reglas del Código Civil (verbigracia, el art. 939 contiene a los actuales arts. 807 y 808, CCiv.), por la supresión
de requisitos que hacen a la materia convencional (p. ej., el art. 805, CCiv., relativo a la capacidad para novar
es omitido en el Código; el art. 806, CCiv., que regla las facultades para novar por el representante, está
tratado en el art. 375), o por el tratamiento de los efectos en cada especie de obligación o contrato (por caso,
las soluciones de los actuales arts. 809 y 810, CCiv., están previstas en los articulados relativos a las
obligaciones indivisibles y solidarias, arts. 835 y 846 del Código).
En cuanto al perfil de la novación convencional, se mantienen los lineamientos del Código de Vélez, que
sintetizó los requisitos del derecho romano clásico (existencia de una obligación anterior; existencia de una
nueva obligación para sustituir la primera; diferencia sustancial entre una y la otra) y del derecho justinianeo,
para el cual es esencial al animus novandi (1) . No obstante ello, el Código ahonda en este último aspecto,
otorgando un rol definitorio a la voluntad de las partes: la voluntad de novar es requisito esencial de la
novación (art. 934), por lo cual aun cuando se dieran los requisitos objetivos —relativos a la obligación
anterior, a la obligación nueva y a la diferencia entre ambas—, si la intención no ha sido la extinción de la
primera por la segunda deberá estarse a que no hay novación, criterio que venía siendo sustentado por la
doctrina nacional y extranjera (2).
El Código regula dos especies de novación: los arts. 933 a 940 se refieren a la novación convencional, y el art.
941 equipara los efectos de esta última a la novación legal.
La innovación más relevante es la inclusión de la novación legal. El código de Vélez sólo reguló a la novación
convencional, pese a lo cual la doctrina venía identificando hipótesis de novaciones producidas por imperio de
la ley y con abstracción de si estaban dadas las condiciones para que la primera se consumara. Tal es el caso
de la transformación de la obligación originaria de dar, hacer o no hacer en la indemnización dineraria por los
daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la primera, conforme a lo dispuesto por el art. 505, inc. 3º,
CCiv. El Código introduce a la novación legal, en tanto estatuye que "las disposiciones de esta sección se
aplican supletoriamente cuando la novación se produce por disposición de la ley" (art. 941).
IV. DEFINICIÓN Y ELEMENTOS DE LA NOVACIÓN
El Código deja de lado el concepto de Vélez ("la novación es la transformación de una obligación en otra", art.
801, CCiv.), que lo formuló sobre la base de la modificación de las obligaciones, para definir a la novación por
el contenido del convenio que la establece.
De ese modo, el art. 933 enuncia que "la novación es la extinción de una obligación por la creación de otra
nueva, destinada a reemplazarla". La nueva proposición guarda correlación con el perfil institucional que se le
asigna a la figura por el rol de la voluntad de las partes y focaliza el efecto extintivo de la obligación en su
reemplazo por una nueva obligación.
La regulación de los arts. 933 a 940 alude a la novación convencional. Si bien no existe ninguna remisión
expresa a las normas relativas a los contratos, la calificación de la figura en materia convencional es
indubitable por el tenor literal de los dispositivos.
A manera ejemplificativa, la referencia a los contratos es explícita en:
i) la voluntad de novar es requisito esencial de la novación, art. 934;
ii) la novación por cambio de deudor requiere el consentimiento del acreedor, art. 936;
iii) la novación por cambio de acreedor requiere el consentimiento del deudor; si este consentimiento no es
prestado, hay cesión de crédito, art. 937;
iv) las garantías pasan a la nueva obligación sólo si quien las constituyó participó en el acuerdo novatorio, art.
940, in fine.
Corolario de lo anterior es que los requisitos de capacidad, forma, objeto y causa para que el acto novatorio
sea válido son aquéllos atinentes a los contratos, sin perjuicio de las disposiciones específicas en materia de
representación (art. 375, inc. g).
Los elementos esenciales para que exista una novación son:
a) existencia de una obligación anterior válida y eficaz;
b) creación de una nueva obligación válida y eficaz;
c) animus novandi;
d) diferencia sustancial entre la primera y la segunda.
a) Existencia de una obligación anterior válida y eficaz
"Ex nihilo, nihil, no puede haber novación más que si la obligación que se trata de transformar existía bien y
válidamente. A falta de ello la novación estaría privada de causa eficiente"(3).
El recaudo estaba impuesto en el art. 802 del Código de Vélez. Este requisito ahora emerge en el art. 938,
que regla sistemáticamente las contingencias a las que puede estar sujeta la obligación anterior y la carencia
de efectos novatorios según ese crédito sea inválido o ineficaz.
Leído a contrario sensu, para que haya novación es necesario que la obligación que se pretende extinguir y
reemplazar exista, sea válida, si está afectada de alguna causal de nulidad, ésta deba ser confirmable y
efectivamente confirmada, y eficaz.
El texto establece que "no hay novación, si la obligación anterior: a) está extinguida, o afectada de nulidad
absoluta; cuando se trata de nulidad relativa, la novación vale, si al mismo tiempo se la confirma; b) estaba
sujeta a condición suspensiva y, después de la novación, el hecho condicionante fracasa; o a condición
resolutoria retroactiva, y el hecho condicionante se cumple; en estos casos, la nueva obligación produce los
efectos que, como tal, le corresponden, pero no sustituye a la anterior".
Las circunstancias enunciadas dan lugar a las siguientes situaciones jurídicas.
i) Existencia de la obligación. La obligación cuya sustitución se persigue debe ser existente, por lo cual no
sirve de antecedente si aquélla se extinguió por algún modo directo (p. ej., pago, renuncia, compensación,
etc.) o indirecto (resolución o rescisión del contrato que es su causa fuente).
ii) Validez de la obligación. El vínculo preexistente no debe estar afectado por nulidad alguna. La nulidad
absoluta, en tanto no es confirmable, priva de todo efecto novatorio al convenio; si aquélla es relativa, para ser
válido este último, se requiere que en el mismo acto se la confirme, lo
cual puede ser tácitamente llevado a cabo si el vicio era manifiesto y, por lo tanto, cognoscible para las partes.
La omisión de confirmar la nulidad relativa admite ser suplida con posterioridad a ese acto, momento hasta el
cual la novación no producirá sus efectos.
iii) Eficacia de la obligación. La eficacia requiere que la obligación preexistente sea civilmente exigible, es
decir, descarta a las obligaciones naturales como materia novable a diferencia del régimen de Vélez (véase
art. 2057, CCiv., a contrario sensu). De estar sometida a una modalidad con virtualidad para resolver o impedir
el nacimiento del vínculo, la eficacia exige que se cumpla el hecho condicionante si la obligación anterior
estaba sujeta a una condición suspensiva, o que fracase aquél si se trataba de una resolutoria retroactiva. En
el régimen del Código Civil, la novación produce sus efectos en tanto la producción o el fracaso del hecho
condicionante, según la obligación esté afectada por una condición suspensiva o resolutoria respectivamente,
acaezcan con posterioridad al acto que la convino, lo cual se retrotraerá a la fecha de su celebración. Es claro
que en el Código, en los casos de una simple condición resolutoria, al no estar afectada por la retroactividad,
la novación queda perfeccionada desde su celebración. Pero la incoherencia se plantea con las condiciones
suspensivas, en tanto el Código no les asigna efectos retroactivos a aquéllas, salvo expresa previsión de las
partes. Corolario de ello, la novación también produce sus efectos desde su celebración hasta tanto el hecho
condicionante fracase en el caso de las condiciones suspensivas, a partir de lo cual deberá tenerse por no
celebrada. En este caso se plantea la paradoja de que los efectos cumplidos de la nueva obligación creada
serán plenamente eficaces hasta el fracaso de la condición suspensiva, por cuanto, tal como se aclaró, la
ineficacia posterior de la novación en razón de la ineficacia de la obligación que le sirvió de causa no es
retroactiva, porque la modalidad a la que se afectó a esta última carece, en principio, de efectos retroactivos.
