EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL RESPECTO A LA

FERTILIZACIÓN IN VITRO Y EL DERECHO A CONFORMAR UNA FAMILIA

Marcela Cristina Peña Millán1

Resumen: El presente artículo examina la evolución que ha tenido la Honorable Corte

Constitucional de Colombia en su jurisprudencia, frente al carácter fundamental de los derechos
sexuales y reproductivos en Colombia, específicamente, en las Técnicas de Reproducción
humana Asistida (TRA), y dentro de estas, la fertilización in vitro (IVF). Para lo anterior, se
aplica la metodología de línea jurisprudencial en los pronunciamientos realizados por el alto
tribunal, concluyendo que, pese a que en un principio esta estuvo completamente reacia a
reconocer, por vía de tutela, el derecho a acceder a tratamientos considerados como TRA, a
través de una sentencia hito, se terminó separando del precedente jurisprudencial para reconocer
que existen casos específicos en los cuales se puede ordenar la realización de estos
procedimientos, en pro de garantizar los derechos sexuales y reproductivos de los ciudadanos.

Palabras Claves: Jurisprudencia, Corte Constitucional, Fertilización In Vitro, Régimen en

Salud, Corte Interamericana de Derechos Humanos

Abstract: This article examines the evolution of the Honorable Constitutional Court of
Colombia in its jurisprudence, regarding the fundamental nature of sexual and reproductive rights
in Colombia, specifically, in Assisted Human Reproduction (ART) Techniques, and within these,
In vitro fertilization (IVF). For the above, the jurisprudential line methodology is applied in the
pronouncements made by the high court, concluding that, although initially it was completely
reluctant to recognize, by way of guardianship, the right to access treatments considered as TRA ,

1
Abogada egresada de la Universidad San Buenaventura, estudiante de postgrado de Derecho de Familia de la
Universidad Santiago de Cali

1
through a milestone ruling, it was ended by separating from the jurisprudential precedent to
recognize that there are specific cases in which these procedures can be ordered, in order to
guarantee the sexual and reproductive rights of citizens.

Key Words: Jurisprudence, Constitutional Court, In Vitro Fertilization, Health Regime, Inter-
American Court of Human Rights

CONTENIDO
INTRODUCCIÓN. ....................................................................................................................................... 3
TECNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA (TRA) Y FERTILIZACIÓN IN VITRO
(IVF). ............................................................................................................................................................. 5
EVOLUCION DE LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN LA JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. ........................................................................................................ 8
3.1 NATURALEZA DE LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS Y SU INCLUSIÓN EN
EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD. ............................................................................................ 8
3.2 CASO ARTAVIA MURILLO Y OTROS VS ESTADO DE COSTA RICA....................................... 10
3.3 LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL FRENTE A LOS DERECHOS
SEXUALES Y REPRODUCTIVOS Y EL ACCESO A TRA ................................................................... 13
CONCLUSIONES. ..................................................................................................................................... 19

2
 INTRODUCCIÓN.

Las Técnicas de Reproducción Asistida - (en adelante TRA) son un tema relativamente nuevo
en nuestro país, y la carencia de una legislación que regule estos procedimientos se debe
principalmente a la ausencia de interés del Estado para intervenir en un tema que, a priori,
parecería pertenecer única y exclusivamente a la esfera de intimidad de las personas. Esta
ausencia de regulación, podría dar origen a un uso indebido e incluso ilícito de las TRA, además
de ser un tema que venido adquiriendo relevancia dentro de la sociedad, pues son numerosas las
parejas que padecen temas de infertilidad y que ven en estos métodos una oportunidad de
materializar su voluntad de reproducción.

Lo anterior, se torna en un panorama complejo, si se tiene en cuenta que la aplicación de estos

tratamientos implica altas erogaciones monetarias, que no en todas las ocasiones pueden ser
sufragadas de manera independiente por las familias que requieren dichos procedimientos. Así,
por ejemplo, de acuerdo con una publicación realizada por la revista Ámbito Jurídico en el año
2014, la realización completa de un procedimiento como la Fertilización In Vitro (en adelante
IVF) en el país, costaba entre $24.198.100 y $29.037.720, suma a la que se le debían agregar
alrededor de $19.358.480 más por concepto de imprevistos, medicamentos y otros.

Aunado a esto, también se debe considerar la baja probabilidad de éxito de la IVF, pues si
bien la efectividad de este procedimiento depende de diferentes factores como la edad de la
mujer, la causa de la infertilidad, la calidad de los ovocitos y embriones, la técnica IVF aplicada,
entre otras, lo cierto es que su porcentaje de efectividad nunca ha llegado a alcanzar el 100%. Al
respecto, conviene citar las cifras establecidas en el cuarto Congreso Mundial sobre la
Fecundación In Vitro, celebrado en Australia, en el año 1985, en el cual se menciona que entre
1982 y 1985 se realizaron en todo el mundo más de 30,000 tentativas de Fecundación In Vitro, de
las cuales nacieron solo 2,300 niños2, es decir, un porcentaje mínimo del 7.66 % de efectividad.

