EL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES

DEL DEFENSOR PUBLICO

El autor
Ernesto Matallana Camacho

Abogado de la Universidad Externado de Colombia graduado en octubre de 1993, especializado en

Derecho Público en 1995; obtuvo el título de Magíster en Derecho Público en 2002 en la Universidad
Externado de Colombia con la tesis titulada ―La urgencia manifiesta. Aspectos teóricos sustanciales
y procesales y los mecanismos de control de la institución‖. Se desempeña como consultor y
docente de la Facultad de Derecho en los Departamentos de Derecho Constitucional y
Administrativo y de la Facultad de Finanzas, Gobierno y Relaciones Internacionales de la
Universidad Externado de Colombia en la cátedra de contratos estatales.

Ha participado en cursos de ―El nuevo estatuto de Contratación Estatal‖ dictado por la Universidad
Externado de Colombia en diciembre de 1993; en el Taller de Conciliación en Derecho
Administrativo y Falla Personal del Servidor Público dictado por la Procuraduría General de la
Nación en diciembre de 1994 y un Seminario sobre Evolución de la Ley 80 de 1993 sobre
contratación estatal dictado en la Cámara de Comercio de Bogotá en 1995.

Entre sus principales publicaciones se cuentan las siguientes:

―La ausencia de adecuados estudios previos es una causa imputable a la administración que genera
desequilibrio económico en los contratos administrativos y su nulidad‖, Memorias Primeras Jornadas
de Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 343-367.
―La urgencia manifiesta. Aspectos teóricos sustanciales y procesales y los mecanismos de control de
la institución‖, Edición Tesis de grado, n.o 20, Universidad Externado de Colombia, 2003.
―Financiación Partidos Políticos‖, Revista Derecho del Estado, n.o 13, Universidad Externado de
Colombia, 2002, pp. 105-113.
―Es nulo, por violación del debido proceso, el fallo de destitución de un funcionario público soportado
en el desconocimiento de los principios de la función pública o de la contratación administrativa‖,
MemoriasQuintas Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad Externado de
Colombia, 2005, pp. 615-638.
―Contratos con Organismos de Cooperación Internacional‖, Revista Derecho del Estado, Universidad
Externado de Colombia, 2005.
Manual de contratación de la administración pública. Reforma Ley 80 de 1993. Universidad
Externado de Colombia. Primera edición 2005. Segunda edición 2009.
―Criterio para determinar el concepto de propuesta artificialmente baja‖, Revista de Derecho
Administrativo.
http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/Deradm/article/view/2595/2234

1
―La Selección de contratistas mediante concurso de méritos y el contrato de consultoría‖. X Jornadas
de Derecho Administrativo. Incertidumbre en la contratación estatal. José Luis Benavides Russi.
Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Directores. Universidad Externado de Colombia. Agosto 2010,
pág. 267 y ss.
―Acción Popular de Moralidad Administrativa‖, Revista de Derecho Administrativo.
http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/Deradm/article/view/2774/2457
―La ilicitud sustancial en la contratación estatal‖. Publicada en el texto ―Reflexiones académicas en
derecho disciplinario y contratación estatal. No. 1‖, del Instituto de Estudios de la Procuraduría
General de la Nación. 2011

Ha sido ponente en las Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo celebradas por la

Universidad Externado de Colombia con los siguientes temas:
―La ausencia de adecuados estudios previos es una causa imputable a la administración que genera
desequilibrio económico en los contratos administrativos y su nulidad‖, Primeras Jornadas, julio de
2000.
―Una propuesta para la reforma de los partidos y las campañas políticas‖, Terceras Jornadas, agosto
de 2002.
―Nulidad del fallo de destitución de funcionario público‖, Quintas Jornadas, agosto de 2004.
―La desigualdad religiosa antes de la constitución de 1991‖, Sextas Jornadas, agosto de 2005.
―El concepto de propuesta artificialmente baja en la selección de contratistas de obra pública‖,
Novenas Jornadas, julio de 2008.
―El concurso de méritos y el contrato de consultoría‖, Decimas Jornadas, julio de 2009.
―Acción Popular de Moralidad Administrativa‖, Onceavas Jornadas, septiembre de 2011.

La experiencia laboral del autor se ha desarrollado en el sector público, iniciando con la vinculación
como Subdirector en las Cárceles de Distrito Judicial de Buga y Medellín entre los años 1990 a
1992. Posteriormente laboró en la Empresa Colombiana de Vías Férreas FERROVIAS, vinculándose
mediante contrato de prestación de servicios en el año 1993; para luego aceptar el nombramiento
como abogado de la Oficina Jurídica desde finales de 1993 hasta principios de 1995, momento en el
cual acepta nuevamente vincularse como asesor en aspectos relacionados con la contratación
administrativa, específicamente, en los procedimientos de selección de contratistas para contratos
de consultoría, de obra y de contratos de concesión de infraestructura hasta principios de 2000.
Paralelamente se vinculó como asesor en contratación de la Presidencia del Senado de la República
durante el segundo semestre de 1996 y primer semestre de 1997.

Se vinculó como servidor público en la Secretaria de Gobierno del Distrito Capital donde fue
nombrado en el año 2000 como Jefe de la Oficina Jurídica para luego ser ascendido como
Subsecretario de Planeación y Gestión de la Secretaría de Gobierno y luego con la entrada de la
nueva administración en el año 2001 ser nombrado como Gerente del Fondo de Vigilancia y
Seguridad de Bogotá, establecimiento público adscrito a la Secretaria de Gobierno y que tiene por
objeto la adquisición de bienes y servicios que requieran las autoridades para garantizar la seguridad
de los habitantes del Distrito Capital. Su último cargo en condición de servidor público fue como Jefe

2
de Control Interno de la Gobernación de Cundinamarca de los años 2004 a 2008, cuyas funciones
consistieron en asesorar a la Gobernación en la implementación de instrumentos que ayudaran a
fortalecer el sistema de autogestión del Departamento.

En su condición de consultor ha sido asesor jurídico del Municipio de Barrancabermeja en el

Gobierno de Carlos Alberto Contreras entre los años 2008 a 2011; del Municipio de Honda en el
Gobierno de Carlos Arce Camacho en los años 2010 y 2011; y del Fondo de Desarrollo Local de la
Localidad de Suba a cargo del Doctor Rubén Darío Bohórquez entre los años 2009 a 2011.

En la actualidad se desempeña como consultor externo de diferentes entidades estatales y

particulares y continúa con su vínculo como docente e investigador de la Universidad Externado de
Colombia que se inició en 1998. A partir del año 2011 es becario de la Universidad Externado de
Colombia en el programa de Doctorado en Derecho para lo cual presentó el proyecto de
investigación ―EL INTERÉS GENERAL EN LA CELEBRACIÓN DE LOS CONTRATOS
ESTATALES”.

3
Tabla de contenido
EL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES DEL DEFENSOR PUBLICO
............................................................................................................................................................. 1
1. MARCO JURÍDICO DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO ................................................................... 5
2. REGIMEN JURIDICO DE LA DEFENSORIA PÚBLICA ....................................................................... 9
a. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA DEFENSORÍA PÚBLICA .................................................................. 9
1. PRINCIPIO DE FINALIDAD ......................................................................................................................................... 9
2. PRINCIPIO DE COBERTURA ................................................................................................................................. 10
3. PRINCIPIO DE IGUALDAD ...................................................................................................................................... 10
4. PRINCIPIO DEL DERECHO DE DEFENSA ......................................................................................................... 10
5. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD ............................................................................................................................. 10
6. PRINCIPIO DE GRATUIDAD ................................................................................................................................... 11
7. PRINCIPIO DE CALIDAD ......................................................................................................................................... 11
8. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD ..................................................................................................................... 11
9. PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA ............................................................................................................... 11
b. DISPOSICIONES GENERALES QUE RIGEN LA DEFENSORÍA PÚBLICA ............................ 12
1. OBJETO DE LA LEY DE DEFENSORIA PÚBLICA ............................................................................................. 12
2. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA DEFENSORIA PÚBLICA .............................................................................. 12
3. ORGANIZACIÓN Y COMPONENTES DEL SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORÍA PÚBLICA .............. 13
4. DE LA ESTRUCTURA DE LA DIRECCIÓN DEL SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORÍA PÚBLICA ..... 13
5. DE LAS DEFENSORÍAS REGIONALES Y SECCIONALES .............................................................................. 14
6. FUNCIONES DEL DIRECTOR DEL SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORÍA PÚBLICA ........................... 15
7. DE LAS FUNCIONES DEL DEFENSOR DEL PUEBLO REGIONAL O SECCIONAL EN EL SISTEMA
NACIONAL DE DEFENSORÍA PÚBLICA ....................................................................................................................... 16
8. DE LAS FUNCIONES DE LOS COORDINADORES ADMINISTRATIVOS Y DE GESTIÓN ....................... 16
9. DE LAS FUNCIONES DEL PERSONERO MUNICIPAL EN DEFENSORÍA PÚBLICA ................................. 17
c. DE LOS COMPONENTES DEL SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORIA PUBLICA .......... 17
1. DE LOS DEFENSORES PÚBLICOS ...................................................................................................................... 17
VINCULACIÓN POR EL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES ........... 17
a.
REMUNERACIÓN POR CATEGORIAS DEL DEFENSOR PUBLICO........................................................ 23
b.
DERECHOS DEL DEFENSOR PUBLICO ....................................................................................................... 23
c.
OBLIGACIONES DEL DEFENSOR PUBLICO................................................................................................ 24
d.
e. DE LOS ABOGADOS PARTICULARES VINCULADOS AL SISTEMA ............................................................ 24
f. DE LOS EGRESADOS QUE REALICEN LA JUDICATURA EN EL SISTEMA NACIONAL DE
DEFENSORÍA PÚBLICA .................................................................................................................................................... 25
g. DE LOS CONSULTORIOS JURÍDICOS ................................................................................................................ 25
h. DE LOS INVESTIGADORES Y TÉCNICOS DEL SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORÍA PÚBLICA .... 25
i. DE LA CAPACITACIÓN ............................................................................................................................................. 26
j. BARRA DE DEFENSORES PÚBLICOS ................................................................................................................. 26
d. DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO ................................................................................................ 26
3. COMPETENCIA PARA CELEBRAR LOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS
PROFESIONALES ..................................................................................................................................... 28
a. DELEGACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN ......................................................................................... 28
2. CONTROL Y SUPERVISION DE LOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS
PROFESIONALES PARA EJERCER LA FUNCION DE DEFENSA PUBLICA ........................................ 33
a. ESTATUTO DEL ABOGADO ................................................................................................................. 33
1. SUJETOS DISCIPLINABLES ............................................................................................................................... 33
2. CAUSALES EXIMIENTES DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA ................................................. 40
3. DEBERES PROFESIONALES DEL ABOGADO ............................................................................................. 40
a. ACTUALIZAR LOS CONOCIMIENTOS INHERENTES AL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN .. 42
b. TRATO RESPETUOSO ENTRE COLEGAS Y AUXILIARES DE LA JUSTICIA .............................. 42

4
 c. GUARDAR EL SECRETO PROFESIONAL, INCLUSO DESPUÉS DE CESAR LA PRESTACIÓN
DE SUS SERVICIOS ................................................................................................................................................... 42
d. DERECHO DEL CLIENTE A ESTAR INFORMADO .............................................................................. 43
4. REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES ......................................................................................................... 43
5. ESTRUCTURACION DE LAS FALTAS ............................................................................................................ 44
a. FALTAS CONTRA LA DIGNIDAD DE LA PROFESIÓN ....................................................................... 44
b. FALTAS CONTRA EL RESPETO DEBIDO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y A LAS
AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS ................................................................................................................ 44
c. FALTAS CONTRA LA RECTA Y LEAL REALIZACIÓN DE LA JUSTICIA Y LOS FINES DEL
ESTADO ......................................................................................................................................................................... 45
d. FALTAS DE LEALTAD CON EL CLIENTE ............................................................................................... 45
e. FALTAS A LA HONRADEZ DEL ABOGADO ........................................................................................... 46
f. FALTAS A LA LEALTAD Y HONRADEZ CON LOS COLEGAS........................................................... 46
g. FALTAS A LA DEBIDA DILIGENCIA PROFESIONAL ......................................................................... 47
h. FALTAS CONTRA EL DEBER DE PREVENIR LITIGIOS Y FACILITAR LOS MECANISMOS
DE SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS ......................................................................................... 47
6. INICIACIÓN INVESTIGACION MEDIANTE QUEJA O INFORME ........................................................ 47
b. LEY ANTICORRUPCION ....................................................................................................................... 47
1. SUJETO DISCIPLINABLE .................................................................................................................................... 47
2. RESPONSABILIDAD DEL INTERVENTOR Y DEL SUPERVISOR ........................................................ 49
c. IMPOSICION DE MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA.............................................. 53
d. GARANTÍA UNICA .................................................................................................................................. 55
e. COMUNICACIÓN DE LAS SANCIONES A LA CAMARA DE COMERCIO............................... 58
3. OBSERVACIONES AL MANUAL DE CONTRATACION DE LA DEFENSORIA PUBLICA.............. 60
4. ANALISIS A LAS OBLIGACIONES DE CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE
REPRESENTACION JUDICIAL ................................................................................................................. 64
a. OBLIGACIONES GENERALES ............................................................................................................. 64
b. OBLIGACIONES ESPECIFICAS ........................................................................................................... 66
5. ASUNCION DE RIESGOS PREVISIBLES E IDENTIFICABLES ....................................................... 66
a. ESTRATEGIA DE DEFENSA ................................................................................................................. 66
b. CARGA PROCESAL.................................................................................................................................. 67
c. SUSTITUCION DE PODERES ............................................................................................................... 67

1. MARCO JURÍDICO DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO

El artículo 281 de la Constitución Política estableció que el Defensor del Pueblo formará parte del
Ministerio Público y ejercerá sus funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la
Nación. Agrega la norma que será elegido por la Cámara de Representantes para un período de
cuatro años de terna elaborada por el Presidente de la República.

Luego el artículo 282 ibídem señala que el Defensor del Pueblo velará por la promoción, el ejercicio
y la divulgación de los derechos humanos, para lo cual ejercerá entre otras, la organización y
dirección de la defensoría pública en los términos que señale la ley.

Así mismo, el artículo 283 de la Constituciónindicó que el legislador a través de una ley determinará
lo relativo a la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo, por lo cual el Congreso de
la República expidió la ley 24 de 1992.

5
El artículo primero de la ley 24 de 1992 al referirse a la naturaleza jurídica estableció que la
Defensoría del Pueblo sería un organismo que formaría parte del Ministerio Público, el cual ejercería
sus funciones bajo la dirección del Procurador General de la Nación y le corresponderá
esencialmente velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los Derechos Humanos. La
norma en comento en su artículo segundo al reiterar la norma constitucional, señala que el Defensor
del Pueblo sería elegido por la Cámara de Representantes de terna elaborada por el Presidente de
la República, para un período de cuatro años, contado a partir del 1o. de septiembre de 1992. Para
ser Defensor del Pueblo (art. 3º ibídem) se requiere reunir las mismas calidades exigidas para ser
Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado, y
tendrá su propio régimen de inhabilidades e incompatibilidades incluidos los que le corresponden al
Procurador General de la Nación.

En aplicación del artículo 7º de la ley 24 de 1992 se indica que el Defensor del Pueblo no podrá
ejercer funciones judiciales o disciplinarias, salvo las de su propia dependencia, y por lo tanto le
corresponde entre otras las siguientes funciones (art. 9 ibídem):
…
2. Dirigir y coordinar las labores de las diferentes dependencias que conforman la Defensoría del Pueblo.
…
12. Celebrar los contratos y expedir los actos administrativos que se requieran para el
funcionamiento de la Entidad, así como llevar su representación legal y judicial pudiendo para ello
otorgar los poderes o mandatos que fueren necesarios.
…
14. Ejercer la ordenación del gasto inherente a su propia dependencia con sujeción a las disposiciones
consagradas en la Ley Orgánica del Presupuesto General de la Nación y normas reglamentarias en cuanto al
régimen de apropiaciones, adiciones, traslados, acuerdo de gastos, sujeción al programa caja, pagos y
constitución de pagos de reservas.
15. Presentar a la consideración del Gobierno Nacional el Proyecto de Presupuesto de la Defensoría del
Pueblo.
16. Administrar los bienes y recursos destinados para el funcionamiento de la Defensoría y responder por su
correcta asignación y utilización.
…
24. Las demás que le señalen otras disposiciones legales.

Respecto de la ordenación del gasto, el artículo 12 (ibídem) indicó que el Defensor del Pueblo
podrá delegar dicha competencia en el Secretario General y en los Defensores del Pueblo
Regionales.

Por otra parte, la ley 24 de 1992 regula una competencia muy importante para el ejercicio efectivo de
los derechos humanos y es lo que se conoce como la Defensoría Pública, la cual se encuentra
regulada en el artículo veintiuno y en los siguientes términos:
ARTÍCULO 21. La Defensoría Pública se prestará en favor de las personas respecto de quienes se acredite
que se encuentran en imposibilidad económica o social de proveer por sí mismas a la defensa de sus
derechos, para asumir su representación judicial o extrajudicial y con el fin de garantizar el pleno e igual
acceso a la justicia o a las decisiones de cualquier autoridad pública.

En el cumplimiento de esta función, el Director Nacional de la Defensoría Pública se ceñirá a los criterios que
establezca el Defensor del Pueblo, mediante reglamento.

En materia penal el servicio de Defensoría Pública se prestará a solicitud del imputado, sindicado o
condenado, del Ministerio Público, del funcionario judicial o por iniciativa del Defensor del Pueblo
cuando lo estime necesario y la intervención se hará desde la investigación previa. Igualmente se

6
 podrá proveer en materia laboral, civil y contencioso-administrativa, siempre que se cumplan las
condiciones establecidas en el inciso 1o. de este artículo.

En materia civil, el Defensor del Pueblo actuará en representación de la parte a quien se otorgue
amparo de pobreza según las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, debiendo recaer la
designación preferentemente en un abogado que forme parte de las listas de Defensores Públicos
que elaborará la Dirección de Defensorías Públicas y remitirá a los Despachos Judiciales, conforme a
reglamentación que expedirá el Defensor del Pueblo.

En los asuntos laborales y contencioso administrativos los Defensores Públicos tendrán la calidad de
representantes judiciales o apoderados y para ello requerirán otorgamiento de poder por parte del
interesado.

Vemos como el articulo 21 establece las competencias por parte de la Defensoría del Pueblo para
ejercer la función de defensoría pública, en donde la ley autoriza a prestar el servicio de asistencia
jurídica gratuita a aquellas personas respecto de quienes se acredite que se encuentran en
imposibilidad económica o social de proveer por sí mismas a la defensa de sus derechos, o que no
puedan asumir su representación judicial o extrajudicial y todo con el fin de garantizar el pleno e
igual derecho constitucional de acceso a la justicia1 o para decirlo de otro modo, para acceder a las
decisiones de cualquier autoridad pública.

La Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad C-1195 del quince (15) de noviembre de

dos mil uno (2001), actuando como Magistrados Ponentes los doctores MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA y MARCO GERARDO MONROY CABRA, al decidir sobre la constitucionalidad del
requisito de procedibilidad para demandar en sede judicial asuntos correspondientes a las
jurisdicciones civil, laboral y administrativa, dijo lo siguiente respecto del derecho fundamental de
acceso a la justicia refiriéndose entre otros a la defensoría pública:
Algunos doctrinantes al analizar la evolución del movimiento de reforma a la justicia identifican tres ―olas‖
sucesivas para mejorar las condiciones de acceso a la justicia. La primera ola se refiere al propósito de proveer
servicios jurídicos para los pobres mediante el establecimiento, por ejemplo, de servicios gratuitos de asesoría
legal, de defensores de oficio o del amparo de pobreza. La segunda ola se refiere a la creación de figuras tales
como las acciones populares y de grupo, como mecanismos para extender el acceso a la justicia a la protección
de los intereses difusos y de los derechos colectivos. La tercera ola se orienta a garantizar la efectividad del
acceso a la justicia para la resolución de conflictos, bien sea a través de la justicia formal mediante vías
judiciales realmente expeditas o de procedimientos alternativos como la negociación, el arbitraje o la mediación.

A estas tres olas registradas hasta mediados de la década de los ochenta, se suma una cuarta ola, dentro de la
cual se han adoptado medidas para corregir problemas específicos de acceso a la justicia para remover
barreras concretas. Figuras tales como los jueces itinerantes –para garantizar el acceso a la justicia en lugares
remotos‑ ; la administración judicial de los tiempos de un proceso –para garantizar un acceso a la justicia más
expedito al permitir la reducción de los tiempos procesales de común acuerdo con las partes‑ ; la evaluación
neutral previa del proceso –para restringir el litigio a los asuntos esenciales‑ ; o la provisión de asesores legales
neutrales –para que sectores débiles o marginados de la población superen sus temores a negociar y sus
desventajas frente a organizaciones privadas particularmente poderosas, son algunos ejemplos de este tipo de
medidas.

Luego el mismo artículo 21 en comento señala que la defensoría pública funcionara tanto en materia
penal, como en materia laboral, civil y contencioso-administrativa. En materia civil solo se autoriza la
defensoría pública para actuar en representación de la parte a quien se otorgue amparo de pobreza.

1El artículo 229 de la Constitución Política consagra como un derecho de todos los ciudadanos la garantía a toda
persona para acceder a la administración de justicia.

7
Por su parte la misma ley en su artículo 22 establece que la defensoría pública se prestará por
Defensores Públicos, creando esta categoría de acuerdo con los siguientes criterios:
1. Por los abogados que, como Defensores Públicos, formen parte de la planta de personal de la
entidad.
2. Por los abogados titulados e inscritos que hayan sido contratados como Defensores Públicos.
3. Por los estudiantes de los dos últimos años de las facultades de derecho oficialmente reconocidas
por el Estado, pertenecientes a los consultorios jurídicos, quienes podrán intervenir bajo la
supervisión y orientación académica de sus Directores y con la coordinación de la Dirección de
Defensoría Pública, en los procesos y actuaciones penales, civiles y laborales, dentro de las
condiciones previstas en el estatuto de la profesión de abogado.
4. Por los egresados de las facultades de derecho oficialmente reconocidas por el Estado que
escojan la prestación gratuita del servicio como Defensor Público durante nueve (9) meses como
requisito para optar al título de abogado y de acuerdo con las condiciones previstas en el Estatuto de
la Profesión de Abogado.

Para los efectos anteriores y todos los de ley, homológase el desempeño como Defensor Público al
del servicio jurídico voluntario de que trata el Decreto extraordinario 1862 de 1989, dentro de las
condiciones que determine el reglamento expedido por el Defensor del Pueblo. Y agrega la norma
que el Director Nacional de Defensoría Pública certificará sobre el cumplimiento del servicio.

El artículo 22 de la norma en comento tiene un parágrafo en el cual se establece que el Defensor del
Pueblo podrá celebrar convenios con las universidades o facultades de derecho oficialmente
reconocidas por el Estado, a fin de que ellas presten el apoyo académico y logístico necesario a los
Defensores Públicos que sean seleccionados o aceptados por la Defensoría Pública, a la que
corresponde la coordinación y la supervisión operativa del cumplimiento de los convenios.
Merece un comentario particular el hecho que lo previsto en el artículo 22 de ley 24 de 1992 al
establecer una categoría denominada Defensor Público independientemente de la forma de
vinculación, sea por nombramiento en la planta de personal o mediante contrato, hace que este
servicio si es vinculado mediante un contrato de prestación de servicios, se asimile a un particular
ejerciendo funciones públicas, en este caso se trata de una particular vinculado mediante un contrato
estatal cuyo objeto corresponde a la función de defensor público. Tema que se retomara más
adelante.

