Ensayos de Derecho de Familia Costa Rica

ENSAYOS DE
DERECHO PROCESAL DE FAMILIA
Y OTROS TEMAS AFINES

EL RECURSO DE CASACION Y
EL SISTEMA DE DERECHO PROCESAL FAMILIAR
EN COSTA RICA
LIC. DIEGO F. BENAVIDES SANTOS
SUMARIO
I.- Introducción; II.- ¿Existe un derecho procesal de familia?; III.- La función social del abogado en
materia de familia; IV.- Recurso de casación: a) aspectos generales; b) Resoluciones recurribles;
c) Legitimación; ch) Plazo para recurrir y formalidades del recurso; d) Trámite; e) Motivos de
casación: e').- Procesales; e'') de fondo; V.- Evolución con reforma legal del recurso de casación
en la materia; VI.-Conclusión; VII.- Anexo: Guía para redacción de un recurso.-

I.- INTRODUCCION
En estas líneas se intentará proponer algunas ideas acerca de
los procesos de familia y en particular sobre la evolución que
debe tener en los mismos el recurso extraordinario de casación,
sin pretender agotar el tema sino sugerir puntos para un análisis
más metódico en el futuro. El tema podría plantearse con una
hipótesis o disyuntiva fundamental: el recurso de casación en
materia de familia es el mismo que el del proceso civil pues está
regulado en el Código Procesal Civil, o bien existe un sistema de
derecho procesal familiar con principios diferentes al proceso
civil que aunque comparta normas procesales con éste, puede y debe
tener una evolución diferente. Es obvio que la materia de familia
por un interés público y por responder al mandato protector de
nivel constitucional, debe tener un tratamiento procesal diferente
al proceso civil, ya que uno es de estructura dispositiva y
predomina el interés privado y el otro forma parte de un sistema
de derecho social. En el presente desarrollo se tocará el tópico
del sistema del derecho procesal familiar, el de la función social
del abogado en esta materia, y el de fondo que es el recurso de
casación, para concluir en un examen crítico de éste en el sistema
de derecho procesal familiar costarricense y su necesaria
evolución con reforma legal o sin ella.-
II.- ¿EXISTE UN DERECHO PROCESAL DE FAMILIA?

El derecho procesal comienza su evolución importante al
separar el concepto de acción que es el derecho de acudir a los
tribunales en la razón y en la sin razón del promovente, del
derecho material, síntesis a la cual se llegó luego de la
discusión en el derecho alemán entre Windscheid y Mutter. El
derecho procesal como derecho accesorio, como derecho de vías, se
caracteriza porque éste debe servir para aplicar el derecho de
fondo, no es un fin en sí mismo sino un medio y debe reflejar los
principios del derecho de fondo. Así, por reglas procesales
diferentes se han escindido del proceso civil los procesos
laboral, contencioso administrativo, y el agrario,
fundamentalmente. La renovación del proceso familiar en Costa
Rica depende en buena medida de lograr esa separación del proceso
civil. El primer dilema que debe resolver el Juez de Familia al
aplicar normas procesales, es si el proceso familiar es el mismo
que el proceso civil o si existe un sistema procesal de familia
con principios diferentes al del proceso civil. La contestación
óptima que se propone a este dilema es que si bien, el proceso de
familia actualmente comparte normas procesales con el proceso
civil, existen otras fuentes y principios del derecho de familia
que hacen que se conforme un sistema diferente al del proceso
civil. Esas fuentes del sistema procesal de familia son la
Constitución Política, (sobre todo en los artículos 51 y
siguientes en donde se encuentra el mandato protector de la
materia), el derecho internacional familiar con instrumentos como