2 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Resolución No. 2000-02306. Acción de inconstitucionalidad
promovida por Hermes Navarro Del Valle, portador de la cédula de identidad 1-618-937 contra el Decreto Ejecutivo Nº 24029-S, publicado en
"La Gaceta" Nº 45 del 3 de marzo de 1995.

3
 Lo anterior, generó que las respuestas a las solicitudes de las personas que deseaban acceder a
tratamientos como la IVF debieran ser atendidas por el Sistema General de Seguridad Social en
Salud, el cual terminaba resolviendo de manera desfavorable las mismas, por cuanto las TRA se
encuentran actualmente excluidas del Plan Obligatorio de Salud (POS), conforme a lo dispuesto
en el numeral 4 del Artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013, proferida por el ya extinto
Ministerio de Salud y la Protección Social, y en el literal c del Artículo 18 de la Resolución 5261
de 1994, expedida por el actual Ministerio de Salud. Esta exclusión, fue vista por algunos
sectores como una violación a los derechos sexuales y reproductivos de los afectados, pues
resultaba claro que a las TRA solo podrían acceder, de manera directa, quienes tuvieran la
capacidad económica de costearlas de manera independiente.

Parecía, que la razón o el fundamento que justificaba la exclusión de los tratamientos

realizados por medio de las técnicas de reproducción humana asistida, en especial el de la
fecundación in vitro, del Plan Obligatorio de Salud, tenía una estrecha relación con el factor
económico, en cuanto al manejo que se le dan a los recursos que ingresan al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, y que al ser destinados tienen como finalidad diagnosticar o tratar una
patología. En el caso de los tratamientos de infertilidad, resultaba claro que estos no eran
considerados como un verdadero tratamiento en contra de una patología, sino como una manera
por medio del cual una mujer puede tener un hijo por medios diversos a los naturales.

Frente a la situación anteriormente descrita, se tiene que el mecanismo que con frecuencia se
empleó para intentar acceder a estos tratamientos en Colombia es la acción de tutela, pero de
acuerdo a la jurisprudencia sentanda por la Corte Constitucional hasta el año 2014, ésta solo
procedía cuando se verificaba que el/la solicitante se encontraba bajo un riesgo inminente en su
salud, por la no práctica del procedimiento de fertilidad. En la búsqueda de alguna respuesta para
llenar la carencia normativa que se indica, se encontró que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos estableció, en la sentencia “Artavia Murillo Vs Costa Rica”, unos lineamientos sobre la
IVF, y en virtud de ello se entiende necesario determinar, jurídicamente, si estas disposiciones
deben ser aplicadas por Colombia como Estado parte de la Convención Interamericana de
Derechos humanos, para garantizar los derechos sexuales y reproductivos de los ciudadanos.

4
 En este sentido, el presente trabajo busca establecer la evolución de los derechos sexuales y
reproductivos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, demostrando que se
hace necesaria la regulación normativa de la IVF, como técnica de reproducción humana asistida
dentro del marco jurídico colombiano, para que este se adecue a los lineamientos establecidos por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a las necesidades reproductivas de las familias
colombianas y a los avances científicos en materia de reproducción humana asistida. Para lo
anterior, en un primer momento se estudiará el concepto de las TRA, y dentro de ellas,
específicamente el de la fertilización in vitro (IVF). En segundo lugar se aplicará la técnica de
línea jurisprudencial para analizar la evolución de las TRA como mecanismo para garantizar los
derechos sexuales y reproductivos en Colombia. Finalmente, como tercer punto se establecerán
unas conclusiones al respecto.

TECNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA (TRA) Y FERTILIZACIÓN IN

VITRO (IVF).

Las denominadas Técnicas de Reproducción Asistida (TRA), pueden ser definidas como un
conjunto de métodos médico – científicos que se emplean para ayudar a que una mujer pueda
constituir un embarazo. En palabras de Doctor Luis Santana Solís, médico y profesor del
Departamento de Morfología de la Universidad Autónoma de Madrid, las TRA se circunscribe al

Conjunto de métodos bio-médicos, que conducen a facilitar, o substituir, los procesos biológicos
naturales que se desarrollan durante la procreación humana, como la deposición del semen en la
vagina, la progresión de los espermatozoides a través de las vías genitales femeninas, la
capacitación del espermatozoide una vez eyaculado, la fertilización del óvulo por el
espermatozoide, etc.3

Es decir, son tratamientos o procedimientos que ayudan al proceso biológico de la procreación,

cuando la mujer o el hombre padecen de situaciones que los hacen infértiles y además también
pueden ser empleadas de manera preventiva cuando estamos frente a enfermedades de naturaleza

3 SANTAMARIA SOLIS, Luis, Técnicas de Reproducción Asistida en Manual de embriología y anatomía general. España: Servei de
Publicaciones. 2000. Pág. 25

5
hereditaria que se transmiten de los padres a los hijos, tales como como la hemofilia, el síndrome
de Down, entre otros, o cuando existe incompatibilidad del factor Rh.