Por otra parte el artículo 23 ibídem creó la Dirección de Defensoría Pública, que cumplirá las
siguientes funciones:
1. Conformar el cuerpo de Defensores Públicos con abogados titulados de las facultades de derecho
legalmente reconocidas en Colombia.
2. Refrendar el pago que se cause con ocasión de la labor desempeñada por el Defensor Público en
los procesos asignados por la Dirección de Defensoría Pública, la que certificará sobre el
cumplimiento de ésta.
3. Orientar, organizar y evaluar el Servicio de Defensoría Pública a niveles nacional y regional.
4. Verificar en los establecimientos carcelarios la situación jurídica de los internos y atender las
solicitudes correspondientes.
5. Llevar la estadística general de los procesos atendidos por los abogados y defensores señalados
en el artículo 22 y el Registro Nacional de Defensores Públicos.

8
6. Comunicar a las autoridades competentes las faltas cometidas por los Defensores Públicos, con
excepción de quienes pertenecen a la Planta de Personal.
7. Capacitar a los profesionales que atienden el servicio de la Defensoría Pública.
8. Evaluar la capacidad económica y social de los solicitantes.
9. Organizar el sistema de selección de los Defensores Públicos.
10. Preparar, en coordinación con la Oficina Jurídica los contratos de prestación de servicios de
Defensoría Pública.
11. Orientar a los Defensores Públicos para el eficaz cumplimiento de su función en los casos que
les corresponde asumir.
12. Las demás que le asigne el Defensor del Pueblo, acordes con los asuntos a su cargo.

Como antecedente importante es bueno recordar que el artículo 36 de la ley 24 estableció el

régimen de transición de lo que antes se conocía como la División de Defensoría Pública de Oficio
del Ministerio de Justicia y sus seccionales, al pasar sus funciones, recurso humano y presupuesto a
la Defensoría del Pueblo, y quien considero pasaron a cumplir las funciones que hoy se conocen
como defensoría pública.

Adicionalmente con respecto al régimen jurídico de los contratos que suscriba la Defensoría del
Pueblo, el artículo 39 de la ley 24 estableció que sería el mismo que corresponde a la Procuraduría
General de la Nación, y en esos términos al establecerse que la Procuraduría General de la Nación
en el artículo 2º de la ley 80 sería una entidad estatal, el régimen jurídico del contrato será el del
Estatuto de Contratación de la Administración Pública previsto en la mencionada ley 80 de 1993,
pero también en la ley 1150 de 2007, ley 1474 de 2011, ley 1508 de 2012, decreto – ley 19 de 2012
y el actual decreto único reglamentario 734 de 2012.

Por lo tanto si el régimen jurídico de los contratos que suscriba la Procuraduría General de la Nación
es el establecido en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, al remitir a dicho
régimen el artículo 39 en comento el de los contratos suscritos por la Defensoría del Pueblo, ello
quiere decir, que esta se encuentra sometida al Estatuto de Contratación. Esta remisión es
fundamental, toda vez que la Defensoría del Pueblo no se encuentra descrita como entidad estatal
propiamente dicha en el artículo 2º de la ley 80 de 1993, norma que indica quienes son entidades
estatales, y la ordenación del gasto se la está otorgando directamente la ley 24 de 1992.

2. REGIMEN JURIDICO DE LA DEFENSORIA PÚBLICA

a. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA DEFENSORÍA PÚBLICA

El régimen jurídico de la defensoría pública se encuentra en la ley 941 de 2005, la cual tiene
consagrados en primer lugar los principios que regirán dicha defensoría pública:

1. PRINCIPIO DE FINALIDAD

9
El Sistema Nacional de Defensoría Pública tiene como finalidad proveer el acceso de las personas a
la Administración de Justicia en materia penal, en condiciones de igualdad y en los términos del
debido proceso con respeto de los derechos y garantías sustanciales y procesales (art. 1º).

En esos términos consideramos que la Defensoría Pública tiene dos regímenes por cuanto desde la
Constitución Política se estableció que una de las competencias del Defensor del Pueblo sería la
Defensa Publica en los términos señalados por la ley. Se expide la ley 24 de 1994 que consagra la
Defensoría Pública en materia penal, civil, laboral y administrativa, por lo tanto este sería un régimen
jurídico. Luego se expide la ley 941 de 2005, donde expresamente señala en el artículo primero la
creación del Sistema Nacional de Defensoría Pública en materia penal, con lo cual concluimos que
para todos los efectos jurídicos en materia de Defensa Pública en materia penal se regirá por la ley
941.

2. PRINCIPIO DE COBERTURA

El Sistema Nacional de Defensoría Pública prestará sus servicios en favor de las personas que por
sus condiciones económicas o sociales se encuentran en circunstancias de desigualdad manifiesta
para proveerse, por sí mismas, la defensa de sus derechos. También se prestará por las
necesidades del proceso previstas en el inciso 2o del artículo 43 de la ley 941, en cuyo caso el
imputado o acusado pagará al Sistema la totalidad de los honorarios y gastos causados.

Para los efectos de la ley, se entiende por persona en imposibilidad económica, aquella que carece
de recursos suficientes para proveer su defensa técnica y por persona en imposibilidad social,
aquella que por discriminación u otra circunstancia excluyente no pueda acceder a un defensor
particular (art. 2).

3. PRINCIPIO DE IGUALDAD

El Sistema Nacional de Defensoría Pública contará con los instrumentos necesarios para intervenir
en los procesos judiciales en condiciones de igualdad frente a los demás sujetos procesales(art. 3º).

4. PRINCIPIO DEL DERECHO DE DEFENSA

El Sistema Nacional de Defensoría Pública garantizará el derecho a una defensa integral,

ininterrumpida, técnica y competente (art. 4º).

5. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

El Sistema Nacional de Defensoría Pública prestará un servicio oportuno, para lo cual se

reglamentarán los procedimientos que habrán de seguirse (art. 5º).

10
 6. PRINCIPIO DE GRATUIDAD

El Sistema Nacional de Defensoría Pública prestará su servicio de manera gratuita con las
excepciones previstas en la ley (art. 6º).

7. PRINCIPIO DE CALIDAD

El Sistema Nacional de Defensoría Pública contará con estándares que garanticen la calidad y
eficiencia en la prestación del servicio (art. 7º).

8. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD

Los abogados que presten el servicio de asistencia y representación judicial en el Sistema Nacional
de Defensoría Pública estarán sujetos, según el caso, para el ejercicio de sus derechos y
cumplimiento de sus obligaciones, a las responsabilidades y sanciones que les impone su condición
de servidores públicos o de particulares que cumplen funciones públicas y de sus faltas en el
ejercicio de la profesión de abogado conocerán las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los
Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura en sus respectivas instancias (art. 8º).

Ya lo habíamos advertido que el artículo 22 de ley 24 de 1992 al establecer la categoría general

denominada Defensor Público independientemente de la forma de vinculación, sea por
nombramiento en la planta de personal o mediante contrato, hace que este servicio si es vinculado
mediante un contrato de prestación de servicios, se asimilara a un particular ejerciendo funciones
públicas, en este caso se trata de una particular vinculado mediante un contrato estatal cuyo objeto
corresponde a la función de defensor público. Pues el artículo 8 de la ley 941 de 1995 retoma el
concepto e indica que los abogados que presten su servicio de asistencia y representación judicial
se consideran particulares que cumplen funciones públicas, por lo tanto se entiende, aquellos
abogados que se han vinculado mediante un contrato de prestación de servicios profesionales.

9. PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA

Las personas jurídicas y naturales que contraten con el Sistema Nacional de Defensoría Pública
serán escogidas de acuerdo con los principios de transparencia y selección objetiva (art. 9º).

En este caso en particular al consultar la normatividad vigente sobre la materia, la escogencia de los
abogados se tramitaría por lo previsto en el literal h)del numeral 4º del artículo 2º de la ley 1150 de
2007, y que a su letra establece:
Artículo 2º. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las
modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación
directa, con base en las siguientes reglas:
4º. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los
siguientes casos:

11
 …
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos
artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;

Esta causal de contratación directa se encuentra actualmente regulada por el artículo 3.4.2.5.1 del
decreto 734 de 2012 que a su letra establece:

Artículo 3.4.2.5.1 Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la

ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Para la
prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión la entidad estatal podrá contratar directamente
con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya
demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea
necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar
constancia escrita.

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual

diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad; así como los
relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

Para la contratación de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas
naturales, la entidad justificará dicha situación en el acto administrativo de que trata el artículo 3.4.1.1 del
presente decreto.

Señala el artículo 10 de la ley 941 de 2005, sobre la prelación de los tratados internacionales, que el
Sistema Nacional de Defensoría Pública velará por la prevalencia en el orden interno de los Tratados
y Convenios Internacionales con arreglo a los artículos 93 y 94 de la Constitución Política.

b. DISPOSICIONES GENERALES QUE RIGEN LA DEFENSORÍA PÚBLICA

1. OBJETO DE LA LEY DE DEFENSORIA PÚBLICA

De conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la 941 de 2005, el objeto de la ley es desarrollar

los principios, normas y procedimientos, así como regular la organización y el funcionamiento del
Sistema Nacional de Defensoría Pública. Agrega la norma que la Defensoría Pública garantizará la
asistencia judicial adecuada a los miembros de los pueblos indígenas y comunidades étnicas de
acuerdo con los principios de diversidad cultural y pluralismo étnico señalados en la Constitución.

2. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA DEFENSORIA PÚBLICA

En aplicación del artículo 12 de la ley en mención el Sistema Nacional de Defensoría Pública

prestará su servicio en materia penal.

Esta norma confirma lo establecido en el artículo primero de la ley 941 de 1995 respecto del ámbito
de aplicación de la ley, y que solo se circunscribe a la Defensa Pública en materia penal.

12
 3. ORGANIZACIÓN Y COMPONENTES DEL SISTEMA NACIONAL DE
DEFENSORÍA PÚBLICA

Tal como lo tiene establecido el artículo 13 de la ley 941 el Sistema Nacional de Defensoría Pública
es un servicio público que organiza, dirige y controla el Defensor del Pueblo, en favor de las
personas que lo requieren para asumir su asistencia y representación judicial y garantizar el pleno e
igual acceso a la administración de justicia en materia penal.

Para efectos de lo anterior, el Sistema Nacional de Defensoría Pública está compuesto por la
Dirección del Sistema Nacional de Defensoría Pública, los Defensores del Pueblo Regionales y
Seccionales, los coordinadores administrativos y de gestión, los coordinadores académicos, los
personeros municipales, los defensores públicos, los abogados particulares vinculados como
Defensores Públicos para las excepciones previstas en esta ley, los investigadores, técnicos y
auxiliares, los judicantes, los estudiantes de los consultorios jurídicos de las facultades de Derecho,
las personas y asociaciones científicas dedicadas a la investigación criminal y las organizaciones
que brinden capacitación a los componentes del Sistema.

También pertenecerán al Sistema los programas jurídicos que las autoridades indígenas establezcan
(art.14)

Agrega la norma (art. 15) que el servicio de defensoría pública será prestado por profesionales del
Derecho vinculados al Sistema en el territorio nacional, salvo en los siguientes casos:
1) Los egresados de las facultades de Derecho podrán realizar su judicatura como defensores
públicos, en los términos previstos en la ley y bajo la dirección del Sistema Nacional de Defensoría
Pública (art. 16).
2) Los estudiantes de los consultorios jurídicos de las facultades de Derecho de las universidades
legalmente reconocidas en el país, que formen parte del Sistema Nacional de Defensoría Pública,
podrán prestar servicio de asistencia y representación judicial en materia penal (art. 17).

El Sistema Nacional de Defensoría Pública podrá vincular investigadores, técnicos, auxiliares y

organizaciones científicas de investigación criminal para que presten servicios de recaudo de
material probatorio, asesoría técnica y científica necesarios para la defensa (art. 18).

Y finalmente en cuanto a la capacitación que deban recibir los operadores del Sistema, señala el
artículo 19 de la norma en comento, que las organizaciones que ofrezcan servicios de capacitación a
los operadores deberán observar, entre otros, los módulos y contenidos definidos por la Dirección
del Sistema Nacional de Defensoría Pública.

4. DE LA ESTRUCTURA DE LA DIRECCIÓN DEL SISTEMA NACIONAL DE

DEFENSORÍA PÚBLICA

El Sistema Nacional de Defensoría Pública – señala el artículo 20 – será dirigido y coordinado por el
Defensor del Pueblo, quien designará al Director del Sistema Nacional de Defensoría Pública.

13
Agrega la norma que para el desarrollo de su gestión, el Director contará con el apoyo del
Defensor del Pueblo Regional o Seccional, según el caso, así como de un Coordinador para cada
una de las siguientes Unidades Operativas del Nivel Nacional:
1. Control, vigilancia de gestión y estadística.
2. Registro y selección de los operadores de defensoría pública.
3. Capacitación e investigación.
4. Investigación criminal.

Por su parte el mismo artículo 20 establece que la Unidad de Control, Vigilancia de Gestión y
Estadística supervisará la calidad del servicio, tendrá un sistema de información para realizar el
seguimiento y análisis continuo de las políticas institucionales y de las actividades desarrolladas por
los operadores del Sistema Nacional de Defensoría Pública. Asimismo, actuará como canal de
comunicación para la difusión de las políticas y directrices relacionadas con el Sistema.

El artículo también consagra la Unidad de Registro y Selección de los Operadores de Defensoría

Pública que tendrá como función mantener el registro actualizado de los operadores del sistema y de
las personas interesadas en ingresar al mismo y apoyará a la Dirección en el proceso de selección
de acuerdo con lo previsto por esta ley. Igualmente, asistirá a la Dirección en los asuntos
contractuales y legales para el desarrollo de las labores asignadas.

Por su parte otra unidad denominada Unidad de Capacitación e Investigación, brindará formación y
capacitación a los operadores del Sistema Nacional de Defensoría Pública y realizará
investigaciones sobre materias relacionadas con el servicio de defensa pública para evaluar la
calidad del mismo.

Finalmente existe la Unidad de Investigación Criminal que coordinará, controlará y hará seguimiento
a la labor de los investigadores y técnicos que presten el servicio al Sistema Nacional de Defensoría
Pública.

El parágrafo del artículo 20 establece la siguientes aclaración respecto de que se entiende por
operador jurídico para efectos del Sistema Nacional de Defensoría Pública:
PARÁGRAFO. Para los efectos de este artículo se entiende por operadores del Sistema Nacional de
Defensoría Pública los defensores públicos vinculados mediante contrato de prestación de servicios
profesionales y los abogados particulares que intervengan como defensores públicos para las excepciones
previstas en esta ley. También harán parte los judicantes y los estudiantes de consultorios jurídicos de las
facultades de Derecho que se encuentren vinculados al servicio de defensoría pública de la Defensoría del
Pueblo, siempre que hayan suscrito contratos o convenios con la Defensoría del Pueblo.

5. DE LAS DEFENSORÍAS REGIONALES Y SECCIONALES

El artículo 21 de la ley 941 consagra las obligaciones a cargo de las defensorías regionales respecto
del Sistema Nacional de Defensoría Pública, estableciendo que en las Defensorías Regionales y
Seccionales el servicio se prestará a través de Unidades Operativas de Gestión, conformadas por
los coordinadores administrativos y de gestión, coordinadores académicos, defensores públicos,
investigadores, técnicos y auxiliares administrativos que determine el Defensor del Pueblo y el

14
Director del Sistema Nacional de Defensoría Pública, de acuerdo con los criterios de eficiencia que
se establezcan para garantizar el cubrimiento del servicio.

6. FUNCIONES DEL DIRECTOR DEL SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORÍA

PÚBLICA

El Director del Sistema Nacional de Defensoría Pública tendrá las siguientes funciones (art. 22):
1. Diseñar, dirigir y desarrollar en el ámbito nacional las políticas institucionales en materia de
prestación del servicio ofrecido por el Sistema Nacional de Defensoría Pública, acorde con los
criterios que establezca el Defensor del Pueblo.
2. Organizar, dirigir y evaluar el servicio que presta el Sistema Nacional de Defensoría Pública.
3. Realizar la coordinación entre los prestadores del servicio para la adecuada distribución de las
labores y garantizar el cubrimiento de la demanda.
4. Conformar el cuerpo de coordinadores administrativos y de gestión, coordinadores académicos,
defensores públicos, abogados particulares inscritos y vinculados como Defensores Públicos para
las excepciones previstas en esta ley, investigadores, técnicos, auxiliares y judicantes al servicio de
la Dirección Nacional de Defensoría Pública de la Defensoría del Pueblo de acuerdo con las
previsiones legales y reglamentarias.
5. Solicitar a los consultorios jurídicos de las entidades universitarias la presentación semestral de
informes estadísticos relacionados con la prestación del servicio.
6. Divulgar en el nivel nacional la estadística de prestación del servicio del Sistema Nacional de
Defensoría Pública.
7. Llevar el registro actualizado de los operadores vinculados al Sistema Nacional de Defensoría
Pública y de los profesionales aspirante s a ingresar al mismo.
8. Poner en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación la conducta de los servidores
públicos que hayan impedido o dificultado el desarrollo de las labores asignadas al Sistema Nacional
de Defensoría Pública.
9. Formular recomendaciones a las autoridades en caso de amenaza o violación a los derechos de
acceso a la justicia, al debido proceso y al derecho a la defensa.
10. Establecer estándares de calidad y eficiencia que cumplirán los operadores vinculados al
Sistema Nacional de Defensoría Pública.
11. Aprobar los programas destinados a la capacitación de los operadores del Sistema, sin perjuicio
de la autonomía universitaria en relación con los estudiantes de los consultorios jurídicos.
12. Expedir reglamentos, órdenes, circulares, manuales de organización y procedimiento
conducentes a la organización administrativa y al eficaz desempeño del servicio de defensoría
pública en todo el país.
13. Expedir las resoluciones y certificaciones de vinculación y cumplimiento de la judicatura a los
egresados que presten el servicio de defensoría pública, de conformidad con los requisitos que
establezca el reglamento.
14. Las demás que le asigne el Defensor del Pueblo, en desarrollo de las materias propias.

15
 7. DE LAS FUNCIONES DEL DEFENSOR DEL PUEBLO REGIONAL O
SECCIONAL EN EL SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORÍA PÚBLICA

El Defensor del Pueblo Regional o Seccional, además de las funciones que le son propias, en el
Sistema Nacional de Defensoría Pública cumplirá las siguientes (art. 23):
1. Desarrollar, coordinar y supervisar la ejecución de las políticas institucionales en materia de
prestación del servicio ofrecido por el Sistema Nacional de Defensoría Pública, en el ámbito de su
jurisdicción, acorde con las políticas y criterios establecidos.
2. Proponer a la Dirección del Sistema medidas para mejorar la prestación del servicio, acorde con
las necesidades y particularidades de la región a su cargo.
3. Llevar la estadística de prestación del servicio de Defensoría Pública de la región y remitirla a la
Dirección del Sistema, de acuerdo con los formatos establecidos.
4. Realizar la coordinación entre los diferentes prestadores del servicio en la región, con el fin de
lograr una adecuada distribución de las labores y obtener un eficiente cubrimiento de la demanda.
5. Orientar a los personeros municipales para el cumplimiento de las funciones asignadas en el
artículo 25de la ley 941, con base en los lineamientos establecidos.
6. Atender la reclamación que presente cualquier persona por irregularidades cometidas por alguno
de los operadores del sistema y darle el trámite correspondiente.
7. Verificar las condiciones económicas y sociales del solicitante del servicio o las necesidades del
proceso y asignar defensor público cuando lo encuentre viable de acuerdo con los requisitos
exigidos.
8. Distribuir y/o reorganizar los operadores asignados por la Dirección del Sistema Nacional de
Defensoría Pública en la Regional o Seccional a su cargo, de acuerdo con las necesidades del
servicio.
9. Evaluar conjuntamente con el Coordinador Administrativo y de Gestión de cada Unidad la calidad
del servicio prestado por los operadores vinculados al Sistema Nacional de Defensoría Pública, de
conformidad con los criterios y lineamientos que establezca la Dirección del Sistema Nacional de
Defensoría Pública.
10. Las demás funciones que la Dirección del Sistema le solicite asumir y se encuentren
relacionadas con la prestación del servicio de la defensoría pública.

8. DE LAS FUNCIONES DE LOS COORDINADORES ADMINISTRATIVOS Y DE

GESTIÓN

Son funciones de los Coordinadores Administrativos y de Gestión (art. 24):

1. Coordinar y controlar el desarrollo del servicio de defensoría pública de la unidad a su cargo en
cada oficina regional o seccional.
2. Supervisar el cumplimiento de las obligaciones contractuales de las personas naturales o
jurídicas que en la unidad a su cargo, en cada oficina regional o seccional, hagan parte del
Sistema Nacional de Defensoría Pública, de conformidad con la ley y la reglamentación que
se establezca.
3. Presentar bimestralmente informe de gestión o cuando el Director del Sistema Nacional de
Defensoría Pública lo solicite.

16
4. Apoyar el programa de capacitación del Sistema Nacional de Defensoría Pública de la unidad a su
cargo, en cada oficina regional o seccional, bajo la coordinación de la Unidad de Capacitación e
Investigación.
5. Consolidar las estadísticas de prestación del servicio en la unidad a su cargo en cada oficina
regional o seccional.
6. Las demás funciones que el Director del Sistema le solicite asumir y se encuentren relacionadas
con la prestación del servicio de la defensoría pública.

Revisando las funciones de los Coordinadores Administrativos y de Gestión, consideramos que

tienen a su cargo lo que la norma denomina supervisión del cumplimiento de las obligaciones
contractuales de las personas naturales o jurídicas en la unidad a su cargo; debemos entender que
esta supervisión desde el punto de vista de los contratos estatales es la capacidad que se tiene para
ejercer control y vigilancia sobre dicho contrato estatal, y que en este caso sería sobre los
contratistas vinculados por prestación de servicios profesionales, y específicamente de sus
obligaciones contractuales.

9. DE LAS FUNCIONES DEL PERSONERO MUNICIPAL EN DEFENSORÍA

PÚBLICA

A nivel municipal, bajo la Dirección del Defensor del Pueblo y los lineamientos establecidos por el
Director del Sistema Nacional de Defensoría Pública, el Personero Municipal velará por la prestación
del servicio. En consecuencia deberá:
1. Recibir las solicitudes del servicio que presta el Sistema Nacional de Defensoría Pública en el
municipio.
2. Solicitar la asignación de defensor público, previa verificación de la situación socioeconómica del
solicitante o las necesidades del proceso, sin discriminación alguna y de conformidad con las
directrices establecidas por la Dirección del Sistema Nacional de Defensoría Pública y bajo la
coordinación del Defensor Regional o Seccional.
3. Llevar el registro de las solicitudes de asignación de defensor público y remitir a la Defensoría
Regional o Seccional de su jurisdicción las estadísticas de atención en el municipio a su cargo, de
conformidad con los lineamientos establecidos por la Dirección Nacional del Sistema.

c. DE LOS COMPONENTES DEL SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORIA PUBLICA

1. DE LOS DEFENSORES PÚBLICOS

a. VINCULACIÓN POR EL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS

PROFESIONALES

Los defensores públicos son los abogados vinculados al servicio de Defensoría Pública que
administra la Defensoría del Pueblo, previo el cumplimiento de los requisitos, mediante la figura del

17
contrato de prestación de servicios profesionales, para proveer la asistencia técnica y la
representación judicial en favor de aquellas personas que se encuentren en las condiciones
previstas en el artículo 2º de la ley 941, de acuerdo con las normas previstas en el Estatuto de
Contratación Estatal.