En los supuestos en que la obligación preexistente adolece de alguno de esos recaudos, sea porque se
extinguió, era nula o se tornó en ineficaz, el acto no constituye una novación, lo cual no implica que carezca
de consecuencias. Expresamente la parte final del art. 938 señala que "en estos casos, la nueva obligación
produce los efectos que, como tal, le corresponden, pero no sustituye a la anterior". De allí que, si bien el
convenio no vale como novación, sí tiene virtualidad generadora de obligaciones, en tanto hace nacer un
nuevo vínculo sin virtualidad de reemplazar al primigenio.
b) Creación de una nueva obligación existente, válida y eficaz
La finalidad extintiva de la novación no se consuma si el nuevo vínculo que se pretende hacer nacer es
inexistente, inválido o ineficaz. El acto carecería de uno de sus elementos constitutivos,
que es la creación de otra obligación, destinada a reemplazar a la anterior. En tal supuesto, el convenio no
vale como novación, en tanto mantiene plena vigencia la obligación preexistente cuyo reemplazo intentó
llevarse a cabo.
Esas condiciones relativas a la nueva obligación están señaladas en los arts. 807 y 808, CCiv., y se reiteran
en el art. 939 del Código, el cual determina que "no hay novación y subsiste la obligación anterior, si la nueva:
"a) está afectada de nulidad absoluta, o de nulidad relativa y no se la confirma ulteriormente;
"b) está sujeta a condición suspensiva, y el hecho condicionante fracasa; o a condición resolutoria retroactiva
y el hecho condicionante se cumple".
Media equivalencia de los recaudos impuestos tanto para la obligación preexistente cuanto para el nuevo
vínculo que se crea y que sustituye a aquélla.
i) Existencia de la nueva obligación. La creación de un vínculo no exigible civilmente, tal es el caso de una
obligación natural, impide la extinción de la obligación preexistente y su reemplazo por aquél. Otro tanto
ocurre si media alguna circunstancia impeditiva, como por ejemplo la constitución de un crédito con una
prestación afectada de una imposibilidad de cumplimiento al momento de su nacimiento.
ii) Validez de la nueva obligación. La nulidad absoluta que aqueje a la nueva obligación la invalida sin
posibilidad alguna de ser confirmada, por lo cual el acto nunca tendrá consecuencias extintivas para la
anterior obligación. La nulidad relativa admite ser confirmada, lo cual exige un acto posterior al convenio para
que éste tenga efectos novatorios.
iii) Eficacia de la nueva obligación. Las mismas calidades que se predican de la obligación anterior deben
estar presentes en el nuevo vínculo nacido en reemplazo de la primera, lo cual no impide que este último esté
sujeto a alguna modalidad. En este último caso, para que la creación del segundo constituya novación es
necesario que se cumpla o fracase el hecho condicionante si se afectó con una condición suspensiva o
resolutoria retroactiva, respectivamente, con posterioridad al convenio celebrado. De fracasar o cumplirse la
condición, en uno y otro caso, subsiste la
obligación preexistente, a la cual no se tendrá por extinguida; y de tornarse en pura y simple la nueva
obligación, la novación producirá sus consecuencias, las cuales ya deben computarse como eficaces desde el
momento de su celebración, dada la irretroactividad establecida para esos casos.
c) Animus novandi
La impronta justinianea se hace evidente en el art. 812 del Código de Vélez, y se profundiza en el art. 934,
que eleva a la intención de las partes como condición sine qua non para que el convenio se califique como
una novación.
El dispositivo proyectado dispone que "la voluntad de novar es requisito esencial de la novación. En caso de
duda, se presume que la nueva obligación contraída para cumplir la anterior no causa su extinción".
La voluntad de novar requiere "la inclusión de un elemento estructural nuevo (el aliquid novi), que ha de ser
real, pues las partes no pueden celebrar una novación sin transformar la relación primera", por lo que se exige
el "propósito de las partes de extinguir la primera relación, lo que implica una intención concreta, específica de
introducir aquella novedad, pues de lo contrario se entenderá que los dos vínculos coexisten en todo aquello
en lo que no sean incompatibles"(4).
De allí que el animus novandi requiere como contenido de la declaración común de voluntad la presencia de
esos tres elementos definitorios de la figura: intención de extinguir el vínculo preexistente, intención de crear
una nueva obligación e intención de reemplazar la primera por la segunda.
A diferencia del Código de Vélez, el Código no contiene la regla de la incompatibilidad entre las dos
obligaciones ("Es preciso que... la existencia de la anterior obligación sea incompatible con la nueva", art. 812,
in fine, CCiv.), para inducir de ello una voluntad presunta de novar. Esa omisión viene dada porque el nuevo
texto no exige, tal como lo hace apodícticamente el art. 812, CCiv., que "la voluntad de las partes se
manifieste claramente en la nueva convención". De allí que es dable presumir el animus novandi, en ausencia
de manifestación expresa, a partir de hechos que categórica e indubitablemente respondan al principio de que
"no se puede celebrar sucesivamente dos contratos para la misma deuda, como no se puede iniciar
sucesivamente dos procesos para el mismo caso: Bis de eadem re ne sit debitum, ne sit actio. La obligación
existente
no puede ni entre las partes, ni entre partes diferentes, constituir el objeto de un nuevo vínculo"(5).
En ausencia de claridad en los términos del acuerdo, de manifestación explícita de la voluntad de las partes o
de incompatibilidad absoluta entre ambas prestaciones, la interpretación del animus novandi es restrictiva, por
lo cual "en caso de duda, se presume que la nueva obligación contraída para cumplir la anterior no causa su
extinción" (art. 834, CCiv., in fine).
Son corolarios de esos principios, las disposiciones relativas a los cambios de acreedor o de deudor por un
tercero (arts. 936 y 937 del Código), a quien pretende incluirse en el vínculo obligacional en sustitución de
alguno de aquéllos, para las cuales el acto sólo tiene carácter novatorio si se realiza con el acuerdo de los tres
sujetos —acreedor, deudor y tercero—, y media consentimiento en desplazar a la parte originaria por el
tercero. Los supuestos de novación por cambio de acreedor y por cambio de deudor a iniciativa del acreedor
(expromisión) o del obligado mismo (delegación) requieren esa intención, sin la cual se estaría simplemente
incorporando a un tercero, como un cesionario, si se sustituye al acreedor, o como un coobligado al pago
(expromisión o delegación imperfectas), si pasa a integrar el polo pasivo.
d) Diferencia sustancial entre la anterior y la nueva obligación
La transformación de una obligación en otra, que sirvió de base a la novación en el derecho romano clásico,
exige la modificación o la sustitución de un elemento esencial de la primera, de modo tal que la segunda
presente notas distintivas de un nuevo vínculo jurídico. En ausencia de tal recaudo, "sólo se trataría del
reconocimiento de la deuda existente y no de la constitución de una nueva obligación que no se confunde con
la anterior"(6).