la Convención sobre los Derechos del Niño, el Convenio relativo a
la Protección del Niño y a la cooperación en materia de adopción
internacional recientemente ratificado, y normas contenidas por
ejemplo en la Convención Americana de Derechos Humanos. A nivel
legal encontramos como principales normas procesales de familia el
Código de Familia, la Ley de Pensiones Alimenticias, el Código de
la Infancia, la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia
y el Código Procesal Civil. Si bien este último es fuente del
proceso de familia, no es la más importante; inclusive cuando se
aplican las normas del proceso civil al proceso de familia debe
hacerse teniendo en cuenta los principios del derecho de familia,
que hacen que les dé un giro diferente para su aplicación. Por
ejemplo, desde antaño se ha definido jurisprudencialmente que en
materia de estado civil el allanamiento de la contraparte no
produce el efecto de acoger la demanda, sino que los hechos deben
ser fehacientemente demostrados para acoger la pretensión, pues
estamos dentro de materia de derechos indisponibles. Lo mismo
sucede con la prueba de confesión, que no es válida como única
prueba en la materia. Aquí se aplican sistemáticamente artículos
del derecho de fondo como el 1376 del Código Civil y el 78 del
Código de Familia. Acontece que el allanamiento, la confesión, y
otros institutos características del derecho procesal civil tienen
como esencia los derechos dispositivos, y en el derecho de familia
muy a menudo no estamos en ese terreno. Por otra parte, debe
señalarse que el Código de Familia es una importantísima fuente

del proceso de familia pues en sus primeros artículos da pautas
importantes como por ejemplo el 1 reitera el mandato protector en
la materia, el artículo 2 desarrolla principios que guían la
materia de fondo y por lógica la de formas. El numeral 5 señala
que el Patronato Nacional de la Infancia debe estar presente en
todo proceso que involucre menores, el 6 da la exención de timbre
fiscal, el 7 el patrocinio pagado por el Estado, el 8 la
competencia material, el 9 la vía para dirimir conflictos de
familia sin trámites no previstos. También se regula en el
articulado el reconocimiento de hijo de mujer casada, la nulidad
del matrimonio, normas procesales para el divorcio y la separación
judicial, para la adopción y la declaratoria de abandono, para los
conflictos de patria potestad, para alimentos, para la tutela y la
curatela y para el reconocimiento de unión de hecho. Este podría
decirse es la principal fuente del derecho procesal de familia a
nivel legal. La Ley de Pensiones Alimenticias es otro importante
venero del proceso de familia. Un dato importante a manejar es
que el derecho de familia no se agota en la jurisdicción especial
familiar, sino que existen procesos constitucionales, civiles,
penales, y administrativos de carácter familiar lo que termina de
cerrar el sistema de derecho procesal de familia. Lo fundamental
para la doctrina y jurisprudencia nacional sobre la evolución del
proceso de familia es buscar sus principios generales y
especiales.-
La creación de juzgados especializados en las cabeceras de

provincia y otras ciudades importantes del país, y la creación de
un Tribunal Superior de Familia para todo el país, así como la
promulgación de leyes procesales de familia en otros países como
El Salvador, propician un clima adecuado para que el proceso
familiar busque esos principios generales y su acertada evolución
para beneficio de la familia costarricense.
Sugiero como documentos trascendentales que debe estudiar el
interesado en la materia procesal familiar, la exposición de
motivos del proyecto de Ley Procesal de Familia de El Salvador, y
el tema cuatro en la Memoria del VII Congreso Mundial de Derecho
de Familia, asimismo otro documento - que no por viejo debe
despreciarse- es de Piero Calamandrei en sus Estudios sobre el
proceso civil: Líneas Fundamentales del Proceso Civil
Inquisitorio.
Ya desde antaño, la doctrina reconocía la diferencia entre el
proceso civil dispositivo y el denominado "proceso civil
inquisitivo", refiriéndose en esencia a los procesos de familia en
que necesariamente deben demostrarse los hechos y no es suficiente
que la parte se allane o no se oponga para estimar la pretensión.
En el VII Congreso Mundial sobre Derecho de Familia celebrado
en El Salvador en setiembre de 1992 uno de los temas tratados fue
el Derecho Procesal Familiar en el cual se analizaron las
características del proceso familiar, los requisitos y poderes del
juez de familia y la colaboración de organismos técnicos y la
función del Ministerio Público. En dicho Congreso se hicieron