Como la ley refiere la contratación de los Defensores Públicos al contratos de prestación de servicios
es necesario revisar el contenido de la tipología contractual consagrada en el Estatuto de
Contratación de la Administración Pública.

El numeral 3 artículo 32 de la Ley 80 definió el contrato de prestación de servicios como aquel

contrato que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la
administración o funcionamiento de la entidad. Advierte la norma que estos contratos sólo podrán
celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de
planta o requieran conocimientos especializados. Finalmente se establece que este tipo de contratos
en ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales y se deberán celebrar por el
término estrictamente indispensable.

El artículo 141 del Decreto 2150 de 1995 establece que para efectos de la celebración de contratos
de prestación de servicios bastará la presentación de la cédula de ciudadanía y que una vez suscrito
el contrato de prestación de servicios con duración superior a 3 meses la entidad pública procederá,
dentro de los 15 días hábiles siguientes, a solicitar los antecedentes disciplinarios y judiciales.
Agrega la norma que en caso de verificarse que quien suscribe contrato de prestación de servicios
está incurso en antecedentes de cualquier naturaleza, se procederá a terminar el contrato de
prestación de servicios. Con respecto a los antecedentes penales, disciplinarios y fiscales, las
entidades estatales pueden acceder directamente a esta información, máxime cuando está prohibido
exigir el certificado de antecedentes penales por aplicación del artículo 93 del decreto ley 019 de
2012.

El Decreto 26 de 1998 reglamentó los contratos de consultoría y los de prestación de servicios

señalando que las entidades estatales sólo podrán celebrar contratos de consultoría o de prestación
de servicios con personas naturales o jurídicas cuando no exista personal de planta especializado
para la labor requerida (art. 23). Adicionalmente, el decreto estableció una prohibición en el sentido
de no permitir pactar remuneración para el pago de servicios calificados a personas naturales o
jurídicas que prestan servicios en forma continua para asuntos propios del órgano público por un
valor mensual superior a la remuneración total mensual establecida para el jefe del órgano público
respectivo (art. 24). Finalmente conminó a las entidades territoriales a que adoptaran medidas
similares a las planteadas para el sector nacional y en lo relacionado con la racionalización de los
gastos público (art. 25).

Para efectos de la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales con Defensores

Públicos se tendrá en consideración estas previsiones que se acaban de enunciar.

En Sentencia de la Corte Constitucional2se estudió la constitucionalidad del numeral 3 artículo 32 de

la Ley 80, considerando en primer lugar que la estructura de la Administración Pública se
complementa con la exigencia de que todo empleo público remunerado debe estar incluido dentro de

2 Corte Constitucional. Sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997, M. P.: Hernando Herrera Vergara.

18
la respectiva planta de personal y sus emolumentos tienen que estar previstos en el presupuesto de
la entidad, tal como lo prevén el artículo 122 y el numeral 14 artículo 189 C. P.

Por su parte, los contratos de la Administración Pública no constituyen por sí mismos una finalidad
sino que representan un medio para la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines
del Estado. Lo anterior supone que la decisión de contratar o de no hacerlo no es una opción
absolutamente libre sino que depende de las necesidades del servicio, lo mismo que la decisión de
con quién se contrata, que debe corresponder a un proceso de selección objetiva del contratista, y
finalmente no puede comprender al ejercicio de funciones públicas de carácter permanente. En esos
términos, la relación jurídica con quien se contrata es totalmente distinta a la que surge de la
prestación de servicios derivada de la relación laboral y de los elementos propios del contrato de
trabajo.

Para la Corte Constitucional el contrato de prestación de servicios se celebra por la entidad estatal
en aquellos eventos en los que la función de la Administración no puede ser suministrada por
personas vinculadas con dicha entidad o cuando se requiere de conocimientos especializados, y
contiene las siguientes características:
a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en
razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada
materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. La característica es la
realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir,
relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Lo anterior permite
concluir inicialmente que el contrato de prestación de servicios debe tener también por objeto
funciones administrativas.
b. La autonomía e independencia del contratista, desde el punto de vista técnico y científico,
constituye el elemento esencial de este contrato. Lo anterior significa que el contratista dispone de
un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual
dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser sólo por tiempo limitado
y el que sea indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido; ello quiere decir que en el
caso de que las actividades con él atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida,
excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será
necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes para reestructurar
su planta de personal y crear los cargos que hagan falta.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de
servicios y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con
otras formas contractuales, y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral,
razón por la cual ―no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos
derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita
la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida
en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor
del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las
relaciones de trabajo‖.

Para dar mayor claridad se encuentra que el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de
prestación de servicios independientes: para que se configure el contrato de trabajo se requiere la

19
existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la
remuneración como contraprestación del mismo; por el contrario, en el contrato de prestación de
servicios la actividad independiente desarrollada puede provenir de una persona jurídica con la que
no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de
impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

En conclusión, para la Corte ―el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la

diferencia con el contrato laboral frente al contrato de prestación de servicios, ya que en el plano
legal debe entenderse que quien celebra un contrato estatal de prestación de servicios no puede
tener frente a la Administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a
prestaciones sociales; por el contrario, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo
subordinado o dependiente consistente en la aptitud por parte de la Administración contratante de
impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así
como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo
con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato
de prestación de servicios independiente‖.

De acuerdo con lo planteado por la Corte Constitucional, el contrato estatal está instituido para
cumplir con unos fines, dentro de los cuales se encuentra el contrato de prestación de servicios, en
donde no por su naturaleza se puede concluir que se trata de un contrato que en la realidad
configura un contrato de trabajo, pues como bien lo advierte la Corte, no se puede efectuar un
análisis constitucional al mal uso que algunas entidades estatales le den a este tipo de contrato, ya
que en estos eventos habrá lugar a aplicar las responsabilidades correspondientes.

Concluye la Corte que el contrato de prestación de servicios tiene unas características propias para
su celebración, dentro de las cuales se encuentra que él, por sí mismo, no genera una relación de
subordinación, lo que se traduce en un grado de independencia de quien ejecuta el contrato como
elemento esencial. Otras características del contrato son, primero, la temporalidad del mismo;
segundo, que se celebra primero por las calidades especiales de quien se contrata, y finalmente,
que dentro de la planta de personal no debe existir personal suficiente para realizar la labor
encomendada.

Cuando se deba suscribir un contrato de prestación de servicios con una persona natural, la Ley 190
de 1995 exige el diligenciamiento del Formato Único de Hoja de Vida, Certificado de Antecedentes
de la Procuraduría General de la Nación (si es una entidad territorial se debe diligenciar también los
antecedentes de la Personería correspondiente). A esto hay que agregar la normatividad vigente
sobre los aportes parafiscales: quien pretenda suscribir un contrato de esta naturaleza deberá
acreditar que se encuentra afiliado a salud y a pensiones.

Para este caso tiene plena aplicación el concepto de intuito personae en este tipo de contratos, y por
ello no se requiere de la obtención de varias ofertas, tal como ahora lo considera el literal h numeral
4 artículo 2.º de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 3.4.2.5.1 del Decreto 734 de
2012.

En principio no requieren que se pacten cláusulas excepcionales; sin embargo ello no quiere decir
que si la entidad lo considera conveniente, no pueda proceder a incluirlas dentro del contrato. El
artículo 3.º de la Ley 190 de 1995 estableció una obligación relacionada con la celebración de

20
contrato de prestación de servicios profesionales, en donde la entidad estatal, cuando quien
pretenda celebrar el contrato se haya desempeñado en cargo o empleo público o haya celebrado un
contrato de prestación de servicios con anterioridad, deberá solicitar la hoja de vida al Sistema Único
de Información de Personal.

El artículo 40 de la Ley 80 autoriza pactar anticipo o pago anticipado (hasta 50%). En Sentencia del
22 de junio de 2001 (exp. 13.436) el Consejo de Estado señaló que por anticipo debe entenderse el
primer pago, y que tiene una connotación de préstamo que el Estado le otorga al particular; en esos
términos, no pierde la categoría de dineros públicos, y cuando son apropiados por el particular que
los está administrando y no los ejecuta y no los devuelve, este puede estar incurriendo en el delito
de abuso de confianza calificado de acuerdo con Sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Sala Penal del 12 de octubre de 2006. Estos dineros en calidad de anticipo se le otorgan al
contratista para los gastos iniciales en contratos de ejecución sucesiva, en tanto que el pago
anticipado es para contratos de ejecución instantánea (de propiedad del contratista).

Por lo tanto, en el contrato de prestación de servicios, por sus características, debe pactarse
anticipo. Sólo se puede pactar hasta en un 50% del valor inicial expresado en salarios mínimos (art.
40 Ley 80).

Cuando dentro del contrato de prestación de servicios se pacten honorarios se aplica el 10% relativo
a la retención en la fuente (impuesto de renta anticipado).

Los contratos de prestación de servicios, en aplicación del Estatuto Tributario, son un hecho sobre el
que recae el IVA y la base gravable será sobre el valor total de la operación. La causación se efectúa
al momento de emitirse la factura y son responsables del impuesto quienes presten los servicios. La
tarifa general es del 16%. En estos contratos se puede revisar las categorías de responsables del
IVA, pues dependiendo de los ingresos del contratista, se puede encontrar dentro del régimen
simplificado o dentro del régimen común, caso en el cual el Estado está en la obligación de
reconocer el 16% del valor total del contrato y se debe discriminar en la oferta.

El artículo 14 de la Ley 80 de 1993 establece que se pactarán las cláusulas excepcionales al

derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las
leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad
que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de
bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión
de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades podrán pactar estas
cláusulas en los contratos de suministro y prestación de servicios. En los casos previstos en este
numeral se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente. Al estar dentro del
listado el contrato de prestación de servicios, es facultativo pactarlas en dicho contrato.

En Concepto n.o 8628 del 3 de junio de 2005 del Ministerio de Protección Social se indica que el
plazo no es determinante para solicitar la afiliación de salud y pensiones y el valor del contrato u
orden de servicios es el concepto para su cotización (art. 3.º Dcto. 510 de 2003), ni menor a 1 ni
superior a 25 salarios, y donde la base será de 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada
(art. 23 Dcto. 1703 de 2002). En Concepto n.o 07376 del 8 de noviembre de 2006, este Ministerio
resuelve sobre la situación de los pensionados laborando. Allí acoge el criterio establecido por la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto n. o 1480 del 8 de mayo de

21
2003, en donde se niega la posibilidad de que un pensionado pueda establecer una relación laboral,
pero no implica que no pueda celebrar contratos de prestación de servicios, caso en el cual sólo está
obligado a cotizar para salud más no para pensiones por su misma condición.

La caducidad también opera en los contratos de prestación de servicios para los eventos de la ley de
orden público (negociar con los grupos al margen de la ley); por lo tanto caben las causales de
caducidad previstas en la Ley 80 de 1993.

Ahora procedemos a incluir la normatividad reglamentaria para la selección de este contratos de

prestación de servicios profesionales. La escogencia de los Defensores Públicos se tramitaría por lo
previsto en el literal h) del numeral 4º del artículo 2º de la ley 1150 de 2007, y que a su letra
establece:
Artículo 2º. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las
modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación
directa, con base en las siguientes reglas:
4º. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los
siguientes casos:
…
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos
artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;

Esta causal de contratación directa se encuentra actualmente regulada por el artículo 3.4.2.5.1 del
decreto 734 de 2012 que a su letra establece:

Artículo 3.4.2.5.1 Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la

ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Para la
prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión la entidad estatal podrá contratar directamente
con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya
demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea
necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar
constancia escrita.

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual

diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad; así como los
relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

Para la contratación de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas
naturales, la entidad justificará dicha situación en el acto administrativo de que trata el artículo 3.4.1.1 del
presente decreto.

Los contratos de prestación de servicios profesionales especializados podrán suscribirse con

cláusula de exclusividad y no dará lugar en ningún caso a vinculación laboral con la Institución (art.
26).

Consideramos que además del régimen jurídico establecido para la contratación de los abogados
que va a desarrollar la función de la defensoría pública, la norma permite que dichos contratos se
pueda incorporar una cláusula de exclusividad, sin que se entienda que se presenta una relación de
trabajo de que trata el Código Sustantivo de Trabajo, de tal manera que por remisión de la ley, dicha

22
exclusividad impide que el abogado vinculado por prestación de servicios profesionales, pues
argumentar que se dan los elementos del contrato de trabajo.

A manera de conclusión inicial podremos señalar que si bien la Corte Constitucional había indicado
que uno de los elementos del contrato de prestación de servicios era la temporalidad, la cual
garantizaba que no se configurara la relación de trabajo, ello para los contratos que suscriba la
Defensoría del Pueblo para contratar a los Defensores Públicos no tiene vigencia, por cuanto la
necesidad misma de la asistencia jurídica obliga a que el servicio no sea temporal. El otro elemento
que podría generar riesgos de demanda es la subordinación o dependencia que se pudiera generar
con la suscripción de este contrato, en este caso tenemos que observar que el abogado contratado
para ser Defensor Público debe someterse a la reglas mismas para el ejercicio de esta función, de
tal manera que la justificación de este contrato se encuentra en la misma necesidad de cubrir la
función de la Defensa Pública.

b. REMUNERACIÓN POR CATEGORIAS DEL DEFENSOR PUBLICO

Para efectos de su remuneración, los Defensores Públicos del Sistema podrán clasificarse en tres
(3) categorías (art. 27):
1. Defensores Públicos ante jueces penales municipales.
2. Defensores Públicos ante jueces penales del circuito y del circuito especializado.
3. Defensores Públicos ante las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de
la Corte Suprema de Justicia.

Agrega el parágrafo del artículo 27 de la ley 941 que en caso de requerirse la sustentación de un
recurso ante un funcionario superior, el defensor público deberá actuar sin que ello signifique
cambiar de categoría. Y en cuanto al valor de la remuneración, el artículo 29 indica que el Defensor
del Pueblo establecerá el sistema de remuneración de los defensores públicos, el cual deberá
atender criterios de dignidad, proporcionalidad, carga procesal o complejidad de asuntos, categoría
de los funcionarios ante quienes se actúe y tarifas profesionales vigentes.

Volviendo al artículo 27, se señala que con respecto a los requisito mínimos para ser defensor
público, el Defensor del Pueblo establecerá mediante reglamento los requisitos mínimos que
deberán cumplir los defensores públicos de acuerdo con las categorías atrás mencionadas, así
como para contratar abogados particulares en aquellas regiones apartadas del país en donde sea
insuficiente o no exista oferta de servicios profesionales para la prestación del servicio de defensoría
pública.

c. DERECHOS DEL DEFENSOR PUBLICO

El defensor público tendrá derecho, señala el artículo 30 de la norma en comento, a:

1. Ejercer su labor con independencia. Sin embargo, podrá intercambiar opiniones técnicas en el
ámbito del Sistema Nacional de Defensoría Pública a fin de lograr una defensa eficaz.

23
2. No ser relacionado con las causas ni con los usuarios a los que representa como consecuencia
del desempeño de sus funciones.
3. Ser tratado con respeto.
4. No ser objeto de amenazas de ningún tipo. Las autoridades proporcionarán protección a los
defensores públicos cuya seguridad personal sea amenazada a causa del desempeño de sus
funciones.

d. OBLIGACIONES DEL DEFENSOR PUBLICO

Por su parte el artículo 31 referente a las obligaciones del defensor público, señala que el defensor
público cumplirá las siguientes obligaciones:
1. Manifestar la existencia de cualquier impedimento. No podrá tener interés personal con la causa ni
con el usuario que representa.
2. Ejercer defensa técnica, idónea y oportuna.
3. Verificar el respeto de los derechos humanos, así como el cumplimiento de las garantías judiciales
por parte de las autoridades en los procesos a su cargo. En caso de violación interponer los
recursos que estime pertinentes e informar por escrito a la Defensoría Regional sobre dichas
violaciones y las acciones adelantadas para contrarrestarlas.
4. Asumir inmediatamente, con atención y diligencia hasta el final del proceso, la
representación judicial o extrajudicial en los asuntos asignados por el Sistema Nacional de
Defensoría Pública.
5. Guardar absoluta reserva y secreto sobre los hechos, informaciones o cualquier dato o evidencia
conocidos en el ejercicio de su labor, salvo las excepciones establecidas por la ley.
6. Cumplir sus obligaciones de acuerdo con las normas que regulan el ejercicio de la profesión de
abogado y las que reglamenten su desempeño como defensor público, y abstenerse de asumir la
defensa como apoderado particular dentro de los procesos en los cuales haya actuado en calidad de
defensor público o haya prestado asesoría.
7. Rendir informes al Coordinador Administrativo y de Gestión de acuerdo con los parámetros
establecidos por el Director del Sistema Nacional de Defensoría Pública.
8. Las demás que deriven de la naturaleza de su labor y las que el Director del Sistema Nacional de
Defensoría Pública señale.

El parágrafo del artículo en comento se reserva la posibilidad que a través de la Dirección del
Sistema Nacional de Defensoría Pública, se puedan establecer obligaciones específicas para cada
uno de los programas que adelante, las que serán definidas en el reglamento respectivo.

e. DE LOS ABOGADOS PARTICULARES VINCULADOS AL SISTEMA

De conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la ley 941, los abogados particulares que
contrate la Defensoría del Pueblo con el fin de garantizar la cobertura del servicio de acuerdo con el
artículo 2º de la presente ley, deberán cumplir los requisitos que el reglamento establezca; tendrán la
calidad y forma de contratación de los defensores públicos para el caso que motivó la vinculación,
así como los mismos derechos y obligaciones derivados de su ejercicio.

24
 f. DE LOS EGRESADOS QUE REALICEN LA JUDICATURA EN EL SISTEMA
NACIONAL DE DEFENSORÍA PÚBLICA

Los egresados de las facultades de derecho podrán cumplir su judicatura como defensores públicos,
tal como lo establece el artículo 33 de la ley en mención. Agrega la norma que los egresados de las
facultades podrán desarrollar labores jurídico-administrativas relacionadas con el servicio en la
Dirección del Sistema Nacional de Defensoría Pública, y en las Defensorías del Pueblo Regionales o
Seccionales.

Por otra parte, aclara la norma que los judicantes se vincularán mediante resolución expedida por el
Director del Sistema Nacional de Defensoría Pública previo cumplimiento de los requisitos que
establezca el Reglamento, y la Defensoría del Pueblo podrá establecer un sistema de estímulos para
los judicantes que presten su servicio al Sistema. Finalmente la norma puntualiza que el desempeño
de la judicatura no dará lugar en ningún caso a vinculación laboral con la institución.

g. DE LOS CONSULTORIOS JURÍDICOS

Los estudiantes pertenecientes a los consultorios jurídicos de las Facultades de Derecho de las
Universidades oficialmente reconocidas por el Estado apoyarán, con la coordinación de la Dirección
Nacional de Defensoría Pública y la supervisión directa en cada actuación del personal académico
que designe la respectiva Universidad, la prestación del servicio de defensoría pública en los
asuntos penales de su competencia (art. 34).

La intervención de los estudiantes de los consultorios jurídicos en calidad de defensores públicos en

los procesos penales se hará ante los jueces municipales cuando actúen como jueces de
conocimiento o como jueces de control de garantías en los asuntos de su competencia.
Adicionalmente, los directores de los consultorios jurídicos de las facultades de Derecho oficialmente
reconocidas deberán enviar un informe estadístico semestral a la Dirección del Sistema Nacional de
Defensoría Pública, en el que se relacionen los asuntos en los cuales han actuado los estudiantes
de estas instituciones, según los parámetros definidos por el Reglamento (art. 35).

h. DE LOS INVESTIGADORES Y TÉCNICOS DEL SISTEMA NACIONAL DE

DEFENSORÍA PÚBLICA

Los investigadores y técnicos del sistema nacional de defensoría pública, son aquellos servidores
públicos adscritos a la planta de la Defensoría del Pueblo y los contratados que colaboran con los
defensores públicos en la consecución de la información y material probatorio necesario para el
ejercicio real y efectivo del derecho de defensa.

Las autoridades judiciales y administrativas facilitarán a los investigadores y peritos del Sistema
Nacional de Defensoría Pública el acceso a la información que requieran para el cumplimiento de su
función conforme a lo establecido en la Constitución Política, en los términos y oportunidades

25
previstas por el Código de Procedimiento Penal (art. 36). Estos servicios pueden ser remunerados
por particulares previa reglamentación al respecto.

Los investigadores y técnicos desarrollarán su actividad con sujeción a la Constitución, la ley y los
reglamentos que expida el Defensor del Pueblo, y respetarán en sus actuaciones los derechos
fundamentales de todas las personas (art. 37).

El artículo 38 de la ley en mención autoriza a que la Defensoría del Pueblo celebre convenios con
entidades oficiales o privadas para la designación de expertos en determinada ciencia, arte, técnica
u oficio, con el fin de contar con su asesoría cuando la naturaleza de los hechos objeto de un
proceso asignado a un defensor público lo requiera.

i. DE LA CAPACITACIÓN

Es deber de los defensores públicos mantener una capacitación permanente (art. 40). Por lo tanto,
El Sistema Nacional de Defensoría Pública promoverá la actualización de los operadores, por
conducto de la Unidad de Capacitación e Investigación o de las instituciones que contraten con el
Sistema, con el fin de optimizar la calidad y eficiencia del servicio.

Para efectos de lo anterior habrá un coordinador académico (art. 41), que es un abogado vinculado
al Sistema, el cual aplicando su trayectoria en el campo del Derecho, implementa los programas de
capacitación y se encarga de facilitar a los defensores públicos, a través de las barras de abogados,
los elementos de juicio suficientes para orientarlos en la definición de una estrategia de defensa
técnica e idónea y proporcionarles conocimientos que complementen los que ya poseen.

Los coordinadores académicos serán vinculados mediante contrato de prestación de servicios

profesionales y deberán reunir los requisitos que establezca el reglamento que para el efecto expida
el Defensor del Pueblo.

j. BARRA DE DEFENSORES PÚBLICOS

Es la reunión de los operadores de la Defensoría Pública, cuyo objeto es la exposición del

pensamiento jurídico de sus integrantes en torno a los casos que adelantan, a las temáticas jurídicas
planteadas por ellos o por su coordinador académico y el desarrollo de los módulos de capacitación
que envíe la Unidad de Capacitación de Defensoría Pública (art. 43). Los operadores del Sistema
Nacional de Defensoría Pública deberán cumplir con los programas de capacitación que apruebe el
Director del Sistema Nacional de Defensoría Pública.

d. DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

La defensoría pública es gratuita y se prestará en favor de aquellas personas que se encuentren en

imposibilidad económica de proveer la defensa de sus derechos, con el fin de asumir su
representación judicial. Excepcionalmente, la defensoría pública podrá prestarse a personas que

26
teniendo solvencia económica, no puedan contratar un abogado particular por causas de fuerza
mayor. Estos casos serán reglamentados por el Defensor del Pueblo, para lo cual se tendrán en
cuenta factores como las connotaciones sociales de las personas que llegaren a solicitar la defensa,
la trascendencia de los hechos del juicio criminal para la sociedad, la renuencia de los abogados
particulares para representar a los implicados y las demás necesidades del proceso. En estos
eventos el Defensor del Pueblo ordenará el cobro de la asistencia profesional según las tarifas que
rigen el ejercicio de la profesión de abogado.