La necesidad de introducirse un elemento nuevo es un requisito objetivo esencial (7), impuesto implícitamente
en el Código, dejándose de lado las tesis que lo engloban como un elemento más de la intención de novar (8).
El requisito, anteriormente explícito en el art. 812, CCiv. ("las estipulaciones y alteraciones en la primitiva
obligación que no hagan al objeto principal, o a su causa... sólo serán consideradas como que sólo modifican
la obligación, pero no que la extinguen"), se encuentra implícitamente receptado en el art. 935 del Código.
En efecto, este último sintetiza las reglas de los actuales arts. 812 y 813, CCiv., al establecer que "la entrega
de documentos suscriptos por el deudor en pago de la deuda y, en general, cualquier modificación accesoria
de la obligación primitiva, no comporta novación".
El aliquid novi emerge de la segunda parte del artículo, interpretado a contrario sensu, en tanto cualquier
modificación no accesoria de la obligación primitiva comporta novación, tales como la relativa a los sujetos,
objeto o causa.
No obstante ello, este requisito no es esencial en virtud del rol asignado a la voluntad de las partes (art. 934),
cuando éstas, de modo expreso e indubitable, han prescindido del elemento nuevo. En efecto, las partes
pueden convenir un cambio en un elemento accesorio, como por ejemplo otorgar cuotas para el pago de la
prestación, y al mismo tiempo asignarse al acuerdo el carácter novatorio; o bien pueden alterar un elemento
esencial, verbigracia, sustituir una prestación de abstención por otra de actividad y declarar
concomitantemente que ello no importa la novación de la obligación primigenia. La función esencial atribuida a
la intención desplaza en estos casos al aliquid novi, el cual mantiene su vigencia como condición para la
novación en defecto de declaración expresa de voluntad en contrario.
Asimismo, este requisito es tipificante de las especies de novación. El aliquid novi define a una novación
subjetiva, si se trata de un cambio de sujetos, o a una novación objetiva, si la modificación es relativa al objeto
o a la causa.
V. ESPECIES DE NOVACIÓN
Tal como se anticipara al examinar el aliquid novi, la novedad requerida en el nuevo vínculo que se crea en
reemplazo de la obligación preexistente debe referirse a un cambio o sustitución sustancial relativos al objeto,
a la causa o a los sujetos.
Ese elemento nuevo diferencia una novación subjetiva, en la que se sustituye al acreedor o deudor primitivo
por un tercero que los desplaza del vínculo al cual se integra como único sujeto activo o pasivo, de una
novación objetiva, en la cual media una modificación relevante en el objeto o en la causa.
a) Novación subjetiva
El Código sigue los lineamientos de los arts. 814, 815 y 817 del Código de Vélez, simplificándolos en los arts.
936, relativo a la novación por cambio de deudor, y 937, referido a la novación por cambio de acreedor.
Las reglas, ya analizadas previamente, exigen que
i) el acto novatorio esté integrado por la voluntad del acreedor, del deudor y del tercero, sea que la
intervención de ellos sea concomitante (todos acuerdan en el mismo acto) o posterior (uno de ellos consiente
el acto ya celebrado);
ii) la intención de éstos sea desplazar a uno de los sujetos originarios en el vínculo por el tercero que ocupará
a partir de ese momento la situación activa (por cambio de acreedor) o pasiva (por cambio de deudor);
iii) a partir de ese momento, el vínculo subsiste entre el sujeto originario y el tercero, con exclusión de quien
fue sustituido. En caso de no configurarse esta última condición, se está ante un acto triangular por el cual se
introduce al tercero como un coacreedor o sujeto indicado para recibir el pago, o como un codeudor o sujeto
obligado a ejecutar la prestación conjunta o alternativamente con el deudor originario.
Para el caso de faltar alguno de esos requisitos, no se está ante una novación.
Si el cambio de acreedor se ha producido sin el consentimiento del deudor, se tiene por celebrada una cesión
de créditos (art. 937), de manera similar a lo resuelto en el Código de Vélez (art. 817, segunda parte). Por lo
tanto, la novación por cambio de acreedor requiere un negocio tripartito en el que la voluntad del sujeto activo
originario de transmitir su crédito al tercero se integra con la aceptación de este último y con el consentimiento
del deudor a ser desobligado respecto del primero y a obligarse ante el segundo como su nuevo y único
acreedor.
Si el cambio de deudor prescindió del consentimiento del acreedor (art. 936), la inclusión del tercero no deja
de ser válida, pese a lo cual no se está ante una novación. En ese caso, el tercero se incorpora al vínculo por
iniciativa del mismo obligado (delegación imperfecta) o del mismo titular del crédito (expromisión imperfecta).
De ese modo, se mantiene el vínculo con el sujeto pasivo originario, adosándose otro sujeto habilitado para
ejecutar la prestación y a quien le es exigible el cumplimiento de ella.
La delegación será novatoria si el tercero que es propuesto por el deudor como nuevo obligado es aceptado
por el acreedor, quien consiente, además, liberar al primero del vínculo creditorio.
La expromisión producirá los efectos de una novación si el acreedor que propone a un tercero para
reemplazar al obligado en el pago de la prestación consiente en liberar al deudor originario y éste en ser
sustituido por el tercero, cuya aceptación también es requerida como exclusivo y único sujeto pasivo del
vínculo.
b) Novación objetiva
Cualquier modificación no accesoria de la obligación primitiva relativa al objeto o a la causa (arg. a contrario
art. 935) importa una novación. A diferencia de la novación subjetiva, el cambio sustancial de la prestación
(objeto) o de la causa (acto o hecho jurídico que determinó la constitución del vínculo originario) importan una
modificación del régimen jurídico que regla al nuevo vínculo por comparación al que era aplicable a la
obligación anterior. De esa manera, la sustitución de una prestación de dar cosa cierta por una de hacer, o la
exigibilidad de una misma prestación de dar sumas de dinero anteriormente fundada en un mandato y
posteriormente exigible en virtud de un préstamo o mutuo, tienen como consecuencia que las reglas relativas
a esos vínculos, en general, y con relación al cumplimiento, inejecución, responsabilidad y liberación por
imposibilidad sobrevenida, en particular, son sustancialmente diferentes.
En el primer ejemplo, el cambio de objeto implica que las reglas relativas a dar, con sus riesgos de pérdida y
de deterioro, con el mecanismo de ejecución forzada que contienen, y con las responsabilidades emergentes,
son sustituidas por las modalidades de las prestaciones de actividad respecto de la deficiente o incorrecta
ejecución, a las limitaciones relativas a la ejecución forzada o por un tercero a costa del deudor, a las
responsabilidades subjetiva u objetiva, según sean de medios o de resultado.
Esa alteración en el régimen jurídico relativo al objeto o a la causa tipifican a una novación objetiva.
VI. MODIFICACIONES NO NOVATORIAS
El art. 935 del Código resume dos problemáticas tratadas diferenciadamente en los arts. 812, tercera parte, y
813, CCiv.