recomendaciones específicas en cuanto a Tribunales de Familia,
clases de tribunales, tipos de procesos familiares, principios que
deben predominar en los procesos de familia, métodos alternativos
de solución de conflictos familiares, competencia, recursos que
deben sopesarse por nuestros juristas necesariamente. Se hace
énfasis en la necesidad de que exista especialidad en los
profesionales para afrontar la difícil materia familiar; en
seleccionar cuidadosamente los jueces y personal de apoyo; en que
una parte de la política judicial debe ser la formación y
perfeccionamiento permanente de los jueces con competencia en
materia familiar; y en que los tribunales cuenten con equipos
interdisciplinarios que asesoren al juez y a los sujetos
implicados en el área de sus respectivas incumbencias
profesionales. Ponderan en la memoria de ese congreso que la
creación de tribunales de familia debe adecuarse a la realidad
económica de cada país y que si bien la colegialidad da un mayor
control, un juez unipersonal puede desempeñar con eficiencia las
labores. Apuntan que si bien no toda la materia familiar puede
tramitarse por el mismo procedimiento no debe existir excesiva
pluralidad de procedimientos; que debe propiciarse una competencia
amplia de los juzgados de familia, que los tribunales de alzada
también deben ser especializados. En cuanto a principios que
deben predominar en el proceso ante los tribunales de familia se
sugieren:
"a. El llamado procedimiento familiar exige el cumplimiento

efectivo del principio de inmediación procesal y de la
intervención dinámica y comprometida del juez.
b. El procedimiento debe desarrollarse a través de audiencias
orales generalmente privadas.
c. El procedimiento familiar repudia el exceso de rigor ritual
manifiesto; debe tenderse a una mayor flexibilización de las
formas, sin violar el derecho de defensa en juicio.
d. El principio de economía procesal exige la mayor concentración
posible de actos, tendiendo de este modo a la pronta solución
de los litigios.
e. El principio de preclusión requiere ser suficientemente
flexibilizado. Consecuentemente, las normas sobre admisión
de hechos nuevos y de nueva prueba deben interpretarse en
forma amplia, en búsqueda de la verdad real y respetando el
principio de contradicción.
f. Algunos procesos familiares requieren que se escuche a ciertos
sujetos, aunque no tengan carácter de parte en sentido
estricto. Es conveniente que las leyes aseguren el derecho
de defensa de los implicados, en especial los menores.
g. El Ministerio Público intervendrá en los procesos familiares
en que se necesite defender el interés público con el fin de
vigilar el cumplimiento de la ley, la buena administración de
justicia y la real protección de los menores y demás
incapaces.
h. El Estado debe arbitrar los medios para las carencias

económicas no sean un impedimento al real acceso a la
justicia." (4)
Estos principios son planteados como rectores en el proyecto
de Ley Procesal de Familia de El Salvador e incluidos en su
artículo 3. En la exposición de motivos de dicho proyecto se
especifica que el derecho procesal de familia:
"a) Es un Derecho Público (como todo Derecho Procesal); b) Está
llamado a tutelar normas de orden público; c) Si el Derecho
de Familia, es un derecho social, el Derecho Procesal de
Familia tendrá que ser diseñado para solucionar, de manera
razonable, ágil y pronta, los conflictos que surjan de las
relaciones de familia; d) Los valores hacia los cuales se
orienta tienen una connotación, con matices diferentes a los
del Derecho Civil y Procedimientos Civiles. Están en juego
valores como la dignidad personal, intimidad, igualdad,
unidad de la familia y el interés superior de la familia, del
menor y de las personas de la tercera edad; e) Es un derecho
que deberá tomar en no sólo los intereses patrimoniales o
económicos, como lo hace el civil; sino que tendrá que
proteger derechos de carácter personalísimo como la
filiación, el derecho a no separarse de los hijos y a tener o
mantener un trato de relaciones de amor con ellos. Los
conflictos que se plantean son de carácter profundamente
humano; tienen que ver con lo más sagrado, con las raíces de
la felicidad de una persona, como el derecho a formar una