Las técnicas de reproducción humana asistida, según la doctrina médica se pueden clasificar
en técnicas intracorpóreas y técnicas extracorpóreas. Frente a las primeras, se determinan como
todos aquellos métodos en donde el proceso de fecundación del óvulo por el espermatozoide se efectúa en
el interior del aparato reproductor femenino4”, es decir, como su nombre lo indica se realiza el
procedimiento al interior del cuerpo de la mujer. Algunas de estas técnicas corresponden a la
inseminación artificial y la transferencia intratubárica de gametos. De otro lado, las
extracorpóreas se realizan por fuera del cuerpo de la mujer, y se definen como una modalidad de
reproducción en donde la fecundación se produce en el exterior del aparato reproductor femenino5”, y
también tiene diversas formas de realizarse, entre ellas la micro inyección de espermatozoides, o
la que nos interesa para efectos del presente trabajo, comúnmente denominada Fecundación In
vitro (IVF).

Teniendo en cuenta lo anterior, entenderemos la Fertilización in vitro (IVF) como una de las
técnicas de reproducción humana asistida, en las que un espermatozoide se une con el ovulo en
forma diferente a la natural, realizando la fecundación por fuera de los órganos reproductivos de
la madre, a fin de resolver diversos inconvenientes de infertilidad que puede presentar tanto la
mujer como el hombre, y así mismo mejorar defectos genéticos que pueden ser transmitidos por
los padres o en el caso de ser los padres portadores de VIH o de algún otro tipo de enfermedad
hereditaria.

Frente a este procedimiento, el médico especialista en infertilidad, Dr. Luis Kushner Dávalos,
conceptualiza que:

El proceso de la (FIV) consiste en la estimulación exógena de los ovarios mediante

gonadotrofinas humanas o recombinantes (sintéticas); extracción de los óvulos mediante un
procedimiento quirúrgico mínimamente invasivo (aspiración folicular eco-guiada); fertilización

4 MONROY, Juan Pablo, “Técnicas de reproducción asistida y su incidencia en. Colombia”, Verba Iuris 30, Julio-Diciembre 2013, Bogotá
D.C. Colombia. Pág. 28
5 Ibid, Pág. 29

6
 in vitro en el laboratorio de embriología previa selección y clasificación de la calidad ovocitaria
y capacitación espermática; cultivo embrionario sistemático; y transferencia de embriones en la
cavidad uterina, a la espera de una implantación satisfactoria6

En ese sentido, la fecundación in-vitro (IFV), radica en reunir óvulos y espermatozoides en un

contorno de cultivo, para que se logre la fertilización, en casos en los cuales la mujer o el varón
padecen de algún tipo de incapacidad biológica para concebir.

En igual sentido, el catedrático de Anatomía del Departamento de Biología Celular y

Desarrollo en la Universidad de Michigan, de Estados Unidos y profesor emérito de investigación
en el Instituto de Gerontología del mismo país, Dr. Bruce Carlson, establece que los tres
requisitos que se deben dar para que exista una fecundación in vitro efectiva son: en primer lugar
se requiere de óvulos maduros, en segundo lugar son necesarios espermatozoides normales activos y en
tercero y último lugar es indispensable un ambiente adecuado de cultivo7.

Por su parte, se debe indicar que en el año 2009 la Organización Mundial de la Salud
reconoció la infertilidad como una enfermedad que afectaba a un porcentaje considerable de la
población mundial, determinando que esta podía ser concebida como una enfermedad del sistema
reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de
relaciones sexuales no protegidas8. En este punto, vale la pena resaltar que el termino infertilidad
no es un sinónimo del de esterilidad, pues el primero aplica cuando solo uno de los miembros de
la pareja posee problemas para que se dé el engendramiento, motivo por el cual hay un alto riesgo
de que la etapa de gestación sea interrumpida de manera intempestiva, mientras que en el
segundo existe una incapacidad absoluta, tanto del hombre para fecundar, como de la mujer para
concebir, haciendo nugatoria la posibilidad de constituir un embarazo.

En Colombia, las estadísticas son contundentes, pues para el año 2016, existía un total de 2,5
millones de personas infértiles, las cuales representaban un porcentaje de aproximadamente el
20% de la población que para ese entonces se encontraba en edad reproductiva, lo cual da cuenta

6 KUSHNER DÁVALOS, Luis. La fertilización in vitro: beneficios, riesgos y futuro. Rev Cient Cienc Med. 2010; 13(2):77-80.
7 CARLSON, Bruce. Embriología humana y biología del desarrollo, Human Embryology and Developmental Biology (4 ed.). (D. S. Edición,
Trad.) Barcelona, España: Elsevier España. (2009).
8 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS). (2010). Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA).

7
de la importancia actual de la aplicación de Técnicas de Reproducción Asistida para mantener
una estabilidad en las tasas de natalidad del país y en la protección de los derechos sexuales y
reproductivos de esas personas. Con este contexto, se procede en el siguiente capítulo a analizar
la evolución de las TRA, como mecanismo para garantizar los derechos sexuales y reproductivos
en Colombia, empleando la metodología de línea jurisprudencial, enseñada por el profesor Diego
Eduardo López Medina en su libro “El derecho de los jueces”.