El nuevo texto expresa que "la entrega de documentos suscriptos por el deudor en pago de la deuda... no
comporta novación", el cual tiene por antecedente al art. 813, CCiv., que enuncia: "si el acreedor que tiene
alguna garantía particular o privilegio en seguridad de su crédito, aceptase de su deudor billetes suscriptos en
pago de la deuda, no hace novación de la primera obligación, si la causa de la deuda fuese la misma en una y
otra obligación".
La modificación proyectada le imprime al supuesto tratado una aplicación más amplia que el tenor literal del
art. 813, CCiv., y sigue la interpretación unánime de la doctrina nacional con relación al pago con documentos
o extensión de títulos (9) . Cualesquiera que sean las calidades que tuviese el crédito —privilegiado,
quirografario, garantizado—, la entrega de títulos, cualquiera sea su modalidad o régimen —cheques,
pagarés, letras de cambio, bonos negociables—, a favor del acreedor, con prescindencia de la finalidad —
asegurar la deuda, agilizar el cobro, facilitar la negociación—, no importa la novación del primero. Esa
presunción legal es iuris tantum, por lo que pesa sobre aquel que invoque la extinción del crédito preexistente,
generalmente el deudor, acreditar la intención de novar relativa al cambio de la causa, fundamentalmente, o
de la prestación originarias. Específicamente el art. 1827, en materia de títulos valores, establece que
"excepto novación, la creación o transmisión de un título valor no perjudica las acciones derivadas del negocio
causal o subyacente".
Toda otra modificación accesoria carece de efectos novatorios (art. 935, in fine), tales como los relativos al
plazo y lugar de pago, modo de cumplimiento, en tanto éste no implique un cambio sustancial en la ejecución
de la prestación, accesorios (tales como intereses compensatorios, moratorios o punitorios que se añadan o
se supriman del crédito original), garantías (reales o personales, extendidas por el deudor o por un tercero),
cláusulas penales (10), o especie monetaria, dado que en el Código la asunción de una obligación en moneda
extranjera conlleva su
aptitud de ser convertida a moneda nacional, a diferencia del régimen vigente, para el cual la prestación de
una determinada moneda conlleva la infungibilidad de ella (art. 617 y 619, CCiv.).
VII. EFECTOS
Los efectos de la novación están expuestos en el art. 940 del Código, que engloba y corrige la redacción de
los actuales arts. 803, 804 y 811, CCiv.
El texto enuncia que "La novación extingue la obligación originaria con sus accesorios. El acreedor puede
impedir la extinción de las garantías personales o reales del antiguo crédito mediante reserva; en tal caso, las
garantías pasan a la nueva obligación sólo si quien las constituyó participó en el acuerdo novatorio".
Las consecuencias de la novación se sintetizan:
a) Extinción de la obligación preexistente
En tanto es presupuesto esencial de la novación que exista una obligación válida y eficaz a la que se sustituye
por una nueva, la extinción de la primera es consecuencia de la imposibilidad que subsistan dos vínculos por
la misma causa, por el mismo objeto o entre las mismas partes, si uno ha reemplazado al otro.
i) En las obligaciones indivisibles, la novación realizada por un acreedor con un codeudor propaga los efectos
respecto de estos últimos, mas si es efectuada por un coacreedor, extingue la obligación respecto de este
último, dado que es necesaria la unanimidad de todo el polo activo para novar (art. 818).
ii) En las obligaciones solidarias, la novación practicada por un coacreedor o por un codeudor propaga los
efectos respecto de los demás acreedores y deudores, respectivamente, produciendo la extinción del vínculo
(arts. 835, inc. b, y 846).
iii) En la mancomunación solidaria e indivisible (por remisión del art. 823), los coacreedores tienen derecho a
la participación por la cuota de cada uno en el crédito original, o por la que correspondería a cada uno
conforme lo resultante de los actos extintivos, a su elección (art. 847, inc. b).
iv) La novación realizada con uno de los deudores concurrentes, en tanto satisfagan íntegramente el interés
del acreedor, extinguen la obligación de los otros obligados concurrentes o, en su caso, la extinguen
parcialmente en la medida de lo satisfecho (art. 851, inc. c).
b) Extinción de los accesorios
La aplicación de la regla de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal impone que la extinción de esta
última conlleva la extinción del primero, comprensivo de los intereses, cláusulas penales, garantías,
privilegios, acciones y facultades discernidas, etcétera.
Corolario de ello es que la novación perjudica el ejercicio de las acciones derivadas del negocio causal o
subyacente para el cual se ha creado o trasmitido un título valor (art. 1827, a contrario).
c) Reserva de garantías
El art. 935, segunda parte, reedita las reglas de los arts. 803 y 804, CCiv., mejorando la redacción de éste y
acotando su campo. El nuevo texto enuncia que "el acreedor puede impedir la extinción de las garantías
personales o reales del antiguo crédito mediante reserva; en tal caso, las garantías pasan a la nueva
obligación sólo si quien las constituyó participó en el acuerdo novatorio".
Existe una limitación inicial en cuanto al contenido de la reserva, por comparación con el actual art. 803,
CCiv., dado que este último admite mantener los privilegios, objeto excluido del art. 935 del Código. Dada la
interpretación restrictiva imperante en materia de privilegios, no cabe interpretar que la reserva del acreedor
permita conservar esas preferencias de la obligación originaria. Este corolario amerita ser reevaluado, en
tanto se cercena una posibilidad negocial que puede ser trascendente en un proceso concursal, impidiéndose
ab initio el mantenimiento de un privilegio mediante el mecanismo de la reserva.
La reserva de garantías incluye otra condición expresamente omitida por el art. 803, última parte, CCiv., para
el cual aquélla "no exige la intervención de la persona respecto de la cual es hecha", hipótesis aplicable al
deudor, en tanto si se tratare de un tercero, el art. 804, CCiv., impone perentoriamente su consentimiento. En
el régimen de Vélez, la reserva de esas garantías es facultativa, por lo que basta la mera salvedad unilateral
del acreedor de la obligación originaria para mantenerlas (11).
El Código, por el contrario, no discrimina entre las garantías extendidas por el deudor y las otorgadas por un
tercero, al disponer que la subsistencia de ellas, en virtud de la reserva por el acreedor, es admisible sólo si
quien las constituyó participó en el acuerdo novatorio.
Sin embargo, en el art. 1597 se estipula que "la fianza se extingue por la novación de la obligación principal
aunque el acreedor haga reserva de conservar sus derechos contra el fiador", lo cual parecería ser la
excepción de la excepción. En otras palabras, la novación extinguiría todas las garantías, salvo la reserva
hecha por el acreedor, la cual, a su vez, no es invocable para la fianza.
La generalización de la regla que asimila las situaciones del deudor con la del tercero, debidamente
discriminadas por los arts. 803 y 804, CCiv., es susceptible de hacer aún más restrictiva e inoperante la figura
de la novación. Una interpretación coherente del precepto que evite tornar abstracto e inaplicable este modo
extintivo consiste en requerir la reserva expresa del acreedor y la mera participación sin que medie oposición
de quien extendió las garantías, sin ser recaudo para que aquélla produzca sus efectos el consentimiento
expreso del deudor o del tercero a que los accesorios subsistan, tal como sería necesario si se siguieran los
recaudos impuestos para el animus novandi en el art. 934 y sus concordantes (arts. 936 y 937) del Código. La
interpretación coherente del sistema impone acotar la regla del art. 1597 a la ausencia de participación del
fiador en el acto novatorio; caso contrario, el tenor literal implicaría una doble contradicción, por un lado con el
art. 935, ya referenciado, y por el otro, con el mismo art. 1597, segundo párrafo.