familia, etc.; f) Los principios filosófico jurídicos que
deben orientar el proceso de familia, son de naturaleza
diferente a cualesquiera otra ley procesal; g) La ideología
patrimonial paternalista del Código Civil, heredada del
derecho romano, que consecuentemente se traslada al Código de
Procedimientos Civiles, no puede continuar en el nuevo
derecho de familia. La concepción prevalente del pater
familias con sus potestades (patria potestad) o dominio sobre
la mujer y los hijos, ha sido desterrada de la legislación de
familia; h) El Derecho de Familia está fundamentado, en
principios jurídicos, morales y espirituales, que el derecho
procesal no puede ignorar, tales como solidaridad y el amor.
Es por ellos, que los conflictos familiares deben resolverse,
en lo posible eliminando la confrontación entre las partes;
en todo caso, con el menor daño posible; ya que no es
conveniente que un juez, que conozca de conflictos
patrimoniales como un juicio ejecutivo, reivindicatorio, la
nulidad de un título; o la disolución o terminación de un
contrato o cualquier aspecto mercantil, laboral, etc. no
pueden estar en condiciones anímicas para conocer los
conflictos familiares, de adopción, divorcio, filiación, etc.
i) El Derecho de Familia es un Derecho Social..."
Se insiste en dicha introducción al proyecto salvadoreño en la
necesidad de una nueva mentalidad para el abogado y los operadores
de la ley intentando solucionar los problemas de familia sin que

hayan vencedores ni vencidos. Importante consideración que se
hace es que "...el proceso de familia que se ha estructurado, no
pretende determinar al final del mismo, el victorioso y el
vencido. Por el contrario, la labor judicial durante la fase
conciliatoria, institución de verdadera importancia para la
solución de los conflictos familiares pretende eliminar el
conflicto y de ser posible, encaminar a la familia a encontrar un
nuevo orden en su estructura. Por ejemplo, en un proceso de
divorcio, los cónyuges dejan de ser marido y mujer, pero siguen
siendo padre y madre de sus hijos...". Definitivamente tanto las
recomendaciones del Congreso Mundial como esa Exposición de
Motivos del proyecto salvadoreño deben tomarse en cuenta a la hora
de pretender renovar nuestro proceso de familia. Esto nos ubica
también dentro del ejercicio de la abogacía en la materia.
III.- LA FUNCION SOCIAL DEL ABOGADO EN MATERIA DE FAMILIA
Ya hemos hablado de algún dilema que debe desentrañar el Juez al
aplicar las normas de derecho procesal familiar. Para el abogado
que ejerce liberalmente la honorable profesión de abogado existe
también un gran dilema a resolver, y del cual, los lectores pueden
examinar la conclusión a la cual han llegado a partir de sus
experiencias particulares. El Derecho de Familia es una materia
muy delicada, a la cual no debe ingresarse sin tener resuelto el
problema de ética de la estrategia. El Derecho de Familia como ha