Las Defensorías Regionales o Seccionales y personeros municipales deberán corroborar de manera

breve y sumaria, previamente a la designación del defensor público, la imposibilidad o incapacidad
económica de la persona a quien se va a prestar el servicio, así como la necesidad del mismo (art.
43).

El artículo 44 de la ley 941 señala que no se prestará el servicio a la persona que recurra a medios
fraudulentos para tratar de acceder a la defensoría pública gratuita, sin perjuicio de las acciones
judiciales a que hubiere lugar. En caso de que la defensa pública haya asumido la representación
judicial y durante la actuación se comprobare la capacidad económica del usuario se retirará el
servicio en forma inmediata.

En aplicación del artículo 45 ibídem, la defensa técnica se prestará en todas las etapas en qué sea
necesaria la asistencia del defensor público de acuerdo con la ley.

Por su parte el artículo 46 de la norma en mención señala que el incumplimiento de los deberes y
las obligaciones establecidas en la ley, en el Código de Procedimiento Penal, en el Estatuto
Nacional del Abogado y en el Contrato de Prestación de Servicios dará lugar a las
investigaciones disciplinarias, administrativas, fiscales y penales que fuere del caso y las que
establezca el reglamento.

Sobre otros asuntos relacionados con el servicio, el Sistema Nacional de Defensoría Pública contará
con los mecanismos necesarios para la obtención del material probatorio que permitan fundamentar
las hipótesis de la defensa (art. 47). Y así mismo prestará el apoyo técnico-científico necesario para
que el defensor público pueda ejercer adecuadamente la defensa en los casos que le sean
asignados (art. 48).

Adicionalmente la norma es muy clara en señalar que la comunicación entre el defensor público y su
representado será reservada y tal condición será garantizada por las autoridades (art. 49). Al igual
que el defensor público tendrá como obligación mantener personal y adecuadamente informado al
representado sobre su situación jurídica y el desarrollo de su defensa, con el fin de garantizar una
relación de confianza basada en la comunicación permanente. En caso de no ser posible la
comunicación personal se establecerá la comunicación por otros medios.

El artículo 51 de la ley en mención autoriza que el servicio de defensoría pública en materia penal se
podrá prestar de acuerdo a la solicitud de las personas:
1) Del interesado
2) Del Fiscal
3) Del Ministerio Público
4) Del Funcionario Judicial

27
5) Del Defensor del Pueblo, cuando lo estime pertinente por necesidades del proceso.

Con el fin de garantizar la presencia permanente de la defensa pública en las actuaciones judiciales
se constituirán grupos conformados al menos por dos (2) defensores públicos que deberán ejercer la
suplencia del otro cuando ocurra alguna circunstancia de fuerza mayor que no permita al principal
asistir a la diligencia (art. 52) .

En caso de presentarse conflicto de intereses en la defensa dentro de un mismo proceso con varios
imputados que requieran el servicio del Sistema deberán asignarse distintos defensores públicos
(art. 53).

Otra situaciones referentes al servicio se encuentra en los turnos para la permanencia del sistema, y
allí sostiene el artículo 54 ibídem, que se garantizará el derecho a una defensa integral e
ininterrumpida. A este efecto habrá, de acuerdo con las necesidades del servicio, turnos de atención
de los defensores públicos en los lugares que se requieran.

Finalmente con respecto al servicio de defensoría pública el artículo 55 de la norma tantas veces
relacionada establece que los componentes del Sistema Nacional de Defensoría Pública podrán
acudir al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y a los laboratorios forenses de
los organismos de policía judicial para recibir apoyo técnico-científico en las investigaciones que
adelanten.

3. COMPETENCIA PARA CELEBRAR LOS CONTRATOS DE

PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES

a. DELEGACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN

Vimos como en aplicación del artículo 9º de la ley 24 de 1992, el numeral 12 indica que es
competencia del Defensor del Pueblo celebrar los actos y contratos que se requieran para el
funcionamiento de la entidad. Luego el artículo 12 ibídem establece que el Defensor del Pueblo
podrá delegar la competencia de ordenación de gasto en el Secretario General y en los Defensores
del Pueblo Regionales.

Señala el artículo 211 de la Constitución Política que la delegación exime de responsabilidad al

delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá
siempre reformar o revocar aquel reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

El artículo 12 de la Ley 80 de 1993 estableció que los jefes y representantes legales de las entidades
estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y
desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen

28
cargos del nivel directivo, ejecutivo o sus equivalentes. Para el caso de Defensor del Pueblo, la
delegación se autoriza en el Secretario General y en Defensores del Pueblo regionales.

Como la norma habla de delegación y desconcentración habrá que revisar el significado de ambos
conceptos.

Tal como lo expresó en su momento la Corte Constitución 3 cuando decidió sobre la

constitucionalidad de la Ley 489 de 1998, señaló que la desconcentración opera cuando la misma
hace relación a la transferencia de potestades para la toma de decisiones por autorización que viene
de la ley, a instancias que se encuentran subordinadas al ente central, en donde no necesariamente
se posee personería jurídica, presupuesto propio ni reglamento administrativo propio, lo anterior para
descongestionar tareas que corresponden a autoridades administrativas. Agrega que los requisitos
para que se entienda que hay delegación son:
1) La transferencia de funciones de un órgano a otro,
2) Que la transferencia de funciones se realice por el órgano titular de la función,
3) La existencia previa de autorización legal,
4) El órgano que confiere la delegación puede siempre asumir la competencia.

1) Para el caso de la Defensoría del Pueblo, se trataría de la función de contratar la Defensoría

Pública a través de la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales a cargo del
Defensor del Pueblo, el cual puede delegar en el Secretario General y los Defensores del Pueblo
regionales.
2) Que la transferencia de funciones se realice por el órgano titular de la función, en este caso la
titularidad de la función se encuentra en cabeza del Defensor del Pueblo.
3) Que exista una previa autorización legal. Esta autorización se encuentran tanto en el artículo 12
de la ley 80 de 1993, como en el artículo 12 de la ley 24 de 1992.

La desconcentración fue reglamentada por el artículo 7. o del Decreto 679 de 1994, norma que fue
derogada y en su reemplazo se expidió el artículo 8.1.6 del decreto 734 de 2012, al establecer que
los Jefes o Representantes legales podrán desconcentrar la realización de todos los actos y trámites
inherentes a la realización de licitaciones o concursos para la celebración de contratos, sin
consideración a la naturaleza o cuantía de los mismos, en los funcionarios de los niveles directivos y
asesor4, teniendo en cuenta para el efecto las normas que rigen la distribución de funciones en sus
respectivos organismos. Agrega la norma que la desconcentración es la distribución adecuada del
trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía
administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la
desconcentración administrativa no procederá ningún recurso5.

3 Corte Constitucional. Sentencia C-561 del 4 de agosto de 1999, M. P.: Alfredo Beltrán Sierra.
4 La norma en comento incluye un parágrafo que señala lo siguiente: Parágrafo. Para efectos de determinar los
funcionarios que corresponden a los niveles directivo, asesor o sus equivalentes se tendrán en cuenta los criterios que
establece la el Decreto Ley 770 de 2005 para los funcionarios del nivel nacional y 785 de 2005 para los del nivel
territorial, y las disposiciones que los modifiquen, desarrollen o sustituyan
5 implica la atribución de competencia para efectos de la expedición de los distintos actos en los procedimientos

contractuales de licitación concurso por parte de los funcionarios enunciados, y no incluye la adjudicación o la
celebración del contrato.

29
Posteriormente se expide la Ley 489 de 1998 que en su artículo 12 respecto del régimen de los
actos del delegatario señaló en su parágrafo lo siguiente: ―En todo caso relacionado con la
contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de responsabilidad legal, civil y
penal al agente principal‖.

Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional6, al señalar que la misma no va en
contravía del artículo 211 de la Constitución Política por cuanto la norma no se refiere a la
delegación administrativa general, que tiene por objeto la transferencia de funciones administrativas,
sino a una figura en particular que la llamada delegación de firma, en donde no opera propiamente
ningún traslado de competencias entre el delegante y el delegado, al afirmar que este tan sólo firma,
o suscribe un documento por aquel. El signatario no es que contrata a nombre de la persona jurídica
pública, sino tan sólo quien firma el documento.

Se expide igualmente la Ley 678 de 2001 reglamentaria de la acción de repetición contenida en el

artículo 90 de la Constitución Política. En el parágrafo cuarto del artículo 2. o expresamente señaló
que en materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal en materia de
acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder
de conformidad con lo dispuesto en la ley, solidariamente junto con el delegatario.

Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional7, señalando de la interpretación del
artículo 211 de la Constitución Política no se puede colegir que la delegación protege o aparta total y
automáticamente a la autoridad delegante de todo tipo de responsabilidad en relación el ejercicio
indebido o irregular de la delegación, pues con esta interpretación se dejarían a un lado los
principios de la unidad administrativa y de titularidad de los empleos públicos, con fundamento de la
competencia de las autoridades públicas.

Para la Corte la delegación crea un vínculo permanente y activo entre delegante y delegatario, el
cual se debe reflejar en medidas como las instrucciones que se impartan al delegatario durante la
permanencia de la delegación; las políticas y orientaciones generales que se establezcan, en
aplicación del principio de unidad de la administración. La delegación dice la Corte no puede
constituirse en el medio para evadir un régimen de prohibiciones, ni de incompatibilidades que
acompañe la actuación de los servidores públicos, ni para imponer a los subalternos decisiones
contrarias a derecho con la convicción que la delegación los aísla o los protege de toda modalidad
de responsabilidad.

Concluye la Corte que el artículo 211 cuando dice que el delegante no responde por las actuaciones
del delegatario, no significa que el delegante no responda por sus propias acciones u omisiones en
relación con los deberes de dirección, orientación, instrucción y seguimiento, las cuales serán fuente
de responsabilidad cuando impliquen infracción a la Constitución y a la ley, la omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones o el incumplimiento de los principios de la función
administrativa.
La Corte declara así la constitucionalidad de la norma de manera condicionada señalando que es
exequible el parágrafo 4 del artículo 2.o de la Ley 678, en el entendido en que sólo puede ser
llamado el delegante cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.

6 Corte Constitucional. Sentencia C-727 del 21 de junio de 2000, M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa.
7 Corte Constitucional. Sentencia C-372 del 15 de mayo de 2002, M. P.: Jaime Córdova Triviño.

30
La Ley 1150 en su artículo 21 introdujo en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 un inciso y un
parágrafo en los siguientes términos:
Artículo 21. De la delegación y la desconcentración para contratar. El artículo 12 de la Ley 80 de 1993, tendrá
un inciso 2 y un parágrafo del siguiente tenor: […]
En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud
de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.
Parágrafo. Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo
que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su
ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no
procederá ningún recurso.

Consideramos que el texto que agrega la Ley 1150 de 2007 es una reiteración del régimen de
responsabilidades que se estableció con respeto de la delegación por cuanto cuando se habla de
deber de control y vigilancia, se excluye la actuación dolosa o gravemente culposa, por lo tanto, si el
funcionario que delega actúa con diligencia y cuidado (deber de control y vigilancia) no entrará a
responder por las actuaciones de su delegatario. Por el contrario, si se comprueba que actuó de
manera negligente y descuidada o de manera intencionada, responderá de manera solidaria por las
acciones u omisiones de su delegatario. Pero más claro aún es que es un texto que va conforme con
la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, pues cualquier actuación irregular del
delegado que implique violación de la Constitución o de la ley obliga a que el delegante (en
desarrollo de su deber de vigilancia) asumir las funciones delegadas, pues de no hacerlo implica que
responda solidariamente por las actuaciones de aquel funcionario a quien se las delegó, en todas las
clases de responsabilidad.

Esta norma fue demandada en el entendido de que vulneraba el artículo 211 de la Constitución
Política, sin embargo la Corte Constitucional8 se pronunció declarando exequible dicha norma pero
de manera condicionada, señalando que el delegante sólo responderá del recto ejercicio de sus
deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual, cuando haya incurrido en dolo o culpa
grava en ejercicio de sus funciones.

La Corte Constitucional parte del reconocimiento de la cosa juzgada material cuando se trata de
contenidos normativos similares. Esto es lo que expresa la Corte tomando en consideración otra
jurisprudencia anterior9:
El fenómeno de la cosa juzgada no sólo se presenta cuando existe una decisión previa del juez constitucional
en relación con la misma norma que posteriormente resulta nuevamente demandada. Adicionalmente, se
presenta el fenómeno de la cosa juzgada cuando la decisión anterior pese a no recaer sobre la misma
disposición cobija, sin embargo, otra literalmente igual o con contenidos normativos idénticos. En este último
sentido, ―el fenómeno de la cosa juzgada opera así respecto de los contenidos de una norma jurídica: tiene
lugar cuando la decisión constitucional resuelve el fondo del asunto objeto de su juicio que ha sido suscitado
por el contenido normativo de un precepto‖.

Y la Corte Constitucional trae a colación cómo opera el principio de la cosa juzgada material para
analizar el contenido de la sentencia de constitucionalidad 10 que resolvió la demanda que se

8 Corte Constitucional. Sentencia C-693 del 9 de julio de 2008, M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.
9 Corte Constitucional. Sentencia C-308 del 3 de mayo de 2007, M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.
10Corte Constitucional. Sentencia C-372 del 15 de mayo de 2002, M. P.: Jaime Córdova Triviño.

31
presentó a la Ley 678 de 2001 que estableció la solidaridad en la delegación cuando se trata de
materia contractual en la acción de repetición. Al analizar el principio de la cosa juzgada material, no
se dan los presupuestos, por lo tanto, procede la Corte a analizar los cargos de la demanda y para
ello utiliza los mismos argumentos de la sentencia referida C-372 de 2002 y así resuelve:
De la jurisprudencia transcrita se extraen válidamente las siguientes conclusiones:
a. El artículo 211 de la Constitución no puede ser interpretado en el sentido según el cual la delegación exime
absolutamente de responsabilidad al delegante. Esta interpretación proviene de una lectura aislada y
descontextualizada de dicha disposición superior, que es descartada por la Corte.
b. Tampoco se deriva de su texto que la delegación signifique que el delegante responde siempre por las
actuaciones del delegatario. Esta interpretación desconoce el principio de responsabilidad subjetiva de los
servidores públicos.
d. Además del artículo 211 superior, existen en el texto de la Carta otras normas constitucionales ―que imponen
deberes de dirección, orientación, seguimiento y control de la actuación administrativa, en general, y del
ejercicio de la delegación, en particular‖, contenidas especialmente en los artículos 1.°, 2.°, 6.°, 123, 124 y 209
superiores.
e. Una lectura sistemática de estas normas constitucionales, junto con lo prescrito en el artículo 211 de la
Carta, lleva a concluir que la delegación implica la permanencia de un vínculo entre el delegante y el
delegatario, que se manifiesta en las atribuciones de orientación vigilancia y control que el primero mantiene
sobre el segundo. El delegante siempre responde por el dolo o culpa grave en el ejercicio de este tipo de
atribuciones.
Con base en lo anterior, en la Sentencia C-372 de 2002 se decidió declarar exequible el parágrafo 4 del
artículo 2.o de la Ley 678 de 2001, en el entendido en que el delegante sólo podía ser llamado a responder
cuando hubiera incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.
5. Constitucionalidad de la norma acusada
Así las cosas, se pregunta ahora la Corte si cuando el inciso 2 del artículo 21 de la Ley 1150 de 2007 dispone
que “(e)n ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por
virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual”,
vulnera el artículo 211 de la Constitución.
Al respecto, encuentra que dicha disposición no sólo no desconoce los postulados de dicha norma superior,
sino que al contrario los desarrolla plenamente. Ciertamente, la interpretación armónica del artículo 211 de la
Carta, junto con otros principios constitucionales recogidos en los artículos 1.°, 2.°, 6.°, 123, 124 y 209
superiores, especialmente con el principio de coordinación de la actividad administrativa contenido en el
artículo 209 de la Constitución y la regla general de responsabilidad subjetiva de los servidores públicos
consagrada en el 124 ibídem, lleva a concluir que el delegante siempre responde por el dolo o culpa grave en
el ejercicio de las funciones de vigilancia, control y orientación del delegatario en lo que concierne al ejercicio
de la función delegada, por lo cual cuando la norma acusada prescribe que nunca quedará exonerado de dicha
responsabilidad, simplemente corrobora o ratifica lo dispuesto por el artículo 211 de la Constitución, leído en su
correcta interpretación sistemática, expuesta por esta Corporación en la tantas veces mencionada Sentencia
C-372 de 2002.
En efecto, el principio de coordinación administrativa implica que, dada la existencia de una función
administrativa específica,que refleja cierto grado de jerarquía funcional entre una autoridad que coordina y
otros funcionarios encargados de la ejecución de la labor, la autoridad jerárquicamente superior sea siempre
responsable de la orientación, vigilancia y control de sus subalternos. En el caso de la norma bajo examen, la
función de vigilancia, orientación y control de la que no se desprende el delegante por el hecho de la
delegación implica que, respecto de ella, siempre conserve una responsabilidad subjetiva, como justamente lo
prevé la disposición acusada.
De otro lado, el principio de responsabilidad subjetiva de los servidores, a que se refiere el artículo 124 de la
Carta, conlleva que el servidor público responde individualmente por sus acciones y decisiones, no por las de
otros; principio que resulta contrario al de responsabilidad objetiva de dichos servidores, que implicaría que
éstos respondieran independientemente del grado de culpa o dolo de su actuar, y que ha sido rechazado por
esta Corporación en materia de responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal de dichos funcionarios.
Ciertamente, esta Corporación ha sostenido que ―no puede deducirse responsabilidad patrimonial del
funcionario o agente público, si no se establece que obró, por acción u omisión, constitutiva de dolo o culpa
grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones‖.Así mismo, de manera más general ha
explicado queen virtud de lo dispuesto por el artículo 29 superior, conforme al cual ―Toda persona se presume

32
 inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable‖, en nuestro sistema jurídico ha sido proscrita
la responsabilidad objetiva y, por lo tanto, la culpabilidad es ―supuesto ineludible y necesario de la
responsabilidad y de la imposición de la pena lo que significa que la actividad punitiva del Estado tiene lugar
tan sólo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga‖.
Ahora bien, no sobra recordar que distinta de la responsabilidad subjetiva de los agentes del Estado es la
responsabilidad objetiva del Estado mismo, que se deduce de la sola presencia de un daño antijurídico
causado por sus agentes. Por ello la Corte ha explicado que ―es evidente que el artículo 90 constitucional
consagra una clara diferencia entre la responsabilidad del Estado, y la responsabilidad que igualmente es
posible deducir a sus agentes. En el primer caso, como se ha visto, la responsabilidad resulta de la
antijuridicidad del daño, pero frente a sus agentes esa antijuridicidad se deduce de la conducta de éstos, vale
decir, de que el comportamiento asumido por ellos y que dio lugar al daño, fue doloso o gravemente culposo‖.
Así las cosas, al reiterar la jurisprudencia y el precedente sentados en la Sentencia C-372 de 2002, en la parte
resolutiva de la presente decisión se declarará la exequibilidad del inciso segundo del artículo 21 de la Ley
1150 de 2007, en el entendido según el cual el delegante sólo responderá del recto ejercicio de sus deberes de
control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual,cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en
el ejercicio de dichas funciones.

La Corte Constitucional se expresó en su oportunidad al analizar el aparte agregado en el artículo 12

de la Ley 80 por la Ley 1150 de 2007, en donde se establecía la solidaridad del delegante y el
delegado en su deber de cuidado y vigilancia, y se advirtió sobre su constitucionalidad derivado de la
postura que en el pasado había asumido la Corte Constitucional en un caso similar, sobre la
solidaridad en materia contractual cuando en relación con la acción de repetición se refiere,
quedando ratificada nuestra posición con la sentencia de la Corte que se referencia.

2. CONTROL Y SUPERVISION DE LOS CONTRATOS DE

PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES PARA
EJERCER LA FUNCION DE DEFENSA PUBLICA
a. ESTATUTO DEL ABOGADO

1. SUJETOS DISCIPLINABLES
La ley 1123 de 2007 establece la norma por la cual se aprueba el Código Disciplinario del Abogado,
estableciendo en su artículo diecinueve quienes se consideran sujetos disciplinarios y en esos
términos quienes serían en últimas, los destinatarios de la norma. Señala entonces el artículo 19 lo
siguiente:
ARTÍCULO 19. DESTINATARIOS. Son destinatarios de este código los abogados en ejercicio de su
profesión que cumplan con la misión de asesorar, patrocinar y asistir a las personas naturales o jurídicas,
tanto de derecho privado como de derecho público, en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones
jurídicas así se encuentren excluidos o suspendidos del ejercicio de la profesión y quienes actúen con
licencia provisional.
Se entienden cobijados bajo este régimen los abogados que desempeñen funciones públicas relacionadas
con dicho ejercicio, así como los curadores ad litem. Igualmente, lo serán los abogados que en
representación de una firma o asociación de abogados suscriban contratos de prestación de servicios
profesionales a cualquier título.

Como la Defensoría Pública se realiza a bien con abogados de la planta de personal de la

Defensoría del Pueblo, o con profesionales del derecho que son contratados por prestación de

33
servicios profesionales, consideramos que la ley 1123 de 2007 se aplica a sus actuaciones por
cuanto gozan de una doble condición, se trata del ejercicio de la profesión de abogados, pero
además son abogados que ejercen como funcionarios públicos si son personal de planta de la
Defensoría del Pueblo, pero para lo que nos interesa, se trata de contratistas del estado que en una
interpretación posible de la ley 1474 de 2011, serían particulares que estarían ejerciendo funciones
públicas y por ello en principio también serían sujetos disciplinables.

El asunto a dilucidar es, a quien le corresponde adelantar la investigación, es decir, una vez que el
supervisor o interventor de contrato encuentra que se cometió una falta disciplinaria, ante quien debe
interponer la respectiva denuncia.

El aparte subrayado de la norma fue demandado justamente por cuanto se había generado una
colisión de competencias a raíz de la redacción de la norma, pues por una parte la competencia
general para investigar el comportamiento de los servidores públicos se encuentra de manera
preferente en cabeza de la Procuraduría General de la Nación; y por otra parte el Consejo Superior
de la Judicatura o quien realice sus funciones en el futuro.

La demanda contra este aparte fue resuelta mediante la Sentencia C-899 del treinta (30) de
noviembre de dos mil once (2011), obrando como Magistrado Ponente del Doctor JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB. Justamente en la demanda se plantea que con la norma se vulneran los
artículos 29 y 277 numeral 6 de la Constitución Política, pues en consideración del demandante se
desconoce la competencia de la Procuraduría General de la Nación para ejercer la vigilancia
superior de la conducta de quienes cumplen funciones públicas. Según el quejoso, el legislador no
debió incluir en el régimen disciplinario de los abogados a los que cumplen funciones públicas,
porque constitucionalmente quien tiene la competencia para vigilar y sancionar la conducta de
quienes desempeñan dichas funciones es la Procuraduría General de la Nación y no los consejos
seccionales ni el Superior de la Judicatura. En segundo lugar se plantea por parte de la demanda
que puede haber un doble juzgamiento por los mismos hechos, ya que se puede entender que los
abogados con funciones públicas pueden ser investigados disciplinariamente bajo el régimen de la
Ley 1123 de 2007 si incumplen un deber profesional y también por el contemplado en la Ley 734 de
2002 por incumplir un deber funcional por tener calidad de servidor público, es decir, una doble
investigación y sanción por una misma conducta.