EVOLUCION DE LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN LA

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

Antes de adentrarnos en el ejercicio de la línea jurisprudencial propuesta para este punto, se

considera importante realizar una breve conceptualización sobre los derechos sexuales y
reproductivos, así como su inclusión en el ordenamiento normativo colombiano por la vía del
bloque de constitucionalidad. El referido análisis se desarrolla a continuación:

3.1 NATURALEZA DE LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS Y SU

INCLUSIÓN EN EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.

Los derechos sexuales y los reproductivos pueden ser entendidos actualmente como una
subcategoría de los derechos humanos, que se fundamentan en otros derechos que han sido
tradicionalmente reconocidos como la vida, el libre desarrollo de la personalidad, la integridad
personal, igualdad, entre otros. Como se sabe, así como los derechos sexuales y reproductivos
tuvieron un lento desarrollo en el ámbito del Derecho Internacional Público y de los Derechos
Humanos, en el ámbito constitucional de nuestro país tampoco corrieron con diferente suerte. En
consecuencia, es posible afirmar que solo hasta la promulgación de la Constitución Política de
1991 en su artículo 42, se empezó a brindar forma a un cuerpo normativo sólido de protección de
estos derechos, con el reconocimiento del derecho a decidir libremente y responsablemente el
número de hijos que quiere tener una pareja.

Como recuento histórico, tenemos que el debate sobre los derechos sexuales y reproductivos
inicia en 1948, a partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el marco de las

8
Naciones Unidas. Posteriormente, otros instrumentos internacionales como los Pactos
Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos Sociales y Culturales
(PIDESC) (1976), la Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (1981), la Convención sobre los Derechos del Niño (1990),
Declaración y Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Derechos Humanos de
Viena (1993), el Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo
de El Cairo (1994), Programa de Acción de la Conferencia Mundial de la Mujer de Beijing
(1995), dieron un mayor contenido a estos derechos, e indicaron los deberes y las
responsabilidades de los Estados parte frente a los particulares, definiendo mecanismos para
poder verificar su cumplimiento.

Los derechos sexuales y los reproductivos, en tanto su naturaleza de derechos prestacionales,

son subjetivos y se encuentran en cabeza de los individuos que conforman una sociedad. Así, por
ejemplo, el en el Informe de la Conferencia sobre Población y Desarrollo llevada a cabo en la
ciudad de El Cairo, en el año de 1994, estos derechos fueron definidos de la siguiente manera:

Disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir
hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. Esta última condición lleva implícito el
derecho del hombre y la mujer a obtener información y de planificación de la familia de su
elección, así como a otros métodos para la regulación de la fecundidad que no estén legalmente
prohibidos, y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir
servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y
den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos9

Como se sabe, Colombia es un Estado Social de Derecho, democrático y participativo, que ha

venido suscribiendo diversos tratados que versan sobre la protección de derechos humanos que
no pueden ser suspendidos ni siquiera bajo la cobertura de un estado de excepción, y que por
ende, han ingresado a nuestro ordenamiento normativo interno bajo la figura del bloque de
constitucionalidad establecido en el artículo 93 de la Constitución Política. Estos tratados, no sólo

9 ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS. (5 de Septiembre de 1994). Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo de El
Cairo. Tomado de http://daccess-ods.un.org/access. nsf/Get?Open&DS=A/CONF.171/13/ Rev.1&Lang=S

9
prevalecen en el ordenamiento interno, sino que además son un criterio de interpretación
obligatorio de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.

El concepto de bloque de constitucionalidad se fue perfeccionando con el tiempo, y mediante

sentencia C – 067 de 2003, la Corte Constitucional Colombiana lo definió así:

Aquella unidad jurídica compuesta por normas y principios que, sin aparecer formalmente en el
articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución,
por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y
reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de
que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversa al de las normas del articulado
constitucional strictu sensu10.

En este sentido, esta herramienta juega un papel fundamental en el cumplimiento de las

obligaciones adquiridas por Colombia en el ámbito internacional, por lo que su función principal
se enfoca en la recepción del Derecho Internacional y la posterior adecuación en el ordenamiento
jurídico interno, siendo capaz de amplificar catálogo de derechos constitucionales a partir de la
adopción de legislaciones internacionales que versen sobre derechos humanos.

3.2 CASO ARTAVIA MURILLO Y OTROS VS ESTADO DE COSTA RICA.

El caso Artavia Murillo y Otros contra el Estado de Costa Rica, conocido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, se constituye como un precedente importante en materia
de derechos sexuales y reproductivos de las personas, específicamente de aquellas que por
motivos de infertilidad desean acceder a tratamientos como la Fertilización In Vitro (IVF),
además de sentar unos lineamientos sobre las obligaciones concretas que en material de salud
sexual y reproductiva tienen los Estados parte de la Convención Americana de Derechos
Humanos. A continuación, se procede a establecer, de manera sucinta, los hechos que dieron
lugar al caso y a indicar las conclusiones que de él se desprenden, con la finalidad de impartir
claridad frente al estándar internacional de protección de esta tipología de derechos.