VIII. NOVACIÓN LEGAL
Como se anticipara, una de las innovaciones del Código es la regulación de la novación legal en el art. 941,
por el cual se incorpora esta especie a la cual se le asimilan los efectos de la novación voluntaria o
convencional, en la medida en que no exista disposición en contrario.
En el régimen del Código de Vélez, la doctrina identificó supuestos en que ministerio legis se atribuían los
efectos de crear una nueva obligación en reemplazo de una anterior que se extinguía a hechos jurídicos. En
estos casos se prescinde de los requisitos impuestos para la novación convencional, como por ejemplo el
animus novandi o la capacidad (12). Así, se consideran novadas legalmente hipótesis de un cambio sustancial
de régimen o de prestación, regladas en materia contractual (la acreditación de los valores en una cuenta
corriente mercantil) u obligacional (la transformación de una obligación de dar cosas ciertas, de hacer o de no
hacer en el pago de una suma de dinero, mediando incumplimiento) (13).
Posteriormente, en normas específicas se aludió a la novación que se producía ipso iure, lo cual se constata
en el caso del acuerdo homologado en el marco de un proceso concursal o falencial (art. 55 de la ley 24.552)
y en los regímenes de excepción dictados en el marco de emergencias administrativas por los cuales a la
consolidación de las deudas del Estado se les asigna la entidad de extinguir a las preexistentes por las
nuevas obligaciones consolidadas (verbigracia, art. 17 de la ley 23.982) (14).
El art. 941 reconoce esas situaciones derivadas de una declaración legal por la cual a ciertos hechos o actos
jurídicos (por caso, la emergencia que determina la consolidación de las deudas estatales o la homologación
del acuerdo concursal, respectivamente), se les atribuye la extinción de las deudas preexistentes y su
reemplazo por las nuevas obligaciones que se han hecho nacer, con independencia de la voluntad de las
partes. El precepto declara que "las disposiciones de esta sección se aplican supletoriamente cuando la
novación se produce por disposición de la ley".
La supletoriedad alude directamente a la aplicación de los efectos previstos en el art. 940 del Código a los
casos de novación legal en la medida en que no se opongan al régimen específico que declara producida la
extinción de las obligaciones. La restante regulación de la novación convencional carece de virtualidad, en
tanto el consentimiento, el objeto, la forma, la causa y la capacidad que determinen la validez del convenio
novatorio son irrelevantes para la configuración de novación legal.
Uno de los efectos específicos de la novación legal está prevista en el art. 1597, segundo párrafo, por el cual
el acuerdo preventivo homologado no extingue la fianza extendida aun en defecto de reserva ("La fianza no se
extingue por la novación producida por el acuerdo preventivo homologado del deudor, aun cuando no se haya
hecho reserva de las acciones o derechos contra el fiador").
(1) Díez-Picazo, "Fundamentos de derecho civil patrimonial", t. II, "Las relaciones obligatorias", p. 796.
(2) Pizarro y Vallespinos, "Instituciones de derecho civil. Obligaciones", t. 3, ps. 499 y 500; Llambías, "Tratado
de derecho civil. Obligaciones", t. III, ps. 33 y 34; Starck, Roland y Boyer, "Obligations. 3. Régime général", ps.
258 a 260.
(3) Starck, Roland y Boyer, "Obligations...", cit., p. 253.
(4) Hinestrosa, "Tratado de las obligaciones", t. I, ps. 725 y 726.
(5) Starck, Roland y Boyer, "Obligations...", cit., p. 252.
(6) Llambías, "Tratado...", cit., t. III, p. 35; Pizarro y Vallespinos, "Instituciones...", cit., t. 3, p. 500.
(7) Díez-Picazo, "Fundamentos...", cit., t. II, ps. 798 y 799.
(8) Marty, Raynaud y Jestaz, "Droit civil, les obligations", t. 2, ps. 388 y 389; Alterni, Ameal y López Cabana,
"Curso de obligaciones", t. II, ps. 332 y 333.
(9) Llambías, "Tratado...", cit., t. III, p. 42; Pizarro y Vallespinos, "Instituciones...", cit., t. 3, p. 509; Cazeaux y
Trigo Represas, "Derecho de las obligaciones", t. III, ps. 265 y 266.
(10) Pizarro y Vallespinos, "Instituciones...", t. 3, p. 509; Cazeaux y Trigo Represas, "Derecho de las
obligaciones", cit., t. III, ps. 264 y ss.; Llambías, "Tratado...", cit., t. III, ps. 46 y ss.; Starck, Roland y Boyer,
"Obligations...", cit., ps. 257 a 258; Marty, Raynaud y Jestaz, "Droit civil...", cit., t. 2, ps. 386 y 387.
(11) Llambías, "Tratado...", cit., t. III, p. 67.
(12) Pizarro y Vallespinos, "Instituciones...", cit., t. 3, p. 510.
(13) Llambías, "Tratado...", cit., t. III, ps. 51 y 52.
(14) Pizarro y Vallespinos, "Instituciones...", cit., t. 3, ps. 510 y 511.
 La prescripción liberatoria en el Código Civil y Comercial de la Nación.
José Fernando Márquez
I.- La ordenación de la materia.
1.- El Código Civil y Comercial determina las reglas sobre prescripción liberatoria en el Libro Sexto, titulado
“Disposiciones comunes a los derechos reales y personales”.
El Código de Vélez también ubica a la prescripción en el libro dedicado a aspectos comunes de los derechos
reales y personales (en el Libro IV).
2.- El Título I del Libro Sexto trata dos institutos: la prescripción y la caducidad, con el aspecto común de la
influencia del tiempo sobre las relaciones jurídicas. La inclusión de normas generales sobre caducidad
constituye una novedad en la legislación argentina.
3.- El Título I consta de cuatro capítulos. El Capítulo I incluye, en cinco secciones, reglas de aplicación tanto a
la prescripción liberatoria como a la prescripción adquisitiva; el Código de Vélez también trata de manera
conjunta ambos institutos.
La innovación es que el Código Civil y Comercial, en este libro, sólo incluye las normas comunes a ambas
instituciones, que son las relativas al modo de cómputo de los plazos y las causas que pueden alterar el curso
de la prescripción. En cambio, las normas propias de la prescripción adquisitiva son incluidas en el Libro
Cuarto, que determina las normas de regulación de los derechos reales, lo que constituye un acierto, pues -
más allá de los aspectos propios del cómputo de los plazos-, ambos institutos difieren en sus fines y en
funcionamiento.
El Capítulo II del Título I contiene las reglas propias de la prescripción liberatoria.
4.- El Código Civil y Comercial realiza una ordenación de la materia más prolija y accesible que la fijada en el
Código derogado.
II.- Normas generales para la prescripción liberatoria y la adquisitiva.
1.- En la Sección 1 del Capítulo II consta una serie de reglas comunes a ambos institutos.
2.- El Código Civil y Comercial incorpora una norma que dispone que a falta de prescripción legal expresa, las
normas del Código son aplicables a todas las relaciones jurídicas (artículo 2532). No existe una norma similar
en el Código de Vélez.