Para la Corte Constitucional al entrar a considerar los argumentos de la demanda plantea como
problemas jurídicos, en primer lugar, dilucidar si el legislador desconoció la competencia de la
Procuraduría General de la Nación al conferir competencia a los consejos seccionales y superior de
la judicatura para investigar y sancionar a los abogados ―que desempeñen funciones públicas
relacionadas con dicho ejercicio”, toda vez que se entiende que sólo la Procuraduría General de la
Nación y las oficinas de control interno disciplinario pueden ejercer la función disciplinaria frente a los
servidores públicos o quienes desempeñen función pública sean abogados o no. Y en segundo
lugar, en el evento en que el anterior sea resuelto a favor de la constitucionalidad, quien sería
competente para evaluar la conducta de los funcionarios que ejercen funciones como abogados.

Para dar respuesta a la primera pregunta la Corte Constitucional afirma que la competencia para
investigar e imponer sanciones disciplinarias a los servidores públicos o particulares por la infracción

34
al deber funcional, la determina la Constitución que se la asignó al Procurador General de la Nación,
en aplicación delnumeral 6º del artículo 27711.

Señala la Corte que la función disciplinaria asignada al Procurador General de la Nación y a sus
agentes, tiene como fundamento la vigilancia para el correcto y adecuado ejercicio de la función
pública o administrativa, es decir, dicha competencia se activa independientemente del vínculo que
se tenga con el Estado, hecho que justifica la facultad del Procurador General, de sus delegados y
de las oficinas de control interno disciplinario, según el caso, para investigar y sancionar a los
servidores públicos, independientemente de la forma como éstos adquieran esa investidura y a los
particulares que materialmente ejercen función pública.

Ya en lo que tiene que ver con el ejercicio de las profesiones, la Constitución es especialmente
celosa respecto de la facultad de inspección y vigilancia con respecto a las mismas, por cuanto tiene
su principal fundamento en el riesgo social que representa para la sociedad el ejercicio de las
profesiones y de ciertos oficios y por ello el legislador tiene autorización para reglamentar las
profesiones y sino sancionar su ejercicio indebido o irresponsable. Para el caso de los abogados la
competencia para imponer sanciones se delegó directamente en un órgano estatal, en donde fue
asignada directamente por el Constituyente a los consejos seccional y superior de la Judicatura (art.
256 numeral 3 de la C.P.).
En cuanto al segundo problema jurídico planteado por la Corporación, señala la Corte que la
jurisprudencia constitucional se ha encargado de delinear el contenido material de la prohibición del
artículo 29 constitucional y uno de sus elementos esenciales: no ser juzgado dos veces por el mismo
hecho. Desde los primeros fallos de esta Corporación se empezó a hablar de la imposibilidad que
tiene el Estado de juzgar dos veces a un individuo por un mismo suceso, como una garantía del
debido proceso y la expresión máxima de la cosa juzgada.

Por ejemplo en la sentencia C-105 de 2008 se definió este principio como la ―proscripción que se
afecta cuando una misma situación fáctica es sometida a un doble juicio o acarrea para el agente
doble sanción‖.

Por lo tanto, para la Corte Constitucional la prohibición del non bis in ídem comprende todos los
campos en los cuales se ejerce el jus punendi del Estado, consecuencia del mandato expreso del
artículo 29 que irradia el ámbito de los procesos penales y administrativos. Significa lo anterior que
cubre desde el campo penal, última ratio del derecho punitivo del Estado, hasta el derecho
sancionatorio administrativo en lo disciplinario, fiscal, policivo, correccional, etc.12El non bis in ídem –
en el sentir de la corporación – se convierte, entonces, en un límite claro a la facultad sancionatoria
del Estado cuando los procesos en los que está involucrado un mismo sujeto son de la misma
naturaleza jurídica, tal como se señaló en la sentencia C-521 de 2009 que recoge diversos
pronunciamientos proferidos por esta Corporación sobre el tema.

Significa lo anterior que los individuos quedan protegidos frente al poder punitivo del Estado para
que éste no abuse en su aplicación y aquellos no reciban sucesivas sanciones por un mismo hecho.

11―Ejercervigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección
popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las
respectivas sanciones conforme a la ley.‖
12 Corte Constitucional. Sentencias C-554 de 2001 y C-802 de 2001

35
La única excepción que la jurisprudencia ha admitido se presenta en los procesos de revisión en
materia penal cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan
pruebas no conocidas al tiempo de los debates, bien para lograr la absolución del condenado o su
condena frente a las violaciones graves a los derechos humanos o infracciones al derecho
internacional humanitario.

Sin embargo, esta regla tiene un excepción y esta referida a las diversas actuaciones por parte del
Estado para sancionar una misma conducta, toda vez que un mismo hecho puede activar la
iniciación de diversos procesos en los que se despliegue la actividad sancionatoria estatal con fines
diferentes. En términos generales, la jurisprudencia constitucional ha señalado que no se vulnera el
non bis in ídem cuando el proceso y la sanción a imponer tienen una naturaleza y objetivos
diversos. Es decir, los procedimientos pueden tener identidad de sujeto y causa pero finalidades
distintas. Por ejemplo, en sentencia C-620 de 2001 se indicó que un mismo hecho puede vulnerar
distintos bienes jurídicos y, en consecuencia, ser objeto de diversas sanciones. En otro fallo, el C-
391 de 2002 se planteó el ejemplo de un agente estatal que al afectar el patrimonio estatal podía ser
objeto de una investigación penal, disciplinaria, fiscal y de responsabilidad civil, sin que esas
distintas actuaciones se pudieran considerar contrarias a la prohibición de ser juzgado dos veces por
el mismo hecho, en la medida en que tales procesos tienen naturaleza y objetos diversos.

En esos términos, la prohibición del artículo 29 constitucional – tal como lo plantea la Corte – se
debe analizar en relación con actuaciones estatales de la misma naturaleza y finalidad sin que sea
posible afirmar su desconocimiento cuando se trate de procedimientos regidos por normativas con
un contenido y objeto diversos, porque ello sería someter las competencias de distintos órganos del
Estado a la actuación de aquel que primero inicie o produzca un resultado concreto frente al sujeto
investigado.

Por tanto, no puede hablarse de violación del no bis in ídem frente a actuaciones de tipo
sancionatorio que no tengan ni la misma naturaleza jurídica ni regidas por la misma normativa y de
competencia por autoridades diversas. En sentencia C-870 de 2002 se indicó que: ―… la posibilidad
de que un servidor público o un particular, en los casos previstos en la ley, sean procesados penal y
disciplinariamente por una misma conducta no implica violación al principio non bis in ídem, pues,
como lo ha explicado la Corte, se trata de dos juicios diferentes que buscan proteger bienes jurídicos
diversos y que están encaminados, según exista mérito para ello, a imponer sanciones que se
caracterizan por ser de naturaleza jurídica distinta.” Y agregó: ―… mientras en el proceso penal el
legislador prevé distintos bienes jurídicos objeto de protección, en el disciplinario el único bien
jurídico protegido está representado por la buena marcha de la administración, su eficiencia, su buen
nombre, la moralidad pública, como también la eficacia y la honradez de la administración pública;
además, mientras en el proceso penal la pena tiene una función de prevención general y especial,
de retribución justa, de reinserción social y de protección al condenado, en el proceso disciplinario la
sanción tiene una función preventiva y correctiva.”

Entra entonces la Corte a resolver las pretensiones de la demanda, reiterando lo ya expuesto en

cuanto a que le corresponde al Procurador General de la Nación en los términos del artículo 277
numeral 6 de la Constitución, adelantar las investigaciones e imponer las sanciones a quienes
desempeñen funciones públicas, salvo las excepciones consagradas en la misma Constitución. Por
tanto, cuando un servidor público en los términos del artículo 123 constitucional o un particular en los
términos del mismo precepto, incurren en una infracción a su deber funcional corresponde al

36
Procurador General o a la oficina de control interno disciplinario, según sea el caso, hacer uso de su
facultad disciplinaria para investigar y sancionar la respectiva falta, independiente de la profesión
que ostente el servidor o el particular concernido. Sin embargo, lo establecido en el artículo 19 de la
Ley 1233, no debe entenderse que los abogados que “desempeñen funciones públicas relacionadas
con dicho ejercicio” no puede interpretarse en el sentido de señalar, que se exceptúe a estos
profesionales de ser investigados por la Procuraduría General o las oficinas de control interno
disciplinario por la infracción a sus deberes funcionales cuando funjan como servidores o
particulares que ejercen función pública, porque la competencia para investigarlos, salvo las
excepciones expuestas, es privativa del ente de control y de las oficinas de control interno
disciplinario.

Una interpretación en estos términos hace suponer que una norma de rango legal establece una
excepción no contemplada en la Constitución Política. Por tanto, el inciso segundo acusado no
puede entenderse como la exclusión del control disciplinario por parte del mencionado órgano,
puesto que todos los servidores y particulares que desempeñen función pública son disciplinables
por la violación de sus deberes funcionales en los términos regulados en la Ley 734 de 2002, actual
Código Único Disciplinario. En esos términos la solución al primer problema jurídico planteado por la
Corte Constitucional cuando señaló si era competente para adelantar investigaciones disciplinarias
contra abogados que fueran funcionarios públicos o particulares ejerciendo funciones públicas, la
respuesta es afirmativa.

Para plantear la solución del segundo problema jurídico, la Corte Constitucional aclara que es
posible que las entidades públicas vinculen como servidores a abogados para que en desarrollo de
ese vínculo con el Estado, ejerzan a plenitud la profesión, prestando su asesoría y representando al
ente en procesos judiciales o ante terceros, y es por ello que la Ley 1123 también establece en el
artículo 29, numeral 1, que los servidores públicos y mientras dure su vinculación no podrán ejercer
la profesión, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se
los permita, disposición que fue declarada exequible en la sentencia C-819 de 2010 con fundamento
en lo señalado en la sentencia C-658 de 1996. En esos términos concluye:
En criterio de la Sala, el inciso acusado sólo tiene una interpretación plausible: los abogados que en su
condición de servidores o particulares que ejerzan función pública deban ejercer la profesión, quedan sujetos
a las regulaciones del Código Disciplinario del Abogado por las faltas que lleguen a cometer en su ejercicio,
sin que ello excluya la competencia de los órganos disciplinarios encargados de velar por el correcto ejercicio
de la función pública. En consecuencia, éstos serán responsables ante i) la Procuraduría General de la
Nación o la oficina de control interno disciplinario, según sea el caso, en su condición de servidores o
particulares que ejercen función pública en los términos del Ley 734 de 2002, por la violación de sus deberes
funcionales y ii) los consejos seccional o superior de la Judicatura, por la violación de la normativa que rige la
profesión de abogado, Ley 1123 de 2007.

Esta interpretación del inciso acusado se ajusta a la competencia del Procurador General de la Nación,
artículo 277 numeral 6 de la Constitución y a la de los consejos seccionales y el superior de la Judicatura, en
los términos del artículo 256 numeral 3 de la Carta.

El objeto de la normativa en estudio es que todos los abogados que ejerzan la profesión respondan
por su correcto ejercicio, finalidad que se vería frustrada si se admitiera que algunos juristas en
ejercicio no pueden ser investigados por el tribunal que vigila la conducta de estos profesionales,
por el hecho de ostentar la calidad de servidor público o particular que ejerce función pública. No se
puede confundir la protección en el correcto ejercicio de una profesión y el cumplimiento de los
deberes que ella impone, con el desarrollo de la función pública y las obligaciones que se derivan

37
 de su ejercicio. En el primer caso, compete su vigilancia a los consejos seccionales y superior de la
Judicatura, articulo 256 numeral 3 de la Constitución y, en el segundo, a la Procuraduría General
de la Nación, distinción que entendió claramente el legislador en el precepto que se acusa.

Es importante aclarar que no todos los servidores o particulares que ejercen función pública y sean abogados
están sujetos a la potestad disciplinaria de los consejos seccionales y superior de la judicatura. No. Solo lo
están quienes en razón de su especial vinculación con el Estado deben ejercen la profesión, entendida ésta
como asesorar, patrocinar o representar al ente para el cual se está vinculado.

Para justificar que existen dos entes encargados de vigilar la conducta de los servidores públicos o
de los particulares que ejercen funciones publicas cuando estos prestan sus servicios profesionales
como abogado, y que no se presentar la violación del principio non bis ídem, esto es lo que sostiene
la Corte Constitucional:

Lo primero que debe advertir la Sala es que una es la naturaleza de la función que debe cumplir en el ámbito
disciplinario la Procuraduría General de la Nación y otra muy diferente la que cumplen los consejos
seccionales y superiores. En el primer caso, se busca la protección y el correcto funcionamiento de la
función pública, razón por la que el servidor vinculado con el Estado para ejercer su profesión a través del
litigio, el asesoramiento y la representación, entre otros, debe responder por la violación del deber funcional
en los términos de la regulación que rige la conducta de los servidores públicos, Ley 734 de 2002.

En el segundo caso, se busca el correcto y adecuado ejercicio de la profesión de abogado como la

observancia de los principios éticos que la rigen, en razón de las implicaciones que ésta tiene en el tráfico de
las relaciones surgidas en la sociedad y su importancia para cumplir los fines asignados al Estado, entre
ellos, la protección y promoción de los derecho fundamentales de los individuos, como lo indicó esta
Corporación en la sentencia C-290 de 2008,… en los siguientes términos:
“La Corte ha considerado que el abogado ejerce su profesión principalmente en dos escenario: (i) por fuera
del proceso, a través de la consulta y asesoría a particulares, y (ii) al interior del proceso, en la
representación legal de las personas naturales o jurídicas que acuden a la administración de justicia para
resolver sus controversias.

“En el desarrollo de estas actividades, la profesión adquiere una especial relevancia social, pues se
encuentra íntimamente ligada a la búsqueda de un orden justo y al logro de la convivencia pacífica, en razón
a que el abogado es, en gran medida, un vínculo necesario para que el ciudadano acceda a la administración
de justicia. En el marco del nuevo Código disciplinario, al abogado se le asigna un nuevo deber, de
relevancia constitucional, consistente en la defensa y promoción de los derechos humanos.

“De acuerdo con las premisas expuestas, y en la medida en que el ejercicio de la profesión de abogado se
orienta a concretar importantes fines constitucionales, el incumplimiento de los principios éticos que informan
la profesión, implica también riesgos sociales que ameritan el control y la regulación legislativa, tanto más en
cuanto tal intervención se encuentra explícitamente autorizada por la propia Carta Política en su artículo 26.

“En tal sentido, esta Corte ha sostenido que el ejercicio inadecuado o irresponsable de la profesión, pone en
riesgo la efectividad de diversos derechos fundamentales, como la honra, Por la intimidad, el buen nombre, el
derecho de petición, el derecho a la defensa y, especialmente, el acceso a la administración de justicia, así
como la vigencia de principios constitucionales que deben guiar la función jurisdiccional, como son la
eficacia, la celeridad y la buena fe.

“El fundamento del control público al ejercicio de la profesión de abogado, se encuentra entonces en los
artículos 26 y 95 de la Constitución Política, así como en los fines inherentes a la profesión, de acuerdo con
las consideraciones precedentes”.

En ese orden, la posibilidad de investigar disciplinaria y éticamente a un servidor o particular que ejerza
función pública cuando en desarrollo de ese vínculo ejerza plenamente su profesión de abogado, responde a
objetivos diversos a los que tiene la autoridad que vigila la conducta de la abogados en ejercicio, hecho que

38
 impide afirmar que exista un desconocimiento de la prohibición de doble juzgamiento en los términos del
artículo 29 constitucional y la jurisprudencia constitucional expuesta en el acápite 4.4. de esta providencia.

Se reitera, un mismo hecho puede originar varios procesos, lo importante es que éstos respondan a
objetivos diversos. En el caso en estudio, esa exigencia se cumple, porque, por una parte, el proceso
disciplinario busca proteger la función pública y los principios que la rigen, artículo 209 constitucional y, por la
otra, el proceso ético propugna por el correcto desempeño de la profesión de abogado, cuyo fundamento se
encuentra en los artículos 26 y 256, numeral 3 constitucional.

Igualmente, cada una de estas actuaciones responde a normativas diferentes y su imposición corresponde a
autoridades con funciones constitucionalmente diversas. Por una parte, la Procuraduría General, que en
virtud del artículo 277 numeral 6, ente al que se le asignó la vigilancia superior de la conducta oficial como la
investigación y sanción de los servidores públicos por la infracción de los deberes funcionales y por otra, la
de los consejos seccional y superior de la Judicatura, en los términos del artículo 256 numeral 3 de la Carta,
que asigna a estos órganos colegiados la competencia para examinar y sancionar las faltas de los abogados
en ejercicio de su profesión.

Precisamente el inciso acusado del artículo 19 de la Ley 1123 de 2007 establece que los destinatarios de esa
normativa son los abogados que ejerzan función pública, pero sólo en lo relacionado con dicho ejercicio, es
decir, que la competencia de los consejos seccional y superior de la Judicatura frente a los servidores que
deben ejercer su profesión, lo es por el desconocimiento de las normas de conducta que rigen esa especial
actividad profesional y no por el ejercicio de la función pública, como parece lo entienden el demandante y el
Procurador General de la Nación.

Para la Sala es claro que independientemente de la relación que una persona pueda tener con el Estado,
bien como servidor público bien como particular en ejercicio de función administrativa y las responsabilidades
que por esa especial sujeción puedan surgir, aquella debe responder por la forma como ejerce su actividad
profesional si ésta es la razón de su vínculo con el ente estatal, no entenderlo así, sería entronizar un trato
discriminatorio entre los individuos que ejercen una determinada profesión u oficio, en desmedro del derecho
a la igualdad que consagra el artículo 13 constitucional, por cuanto algunos individuos por razón de su
relación con el Estado y pese a estar desplegando o desarrollando su profesión, quedarían excluidos de ser
investigados y sancionados por su incorrecto ejercicio.

Concluye la Corte Constitucional que la facultad que tienen los consejos seccional y superior de la
Judicatura para investigar y sancionar a los abogados que desarrollen la profesión en ejercicio del
vínculo con el Estado, no desconoce ni la competencia de la Procuraduría General de la Nación ni la
prohibición de ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

En el primer caso, porque la competencia del Procurador General se mantiene incólume para
investigar y juzgar a los servidores y particulares que ejercen función pública por la infracción del
deber funcional, independientemente de la profesión que ostenten. En el segundo, porque las
sanciones que están llamados a imponer los consejos seccionales y superior de la Judicatura
difieren en su naturaleza y objeto de las que debe imponer el Procurador General de la Nación,
razón por la que una misma conducta puede dar origen a que se active la competencia de esos dos
entes, sin que se desconozca la prohibición de doble juzgamiento que establece el artículo 29
Constitucional.

En esos términos declara exequible la parte del inciso segundo del artículo 19 de la Ley 1123 de
2007 “Se entienden cobijados bajo este régimen los abogados que desempeñen funciones públicas
relacionadas con dicho ejercicio” por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

39
De toda maneras, es necesario volver a revisar la situación de quienes prestan sus servicios como
abogados mediante la celebración de un contrato de prestación de servicios profesionales como
defensores públicos, pues hemos considerado que la entrada en vigencia de la ley 1474 de 2011, al
modificar la ley 734 de 2002 en relación con los sujetos disciplinables, pudo haber incluido dentro de
esta categoría a aquellos particulares que ejercen funciones públicas, como sería el caso de los
contratistas abogados que prestan sus servicios como defensores públicos.

2. CAUSALES EXIMIENTES DE RESPONSABILIDAD

DISCIPLINARIA

En aplicación del artículo 22 de la ley en comento, las siguientes son las causales de exclusión de
responsabilidad disciplinaria:
1. Se obre en circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito.
2. Se obre en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el
sacrificado.
3. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho o de una actividad lícita.
4. Se obre para salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en
razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.
5. Se obre por insuperable coacción ajena o miedo insuperable.
6. Se obre con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.
7. Se actúe en situación de inimputabilidad.

No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere

preordenado su comportamiento.

3. DEBERES PROFESIONALES DEL ABOGADO

Tal como lo señala el artículo 28 de la ley 1123 de 2007, se establecen los siguientes deberes
profesionales como abogado:
1. Observar la Constitución Política y la ley.
2. Defender y promocionar los Derechos Humanos, entendidos como la unidad integral de derechos
civiles y políticos, económicos, sociales y culturales y de derechos colectivos, conforme a las normas
constitucionales y a los tratados internacionales ratificados por Colombia.
3. Conocer, promover y respetar las normas consagradas en este código.
4. Actualizar los conocimientos inherentes al ejercicio de la profesión.
5. Conservar y defender la dignidad y el decoro de la profesión.
6. Colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado.
7. Observar y exigir mesura, seriedad, ponderación y respeto en sus relaciones con los servidores
públicos, colaboradores y auxiliares de la justicia, la contraparte, abogados y demás personas que
intervengan en los asuntos de su profesión.
8. Obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales. En desarrollo de este deber, entre
otros aspectos, el abogado deberá fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y
proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y
suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto.

40
Asimismo, deberá acordar con claridad los términos del mandato en lo concerniente al objeto, los
costos, la contraprestación y forma de pago.
9. Guardar el secreto profesional, incluso después de cesar la prestación de sus servicios.
10. Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, lo cual se extiende al control de los
abogados suplentes y dependientes, así como a los miembros de la firma o asociación de abogados
que represente al suscribir contrato de prestación de servicios, y a aquellos que contrate para el
cumplimiento del mismo.
11. Proceder con lealtad y honradez en sus relaciones con los colegas.
12. Mantener en todo momento su independencia profesional, de tal forma que las opiniones
políticas propias o ajenas, así como las filosóficas o religiosas no interfieran en ningún momento en
el ejercicio de la profesión, en la cual sólo deberá atender a la Constitución, la ley y los principios
que la orientan.
13. Prevenir litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos y facilitar los mecanismos de solución
alternativa de conflictos.
14. Respetar y cumplir las disposiciones legales que establecen las incompatibilidades para el
ejercicio de la profesión.
15. Tener un domicilio profesional conocido, registrado y actualizado ante el Registro Nacional de
Abogados para la atención de los asuntos que se le encomienden, debiendo además informar de
manera inmediata toda variación del mismo a las autoridades ante las cuales adelante cualquier
gestión profesional.
16. Abstenerse de incurrir en actuaciones temerarias de acuerdo con la ley.
17. Exhortar a los testigos a declarar con veracidad los hechos de su conocimiento.
18. Informar con veracidad a su cliente sobre las siguientes situaciones:
a) Las posibilidades de la gestión, sin crear falsas expectativas, magnificar las dificultades ni
asegurar un resultado favorable;
b) Las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquier situación que
pueda afectar su independencia o configurar un motivo determinante para la interrupción de la
relación profesional;
c) La constante evolución del asunto encomendado y las posibilidades de mecanismos alternos de
solución de conflictos.
19. Renunciar o sustituir los poderes, encargos o mandatos que le hayan sido confiados, en aquellos
eventos donde se le haya impuesto pena o sanción que resulte incompatible con el ejercicio de la
profesión.
20. Abstenerse de aceptar poder en un asunto hasta tanto no se haya obtenido el correspondiente
paz y salvo de honorarios de quien venía atendiéndolo, salvo causa justificada.
21. Aceptar y desempeñar las designaciones como defensor de oficio. Sólo podrá excusarse por
enfermedad grave, incompatibilidad de intereses, ser servidor público, o tener a su cargo tres (3) o
más defensas de oficio, o que exista una razón que a juicio del funcionario de conocimiento pueda
incidir negativamente en la defensa del imputado o resultar violatoria de los derechos fundamentales
de la persona designada.