10 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C – 067 de 2003, MP Marco Gerardo Monroy Cabra.

10
 Así las cosas, se tiene que el día 19 de enero de 2001, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH), recibió el caso de un grupo de personas de nacionalidad
costarricense que padecían de infertilidad y por ello acudieron a un centro médico. Ahí, iniciaron
un procedimiento de fertilización in vitro (IVF) pero, luego de estar en lista de espera durante un
tiempo, les fue negado el servicio por parte de la institución prestadora de servicios de salud, con
el argumento de que dicho procedimiento ya no estaba vigente, por causa de una decisión emitida
por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de ese país.

En efecto, la Sentencia de fecha 15 de marzo del 2000, anuló el Decreto Ejecutivo N° 24029 -
S, que había sido expedido por el Ministerio de Salud de Costa Rica y que autorizaba la práctica
de la Fertilización In Vitro (IVF) para cónyuges. Con base en este, la IVF estuvo permitida entre
1995 y 2000, año en el cual la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, al estudiar
una demanda de inconstitucionalidad en contra del referido decreto, determinó que el poder
ejecutivo no tenía competencia para legislar respecto a derechos y libertades fundamentales; y el
acto administrativo acusado regulaba el derecho a la vida y a la dignidad humanad, porque lo que
en consecuencia, su expedición había sido contraria a la Constitución.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos formuló algunas recomendaciones al

Estado de Costa Rica para resolver esta situación. Sin embargo, estas no fueron acatadas y, en
razón a ello, el asunto fue sometido a la competencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (IDH), la cual encontró probado dentro del proceso que, en efecto, existió una
injerencia injustificada del Estado, tanto por el efecto prohibitivo que causó la sentencia de la
Sala Constitucional, así como por el impacto que lo anterior produjo en parejas que habían
iniciado los tratamientos de infertilidad, prohibición que no encontraba sustento normativo en las
disposiciones contenidas al interior de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

Por ello, se impuso al Estado de Costa Rica la obligación de garantizar el tratamiento de

fertilización in vitro (IVF) a los solicitantes, por haberse configurado como

11
 Una injerencia arbitraria en los derechos a la vida privada y familiar y a la igualdad de las
víctimas, colocándolas en una situación de desventaja al negarles la posibilidad de un
tratamiento que les hubiera podido permitir tener hijos biológicos11.

En igual sentido, se determinó que a todas aquellas personas que sólo tengan en las técnicas de
reproducción humana asistida (TRA) su única opción para constituir un embarazo y poder
procrear, los Estados parte deben reconocerles y garantizarles este derecho, pues

Prohibirlas constituye una interferencia en la toma de decisiones sobre un ámbito importante de

la vida privada y familiar y una limitación del derecho a fundar una familia, derechos que están
reconocidos por el artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos12.

Vale la pena resaltar, que para la Corte Interamericana de Derechos Humanos (IDH) resulta
claro que la medida adoptada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa
Rica era discriminatoria, en razón de la situación económica de las personas, por ello dispuso que
se deberían adoptar todas las medidas necesarias para que quedara sin efecto la prohibición de
practicar la IVF y para que las personas que desearan hacer uso de la misma pudieran realizarlo
sin injerencias de ninguna naturaleza, agregando que el Estado “debía incluir la disponibilidad de la
FIV dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de conformidad con
el deber de garantía respecto al principio de no discriminación”13.

La Corte IDH estimó que una vulneración al derecho a la reproducción asistida supone
directamente una injerencia arbitraria en la vida privada. De esta manera, se señaló que “el
Estado debe proteger a las personas frente a acciones arbitrarias de instituciones estatales que
afectan la vida privada y familiar”14. Además, una precisión adicional de la Corte IDH establece
que el derecho a la reproducción asistida no es sinónimo de privacidad, sino que su alcance es
más amplio, y comprende la íntima relación con la dignidad de la persona. Visto de esta manera,
el concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la

11 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia 12361 en el Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs.
Costa Rica. 28 de noviembre de 2012.
12 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia 12361 en el Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs.
Costa Rica. 28 de noviembre de 2012.
13 Ibíd. Numeral 4 de la parte dispositiva.
14 CORTE IDH. Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, párr. 244.

12
autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros
seres humanos y con el mundo exterior15.

Los apartes anteriormente relacionados, dejan claridad sobre el estándar internacional de

protección de los derechos sexuales y reproductivos, específicamente para los estados que le han
reconocido competencia a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (IDH), por lo cual estos
deben guardar obediencia no solamente a las disposiciones consagradas en la convención, sino
también a la interpretación que de este instrumento ha realizado la Corte. La inobservancia de las
normas y jurisprudencia internacional provocarían un incumplimiento del artículo 1 de la
convención y en consecuencia una declaración de responsabilidad por la vulneración de derechos
humanos.