La Comisión Bicameral incluyó un párrafo al artículo, que faculta a las autoridades locales a fijar plazos de
prescripción en materia tributaria.
3.- El artículo 2533 dispone el carácter imperativo de las normas sobre prescripción. No existía en el Código
de Vélez una norma similar.
La doctrina discute sobre el fundamento de la prescripción. Una parte, minoritaria, se pronuncia porque la
prescripción tiene fundamentos de orden privado, en defensa del deudor y, por ello, la amplitud sobre
convenios vinculados a la materia.
La mayoría de la doctrina, en cambio, funda a la prescripción en cuestiones de orden público, en búsqueda de
la seguridad en las transacciones.Desde dicha posición se determina el principio de que las partes no pueden
pactar convenciones que modifiquen las reglas legales, aunque a veces se matiza con posiciones favorables a
pactos a favor del deudor (cláusulas de acortamiento de plazos de prescripción).
El Código Civil y Comercial pone fin a la discusión. No es válido ningún pacto que determine reglas distintas a
las fijadas por la ley.
4.- Se determina la regla de que todas las acciones son prescriptibles, salvo disposición expresa en contrario.
A lo largo del articulado del Código Civil y Comercial se encuentran normas que fijan estas excepciones (v.g.
acción para perseguir la declaración de una nulidad absoluta, artículo 387).
5.- El Código Civil y Comercial no acoge la categoría de obligaciones naturales, regulada en el Código de
Vélez de manera detallada.
Sin embargo determina la misma regla del Código derogado: el pago espontáneo de una obligación prescripta
no es repetible.
6.- En materia de modificación de los plazos de prescripción por una ley posterior, el artículo 2537 fija la regla
que el nuevo plazo debe computarse desde la vigencia de la nueva ley, y que debe aplicarse siempre que el
nuevo plazo, así computado, sea menor al vigente al momento de la modificación.
La regla es que siempre se aplica el plazo de prescripción que, en el caso concreto, venza primero.
III.- Suspensión del plazo de prescripción.
La Sección 2 del Capítulo I contiene las reglas sobre suspensión del plazo de prescripción. La suspensión se
produce cuando, por las causas que la ley reconoce, el plazo de prescripción que estuviere corriendo se
detiene por el plazo que dura, pero al reanudarse el deudor aprovecha el plazo transcurrido hasta la
suspensión.
Existen novedades en cuanto a suspensión. Se extienden los efectos suspensivos a los acreedores o
deudores no incluidos en la causal, tanto en las obligaciones indivisibles (igual que en el Código de Vélez),
como en las solidarias (en las que no se extienden los efectos en el Código derogado).
Se mejora la terminología en materia de constitución en mora y efectos suspensivos. Se refiere el Código a
que la interpelación fehaciente provoca la suspensión y se acorta el plazo de suspensión de un año a seis
meses (o el plazo menor de prescripción).
Se incluyen como causales de suspensión al pedido de mediación, a la situación de convivencia, a la
existencia de relaciones entre la persona jurídica y quienes integran sus órganos de administración y
fiscalización, y se ratifican las reconocidas por el Código de Vélez (relaciones entre cónyuges, incapaces y
sus representantes, entre la sucesión y el heredero con responsabilidad limitada).
Se suprime la constitución como querellante particular como causal de suspensión de las acciones civiles
derivadas de ilícitos penales.
IV. Interrupción del plazo de prescripción.
Las causales de interrupción del Código de Vélez son reconocidas por el Código Civil y Comercial: el
reconocimiento del deudor, las peticiones judiciales realizadas por el acreedor y la solicitud de arbitraje
interrumpen la prescripción.
En materia de petición judicial, se admite que la demanda presentada en plazo de gracia tiene efectos
interruptivos (artículo 2546), y se aclara que las peticiones producen este efecto hasta que haya cosa juzgado
formal (en el supuesto que el acreedor pueda, en un nuevo juicio, reeditar el reclamo a través de un proceso
que busque la cosa juzgada material).
Es novedoso el carácter interruptivo que se otorga al ejercicio del derecho de retención (artículo 2592, literal
e).
V. Dispensa de la prescripción.
Las causales que permiten el pedido de dispensa admitidas por el Código de Vélez son reconocidas por el
Código Civil y Comercial: imposibilidad de hecho, dolo del deudor o de terceros, situación de incapacidad sin
representación, y se agrega la situación de la sucesión vacante.
Se amplía el plazo para solicitar la dispensa a seis meses desde que cesa el motivo que imposibilitó
demandar.
VI.- Normas procesales.
Se reconoce la posibilidad de articular la prescripción por vía de excepción o de acción, se ratifica el principio
del Código de Vélez de que el juez no puede declarar la prescripción de oficio y se aclara la etapa procesal en
que puede ser invocada (el demandado al contestar la demanda u oponer excepciones, los terceros al
comparecer al juicio).
VII. Cómputo del plazo.
La Sección 1, del Capítulo II, del Título en estudio, fija las reglas que determinan cómo se debe computar el
plazo de prescripción liberatoria.
La regla general es que el plazo comienza cuando la prestación es exigible. Mejora la redacción del Código
derogado, que generó algunas dudas.
En los artículos siguientes, y en algunos de la Sección 2 de este Capítulo, fija las reglas particulares de
algunas acciones, receptando los criterios doctrinarios vigentes. Sólo marcamos como novedad que el plazo
de prescripción de la acción para impugnar un acto por lesión comienza a correr desde que la obligación es
exigible (en el Código de Vélez se cuenta desde la celebración del acto).
VIII. Plazos de prescripción.
Los plazos de prescripción se simplifican y acortan. En el régimen vigente existe un plazo general de diez
años (4023 Código Civil y 846 Código de Comercio) y plazos especiales de 3 meses, 6 meses, 1 año, 2 años,
3 años, 4 años, 5 años y 10 años.
El Código Civil y Comercial fija un plazo general de cinco años, un solo plazo mayor de diez años (daños
derivados de agresiones sexuales a personas incapaces), y plazos especiales menores de tres años, dos
años y un año.
Son dables de destacar algunos cambios. El plazo para la acción de responsabilidad civil es de tres años
(salvo disposición especial) –en el de Vélez diez años o dos años, según la responsabilidad sea obligacional o
extracontractual; la acción para pedir la revisión de un acto jurídico prescribe a los dos años (actualmente es
de diez años, salvo disposición especial); los reclamos de todo lo que se devengue por años o plazos
periódicos más cortos prescriben a los dos años (cinco años en el Código de Vélez), la acción autónoma de
voluntad prescripción al año (se interpreta que es de diez años con el Código de Vélez).
IX. El plazo de prescripción de las acciones derivadas de relaciones de consumo.
Se modifica el artículo 50 de la Ley 24.240 de defensa de consumidores y usuarios, eliminándose la referencia
a las “acciones judiciales”. Con esta reforma se elimina la aplicación del plazo de prescripción más favorable
al consumidor, instituida por la ley 26.361 al reformar el mentado artículo 50.
A partir de la vigencia del Código Civil y Comercial las acciones de cumplimiento o de reparación de daños
derivados de relaciones de consumo se rigen por las normas del Código Civil (o normas especiales, si
existieran).
X. Conclusiones.
Las modificaciones realizadas por el Código Civil y Comercial al régimen de la prescripción liberatoria
responden a la necesidad de la simplificación y unificación de plazos y ordenación de reglas sobre cómputo y
causales de alteración del plazo.