Pasaremos a enunciar sin desconocer todas las obligaciones a cargo de los abogados, aquellas
causales que merecen un comentario para efectos de determinar su alcance ante un incumplimiento
de un contrato de prestación de servicios.

41
 a. ACTUALIZAR LOS CONOCIMIENTOS INHERENTES AL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN

Esta obligación consideramos puede ser un indicador de evaluación de cumplimiento de las

obligaciones derivadas de un contrato de prestación de servicios profesionales, por cuanto si bien el
ejercicio de la profesión de abogado supone una obligación de medio y no de resultado, ello no
obsta para que el servicio de Defensoría Pública que suministre un Defensor Público, lo obligue a
orientar al ciudadano en el estado del conocimiento que en ese momento se encuentre el derecho, y
una falla del servicio y por ende de la asistencia técnica jurídica se encuentre en los vacíos que pudo
demostrar el Defensor Público, quien por no aplicar el derecho vigente le ocasiona graves perjuicios
a quien está asistiendo jurídicamente.

b. TRATO RESPETUOSO ENTRE COLEGAS Y AUXILIARES DE LA JUSTICIA

El numeral 7º del artículo 28 propone como una de las obligaciones que deben cumplir loa abogados
es el observar y exigir mesura, seriedad, ponderación y respeto en sus relaciones con los servidores
públicos, colaboradores y auxiliares de la justicia, la contraparte, abogados y demás personas que
intervengan en los asuntos de su profesión. Por lo tanto consideramos que esta es otra obligación
que puede generar incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de prestación de
servicios profesionales, por cuanto para que prestar la función de Defensa Pública se torna mucho
más exigente este trato y compromiso con la profesión, al estar representando a la Defensoría del
Pueblo.

c. GUARDAR EL SECRETO PROFESIONAL, INCLUSO DESPUÉS DE CESAR LA

PRESTACIÓN DE SUS SERVICIOS

Dentro de las obligaciones a cargo del abogado para determinar eventuales incumplimientos del
contrato, rescatamos por ejemplo lo que se conoce como secreto profesional.

Consultando la Sentencia de la Corte Constitucional C-538/97 de octubre veintitrés (23) de mil

novecientos noventa y siete (1997), actuando como Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz
cuando se demandó el artículo 54 de la ley 6ª de 1992, por la cual se expiden normas en materia
tributaria; la ley 222 de 1995; la ley 43 de 1990, por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960
reglamentaria de la profesión de contador público; y la Ley 190 de 1995; nos aclara el concepto de
secreto profesional en los siguientes términos.

Señala la Corte Constitucional con respecto al secreto profesional, que este se impone a los
profesionales que a consecuencia de su actividad se tornan depositarios de la confianza de las
personas que descubren o dejan entrever ante ellos datos y hechos de su vida privada, destinados a
mantenerse ocultos a los demás, el deber de conservar el sigilo o reserva sobre los mismos. Agrega la
Corte que la inviolabilidad del secreto asegura la intimidad de la vida personal y familiar de quien hace
partícipe al profesional de asuntos y circunstancias que sólo a él incumben y que sólo con grave
detrimento de su dignidad y libertad interior podrían desvelarse públicamente. Se agrega entonces que
desde el ángulo del profesional, puede afirmarse que existe un derecho-deber a conservar el sigilo,
puesto que de lo contrario, de verse compelido a revelar lo que conoce, irremisiblemente perderá la
confianza de sus clientes, su prestigio y su fuente de sustento. Teniendo esta consideración general

42
para todas las profesiones liberales, en sentir de la Corporación, cada profesión, particularmente las
ligadas a la prestación de servicios personalísimos, tienen el interés legítimo de merecer y cultivar la
confianza pública y, por lo tanto, estigmatizan y sancionan a los miembros que se abandonan a la
infidencia y a la divulgación de lo que siempre debe quedar confinado dentro del impenetrable espacio
de lo absolutamente reservado.

Se concluye entonces que la inviolabilidad del secreto profesional, presupone la previa delimitación de
la intimidad del sujeto cuyos datos y hechos constituyen su objeto. De otro lado, las profesiones no
están todas en el mismo radio de cercanía de la intimidad personal o familiar, ni el control del Estado
sobre ellas debe ser siempre idéntico.

d. DERECHO DEL CLIENTE A ESTAR INFORMADO

El numeral 18 del artículo 28 obliga al abogado a que informe ajustado a la verdad las siguientes
situaciones propuestas por la norma:
a) Las posibilidades de la gestión, sin crear falsas expectativas, magnificar las dificultades ni
asegurar un resultado favorable;
b) Las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquier situación que
pueda afectar su independencia o configurar un motivo determinante para la interrupción de la
relación profesional;
c) La constante evolución del asunto encomendado y las posibilidades de mecanismos alternos de
solución de conflictos.

Consideramos que para la supervisión de un contrato de prestación de servicios profesionales, estas

razones propuestas por el legislador sobre el deber de informar por parte del Defensor Público a su
defendido, pueden dar lugar a declarar el incumplimiento del contrato, por cuanto afectan de manera
grave el desarrollo de la asistencia jurídica, máxime si entendemos que el ejercicio del abogado se
trata de una obligación de medio y no de resultado, por lo tanto el abogado que actúa como
Defensor Público en cualquiera de las jurisdicciones no puede prometer resultados positivos de su
gestión, ya que depende de un tercero, el juez, quien es finalmente quien toma la decisión. Al igual
sucede con la imparcialidad que debe conservar el abogado que actúa como Defensor Público de
acuerdo a los parámetros legales señalados. Y finalmente es un incumplimiento grave de la gestión
en el cual no informe sobre la evolución del asunto encomendado y las posibles alternativas de
solución de conflictos.

4. REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES

El artículo 29 ibídem señala el régimen de incompatibilidades de los abogados en su ejercicio

profesional, en donde se sostiene que no pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos:
1. Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su
cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados
o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la

43
esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios,
excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en
ejercicio de sus funciones.

Se agrega un parágrafo en la norma señalando que los abogados titulados e inscritos que se
desempeñen como profesores de universidades oficiales podrán ejercer la profesión de la abogacía,
siempre que su ejercicio no interfiera las funciones del docente. Así mismo, los miembros de las
Corporaciones de elección popular, en los casos señalados en la Constitución y la ley.

2. Los militares en servicio activo, con las excepciones consagradas en el Código Penal Militar.
3. Las personas privadas de su libertad como consecuencia de la imposición de una medida de
aseguramiento o sentencia, excepto cuando la actuación sea en causa propia, sin perjuicio de los
reglamentos penitenciarios y carcelarios.
4. Los abogados suspendidos o excluidos de la profesión.
5. Los abogados en relación con asuntos de que hubieren conocido en desempeño de un cargo
público o en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones oficiales. Tampoco podrán
hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su
cargo o función y durante todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido.

5. ESTRUCTURACION DE LAS FALTAS

a. FALTAS CONTRA LA DIGNIDAD DE LA PROFESIÓN

De conformidad con el artículo 30 de la ley 1123 de 2007, se consideran entre otras, aquellas faltas
contra la dignidad de la profesión y que pueden incidir en el incumplimiento de sus obligaciones
contractuales, las siguientes:
1. Intervenir en actuación judicial o administrativa de modo que impida, perturbe o interfiera el normal
desarrollo de las mismas.
2. Encontrarse en estado de embriaguez o bajo el efecto de sustancias estupefacientes o de
aquellas que produzcan dependencia, alteren la conciencia y la voluntad al momento de realizar las
actuaciones judiciales o administrativas en calidad de abogado o en el ejercicio de la profesión.
3. Provocar o intervenir voluntariamente en riñas o escándalo público originado en asuntos
profesionales.
4. Obrar con mala fe en las actividades relacionadas con el ejercicio de la profesión.

b. FALTAS CONTRA EL RESPETO DEBIDO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y A LAS

AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS

Señala el artículo 32 ibídem que constituyen faltas contra el respecto debido y a la administración de
justicia y a las autoridades administrativas, el injuriar o acusar temerariamente a los servidores
públicos, abogados y demás personas que intervengan en los asuntos profesionales, sin perjuicio
del derecho de reprochar o denunciar, por los medios pertinentes, los delitos o las faltas cometidas
por dichas personas. Por lo tanto, de presentarse esta situación creemos que ello puede derivar
igualmente en un incumplimiento del contrato de prestación de servicios profesionales.

44
 c. FALTAS CONTRA LA RECTA Y LEAL REALIZACIÓN DE LA JUSTICIA Y LOS FINES DEL
ESTADO

En aplicación del artículo 33 de la norma en comento, son faltas contra la recta y leal realización de
la justicia y los fines del Estado, entre otras las siguientes:
1. Promover una causa o actuación manifiestamente contraria a derecho.
2. Recurrir en sus gestiones profesionales a las amenazas o a las alabanzas a los funcionarios, a
sus colaboradores o a los auxiliares de la justicia.
3. Proponer incidentes, interponer recursos, formular oposiciones o excepciones, manifiestamente
encaminados a entorpecer o demorar el normal desarrollo de los procesos y de las tramitaciones
legales y, en general, el abuso de las vías de derecho o su empleo en forma contraria a su finalidad.
4. Efectuar afirmaciones o negaciones maliciosas, citas inexactas, inexistentes o
descontextualizadas que puedan desviar el recto criterio de los funcionarios, empleados o auxiliares
de la justicia encargados de definir una cuestión judicial o administrativa.
5. Usar pruebas o poderes falsos, desfigurar, amañar o tergiversar las pruebas o poderes con el
propósito de hacerlos valer en actuaciones judiciales o administrativas.
6. Infringir el deber relacionado con el domicilio profesional.

Considero que de la relación de faltas que atentan contra la recta realización de justicia se encuentra
aquella en la cual se indica que esta prohibido para el abogado dilatar el proceso judicial en el cual
esté interviniendo como Defensor Público, por lo que en nuestra opinión, además de todas las
demás causales que constituyen falta, esta creemos sería la más grave y genera el incumplimiento
del contrato de prestación de servicios.

d. FALTAS DE LEALTAD CON EL CLIENTE

Tal como lo señala el artículo 34 de la ley 1123, constituyen faltas de lealtad con el cliente:
a) No expresar su franca y completa opinión acerca del asunto consultado o encomendado;
b) Garantizar que de ser encargado de la gestión, habrá de obtener un resultado favorable;
c) Callar, en todo o en parte, hechos, implicaciones jurídicas o situaciones inherentes a la gestión
encomendada o alterarle la información correcta, con ánimo de desviar la libre decisión sobre el
manejo del asunto;
d) No informar con veracidad la constante evolución del asunto encomendado o las posibilidades de
mecanismos alternos de solución de conflictos;
e) Asesorar, patrocinar o representar, simultánea o sucesivamente, a quienes tengan intereses
contrapuestos, sin perjuicio de que pueda realizar, con el consentimiento de todos, gestiones que
redunden en provecho común;
f) Revelar o utilizar los secretos que le haya confiado el cliente, aun en virtud de requerimiento de
autoridad, a menos que haya recibido autorización escrita de aquel, o que tenga necesidad de hacer
revelaciones para evitar la comisión de un delito;
g) Adquirir del cliente directa o indirectamente todo o parte de su interés en causa, a título distinto de
la equitativa retribución de los servicios y gastos profesionales;

45
h) Callar las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquiera otra
situación que pueda afectar su independencia o configurar motivo determinante para interrumpir la
relación profesional,
i) Aceptar cualquier encargo profesional para el cual no se encuentre capacitado, o que no pueda
atender diligentemente en razón del exceso de compromisos profesionales.
g) Adquirir del cliente directa o indirectamente todo o parte de su interés en causa, a título distinto de
la equitativa retribución de los servicios y gastos profesionales;

Merecen comentario dos de las causales invocadas, no sin considerar las restantes en su
importancia, pero que ya nos hemos referido en anterior oportunidad; la primera de ellas, en donde
se indica que pueda haber una retribución distinta a la que corresponda con su mandato; pues para
el caso de los Defensores Públicos, ellos no pueden aspirar a una remuneración de su cliente, toda
vez que es la Defensoría del Pueblo quien los esta remunerando justamente por cuanto a la persona
que se asiste no tiene los medios económicos para cancelar los servicios de un abogado, entonces,
mal haría el abogado que funge como Defensor Público cobrar sus servicios cuando ya está siendo
remunerado, con lo cual se presentar un incumplimiento del contrato.

Por otro lado, la causal según la cual el Defensor Público le estaría prohibido aceptar cualquier
encargo profesional para el cual no se encuentre capacitado, o que no pueda atender diligentemente
en razón del exceso de compromisos profesionales. Obrar en contrario atentaría contra el deber de
diligencia y cuidado que le debe imprimir a su ejercicio profesional el Defensor Público y generaría el
incumplimiento de su contrato de prestación de servicios.

e. FALTAS A LA HONRADEZ DEL ABOGADO

Se consideran también faltas por mal ejercicio de la profesión de abogado, aquellas faltas a la
honradez del abogado (art. 35):
1. Acordar, exigir u obtener del cliente o de tercero remuneración o beneficio desproporcionado a su
trabajo, con aprovechamiento de la necesidad, la ignorancia o la inexperiencia de aquellos.
2. Acordar, exigir u obtener honorarios que superen la participación correspondiente al cliente.
3. Exigir u obtener dinero o cualquier otro bien para gastos o expensas irreales o ilícitas.
4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos
recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo.
5. No rendir, a la menor brevedad posible, a quien corresponda, las cuentas o informes de la gestión
o manejo de los bienes cuya guarda, disposición o administración le hayan sido confiados por virtud
del mandato, o con ocasión del mismo.

f. FALTAS A LA LEALTAD Y HONRADEZ CON LOS COLEGAS

De acuerdo con la norma consultada constituyen faltas a la lealtad y honradez con los colegas, entre
otras el negociar directa o indirectamente con la contraparte, sin la intervención o autorización del
abogado de esta, tal como lo plantea el numeral 3º del artículo 36 ibídem.

46
 g. FALTAS A LA DEBIDA DILIGENCIA PROFESIONAL

Constituyen faltas, entre otras, a la debida diligencia profesional (art. 37):

1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer
oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas.
2. Omitir o retardar la rendición escrita de informes de la gestión en los términos pactados en el
mandato o cuando le sean solicitados por el cliente, y en todo caso al concluir la gestión profesional.

h. FALTAS CONTRA EL DEBER DE PREVENIR LITIGIOS Y FACILITAR LOS MECANISMOS

DE SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS

Tal como lo plantea el artículo 38 de la ley 1123, son faltas contra el deber de prevenir litigios y
facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos, las siguientes:
1. Promover o fomentar litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos.
2. Entorpecer los mecanismos de solución alternativa de conflictos con el propósito de obtener un
lucro mayor o fomentarlos en su propio beneficio.

6. INICIACIÓN INVESTIGACION MEDIANTE QUEJA O

INFORME

Señala el artículo 102 de la ley 1123 que cuando se presente una conducta que se encuentre
tipificada como falta, además de la obligación del supervisor del contrato de iniciar el tramite para
declarar el incumplimiento del contrato, se debe presentar la correspondiente queja verbalmente o
por escrito, ante las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccional o Superior de la
Judicatura, o ante cualquier autoridad pública, en cuyo caso la remitirá de inmediato a la Sala
competente en razón del factor territorial.

b. LEY ANTICORRUPCION

1. SUJETO DISCIPLINABLE

La ley 1474 de 2011 en su artículo 44 decidió modificar el artículo 53 de la ley 734 de 2002,
estableciendo que el Código Disciplinario se aplicará a los particulares que cumplan labores de
interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas,
de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren
recursos públicos u oficiales.

Agrega la norma que se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición
legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades
propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así
como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras

47
manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza
poderes coercitivos.

Consultando un concepto emitido por el Doctor Juan Carlos Novoa Buendía en su condición de
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (e), quien le da respuesta al derecho de petición
identificado con el oficio N° 1020-1743 interpuesto por el Veedor de la Defensoría del Pueblo en
oficio C-133-2011 de fecha, 6 de octubre de 2011, se resuelven algunos interrogantes respecto de la
entrada en vigencia de la ley 1474 de 2011.

El primer interrogante señala si se debe considerar que los abogados vinculados mediante contrato
de prestación de servicios profesionales, para prestar el servicio como Defensores Públicos en la
Defensoría del Pueblo, ejercen una función pública, al tenor de lo dispuesto en el citado inciso 2° del
artículo 44 de la Ley 1474 de 2011 y, por tanto, son sujetos disciplinables de conformidad con lo
previsto en la Ley 734 de 2002 cuando cometan faltas relacionadas con el servicio que prestan.

Advierte el concepto que quienes prestan el servicio de defensoría pública son, por regla general,
particulares vinculados a la Defensoría del Pueblo mediante un contrato de prestación de servicios
profesionales; excepcionalmente, son servidores públicos vinculados a la entidad en virtud de un
decreto de nombramiento y la consecuente acta de posesión. Y por ello concluye que los
contratistas de las entidades públicas, continúan siendo ajenos al control disciplinario, salvo en los
casos excepcionales en que por virtud del contrato desempeñen una función pública, entendiendo
por tal el ejercicio de funciones administrativas o actividades propias y exclusivas de los órganos del
Estado, que comprometen el ejercicio de su potestad suprema.

Para el Procurador Delegado, en la ley 1474 ha quedado claro, acogiendo la interpretación

jurisprudencial, que no se es disciplinable por la prestación de un servicio público sino sólo en los
eventos en que dicha prestación conlleve el ejercicio de una función pública. Y agrega: ―Con todo,
ello no significa que los abogados que ejercen la función de defensores públicos, en virtud de un
contrato de prestación de servicios con la Defensoría del Pueblo, sean inmunes al control
disciplinario. Respecto a ellos, el artículo 8° de la ley 941 de 2005 dispone:
―ARTÍCULO 8o. RESPONSABILIDAD. Los abogados que presten el servicio de asistencia y representación
judicial en el Sistema Nacional de Defensoría Pública estarán sujetos, según el caso, para el ejercicio de sus
derechos y cumplimiento de sus obligaciones, a las responsabilidades y sanciones que les impone su
condición de servidores públicos o de particulares que cumplen funciones públicas y de sus faltas en el
ejercicio de la profesión de abogado conocerán las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos
Seccionales y Superior de la Judicatura en sus respectivas instancias.‖

Por lo tanto concluye el concepto que los abogados vinculados mediante contrato de prestación de
servicios profesionales, en principio no son sujetos pasivos de la responsabilidad disciplinaria que,
como particulares en ejercicio de función pública se deriva de la ley 734 de 2002. Su responsabilidad
es exigible por la jurisdicción disciplinaria, conforme a la ley que rige el ejercicio de la profesión de
abogado (ley 1123).

En esos términos, si integramos la Sentencia C-899 del treinta (30) de noviembre de dos mil once
(2011), obrando como Magistrado Ponente del Doctor JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB donde
la Corte Constitucional declaró ajustado al ordenamiento jurídico el artículo 19 de la ley 1123 de
2007, con el concepto emitido tendremos que llegar a la siguiente conclusión:

48
1) Para quienes ejercen la Defensoría Pública como abogados de planta en su condición de
servidores públicos, tendrán dos tipos de control disciplinario, por razón de la función que
desempeñen como servidores públicos y sometidos al régimen de la ley 734 de 2002 teniendo como
órgano controlador la Procuraduría General de la Nación y las Oficina de Control Interno. Para
aquellos aspectos relacionados con la ética de ejercicio profesional de abogado, serán disciplinables
por parte del Consejo Superior de la Judicatura y sus seccionales, aplicando para ello el régimen de
la ley 1123 de 2007.

2) Para quienes ejercen la Defensoría Pública mediante contratos de prestación de servicios solo el
control asociado con la ética de ejercicio profesional de abogado, y serán disciplinables por parte del
Consejo Superior de la Judicatura y sus seccionales, aplicando para ello el régimen de la ley 1123
de 2007.

En mi consideración debo precisar que lo que determina el menor riesgo de demanda que pudiera
implicar la celebración de un contrato de prestación de servicios profesionales como abogado en el
ejercicio de la defensoría pública es justamente su carácter de función pública, y donde el abogado
no puede salirse de ese parámetro, es decir, el cumplimiento de las obligaciones propias de la
defensoría pública antes que poner en riesgo el contrato de prestación de servicios para convertirlo
en un contrato de trabajo, es justamente que debe cumplirlo bajo esos parámetros, casi como si
fuera un abogado de planta, pues de lo contrario genera un incumplimiento del mismo. Por lo tanto,
al ser funciones y obligaciones algo paralelo se podría concluir que se trata de un particular
ejerciendo funciones públicas y en esos términos se le aplicaría el régimen de la ley 734 de 2002 y
sería competente para investigarlo la Procuraduría General de la Nación o las oficinas de control
interno disciplinario.

Precisamente de la definición del contrato de prestación de servicios (num. 2 art. 32 ley 80 de 1993)
se desprende que este contrato se puede suscribir para atender asuntos del funcionamiento u
organización de la entidad estatal contratante, por lo tanto es de la naturaleza de esta contrato que
las obligaciones tengan una relación directa con el funcionamiento o la organización de la entidad,
que es lo que justamente excluye el concepto pues solo se podría entender que el contrato cumple
funciones públicas, cuando sea la excepción; pero es que en nuestra consideración por el contrario,
no hay excepción sino que en la Defensoría Pública es la regla general, caso contrario podíamos
estar en presencia de un incumplimiento del contrato.

2. RESPONSABILIDAD DEL INTERVENTOR Y DEL

SUPERVISOR

Para efectos de determinar el régimen jurídico de la responsabilidad de los interventores y

supervisores en el ejercicio de control y vigilancia que se encuentra a su cargo por la ejecución de
un contrato estatal, nos tenemos que remitir hoy a lo previsto en el artículo 82 de la ley 1474 de
2011, que a su vez modificó el artículo 53 de la ley 80 de 1993, norma que originalmente regulaba
dicha situación.

49
Señala en mencionado artículo 82 que los interventores responderán civil, fiscal, penal y
disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de
interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a
las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan
ejercido o ejerzan las funciones de interventoría.

Ello quiere decir que en principio al interventor entendido como aquel particular que es contratado
por la administración para ejercer funciones de control y vigilancia sobre los contratos estatales que
suscriba la entidad estatal, deberá responder civil, fiscal, penal y disciplinariamente por ese la
negligencia o descuido en esa labor encomendada. Lo mismo entonces se predicaría de quien
dentro de la administración publica tiene el vinculo de servidor público ejerce funciones de supervisor
de contratos estatales, o ha sido contratado como supervisor de contratos.

Cuando se trata de interventores que han sido contratados para realizar labores de control y
vigilancia sobre contratos estatales, nos obliga a revisar las normas que regulan la responsabilidad
disciplinaria de los particulares que son vinculados mediante el contrato de interventoría.

Señala el artículo 53 de la ley 734 de 2002, modificado por el artículo 44 de la ley 1474 de 2001, que
el régimen del código disciplinario contenido en la ley 734 de 2002 y sus modificatorios se aplica a
los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales;
también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen
que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.

Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto
administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los
órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que
ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada
vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

Luego el estatuto anticorrupción señala en su artículo 45, que modificó el numeral 11 del artículo 55
de la ley 734 de 2002 sobre la responsabilidad del interventor por faltas gravísimas, y allí se indica
que se consideran faltas gravísimas que pueden ser cometidas por los interventores o supervisores
vinculados mediante contrato de prestación de servicios, las enunciadas en la norma y contenidas
en el literal 11 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, y que a continuación se relacionan aquellas
faltas gravísimas que en nuestro criterio podrían incurrir los interventores y supervisores vinculados
por contrato de prestación de servicio:
ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes:
…
2. Obstaculizar en forma grave la o las investigaciones que realicen las autoridades administrativas,
jurisdiccionales o de control, o no suministrar oportunamente a los miembros del Congreso de la República
las informaciones y documentos necesarios para el ejercicio del control político.
3. Dar lugar a que por culpa gravísima se extravíen, pierdan o dañen bienes del Estado o a cargo del mismo,
o de empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuya administración o
custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, en cuantía igual o superior a quinientos (500)
salarios mínimos legales mensuales.
Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero,
permitir o tolerar que otro lo haga.
…

50
 18. Contraer obligaciones con personas naturales o jurídicas con las cuales se tengan relaciones oficiales en
razón del cargo que desempeña violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades señalados en las
normas vigentes.
19. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Amenazar, provocar o agredir gravemente a las autoridades
legítimamente constituidas en ejercicio o con relación a las funciones.
…
28. No efectuar oportunamente e injustificadamente, salvo la existencia de acuerdos especiales de pago, los
descuentos o no realizar puntualmente los pagos por concepto de aportes patronales o del servidor público
para los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales del sistema integrado de seguridad social, o,
respecto de las cesantías, no hacerlo en el plazo legal señalado y en el orden estricto en que se hubieren
radicado las solicitudes. De igual forma, no presupuestar ni efectuar oportunamente el pago por concepto de
aportes patronales correspondiente al 3% de las nóminas de los servidores públicos al ICBF.
…
34. <Numeral modificado por el artículo parágrafo 1o. del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto
es el siguiente:> No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la
entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a
satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de
informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción
tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o
cuando se presente el incumplimiento.
…
40. Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o
influir en procesos electorales de carácter político partidista.
…
42. Influir en otro servidor público, prevaliéndose de su cargo o de cualquier otra situación o relación derivada
de su función o jerarquía para conseguir una actuación, concepto o decisión que le pueda generar directa o
indirectamente beneficio de cualquier orden para sí o para un tercero. Igualmente, ofrecerse o acceder a
realizar la conducta anteriormente descrita.
43. Causar daño a los equipos estatales de informática, alterar, falsificar, introducir, borrar, ocultar o
desaparecer información en cualquiera de los sistemas de información oficial contenida en ellos o en los que
se almacene o guarde la misma, o permitir el acceso a ella a personas no autorizadas.
…
50. Ejecutar por razón o con ocasión del cargo, en provecho suyo o de terceros, actos, acciones u
operaciones o incurrir en omisiones tendientes a la evasión de impuestos, cualquiera que sea su naturaleza o
denominación, o violar el régimen aduanero o cambiario.
…
56. Suministrar datos inexactos o documentación con contenidos que no correspondan a la realidad para
conseguir posesión, ascenso o inclusión en carrera administrativa.
…
59. Ejercer funciones propias del cargo público desempeñado, o cumplir otras en cargo diferente, a
sabiendas de la existencia de decisión judicial o administrativa, de carácter cautelar o provisional, de
suspensión en el ejercicio de las mismas.

Llama la atención entre las faltas relacionadas, una directamente vinculada con las funciones que
deben desempeñar el interventor y el supervisor vinculado por un contrato de prestación de
servicios, y es aquella que indica que se considera falta gravísima el no exigir, el supervisor o el
interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los
exigidos por las normas técnicas obligatorias. De igual manera también lo es, omitir el deber de
informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de
corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el
cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.

Por ser pertinente dejamos relacionada el artículo 55 de la ley 734 de 2002, que indica las faltas
gravísimas que pueden cometer aquellos particulares que son sujetos disciplinables:

51
 ARTÍCULO 55. SUJETOS Y FALTAS GRAVÍSIMAS. Los sujetos disciplinables por este título sólo
responderán de las faltas gravísimas aquí descritas. Son faltas gravísimas las siguientes conductas:
1. Realizar una conducta tipificada objetivamente en la ley como delito sancionable a título de dolo, por razón
o con ocasión de las funciones.
2. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad, impedimento o
conflicto de intereses establecidos en la Constitución o en la ley.
3. Desatender las instrucciones o directrices contenidas en los actos administrativos de los organismos de
regulación, control y vigilancia o de la autoridad o entidad pública titular de la función.
4. Apropiarse, directa o indirectamente, en provecho propio o de un tercero, de recursos públicos, o permitir
que otro lo haga; o utilizarlos indebidamente.
…
6. Ofrecer u otorgar dádivas o prebendas a los servidores públicos o particulares para obtener beneficios
personales que desvíen la transparencia en el uso de los recursos públicos.
7. Abstenerse de denunciar a los servidores públicos y particulares que soliciten dádivas, prebendas o
cualquier beneficio en perjuicio de la transparencia del servicio público.
8. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la
norma otorgante.
9. Ejercer las funciones con el propósito de defraudar otra norma de carácter imperativo.
10. Abusar de los derechos o extralimitarse en las funciones.
11. <Artículo modificado por el artículo 45 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Las
consagradas en los numerales 2, 3, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 26, 27, 28, 34, 40, 42, 43, 50, 51, 52, 55, 56, y 59,
parágrafo 4o, del artículo 48 de esta ley cuando resulten compatibles con la función.
PARÁGRAFO 1o. Las faltas gravísimas, sólo son sancionables a título de dolo o culpa.

Luego el artículo 83 de la ley 1474 de 2011, conocida como ley anticorrupción nos define que es
supervisión e interventoría en los contratos estatales, no sin antes establecer el fin de esta norma y
que tiene por objetivo proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de
corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están
obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un
supervisor o un interventor, según corresponda. Por lo anterior nos define la supervisión como el
seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del
objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos
especializados. En aquellos casos en los cuales la supervisión no se ejerce por un funcionario
público, la norma en comento señala que la entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a
través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

Por su parte la interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del
contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando
el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la
complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. Agrega la norma que cuando la entidad lo
encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento
administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

Finaliza la norma señalando que por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo
contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la
vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán
indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a

52
través del supervisor. El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad
estatal.

Una vea definido que es supervisor e interventor de un contrato, el artículo 84 de la ley 1474 de 2011
nos señala cuales son los deberes y las facultades a cargo de estos, sin que por su puesto se
entienda que allí se agota la lista, pues toda revisar toda la normatividad que regula este
funcionamiento, en especial las normas que regulan la Defensoría Pública. Se señala en la norma
que la supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento
obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista, en esos
términos los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y
explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener
informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de
corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el
cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.

Por eso la norma modifica el contenido de una de las faltas consideradas como gravísimas por la ley
734 de 2002 y establece con respecto del numeral 34 del artículo 48 de dicha ley esta nueva
redacción, norma que ya habíamos comentado en su oportunidad por su importancia:
No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o
en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra
que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad
contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas
punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el
incumplimiento.

En virtud de la importancia que hoy adquiere para la ley anticorrupción el papel de los interventores y
supervisores, dicha norma agrega una causal más de inhabilidad e incompatibilidad en el artículo 8º
de la ley 80 y bajo el siguiente tenor:
k) El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el
incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción
tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.

Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto
administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente.
PARÁGRAFO 3o. El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible
incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del
contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el
incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor.
Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un
contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar
el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con este, de los
perjuicios que se ocasionen.
PARÁGRAFO 4o. Cuando el interventor sea consorcio o unión temporal la solidaridad se aplicará en los
términos previstos en el artículo 7o de la Ley 80 de 1993, respecto del régimen sancionatorio.

c. IMPOSICION DE MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA

El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 consagró la garantía del debido proceso para la imposición de
multas y cláusula penal pecuniaria, por lo tanto, en todos aquellos contratos en los cuales se haya

53
pactado la cláusula de multas y el cobro de la tasación anticipada de perjuicios como lo sería la
cláusula penal pecuniaria, el tramite para la imposición de la misma sería el que a continuación se
enuncia:
Artículo 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia
sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las
entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de
imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus
obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un
procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se
halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el
incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades
estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas
adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de
la jurisdicción coactiva.

Este artículo consideramos fue modificado por el artículo 86 de la ley 1474 de 2011 por cuando
modifica las reglas para adelantar la audiencia de imposición de multas y cláusula penal pecuniaria y
en los siguientes términos:

ARTÍCULO 86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las

entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el
incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el
contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:
a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo
citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos
que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación
y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el
contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización
de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la
periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la
garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;
b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho
que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las
consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se
concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante,
para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar
pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;
c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la
audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la
imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo
procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La
decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;
d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender
la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o
practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente
sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al
adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado
el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de
incumplimiento.

54
De acuerdo con lo señalado en la norma, se establece que la entidad cuando pretenda hacer uso del
procedimiento sancionatorio, comunicará al contratista la fecha en donde celebrará la audiencia
pública relacionada con el incumplimiento del contrato, acompañando con la relación de los hechos,
el informe del supervisor e interventor del contrato sobre dicho incumplimiento. La dirección de la
audiencia pública señala la norma estará a cargo de Jefe de la entidad, en este caso sería de
Defensor del Pueblo, o de su delegado, que en aplicación del numeral 12 del artículo 9º de la ley 24
de 1992 sería o el Secretario General y los Defensores del Pueblo Regionales.

En este caso, dentro de la audiencia se escucharan los descargos del contratista y en la misma se
tomará la decisión en acto administrativo debidamente motivado. Una vez tomada la decisión se
notificara en la misma audiencia y luego se permitirá la interposición de solamente el recurso de
reposición, el cual se decidirá en la misma audiencia pública.

d. GARANTÍA UNICA

El artículo 7º de la ley 1150 de 2007 reguló el contenido de la garantía única con el propósito de
señalar a las entidades estatales la necesidad de requerir la constitución entre otros, de pólizas de
seguro para amparar los riesgos que por incumplimiento de sus obligaciones pudieran incurrir los
contratistas. Esto indicó el artículo 7º en comento:
Artículo 7º. De las garantías en la contratación.Los contratistas prestarán garantía única para el
cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los
ofrecimientos hechos.

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para
funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del
riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta
de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que
deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.
El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las
clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y
complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos
relativos a la ejecución del respectivo contrato.

El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo
asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro
y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual
corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del
contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento.

El artículo 7º de la ley 1150 de 2007 se reglamentó por el decreto 734 de 2012, el cual en el artículo
5.1.4.2 identificó los riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales, algunos
de los cuales se requiere revisar para la celebración de un contrato de prestación de servicios
profesionales para el defensor público:
5.1.4.2. Riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales. La garantía de
cumplimiento de las obligaciones cubrirá los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones
legales o contractuales del contratista, así:

55
 5.1.4.2.1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. El amparo de buen manejo y correcta inversión
del anticipo cubre a la entidad estatal contratante, de los perjuicios sufridos con ocasión de (i) la no inversión;
(ii) el uso indebido, y (iii) la apropiación indebida que el contratista garantizado haga de los dineros o bienes
que se le hayan entregado en calidad de anticipo para la ejecución del contrato. Cuando se trate de bienes
entregados como anticipo, estos deberán tasarse en dinero en el contrato.
…
5.1.4.2.3. Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago
de multas y cláusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el contrato. El amparo de
cumplimiento del contrato cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios directos derivados del
incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, así como de su cumplimiento tardío o
de su cumplimiento defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista garantizado. Además de esos
riesgos, este amparo comprenderá siempre el pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria
que se hayan pactado en el contrato garantizado.
…
5.1.4.2.7. Calidad del servicio. El amparo de calidad del servicio cubre a la entidad estatal contratante de
los perjuicios imputables al contratista garantizado que surjan con posterioridad a la terminación del contrato
y que se deriven de (i) la mala calidad o insuficiencia de los productos entregados con ocasión de un contrato
de consultoría, o (ii) de la mala calidad del servicio prestado, teniendo en cuenta las condiciones pactadas en
el contrato.
5.1.4.2.8. Los demás incumplimientos de obligaciones que la entidad contratante considere deben ser
amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato.
PAR.—En virtud de lo señalado por el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, la garantía de cumplimiento cubrirá
los perjuicios causados a la entidad estatal como consecuencia de la conducta dolosa o culposa, o de la
responsabilidad imputable a los particulares, derivados de un proceso de responsabilidad fiscal, siempre y
cuando esos perjuicios deriven del incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato amparado por la
garantía.

El artículo 5.1.5 regula aquellos escenarios en los cuales se requiere el otorgamiento de pólizas que
la protejan de las eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad
extracontractual que pueda surgir de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista:
ART. 5.1.5.—Cubrimiento de otros riesgos. En adición a las coberturas de los eventos mencionados en el
artículo anterior, la entidad pública deberá exigir en los contratos de obra y en aquellos en que por su objeto
o naturaleza lo considere necesario, el otorgamiento de pólizas de seguros que la protejan de las eventuales
reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir de las
actuaciones, hechos u omisiones de su contratista.
Cuando en algunos de los contratos de que trata el parágrafo anterior la entidad contratante autorice
previamente la subcontratación, se exigirá al contratista que en la póliza de responsabilidad extracontractual
se cubran igualmente los perjuicios derivados de los daños que sus subcontratistas puedan causar a terceros
con ocasión de la ejecución de los contratos, o en su defecto, que acredite que el subcontratista cuenta con
un seguro de responsabilidad civil extracontractual propio para el mismo objeto.
Lo anterior sin perjuicio de que la entidad contratante deba evaluar los demás riesgos a que puede estar
expuesta, en cuyo caso exigirá al contratista las demás garantías que la mantengan indemne frente a esos
eventuales daños.

Es necesario revisar si esta cubierto el riesgo que supone la actividad del defensor público cuando
realiza su actividad de defensa en los procesos laborales, civiles y penales, y en los cuales por una
insatisfacción del servicio jurídico prestado, derivado por ejemplo por negligencia en el mismo, se
demande a la Defensoría del Pueblo por responsabilidad civil extracontractual.

56
Luego el artículo 5.1.7 del decreto 734 de 2012 regula la suficiencia de la garantía, que determina el
valor asegurado y el término de vigencia de la garantía:
ART. 5.1.7.—Suficiencia de la garantía. Para evaluar la suficiencia de la garantía se aplicarán las siguientes
reglas:
5.1.7.2. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. El valor de esta garantía deberá ser equivalente al
ciento por ciento (100%) del monto que el contratista reciba a título de anticipo, en dinero o en especie, para
la ejecución del contrato y, su vigencia se extenderá hasta la liquidación del contrato.
…
5.1.7.4. Cumplimiento. El valor de esta garantía será como mínimo equivalente al monto de la cláusula
penal pecuniaria, y en todo caso, no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor total del contrato. El
contratista deberá otorgarla con una vigencia igual al plazo del contrato garantizado más el plazo contractual
previsto para la liquidación de aquel. En caso de no haberse convenido por las partes término para la
liquidación del contrato, la garantía deberá mantenerse vigente por el término legal previsto para ese efecto.
…
5.1.7.8. Calidad del servicio. El valor y la vigencia de estas garantías se determinarán en cada caso de
acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato.
5.1.7.9. Responsabilidad extracontractual. El valor asegurado en las pólizas que amparan la
responsabilidad extracontractual que se pudiera llegar a atribuir a la administración con ocasión de las
actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas, no podrá ser inferior al cinco por
ciento (5%) del valor del contrato, y en ningún caso inferior a doscientos salarios mínimos mensuales legales
vigentes (200 smlmv) al momento de la expedición de la póliza. La vigencia de esta garantía se otorgará por
todo el período de ejecución del contrato.
En los contratos cuyo valor sea o exceda a un millón de salarios mínimos legales mensuales vigentes
(1.000.000 smlmv) el valor asegurado en las pólizas no será inferior a treinta y cinco mil salarios mínimos
legales mensuales vigentes (35.000 smlmv) y en todo caso no será superior a setenta y cinco mil salarios
mínimos legales mensuales vigentes (75.000 smlmv).
En el evento en que se deban amparar otros riesgos, el objeto y la suficiencia de la garantía deberán fijarse
por la entidad contratante, teniendo en cuenta el objeto del contrato y la naturaleza de tales riesgos.
PAR.—En los contratos cuya cuantía exceda de un millón de salarios mínimos legales mensuales vigentes
(1.000.000 smlmv), los porcentajes correspondientes a las coberturas señaladas en el presente artículo para
la evaluación de la suficiencia de las garantías, podrán disminuirse por la entidad contratante en el pliego de
condiciones, siempre y cuando los cambios se encuentren debidamente justificados y soportados en los
estudios y documentos previos. En ningún caso los valores amparados resultantes con la disminución podrán
ser inferiores a los mínimos obtenidos al aplicar las reglas señaladas en el presente artículo a un contrato
cuya cuantía sea de un millón de salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.000.000 smlmv).
Para la garantía de seriedad del ofrecimiento se aplicará lo señalado en el numeral 4.7.1 del presente
artículo.

Señala el artículo 5.1.8 del decreto 734 de 2012 que las garantías no serán obligatorias en los
contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro, y en los contratos cuyo valor
sea inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía prevista para cada entidad, caso en el cual
se aplicarán las reglas previstas para la mínima cuantía. Agrega la norma que la entidad estatal
podrá abstenerse de exigir garantía de seriedad de la oferta para participar en procesos cuyo objeto
sea la enajenación de bienes, en procesos de subasta inversa para la adquisición de los bienes y
servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, así como en los concursos de
mérito en los que se exige la presentación de una propuesta técnica simplificada.

Igualmente señala que la entidad estatal podrá abstenerse de exigir garantía de cumplimiento para
los contratos celebrados bajo la modalidad de contratación directa salvo que en el estudio previo
correspondiente se establezca la conveniencia de exigirla atendiendo la naturaleza y cuantía del
contrato respectivo.

57
En cuanto al cumplimiento de los requisitos de ejecución señala el artículo 5.1.11 ibídem que antes
del inicio de la ejecución del contrato, la entidad contratante aprobará la garantía mediante acta,
suscrita por la persona designada para el efecto en el manual de contratación, siempre y cuando
reúna las condiciones legales y reglamentarias propias de cada instrumento y ampare los riesgos
establecidos para cada caso.

Ya en lo que tiene que ver con el procedimiento para hacer efectiva la garantía única esto es lo que
señala el artículo 5.1.13 del decreto 734 de 2012:
ART. 5.1.13.—Efectividad de las garantías. Cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento
cubiertos por las garantías previstas en este decreto, la entidad contratante procederá a hacerlas efectivas
de la siguiente forma:
5.1.13.1. En caso de caducidad, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa
y contradicción del contratista y de su garante de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley
1474 de 2011, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual, además de la declaratoria de
caducidad, procederá a hacer efectiva la cláusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su
pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en
las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.
5.1.13.2. En caso de aplicación de multas, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos
de defensa y contradicción del contratista y de su garante de conformidad con lo establecido en el artículo 86
de la Ley 1474 de 2011, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual impondrá la multa y
ordenará su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el
siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.
5.1.13.3. En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los
derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante de conformidad con lo establecido en el
artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el
incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella
está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo
constituye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.

e. COMUNICACIÓN DE LAS SANCIONES A LA CAMARA DE COMERCIO

El artículo 6º de la ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del decreto 019 de 2012 relativo
al registro único de proponentes, señaló en su numeral 6.2 que las entidades estatales enviarán
mensualmente a la Cámara de Comercio de su domicilio, la información concerniente a multas y
sanciones relacionadas con los contratos que hayan sido adjudicados, los que se encuentren en
ejecución y los ejecutados. Agrega la norma que el servidor público encargado de remitir la
información, que incumpla esta obligación incurrirá en causal de mala conducta.

Este artículo fue reglamentado por el artículo 6.1.2.4 del decreto 734 de 2012 y en los siguientes
términos:
ART. 6.1.2.4.—Actualización de la información y renovación del registro. Cuando se presente una
modificación en los datos que obren en el registro único de proponentes, el interesado deberá comunicarla a
la cámara de comercio respectiva mediante el diligenciamiento completo de los numerales a modificar del
formulario correspondiente, acompañado de los documentos pertinentes que acrediten las modificaciones.
Las cámaras de comercio deberán verificar documentalmente tal información con el fin de que conste en los
certificados que expidan y remplace la información anterior.
La inscripción en el registro estará vigente por el término de un año, contado siempre a partir de la fecha del
acto de su inscripción como proponente, y se renovará anualmente dentro del mes anterior al vencimiento de

58
 cada año de vigencia de la misma. Para el efecto se utilizará el formulario correspondiente, al cual deberán
anexarse los mismos documentos exigidos para la inscripción, salvo aquellos que se hubiesen aportado
anteriormente y que no pierdan su vigencia.
Si el interesado no solicita con los requisitos establecidos en la ley y el presente decreto, la renovación del
registro único de proponentes dentro del término establecido, cesarán sus efectos hasta tanto vuelva a
inscribirse. La cesación de efectos no tiene carácter sancionatorio y en consecuencia la existencia de
periodos continuos de permanencia en el registro no podrá ser exigida como requisito para celebrar
contratos.
Sin embargo, si han cesado los efectos del registro, el proponente podrá solicitar en cualquier tiempo
nuevamente su inscripción, presentando todos los soportes documentales que acrediten la información del
respectivo formulario, la cual estará sujeta a nueva verificación documental por parte de las cámaras de
comercio, de acuerdo con lo establecido en el presente decreto.
PAR. 1º—Los datos y documentos que se hayan aportado en trámites anteriores que no hayan perdido
vigencia, seguirán sirviendo de soporte para efectos de la actualización y renovación.
Los datos que por ley deban haberse informado al registro mercantil o al registro de entidades sin ánimo de
lucro y que no requieran de soporte documental en el registro único de proponentes, incluidos los de
dirección comercial y notificación judicial, se actualizarán en este registro automáticamente, sin necesidad de
actuación alguna por parte del proponente.
Para la inscripción, renovación o actualización de la información financiera en el registro único de
proponentes, en todos los casos deberá presentarse el respectivo soporte y la fecha de corte deberá
corresponder siempre al cierre fiscal del año inmediatamente anterior salvo lo estipulado en el artículo 6.2.1.5
del presente decreto. En todo caso la información financiera reportada por el proponente deberá ser
coherente con la información que reposa en el registro mercantil.
PAR. 2º—El proponente inscrito en el registro único de proponentes que cambie de domicilio principal, y
quiera mantener su registro, deberá radicar en la cámara de comercio de su nuevo domicilio, el respectivo
formulario de actualización (se diligencian por lo menos los datos básicos y el campo del domicilio,
incluyendo todos los datos de la nueva ubicación), señalando la cámara en la que se encontraba inscrito, a
fin de que esta traslade, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la solicitud, la documentación e
información respectiva a la cámara del nuevo domicilio. Recibida esta información, la cámara del nuevo
domicilio hará la actualización por traslado del domicilio y mantendrá la información inscrita en la primera
cámara, conservándose la firmeza del registro trasladado. Si el proponente actualiza información adicional
que requiera soporte y que deba ser verificada por la nueva cámara de comercio, deberá adjuntar los
soportes con las formalidades establecidas en el presente decreto y sobre esta información la cámara hará la
respectiva verificación.
PAR. 3º—Cuando las entidades del Estado reporten la información de contratos, multas o sanciones
impuestas a los proponentes, las cámaras de comercio actualizarán la información correspondiente, sin
necesidad de actuación alguna por parte del proponente.