expuesto Castán Vásquez es un derecho con facetas jurídica, social
y ética que al litigante siempre va a causar mucha tensión pues el
cliente intentará encontrar en su asesor jurídico respaldo para un
problema que trasciende el ámbito estrictamente jurídico para
involucrarse en el de los sentimientos fuertes, en el de los
intereses de inocentes que muy a menudo son usados como armas,
como rehenes, como castigo. En esto el Abogado -cualquiera que
sea su experiencia- debe cuidarse de no compartir la pasión del
cliente, y de no convertirse en dirigido más que en director
jurídico (artículo 18 del Código de Moral). La ética del abogado
en materia de familia implica conciencia de su función social, de
asesorar sobre todo para lograr la mejor solución para toda la
familia, y no para luchar para que la tesis de su patrocinado
venza a ultranza sin importar los medios y el daño que produzcan.
El arreglo justo es la más rápida y mejor solución a los
conflictos de familia. El abogado no debe buscar el litigio como
el único medio para la solución del problema, y ya en el litigio
debe acudir a las audiencias de conciliación, y en el desarrollo
de la litis debe guiarlo la prudencia, la conciencia y la ciencia.
Nunca acudir a los términos despectivos, ni a las frases
injuriosas en los escritos y las audiencias, y tener más en cuenta
que nunca el mandato del artículo 2 del Código de Moral del
Abogado de no esgrimir citas contrarias a la verdad, pues las
mismas causan más daño en los involucrados.-

IV.- EL RECURSO DE CASACION
a).- Dentro de los medios de impugnación en el proceso de familia
se encuentra establecido para algunos casos el recurso
extraordinario y esencialmente técnico de casación. El recurso de
casación para la materia está dispuesto en el Código Procesal
Civil, en los artículos 591 a 618; y también en los numerales 412
y 413 del Código de Bustamante, y la única norma especial está
contenida en el artículo 599 in fine del Código Procesal Civil que
excluye la aplicación de la ejecución provisional en materia de
familia. Se ha hablado en doctrina que el recurso de casación no
es una instancia más sino que se trata de una oportunidad
extraordinaria que se otorga en ciertos casos por un interés
público de la debida aplicación de la ley. La materia de hechos y
prueba está vedada al contralor de casación pues es de resorte de
los tribunales de instancia. Sin embargo, debemos a hacer una
remisión obligatoria a la extensa teoría e historia del recurso de
casación en primer término a textos como los siguentes: "La
Casación Civil" de Piero Calamandrei y "La Casación Civil" de
Manuel de la Plaza. En nuestro medio algunos documentos de
importancia sobre la materia son: a) Picado Guerrero, Antonio:
Jurisprudencia del Recurso de Casación, Imprenta Nacional, 1933;
b) Bejarano Oscar: La Casación Civil en Revista del Colegio de
Abogados, números 1 y 2, 1961; c) Voz Técnica Casación- Apotegmas
jurídicos, publicación del Colegio de Abogados.-

b).- RESOLUCIONES RECURRIBLES POR LA VIA DE CASACION: Las
resoluciones que son impugnables por medio del recurso
extraordinario que nos ocupa son las sentencias y autos con
carácter de sentencia dictados por los Tribunales Superiores en
procesos ordinarios y abreviados, siempre que la cuantía sea
inestimable o supere el mínimo de lo acordado por Corte Plena
(artículo 59 incisos 13 y 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
y 591 del Código Procesal Civil) para recurrir en casación
(actualmente el monto es de setecientos cincuenta mil colones
según acuerdo de Corte Plena publicado en el Boletín Judicial del
18 de febrero de 1994), o aquellas sentencias o autos con carácter
de sentencia que produzcan cosa juzgada material, o las
definitivas dictadas por los Tribunales Superiores en única
instancia, y aquellas resoluciones que establezca expresamente la
ley. En cuanto al abreviado debe hacerse remisión a los primeros
siete incisos del artículo 420 del Código Procesal Civil y al 242
del Código de Familia, según los cuales se ventilan por ese
trámite las pretensiones de divorcio, separación y nulidad de
matrimonio, de declaración de paternidad y maternidad, de
impugnación de paternidad e impugnación de reconocimiento, la
suspensión o modificación de la patria potestad, la vindicación de
estado, la legitimación, la interdicción y la declaratoria de
reconocimiento de unión de hecho. Los ordinarios comunes en
materia de familia, son los de nulidad de ventas de bienes