La obligatoriedad en el cumplimiento de la convención, no se limita única y exclusivamente a

la observancia de cada una de sus disposiciones, sino que a su vez crea la obligación de adoptar
todas las medidas de adecuación necesarias del ordenamiento normativo de cada uno de los
estados parte, para que el derecho interno no se encuentre en contradicción con lo consagrado en
el tratado y la jurisprudencia que exista sobre el mismo. Así las cosas, en el siguiente capítulo se
desarrollarán los pronunciamientos realizados por la Corte Constitucional, que versan sobre los
derechos sexuales y reproductivos, específicamente sobre las técnicas de reproducción asistida
(TRA) y , dentro de estas, la fertilización in vitro (IVF).

3.3 LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL FRENTE A LOS

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS Y EL ACCESO A TRA

Con la finalidad de determinar cuáles han sido los pronunciamientos de la Corte

Constitucional en la materia, se tomó como punto de partida una sentencia arquimedica (T – 375
de 2016), conforme a la Metodología señalada por el Dr. Diego Eduardo López Medina, y a partir
de ella, se procedió a aplicar la denominada “ingeniería en reversa”, de acuerdo a las citas que
remitían a otras sentencias, encontrando el nicho citacional que se relaciona a continuación:

15 CORTE IDH. Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, párr. 142.

13
 T- 375 de 2016 (punto Arquimedico)
1er – T- 274 de 2015 T- 528 de 2014
Nivel (sentencia Hito)
T-528 de 2014. T-760 de 2008
(Sentencia Hito)
2do – T- 780 de2008 T-274 de 2009
Nivel T- 539 de 2013 T-595 de 2002
T- 627 de 2012

Como se expone, el punto arquimedico corresponde a la Sentencia T – 375 de 2016 (MP

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en donde una pareja solicita a la EPS SALUDCOOP la
práctica de un procedimiento de fecundación in vitro con lavado previo de semen, ya que el
esposo de la accionante padecía el Virus de Inmunodeficiencia Humana – (VIH) y requería del
procedimiento para no ser contagiada de la enfermedad de su pareja. Dentro del trámite procesal,
el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Martha, negó
en primera instancia el amparo constitucional, señalando que no se encontró vulnerado ningún
derecho fundamental deprecado, por no poner en riesgo la vida del accionante y no encontrarse
dentro de las excepciones que habían sido reconocidas por la Corte Constitucional en la sentencia
T – 009 de 2014 (MP Nilson Pinilla Pinilla), a saber:

(a) Cuando el tratamiento de fertilidad fue iniciado y es posteriormente suspendido por la EPS sin
mediar concepto médico o científico que justifique tal proceder; (b) cuando se requiere la
práctica de exámenes, para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad; (c) cuando
la infertilidad sea producto o consecuencia de otra enfermedad que sí ponga en riesgo reales
derechos fundamentales de la paciente, como la vida, la integridad y la salud 16

El fallo de primera instancia fue impugnado por la accionante, correspondiéndole al Juzgado

Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Santa Martha, el trámite de la
segunda instancia, en la cual se dispuso modificar la sentencia, tutelando el derecho a la salud de
la accionante, únicamente para que se le brindara apoyo sicológico e información sobre la

16 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA Sentencia T – 009 de 2014 (MP Nilson Pinilla Pinilla)

14
existencia de otros medios para conformar una familia., es decir, el procedimiento de fecundación
in vitro con lavado previo de semen seguía siendo negado.

La corte Constitucional tuvo conocimiento del presente asunto, planteando como problema
jurídico si ¿la EPS vulneró los derechos a la salud reproductiva e igualdad de la accionante al
negar un tratamiento de fertilidad autorizado por el médico tratante, que se encuentra por fuera
del POS? Con el fin de dar respuesta a este interrogante, el alto tribunal hizo énfasis el carácter
fundamental del derecho a la salud, y dentro de este la faceta reproductiva de los ciudadanos,
además de reiterar la jurisprudencia sentada frente a la protección constitucional dirigida a las
personas que padecen del virus del VIH como sujetos de especial vulnerabilidad.

Frente al caso concreto, se puntualizó la jurisprudencia contenida en las sentencias T- 274 de

2015 y T-528 de 2014, y se precisaron nuevas sub reglas en materia de consentimiento informado
en los supuestos de tratamientos de maternidad asistida. Así mismo, la Corte Constitucional
solicitó varias pruebas a los médicos tratantes y especialistas, con la finalidad de poder establecer
en qué consistía el procedimiento de procedimiento de fecundación in vitro con lavado previo de
semen y la efectividad del mismo.

Con base en el material probatorio recaudado, así como los precedentes sentados en las
sentencias de tutela T-274 de 2015 y T- 528 de 2014, el tribunal terminó revocando el fallo se
segunda instancia proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Santa Martha, y en su lugar amparó los derechos a la salud sexual y
reproductiva, a la intimidad, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la prohibición
de discriminación y a conformar una familia, indicando que:

La Sala sigue los precedentes sentados en las sentencias T- 528 de 2014 y T-274 de 2015 en las
que se acogieron las directrices hermenéuticas dictadas por la Corte IDH en el caso Artavia
Murillo contra Costa Rica, por considerar que concilian y amplían el espectro de protección de
los derechos sexuales y reproductivos elaborado en amplia jurisprudencia por la Corte
Constitucional, en los casos de los tratamientos de fertilidad asistida, siendo evidente que las

15
 pautas de interpretación dadas por la sentencia de la Corte IDH garantizan, de forma más
efectiva, los derechos reconocidos en nuestra Carta Política17.