Aclara conceptos hoy debatidos y toma partido ante posturas encontradas.
Consideramos, entonces, positiva la nueva regulación.
 Las normas transicionales de la prescripción liberatoria en el Código Civil y Comercial de la Nación
Ed. Microjuris.com Argentinaen 20 febrero 2018
Autor: Fede, Claudio H. – Lanzavechia, Gabriel E.
Fecha: 22-sep-2017
Cita: MJ-DOC-12004-AR | MJD12004
Sumario:
1. Desarrollo teórico. II. Desarrollo práctico. III. Reflexión final. IV. Bibliografía.
Doctrina:
Por Claudio H. Fede (*) y Gabriel E. Lanzavechia (**)
1. DESARROLLO TEÓRICO
Es habitual hablar en los claustros de Derecho, principalmente en la enseñanza del derecho, sobre la
existencia de dos tipos o categorías de normas: las de «fondo» y las de «forma». Las primeras corresponden
al derecho sustantivo, siendo el «qué» o «sustrato jurídico» sobre el que se anidan las relaciones de los
individuos en una sociedad. Las segundas se identifican con el «cómo» y con «la puesta en funcionamiento»
de las primeras. Es decir, que las normas de forma resultan ser aquellas que otorgan aplicación práctica a las
normas de fondo.
No obstante, es menester resaltar que existe otro tipo de normas, que no son comúnmente mencionadas en
los claustros, y que son las normas transicionales. Es decir, aquellas que permiten transición de un
ordenamiento jurídico a otro. Ello, a los efectos de evitar conflictos entre las normas que se derogan y las
nuevas normas sancionadas; y a fin de lograr armonía jurídica, no solo de interpretación, sino de aplicación.
Es cierto que estas normas son las menos recurrentes, debido a que, en nuestro país, existieron escasos
supuestos de modificación total y completa de un sistema normativo a otro. Por ello, la entrada en vigencia del
nuevo Código Civil y Comercial (CCivCom), tornó un suceso jurídico de suma trascendencia. En él produjo la
unificación del Código Civil (CCiv) -sancionado en el año 1871- con el Código Comercial (CCom) -sancionado
en el año 1862-; con más la incorporación de nuevos criterios que imperaban en la Doctrina y Jurisprudencia,
aparición de nuevas figuras jurídicas, propias del avance científico y / o de los cambios culturales y sociales
que se corresponden a las nuevas formas de vida que hoy en día riegan nuestra sociedad.
En consecuencia, se debieron establecer criterios básicos de supervivencia normativa: las normas
transicionales. Entre las que se refieren, podemos encontrar a la reina de ellas, la cual ha sido sujeto de
controversia y de múltiples interpretaciones judiciales y publicaciones académicas: el art. 7 del CCivCom.
Amén de la referencia indicada en el párrafo anterior sobre la mencionada norma transicional -la cual requiere
un profundo análisis de la misma-, el presente trabajo estará abocado a otra de estas, y corresponde a la
contenida en el art. 2537 del CCivCom, ubicada en el Libro VI de Disposiciones Comunes a los Derechos
Personales y Reales, Título I de Prescripción y Caducidad, Capítulo 1 Disposiciones comunes a la
prescripción liberatoria y adquisitiva, Sección 1.ª de normas generales; la cual adelantaremos posee el mismo
criterio resolutivo que el dispuesto en el art. 4051 del Código Civil; en su reforma introducida por la Ley
17.711.
Ahora bien, y previo a su análisis, debemos identificar que la prescripción corresponde a un Instituto del
Derecho que permite la adquisición y / o extinción de los Derechos en virtud del transcurso del tiempo. El
primero se denomina «Adquisitiva» y a la segunda «Liberatoria»; siendo esta última la que ha de tratarse en el
presente trabajo -Liberatoria. Pudiendo advertir a la misma, como aquel instituto que brinda la facultad del
sujeto prescribiente a liberarse de una obligación que, por razones de la inactividad del ejercicio de los
derechos por parte del acreedor durante el transcurso del tiempo que dispone la ley, ha de extinguirse.
Es por ello que afirmamos que la misma corresponde a un tipo de instituto pertinente a efectos de otorgar
certeza dentro de las relaciones jurídicas que imperan en la sociedad, puesto que las mismas no han de
extenderse en el tiempo más allá que lo que la ley disponga. Es decir, su finalidad primaria es la de extinguir
situaciones de conflicto, no permitiendo que las mismas se extiendan «”ad eternum”, salvo en aquellos casos
en los que se regle la imprescriptibilidad de la acción».
Por ello, y tal como refiere el Dr. Pascual Alferrillo, quien refiere lo siguiente: «El instituto de la prescripción
liberatoria como instrumento legal para marcar la dinámica y dar seguridad a las relaciones jurídicas» (1).
Confirma esta tesitura la autora Sandra M. Wierzba, quien en un trabajo de su autoría refiere lo siguiente: «Es
que de un lado, la seguridad jurídica y el razonable interés social exigen que las obligaciones no permanezcan
vigentes indefinidamente, al arbitrio de acreedores que así podrían reclamar su crédito en cualquier tiempo,
con deudores que permanecerían siempre sujetos a la presión de eventuales demandas por un vínculo
inacabado» (2).
Así las cosas, el Código Civil y Comercial de la Nación ha incorporado nuevos criterios, acortado plazos,
dispuesto unificación de otros, determinación de criterios genéricos y otros especiales para su «quantum».
Siendo así, los criterios que se destacan, el de «plazo genérico», regulado en el art. 2560 , que expresa: El
plazo de la prescripción es de cinco años, excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local. Y por
su parte, el art. 2561 establece «criterios de plazos especiales», entre los que se advierten plazo especial de
«diez años» para las agresiones sexuales a personas incapaces; plazo de la indemnización derivada de la
responsabilidad civil de tres años; siendo las acciones por delitos de lesa humanidad «imprescriptibles».
Por otra parte, podemos observar los «criterios de plazos bienales» -dos años- que se corresponden con los
siguientes supuestos, a saber: el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos; el
reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo; el reclamo de todo
lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital
en cuotas; el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o cosas; el pedido de
revocación de la donación por ingratitud o del legado por indignidad; el pedido de declaración de
inoponibilidad nacido del fraude.
Debemos agregar los «criterios de plazos anuales» -un año- que se corresponden a los siguientes: el reclamo
por vicios redhibitorios; las acciones posesorias; el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina
total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales, siempre que se
trate de obras destinadas a larga duración. El plazo se cuenta desde que se produjo la ruina; los reclamos
procedentes de cualquier documento endosable o al portador, cuyo plazo comienza a correr desde el día del
vencimiento de la obligación; los reclamos a los otros obligados por repetición de lo pagado en concepto de
alimentos; la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada.
Es por ello que, a los efectos de sintetizar los criterios de prescripción liberatoria que imperan en el nuevo
andamiaje normativo, individualizamos: criterio genérico de cinco años, criterios especiales -por los cuales «se
advierten los plazos decenales, trienales y la imprescriptibilidad para determinados supuestos»-, criterio bienal
y criterio anual; disponiendo para cada uno de ellos, los supuestos comprensivos en materia de prescripción.
Concluyendo además, que se ha producido una reducción de los plazos dispuestos en el Código Civil,
advirtiendo así la clara intención del legislador de limitar en el tiempo las situaciones litigiosas.