gananciales, liquidación anticipada de bienes gananciales
fundamentalmente. Los primeros se ha considerado que son
inestimables, más algunas pretensiones de ordinario se encuadran
como estimables para lo cual en materia de casación regiría la
limitación de cuantía. El Código Procesal Civil prevé los
siguientes casos especiales de procedencia de recurso de casación:
1) Artículo 93 para proceso de responsabilidad civil; 2) Artículo
236 para incidente privilegiado de cobro de honorarios de abogados
(sobre el particular puede consultarse un rechazo de plano de
recurso en cobro de honorarios en diligencias de utilidad y
necesidad en resolución número 51 de las 10 horas del 7 de junio
de 1995. También la número 29 de las 10:10 horas del 29 de marzo
de 1995 en que se rechaza de plano el recurso pues la resolución
impugnada se pronuncia sobre caducidad de la vía incidental de
cobro de honorarios y no entra al fondo del mismo); 3) Artículo
303 para resolución que declara con lugar excepción de
incompetencia por territorio nacional o por materia; 4) Artículo
614 para ocursos; 5) Artículo 704 para ejecuciones de sentencia;
6) Artículo 752 en cuanto a legalización de créditos en el
concurso de acreedores; 7) Artículo 822 en materia de separaciones
y divorcio por mutuo consentimiento; 8) Artículo 908 en cuanto a
la cuenta de partición controvertida. De los mismos son
típicamente de familia el del artículo 822 sobre el divorcio o
separación por mutuo consentimiento, y es posible encontrar en la
materia incidentes de cobro de honorarios, por incompetencia de

territorio nacional o por materia, o por ejecución de sentencia.
Los artículos 162 a 165 del Código Procesal Civil tratan el tema
de la cosa juzgada, el cual es de gran relevancia para este
recurso. La cosa juzgada material va de la mano con la teoría de
las resoluciones recurribles, y a raíz de la misma se ha
determinado que aún cuando los temas a que se refiere el artículo
162 en su párrafo final -alimentos, patria potestad y guarda,
crianza y educación- hayan sido debatidas en proceso ordinario o
abreviado, la sentencia no es recurrible mediante casación. Al
respecto consúltense recientemente votos de la Sala Segunda
números 48 de las 16:20 horas del treinta y uno de mayo y 48 bis
de las 10:14 horas del veintiocho de junio, ambas de 1995 en
abreviado de suspensión de patria potestad:
"...Como consecuencia de lo anterior, la regla del artículo
591, inciso 1, de que procede el recurso de casación
contra las sentencias dictadas en los procesos
ordinarios y abreviados, no puede interpretarse en el
sentido de que ello es así en todos los casos, aún en el
de aquellos que el pronunciamiento no produzca efecto de
cosa juzgada por ser posible su reiteración en otro
proceso, pusto que según se dijo, la norma hace clara
remisión a las sentencias indicadas en el inciso 3 del
artículo 153, en el cual se hace referencia a
sentencias, entendiendo por tales las que deciden
definitivamente el diferendo, por hacer imposible su

continuación o reiteración. Es posible afirmar que el
Código haya omitido en su enunciación expresa, las
sentencias defeinitivas o sentencias con reservas, como
las llama un sector de la doctrina procesal; pero eso no
quiere decir que las existentes en el ordenamiento
procesal, y que pueden producirse en cualesquiera clases
de procesos, deban englobarse con las definitivas y por
esa vía concederles el recurso de casación.
III.- En tratándose de las sentencias dictadas en procesos
ordinarios o abreviados, en que se discuta lo relativo a
alimentos, patria potestad, guarda, crianza y educación
de los hijos, tanto los artículos 56 y 139 del Código de
Familia, como el 162 del Código Procesal Civil, le
niegan la eficacia de la cosa juzgada material, o sea
que lo resuelto no es definitivo y puede ser discutido
en otro proceso. Por eso cuando el artículo 591 inciso
1) del Código Procesal Civil, autoriza el recurso contra
las sentencias, enumerdas en el inciso 3) del artículo
153 de ese Código excluye a las sentencias dictadas en
materia de alimentos, patria potestad, guarda, crianza y
educación de menores.
IV.- El numeral 162 párrafo 3 del Código Procesal Civil, le
niega la eficacia de la cosa juzgada material al
"pronunciamiento sobre alimentos, patria potestad,
guarda, crianza y educación de los hijos menores", sin