A través del ejercicio de línea jurisprudencial, se puedo evidenciar que, de manera inicial, en
la ratio decidendi de las sentencias de tutela proferidas a través de la revisión constitucional
aleatoria, se advierte un pronunciamiento uniforme respecto al tema, en el sentido de negar el
amparo solicitado por los accionantes, tal como se puede observar en las sentencias T - 1104 de
2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), T - 946 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T -
689 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño) y T - 512 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett).

En estas sentencias la Corte Constitucional consideró de manera homogénea que debido a la

naturaleza prestacional del derecho a la salud, y la exclusión de los tratamientos de fertilidad del
Plan Obligatorio de Salud (en virtud de la libertad de configuración del legislador), la realización
de estos se encontraba condicionada a la capacidad del Estado para brindar estos servicios, así
como a la capacidad económica y recursos del solicitante, pues garantizarle a todas las personas
que padecen de infertilidad este tipo de tratamientos ponía en riesgo la estabilidad financiera del
Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Como ya se indicó, la sentencia T – 009 de 2014 (MP Nilson Pinilla Pinilla) marcó un cambio
en la jurisprudencia, pues si bien se seguía considerando que el Estado no estaba obligado a
apoyar y sufragar los procedimientos científicos especiales, incluyéndolos en el Plan Obligatorio
de Salud, para garantizar la procreación y suplir la infertilidad, se abría una ventana de
oportunidad en las excepciones que ahí fueron establecidas. No obstante, se considera que el
punto de quiebre se encuentra establecido en la Sentencia T – 528 de 2014 (MP María Victoria
Calle Correa), pues en ella la Corte reconoce, después de un análisis de derecho comparado y del
derechos humanos, que existe un déficit en la protección de los derechos sexuales y reproductivos
en Colombia, específicamente en lo que atañe a las TRA.

En consecuencia del mentado reconocimiento, la Corte exhorta a las entidades competentes

para que:

17 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T – 375 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

16
 Realicen la revisión de la situación que tienen que enfrentar las personas que padecen de
infertilidad y no cuentan con recursos económicos para costear los tratamientos de reproducción
humana asistida, entre ellos, la fertilización in vitro, e inicie una discusión pública y abierta de la
política pública que incluya en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan
Obligatorio de Salud a dichas técnicas científicas18.

El anterior pronunciamiento, es reforzado de manera decisiva por la Corte Constitucional en

la Sentencia T – 274 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), pues en ella el análisis no se
realiza desde el enfoque del derecho fundamental a la salud, sino desde la perspectiva de los
derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad y
a conformar una familia, su relación con la garantía de los derechos sexuales y reproductivos y su
protección a través del Sistema de Seguridad Social en Salud. Cabe resaltar, que en esta sentencia
la Corte Constitucional atiende de manera integral el análisis que del derecho a la autonomía
reproductiva hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo vs.
Costa Rica, por encontrar una estrecha relación con los derechos al libre desarrollo de la
personalidad y a conformar una familia.

Bajo ese entendido, el alto tribunal reconoció la vulneración de los derechos sexuales y
reproductivos de las personas infértiles, otorgando el amparo constitucional solicitado por los
accionantes y ordenando a la empresa prestadora de servicios de salud que procediera a autorizar
y practicar el procedimiento fecundación in vitro, aclarando que los beneficiarios debían hacer su
aporte económico de acuerdo a sus ingresos, con el fin de ayudar a sufragar el alto costo de este
tipo de tratamientos. Finalmente, dentro del fallo se ordenó realizar un estudio de impacto fiscal
sobre la inclusión de estos tratamientos al Plan Obligatorio de Salud (POS), como también iniciar
programas de investigación en materia de salud respecto a la infertilidad.

Así las cosas, pese a que en un principio la Corte Constitucional estuvo completamente reacia
a reconocer, por vía de tutela, el derecho a acceder a ciertos procedimientos de fertilidad que
podrían considerarse como técnicas de reproducción asistida (TRA), en los recientes fallos
mencionados se puede entrever un cambio en la postura, mas garantista respecto de la

18 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia T – 528 de 2014. MP. María Victoria Calle Correa.

17
importancia de los derechos sexuales y reproductivos de las personas infértiles, incluso
generando nuevas sub reglas frente a la procedencia de la acción de tutela para acceder a dichos
tratamientos, a saber:

(I) cuando se vulnere el derecho a la salud reproductiva, igualdad, libre desarrollo de la

personalidad y a conformar una familia;(II) cuando el tratamiento no tenga sustituto dentro del
POS, (III) cuando el paciente no tenga la capacidad económica para sufragar los costos del
tratamiento. Sin embargo, deberá hacer una contribución económica que en todo caso no podrá
afectar su mínimo vital, (IV) cuando el tratamiento sea autorizado por un médico de la EPS. Si
dicha autorización procede de un particular se deberá conformar una junta médica por parte de
la EPS y (V) cuando se hayan estudiado las condiciones personales de viabilidad en cada caso19.