Brindada esta base, podemos avanzar en la norma específica que hace la cuestión del presente trabajo, y la
cual fue mencionada anteriormente: la norma transicional advertida en el Código Civil y Comercial, en el art.
2537: «Modificación de los plazos por ley posterior. Los plazos de prescripción en curso al momento de
entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior. Sin embargo, si por esa ley se requiere
mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por
las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice
antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley
anterior». Advirtiendo esta norma, puede observarse que la premisa básica que regula el nuevo sistema
normativo transicional en materia de prescripción liberatoria indica que los plazos de prescripción en curso al
momento de entrada en vigencia de una nueva ley, se van a regir por la ley anterior -es decir, «aquel derecho
sustantivo por el cual nacieron»-; siendo en este caso el Código Civil.- Resultando la excepción, que, si por la
ley del derecho sustantivo por el cual nacieron, se disponen plazos mayores que en la nueva ley, se
entenderán cumplidos una vez que transcurra el plazo de la nueva ley. Aunque, si el plazo con el cual
comenzó a transcurrir la prescripción, vence con anterioridad al plazo dispuesto por las nuevas leyes vigentes;
se tomará como cumplido el de la ley anterior. Por ello, coincidimos con el criterio establecido por los autores
de «InfoJus», quienes han elaborado el Código Civil y Comercial Comentado, expresando en él lo siguiente:
«De tal modo, es posible establecer que el criterio empleado es que siempre se aplica el plazo de prescripción
que vence primero» (3).
Así las cosas, agregamos que esta norma se aparta del principio general que indica el art. 7 del CCivCom,
con el autor Pascual Alferillo, quien expresa lo siguiente:«Como se puede corroborar, esta norma se aparta
del principio general que indica que las nuevas leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes, al dejar vigente, cuando se inició el conteo, el plazo anterior» (4).
La norma tratada, tiene su sustrato fuente en la tesitura tratada en Código Civil de Vélez Sarsfield, introducida
por la Ley 17.711 y su complementaria, la Ley 17.940 ; siendo que en su art. 4051, establecía lo
siguiente:«Las prescripciones comenzadas antes de regir el nuevo Código están sujetas a las leyes
anteriores; pero si por esas leyes se requiriese mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedarán sin
embargo cumplidas, desde que haya pasado el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día
en que rija el nuevo Código». Tal como sostiene Alberto J. Bueres en su obra, quien refiere lo siguiente: «El
texto del art. 4051 del Cód. Civil trataba la posible colisión de las leyes en materia de prescripción al momento
de entrada en vigencia del Código. El principio es que las prescripciones ya comenzadas se regían por la ley
antigua, es decir, la vigente al momento en que se comenzó a prescribir. En otros términos, el principio
general era que no se aplicaban de manera inmediata las nuevas disposiciones, pese a no tratarse de
situaciones jurídicas consolidadas. Pero, luego de la Ley 17.711, quedó claro que si los plazos de prescripción
fueren más breves que los del Código y hubieren vencido o vencieren antes del 30 de junio de 1970, se
consideraba operada la prescripción a esta fecha» (5).
1. DESARROLLO PRÁCTICO
Advertido el contenido de las normas estudiadas, se procederá a hacer un bosquejo práctico de su aplicación,
a los efectos de avocarse a una mejor comprensión de la temática abordada, como así también dilucidar y
apartar dudas. Para ello, se tomarán como caso base las Acciones Personales por Incumplimiento
Contractual, acaecido con fecha 20 de abril de 2014. Siendo así, que para el caso planteado el plazo que
regía en el Código Civil de Vélez Sarsfield el dispuesto en el art. 4023 ; es decir, de diez años. Por ello,
interpretando la norma del Código Civil, las acciones derivadas de dicho incumplimiento, computando el plazo
dispuesto por el derecho, la acción prescribía -sin mediar suspensión ni interrupción- el 20 de abril de 2024.
No obstante, con la entrada en vigencia el 1 de agosto de 2015 del Código Civil y Comercial, el plazo de
prescripción se corresponde al genérico de cinco años (conf. art. 2560 del CCivCom); siendo el comienzo del
cómputo de dicho plazo a partir de la entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo. Por lo que, el mismo
caso en cuestión, prescribiría tomando el plazo de cinco años a partir del 1 de agosto de 2015; es decir, la
acción prescribe el 1 de agosto de 2020.
Por lo que, comparando la norma anterior y la posterior se advierten dos fechas de prescripción
completamente distintas, una el 20 de abril de 2024 y otra el 1 de agosto de 2020; por lo que resuelve la
normativa que si por esa ley anterior se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos
una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia. En
este caso, se requiere mayor tiempo por la ley del Código de Vélez, que por el Código Civil y Comercial de la
Nación. Por ello deviene imperante la aplicación de la nueva norma.
Diferente situación y solución corresponden al caso base las Acciones Personales por Incumplimiento
Contractual acaecido con fecha 20 de abril de 2006 (mismo caso anterior, pero con anterior fecha de
producción del evento por tratar). Para este supuesto, y computando el plazo de diez años -conf.art. 4023 del
CCiv- la acción prescribiría el 20 de abril de 2016; siendo que, con la entrada en vigencia el 1 de agosto de
2015 del Código Civil y Comercial, el plazo de prescripción se corresponde al genérico de cinco años (conf.
art. 2560 del CCivCom); siendo el comienzo del cómputo de dicho plazo a partir de la entrada en vigencia de
dicho cuerpo normativo. Por lo que, el mismo caso en cuestión prescribiría tomando el plazo de cinco años a
partir del 1 de agosto de 2015; es decir, la acción prescribe el 1 de agosto de 2020.
Nuevamente, comparando la norma anterior y la posterior, se advierten dos fechas de prescripción
completamente distintas: una el 20 de abril de 2016 y otra el 1 de agosto de 2020; por lo que resuelve la
normativa -como excepción- que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a
partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior; es decir, en este caso la
acción prescribe el 20 de abril de 2016.
Por ello, «se confirma que el criterio empleado es que siempre se aplica el plazo de prescripción que vence
primero».
III. REFLEXIÓN FINAL
El Código Civil y Comercial ha traído grandes cambios en materia de prescripción, como así también la
aparición de normas que refieren a la transición entre normativa derogada y la nueva aplicable; resultando las
normas transicionales vitales a los efectos de salvaguardar la seguridad jurídica y bienestar dentro de las
relaciones jurídicas vigentes, toda vez que estas sirven como sustrato de interpretación armónica entre las
normas que dejan de aplicarse por las nuevas que comienzan a regir.
Asimismo, es menester resaltar que las normas que refieren en materia de prescripción conllevan una
finalidad no solo práctica, sino de índole social. Tal como se refirió oportunamente, estas consolidan la
protección de los individuos, ya que la garantía de la seguridad jurídica y el razonable interés social exigen
que las obligaciones no permanezcan vigentes indefinidamente.
Por ello, debe destacarse el criterio y trasfondo que contiene la norma: que siempre ha de aplicarse el plazo
de prescripción que venza primero; conllevando consigo el beneficio del deudor producto de la «modificación
de los plazos por ley posterior», que ha de identificarse la siguiente regla práctica: corresponde aplicar el
plazo de cumplimiento menor, teniendo como base el derecho sustantivo derogado y el vigente.