En caso de incumplimientos reiterados por el contratista el artículo 90 de la ley 1474 de 2011 creo
una causal de inhabilidad para celebrar contratos, la cual señala lo siguiente:
ARTÍCULO 90. INHABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO REITERADO. Quedará inhabilitado el contratista que
incurra en alguna de las siguientes conductas:
a) Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos,
durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales;
b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por los menos dos (2) contratos
durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales;
c) Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia
fiscal, con una o varias entidades estatales.
La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años, contados a partir de la inscripción de la última
multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las
entidades públicas. La inhabilidad pertinente se hará explícita en el texto del respectivo certificado.

59
 PARÁGRAFO. La inhabilidad a que se refiere el presente artículo se extenderá a los socios de sociedades
de personas a las cuales se haya declarado esta inhabilidad, así como las sociedades de personas de las
que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.

Para efectos de la garantía del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución

Política, es necesario aclarar que la ley anticorrupción determinó en el artículo 135 a partir de que
fecha entraría en vigencia, y señaló que sería a partir de su promulgación, la cual se surtió a partir
del 12 de julio de 2011, tal como quedó registrado en el Diario Oficial No. 48.128. Ello quiere decir
que esta causal de inhabilidad para celebrar contratos con el estado en relación con las multas y
sanciones se empezará a aplicar a partir de las sanciones ocurridas con posterioridad al 12 de julio
de 2011.

3. OBSERVACIONES AL MANUAL DE CONTRATACION DE

LA DEFENSORIA PUBLICA
a. Dentro del manual de contratación recomiendo revisar el artículo 64 y en lo referente a la
desconcentración de funciones:
1) Como la dependencia tiene a su cargo el proyectar las minutas tipo de contrato para cada
programa de la defensoría pública, que se incorpore una cláusula dentro del contrato que se
denomine REQUISITOS DE LEGALIZACION, de acuerdo con el artículo 8.1.16 del decreto 734 de
2012 que a su letra establece:
ART. 8.1.16.—De los requisitos de legalización, ejecución y pago. Para la legalización del contrato se
requerirá que se efectúe el correspondiente registro presupuestal por parte de la entidad contratante, cuando
a ello haya lugar de acuerdo con la ley orgánica de presupuesto y sus disposiciones complementarias.
En caso de declararse la urgencia manifiesta, los compromisos no podrán exceder el monto de las
apropiaciones para esos gastos en la respectiva vigencia fiscal. Si no se determina el valor total del contrato
antes de finalizada la vigencia fiscal, se procederá a constituir una reserva presupuestal por el monto total de
la apropiación correspondiente en los términos previstos en el Decreto 1957 de 2007 o la norma que la
remplace o sustituya. Lo anterior sin perjuicio de las vigencias futuras que puedan originarse, las cuales
deberán obtenerse en los términos de la ley orgánica de presupuesto.
En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, para la ejecución del contrato se
requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de la disponibilidad presupuestal
correspondientes.
Para la realización de cada pago del contrato estatal, además de verificar lo anterior y el cumplimiento
satisfactorio del objeto contratado, la entidad pública verificará que el contratista acredite que se encuentran
al día en el pago de aportes parafiscales relativos al sistema de seguridad social integral, así como los
propios del Sena, ICBF y cajas de compensación familiar, cuando corresponda. Adicionalmente, la entidad
deberá respetar el orden de turno de que trata el numeral 10 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 adicionado
por el artículo 19 de la Ley 1150 de 2007, para lo cual, dispondrá en su organización interna, de los
procedimientos necesarios y pertinentes para respetar el orden de presentación de los pagos por parte de los
contratistas así como establecerá mecanismos para el pronto y oportuno pago a estos.

2) Revisar lo concerniente a la vigencia de la publicación de los contratos en razón a que por

aplicación del artículo 223 del decreto 019 de 2012, quedó eliminado el diario único de contratación
a partir del 1 de junio de 2012.
ARTICULO 223. ELIMINACIÓN DEL DIARIO UNICO DE CONTRATACiÓN. A partir del primero de junio de
2012, 105 contratos estatales sólo se publicaran en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -
SECOP- que administra la Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente. En
consecuencia, a partir de dicha fecha 105 contratos estatales no requerirán de publicación en el Diario Único

60
 de Contratación y quedarán derogados el parágrafo 3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, 105 artículos 59,
60, 61 Y 62 de la ley 190 de 1995 y el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007.

b) El numeral 64.4. regula las competencias de los Defensores del Pueblo Regionales, señalando
que le corresponde al Defensor Regional dirigir, controlar y vigilar la debida y oportuna ejecución de
los contratos de defensoría pública, para el logro de los fines misionales de la Defensoría del Pueblo.
De manera específica corresponde al Defensor Regional:
Vigilar que la supervisión de los contratos, a cargo de los profesionales administrativos y de gestión,
cumpla con los lineamientos generales previstos en este Manual, el Manual Operativo del Sistema
Nacional de Defensoría Pública, las circulares y demás directrices de la Dirección del Sistema
Nacional de Defensoría Pública.

Nosotros consideramos que la redacción de este artículo da a entender que el que supervisa el
contrato no es el Director Regional, que bajo las normas de delegación junto con el Secretario
General son los únicos ante los cuales el Defensor del Pueblo puede delegar cualquier función
administrativa; sino los profesionales administrativos y de gestión, por lo tanto recomendaría
redactar mejor su contenido para que reflejara quien realmente supervisa los contratos.

c) El numeral 64.5. relativo a las competencias de los profesionales administrativos y de gestión

señala que les corresponde aprobar las pólizas de garantía única de los contratos de defensoría
pública, previa verificación de su suficiencia y demás requisitos, de acuerdo con lo pactado en el
contrato y someterlas al visto bueno del Defensor Regional.

Esta función es del representante legal o su delegado dentro de lo que se llama la actividad
contractual, pues corresponde con las medidas de prevención a que se encuentran sometidos los
contratos estatales, toda vez que existe el riesgo de incumplimiento por parte del contratista, ya sea
por el retraso de sus obligaciones que puede general la imposición de multas; por que incumplió el
contrato para hacerle efectiva la cláusula penal pecuniaria; o por la mala calidad del servicio; por lo
tanto, la responsabilidad por la ejecución del contrato de conformidad con el numeral 5º del artículo
26 de la ley 80 de 1993 recae directamente en el representante legal, y es a él quien le
correspondería adelantar las labores de control y vigilancia sobre sus contratistas y por ende la
aprobación de la garantía única que permite acudir a su reclamación en caso que se presente el
siniestro de incumplimiento. En caso de no ser el representante legal quien apruebe la garantía, será
en quien el representante legal haya delegado, si aplicamos el régimen de la Defensoría Pública, el
Secretario General o los Defensores de Oficio Regionales; y si aplicamos el Estatuto de Contratación
de la Administración Pública, al cual se remite este ordenamiento, sería funcionarios del orden
ejecutivo o asesor (art. 12 de la ley 80 de 1993), como por ejemplo la Oficina Jurídica. Por lo tanto
se requiere revisar a quien le correspondería esta función, y que no puede ser en los profesionales
administrativos la aprobación, salvo que se les autorice a realizar la verificación del contenido de la
garantía única en cuanto a su vigencia y valor asegurado.

Otra obligación que se encuentra en el Manual para los profesionales es supervisar el cumplimiento
de las obligaciones y la ejecución del contrato por los operadores del servicio de defensoría pública.

61
Nosotros consideramos que volviendo a aplicar el numeral 5º del artículo 26 de la ley 80 de 1993 13,
la supervisión solo puede estar en cabeza del representante legal o su delegado, por lo tanto la labor
de los profesionales es apoyar a quien se le haya delegado esta función, y de acuerdo con las
clausulas de delegación.

Luego el Manual aclara que deben estos profesionales certificar, conjuntamente con el Defensor del
Pueblo Regional, el cumplimiento de las obligaciones contractuales y la prestación efectiva del
servicio por los defensores públicos adscritos a la unidad asignada, previa verificación del
cumplimiento en el pago de los aportes a los sistemas de salud y pensiones en los porcentajes
establecidos por la ley, como requisito para la autorización del pago de honorarios mensuales.

Nosotros creemos que en la redacción pareciere que la función material de supervisión la realiza el
profesional universitario que luego es acompañada por el Defensor del Pueblo Regional mediante
una certificación conjunta. Sin embargo sigue quedando en el ambiente que la supervisión es
ejercida por el profesional universitario. Por eso se recomendaría revisar estas competencias a la luz
de las cláusulas de delegación, sobre si todo si al analizar hoy el artículo 86 de la ley 1474 de 2011
que regula la audiencia de imposición de multas y declaratoria de incumplimiento, allí la competencia
para dirigir la audiencia es del representante legal o su delegado, que sería a quien se le encargó la
tarea de realizar las labores de control y vigilancia del cumplimiento del contrato estatal.

d) El artículo 79 regula como operación la supervisión de los contratos de la defensoría pública y allí
se indica que en la minuta se señalará en cada caso el cargo del funcionarioo del contratista
responsable de ejercer la supervisión del contrato. El desarrollo de la labor de supervisión se hará
seguimiento permanente y directo al cumplimiento de las obligaciones contractuales, a las
actividades desarrolladas por el contratista, de manera que se cumplan los fines estatales
perseguidos por la Defensoría del Pueblo con la respectiva contratación.

Consideramos que se debe dejar mas claro cual es el funcionario y en nuestra opinión a quien se le
delegó esta función, y de acuerdo con los parámetros del artículo 12 de la ley 24 de 1992, o en
aplicación del artículo 12 de la ley 80 de 1993.

e) El artículo 80 regula el alcance de la supervisión de los contratos de Defensoría Pública, donde se

indica que la labor de supervisión se inicia una vez suscrito el contrato y concluye con la firma del
acta liquidación definitiva por el Supervisor. Agrega que las actividades de supervisión se concretan
en la vigilancia y control del cumplimiento del objeto y las obligaciones contractuales y las directrices
generales y particulares previstas en:
1. El contrato
2. Las resoluciones, circulares y demás actos administrativos de la Defensoría delPueblo que
contengan directrices sobre la prestación de servicios de defensoríaPública.
3. El Plan Operativo del Sistema Penal Acusatorio

13Artículo 26. Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio:

…
5º. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será
del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad,
ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la
misma.

62
Nosotros consideramos que en caso de incorporarse información de contenido obligaciones al
contrato de prestación de servicios profesionales se hace necesario que exista un instrumento de
acuerdo de voluntades para que produzca efecto entre las partes, para hacerlo valer a futuro entre
las mismas. Si se expide una circular se tiene que elaborar un otrosí al contrato para que el
contratista asuma las obligaciones del acto administrativo y de la directriz cuando sea este el
instrumento normativo. Esta previsión es importante al momento de configurar un incumplimiento
derivado de una resolución interna o de una directriz, por cuanto el contratista puede alegar que no
tenía conocimiento de la misma, y que no formó parte del contrato al momento de suscribirlo, y el
acto administrativo que configura el siniestro podría ser anulado en sede judicial.

f) El artículo 84 regula la actuación de la Defensoría del Pueblo en el incumplimiento de las

obligaciones del Defensor Público. Señala la norma que en el evento de incumplimiento o retraso en
el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales, de presuntas irregularidades en la
prestación del servicio, corresponde al Supervisor observar las actuaciones que luego se relacionan,
respetando en todo caso lo establecido en el Artículo 17 de la Ley 1150 de 2007:
1. Adelantar las diligencias tendientes a la comprobación de los hechos que constituyan el presunto
incumplimiento.
2. Dentro de las actividades desarrolladas podrá recaudar todas las pruebas que considere
pertinentes y conducentes con el fin de establecer la veracidad de los hechos materia del
incumplimiento.
3. Analizados los mismos, si el Supervisor del contrato considera no constituyen causal de
incumplimiento procederá al archivo de las diligencias; en caso contrario requerirá por escrito al
contratista, indicándole el motivo del presunto incumplimiento e informándole que puede presentar o
solicitar las pruebas que considere necesarias.
4. Cumplido lo anterior, citará por escrito al contratista afectado a la Audiencia.
Llegado el día y la hora de la citación, se instalará la audiencia con la presencia del Defensor
Regional, el Supervisor del contrato y el contratista.
5. Instalada la Audiencia, el Supervisor del contrato expondrá los motivos del presunto
incumplimiento y las pruebas allegadas, acto seguido se le concederá el uso de la palabra al
contratista para que manifieste sus argumentos y presente las pruebas que pretenda hacer valer-
6. Concluido este trámite se levantará el acta respectiva, la cual contendrá el desarrollo de la misma
y la firma de los que en ella participaron.
Como vemos, en este artículo se reconoce que el supervisor del contrato no es aquellos que forman
parte de los funcionarios a los que se les puede delegar esta función, pues en la Audiencia participa
el Defensor del Pueblo regional y el supervisor, como si se tratara de dos funcionarios distintos. Por
lo tanto se recomienda revisar esta parte del trámite. Por otra parte hay que ajustar el manual al
artículo 86 de la ley 1474 de 2011.

El artículo 84.4 y 85.1 del manual también tiene que ser revisado a la luz del artículo 86 ibídem.

63
 4. ANALISIS A LAS OBLIGACIONES DE CONTRATO DE
PRESTACION DE SERVICIOS DE REPRESENTACION
JUDICIAL
a. OBLIGACIONES GENERALES

1) Interponer oportunamente y sustentar los recursos que de acuerdo con la naturaleza del proceso
sean procedentes y pertinentes.

Esta obligación permite una vigilancia y control de manera objetiva, por cuanto dejar de atender los
requisitos propios del proceso demanda un incumplimiento de sus obligaciones y en la diligencia de
la Audiencia Pública se revisara el derecho de defensa mediante las causales eximentes de
responsabilidad.

2) Cumplir con el manual integrado de contratación de la Defensoría del Pueblo adoptado mediante
resolución No. 1070 de 2010, modificado mediante la resolución No 273 de 2011, el instructivo
general del sistema de atención integral, la ley 941 de 2005, el Plan Operativo del Sistema Nacional
de Defensoría Pública, las directrices y los reglamentos que expida el Defensor del Pueblo.

Reiteramos que nosotros consideramos que en caso de incorporarse información de contenido

obligaciones al contrato de prestación de servicios profesionales se hace necesario que exista un
instrumento de acuerdo de voluntades para que produzca efecto entre las partes, para hacerlo valer
a futuro entre las mismas. Si se expide una circular se tiene que elaborar un otrosí al contrato para
que el contratista asuma las obligaciones del acto administrativo y de la directriz cuando sea este el
instrumento normativo. Esta previsión es importante al momento de configurar un incumplimiento
derivado de una resolución interna o de una directriz, por cuanto el contratista puede alegar que no
tenía conocimiento de la misma, y que no formó parte del contrato al momento de suscribirlo, y el
acto administrativo que configura el siniestro podría ser anulado en sede judicial.

3) Cumplir sus obligaciones de acuerdo con las normas que regulan el ejercicio de la profesión de
abogado y en especial las establecidas en la ley 1123 de 2007

Este aparte reenvió a mis observaciones al Estatuto del abogado.

4) Registrar y actualizar la información requerida en los módulos del sistema de información, como
mínimo semanalmente.
Por lo tanto cuando el contratista no cumple con esta obligación al no allegarse la información
solicitada dentro del término, objetivamente le puede acarrear la imposición de multas para
conminarlo a cumplir con esta obligación y en caso de persistir el incumplimiento del contrato.

5) Ejercer una defensa técnica, adecuada y oportuna a fin de preservar los derechos y garantías de
los usuarios del servicio, evitando cualquier conflicto de intereses
Consideramos que este obligación para hacerla cumplir genera problemas de configuración
probatoria, y solo en aquellos casos que se presente un hecho notorio de desconocimiento total del

64
derecho para asistir a quien se está defendiendo, creemos que la Defensoría del Pueblo tendrá que
tener mucho cuidado en aplicar el incumplimiento de esta obligación.

6) Informes adicionales por quejas

Cuando el contratista no cumple con esta obligación al no allegarse la información solicitada dentro
del término, objetivamente le puede acarrear la imposición de multas para conminarlo a cumplir con
esta obligación y en caso de persistir el incumplimiento del contrato.

7) Sufragar sus propios gastos

En este caso el Defensor Público no se puede exonerar de cumplir con el objeto de contrato de
prestación de servicios por no tener la capacidad de atender las diligencias de sus procesos, por
cuanto es una obligación que fue anunciada al momento de suscribir el contrato, de tal manera que
en caso de incumplimiento por esta causa, no habrá lugar a la exoneración de responsabilidad, salvo
casos de fuerza mayor o caso fortuito.

9) Asistir a las actividades de capacitación

El incumplimiento del contratista a la asistencia a las actividades de capacitación es grave, no solo
por su falta de presencia en la fecha programada, sino por su obligación de estar permanentemente
actualizado en lo referente a su profesión, pues pondría en riesgo la defensa técnica a su cargo. Así
que sería un indicio en contra del defensor dejar de asistir a la capacitación y luego fuese
denunciado por baja calidad en la defensa técnica. Adicionalmente se trata del cumplimiento de una
norma legal, el artículo 42 de la ley 941 de 2005.

10) Asistir a todas las sesiones de la barra de defensores

El incumplimiento del contratista a la asistencia de la barra de defensores es grave, no solo por su
falta de presencia en la fecha programada, sino por su obligación de estar permanentemente
actualizado en lo referente a su profesión, pues pondría en riesgo la defensa técnica a su cargo. Así
que sería un indicio en contra del defensor dejar de asistir a la barra de defensores y luego fuese
denunciado por baja calidad en la defensa técnica. Adicionalmente se trata del cumplimiento de una
norma legal, el artículo 43 de la ley 941 de 2005.

11) Apoyar a la Defensoría Regional en la prestación del servicio de Defensoría Publica para la
atención de emergencias o situaciones especiales.
Esta obligación en nuestro criterio puede alterar la ecuación económica del contrato prevista en el
artículo 27 de la ley 80 de 1993, se recomendaría que estas situaciones ajenas al normal desarrollo
del contrato se manejaran mediante la suscripción de contratos adicionales, para compensar en
valor estas actividades no previstas en el contrato.

12) Sustituir los poderes con motivo de la terminación del contrato.

La no sustitución de poderes debe generar la declaratoria de incumplimiento por cuanto pone en
riesgo la atención de los procesos por parte de quien tenga un contrato de prestación de servicios
para recibir estos procesos.

13) Mantener la afiliación a salud y pensiones y pagar los aportes.

Se trata de una obligación de ley, y su incumplimiento puede dar lugar a la declaratoria del mismo.

65
 b. OBLIGACIONES ESPECIFICAS

a. Servicio de Defensoría Pública. Ley 906 de 2004.

Con respecto a la comunicación por escrito al defendido sobre la situación del proceso, se podría
pensar que si el defendido tiene correo electrónico, también sea valida esta comunicación

b. Servicio de Defensoría Pública: Ley 600 de 2000

c. Servicio Defensoría Publica: Ley 975 de 2005

5. ASUNCION DE RIESGOS PREVISIBLES E

IDENTIFICABLES

a. ESTRATEGIA DE DEFENSA
Se indica que las eventuales reclamación de uno o más usuarios con motivo de la estrategia de
defensa técnica, los medios utilizados, la defensa pasiva o cualquier otra recomendación que el
contratista haga a su poderdante o a la entidad serán de su responsabilidad exclusiva. Teniendo en
cuenta que el contratista actúa con plena autonomía técnica y administrativa en razón a su experticia
profesional, este riesgo será asumido por el contratista directamente.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 4º de la ley 1150 de 2007, los pliegos de condiciones o sus
equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles
involucrados en la contratación. Este artículo posteriormente fue reglamentado por el artículo 2.1.2 del
Decreto 734 de 2012 y en los siguientes términos:
ART. 2.1.2.—Determinación de los riesgos previsibles. Para los efectos previstos en el artículo 4º de la
Ley 1150 de 2007, se entienden como riesgos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias
que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el
equilibrio económico del contrato, pero que dada su previsibilidad se regulan en el marco de las condiciones
inicialmente pactadas en los contratos y se excluyen así del concepto de imprevisibilidad de que trata el
artículo 27 de la Ley 80 de 1993. El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y
cuantificable en condiciones normales.
…

Por lo tanto la pregunta se surge es si la estrategia de defensa se encuentra dentro de la teoría de la

previsión del riesgo en el contrato que pueda afectar el equilibrio económico del contrato. Sabemos
que la obligación de los servicios jurídicos prestados por un abogado a través de la Defensa Pública
es de medios y no de resultado, se espera del profesional de derecho que se encuentre actualizado
en su profesión y la Defensoría del Pueblo apoya esta actividad ordenando a sus abogados asistir a
sus cursos de capacitación, que en últimas apunta a los mismo.

66
En esos términos, en caso que fallen los filtros tales como la selección del abogado, que sea
negligente en su actualización y que las capacitaciones que reciba de la Defensoría del Pueblo se
sean insuficientes que afecten su defensa técnica, en ese caso estamos en presencia del
incumplimiento de un contrato, pues de lo contrario, por ser un ejercicio profesional de medio y no de
resultado, mientras la estrategia se encuentre dentro de los parámetros como se debe asistir
jurídicamente, no habría lugar a ningún perjuicio. Caso contrario, si se podría presentar un asunto de
incumplimiento y una posible demanda contra la Defensoría del Pueblo, y que se resolvería
llamando en garantía a la compañía de seguros y adelantando un procedimiento de incumplimiento.

Por lo tanto consideramos que esta causal no atiende la teoría de adjudicación de riesgos, entre
otras cosas porque la estrategia inadecuada se supone inicialmente que sería de carácter incierto,
no previsible, pues se espera que todos los filtros que realizó la Defensoría del Pueblo apuntaban a
que se presentaría un servicio de manera eficiente, lo demás es un caso de negligencia y descuido
que le puede acarrear al Defensor Público la declaratoria de incumplimiento.

b. CARGA PROCESAL

Señala el contrato que teniendo en cuenta que el servicio se presta en turno de disponibilidad
durante los cuales se asignan o se atienden casos, la carga procesal del profesional es variable e
impredecible, como un álea propio del contrato que celebra. La mayor o menor carga procesal será
asumida como riesgo previsible por el contratista, por lo cual no habrá lugar a reclamaciones,
reajustes de honorarios o compensaciones por esta causa.

Trayendo a colación la norma trascrita en el anterior evento, consideramos nuevamente que este
asunto no tiene relación con la teoría de distribución de riesgos en el contrato, pues debemos partir
que el evento debe ser previsible, y en este caso, justamente la misma cláusula lo anticipa, que no
se tiene certeza sobre el número de casos a manejar y para ello consideramos debe ser el sistema
de registro, para que haga un reparto equitativo de casos entre todos los que están prestando el
servicio de Defensa Pública.

c. SUSTITUCION DE PODERES

Indica el contrato que los servicios que llegue a prestar el contratista a los usuarios después de la
expiración de la vigencia del contrato será por su cuenta y riesgo exclusivo, dado que en tal evento
está en la obligación de sustituir los poderes y cesar la prestación de los servicios de defensoría
pública. En consecuencia, no habrá lugar a reclamación alguna por servicios prestados sin contrato
o excediendo su valor.

Consideramos igualmente que esta cláusula no tiene relación con la teoría de distribución de riesgos
que nos trajo la ley 1150 de 2007 y que no se refiere a incumplimientos del contrato como en este
caso, en donde el abogado por prestar más servicio del que cubre el contrato, después no puede
aspirar a que la Defensoría del Pueblo lo remunere, pues falta un elemento fundamental y es la
existencia del contrato mismo.

67