Sin embargo resulta para la Corte Constitucional inaudito que a pesar de existir un
reconocimiento por el derecho internacional y estar consagrado en el artículo 48 inciso 3° en
donde el Estado con la participación de los particulares ampliaran progresivamente la cobertura
de la seguridad social en la cual y han trascurridos más de 20 años hasta el año 2014 no se han
reconocido ni ha adoptado al sistema de salud, poniendo en riesgo derechos fundamentales a la
libertad de conformar una familia y absolviendo problemas a la población con que simplemente
el servicio solicitado no se encuentra dentro del POS.

Olvidando la progresividad que debe tener el derecho a la seguridad social pronunciamiento

realizado por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia 595 de 2002 con Ponencia de
Manuel José Cepeda Espinosa:

La progresividad de ciertas prestaciones protegidas por un derecho requiere que el Estado

incorpore en sus políticas, programas y planes, recursos y medidas encaminadas a avanzar de
manera gradual en el logro de las metas que el propio Estado se haya fijado con el fin de lograr
que todos los habitantes puedan gozar efectivamente de sus derechos. En tercer lugar, el Estado
puede a través de sus órganos competentes definir la magnitud de los compromisos que adquiere
con sus ciudadanos con miras a lograr dicho objetivo y, también, puede determinar el ritmo con
el cual avanzará en el cumplimiento de tales compromisos. Sin embargo, estas decisiones
públicamente adoptadas deben ser serias, por lo cual han de estar sustentadas en un proceso

19 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia T – 274 de 2015. MP Jorge Iván Palacio Palacio.

18
 decisorio racional que estructure una política pública susceptible de ser implementada, de tal
manera que los compromisos democráticamente adquiridos no sean meras promesas carentes de
toda vocación de ser realizadas. Así, cuando tales compromisos han sido plasmados en leyes y
representan medidas indispensables para asegurar el goce efectivo de derechos fundamentales,
los interesados podrán exigir por vía judicial el cumplimiento de las prestaciones
correspondientes.20

CONCLUSIONES.

A modo de conclusión, se puede indicar que el sistema normativo colombiano en materia de

reproducción humana asistida, no ha sido desarrollado de forma responsable y eficiente por parte
del órgano legislativo, ni por parte del órgano ejecutivo, a pesar de haber sido exhortados por la
Corte Constitucional a hacerlo en reiteradas ocasiones, lo cual implica que actualmente esos
vacíos normativos sean llenados por la jurisprudencia emanada del tribunal constitucional, la cual
realizó en sus últimos fallos un proceso de armonización de los conceptos y técnicas científicas
en relación con los derechos fundamentales de las personas, adecuándolos a las necesidades y
condiciones médicas, psicológicas y sociales de las personas que sufren de patologías de
infertilidad o esterilidad.

De otra parte, se considera que actualmente resulta necesario un debate serio y responsable en
donde se analicen aspectos de tipo jurídico, médico y científico que permita la creación de un
marco legal de carácter conceptual, explicativo y concreto, que aborde las técnicas de
reproducción humana asistida (TRA), en especial la de fecundación in vitro (IVF), con miras a
que estas sean incluidas dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS), en tanto tienen estrecha
relación con el derecho fundamental a la reproducción, a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad y al principio de la familia como núcleo fundante de la sociedad.

Se considera la Sentencia T- 528 de 2014, como una sentencia hito, pues en esta por primera
vez se realiza un estudio de los derechos sexuales y reproductivos desde un enfoque distinto,

20 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia T- 595 de 2002, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa.

19
retomando la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia
Murillo contra el Estado de Costa Rica, antes analizado, y señalando que la posibilidad de
procrear es parte del derecho a fundar una familia, a la igualdad, a la dignidad, entre otros.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.

 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA artículo 42.

 MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCIÓN SOCIAL Resolución 5521 de 2013,

Articulo 130 numeral 4.
 MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCIÓN SOCIAL Resolución 5361 de 1994.

 MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCIÓN SOCIAL Resolución No. 5261 DE 1994.

Artículo 18. Literal C. (s.f.).

 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia T- 375 de 2016, MP Gabriel

Eduardo Mendoza Martelo.

 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia T – 274 de 2015. MP Jorge

Iván Palacio Palacio.

 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia T – 528 de 2014. MP. María

Victoria Calle Correa.

 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C – 067 de 2003, MP Marco

Gerardo Monroy Cabra.

 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA Sentencia T – 009 de 2014 MP Nilson

Pinilla Pinilla.
 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA Sentencia T- 595 de 2002 MP Manuel
José Cepeda Espinosa.

20
 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia 12361 en el Caso
Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. 28 de noviembre de
2012.

 KUSHNER DÁVALOS, Luis. La fertilización in vitro: beneficios, riesgos y futuro. Rev

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21