hacer distinción de si lo resuelto, es una pretensión
principal o accesoria porque así se contemplan de una
manera general todas aquellas resoluciones que resuelven
esos extremos. En consecuencia, no resulta atendible la
tesis del recurrente, de que el recurso sí es
procedente, cuando la discusión sobre esos extremos,
constituye la pretensión principal de un proceso
abreviado...".
Sin embargo, los temas de alimentos, guarda, crianza y educación y
patria potestad los ha abordado la Sala en ciertas circunstancias
que implican una sana apertura. Al respecto en cuanto al tema de
patria potestad es muy importante el voto 28 de las 14:40 horas
del 26 de enero de 1994; sobre guarda, crianza y educación puede
consultarse la sentencia número 372-94 de las 15:20 horas del 11
de noviembre de 1994; y en cuanto al asunto de alimentos las
sentencias número 133-95 de las 11:10 horas del 6 de abril y
número 218-95 de las 9:35 horas del 7 de julio, ambas de 1995. En
las mismas los temas dichos se presentan íntimamente relacionados
con otros, y resulta insoslayable su abordaje.
Por otro lado, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia,
ha interpretado que es recurrible la resolución que defina sobre
la prescripción en otros procesos que no sean ordinarios y
abreviados en virtud del principio del artículo 165 (Véase sobre
el particular Sentencia número 120 de las 15:00 horas del 29 de
julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia,

del cual un fragmento es publicado en la Revista Ivstitia número
70 y comentada por el Dr. Luis Baudrit en la número 73. El
criterio es reafirmado en la número 76 de las 15 horas del 12 de
julio de 1995). Sin embargo en nuestro derecho de familia no
visualizamos algún trámite diferente al ordinario o abreviado en
que se haga valer la prescripción. Por otra parte, con la
previsión de la casación directa o per saltum en nuestro Código es
posible que por el fondo sea conocida en casación una resolución
de Juzgado en única instancia, cuando todas las partes renuncien
en el plazo para apelar al recurso vertical ordinario. Es
indispensable dentro de todo recurso de casación indicar cuál es
la resolución recurrida indicando el tipo de proceso, la hora y
fecha de la resolución, el tribunal que la dictó, y el tipo de
resolución (artículos 596 párrafo primero y 597 párrafo primero
del Código Procesal Civil).
Una resolución de suma importancia en el derecho de familia
es la dictada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia
número 75-80 de las dieciséis horas treinta minutos del
diecisiete de setiembre de mil novecientos ochenta (y la 148-79
que se refiere a la admisión del recurso de casación) en que antes
de la existencia del Código vigente había admitido el recurso de
casación en materia de divorcio por mutuo consentimiento y que
luego daría pie a la normativa contenida en los numerales 816 y
siguientes del Código Procesal Civil actual. Son importantes las
consideraciones de por qué se admite el recurso, para examinar si

otras resoluciones del Derecho de Familia podrían ser objeto de
recurso de casación.
c).- LEGITIMACION: La legitimación para ser casacionista está
regulada en los artículos 598 en relación al 561 del Código
Procesal Civil. Rige en el punto el principio de sucumbencia, de
manera tal que para poder recurrir la resolución debe ser
desfavorable para el recurrente y si la sentencia es confirmatoria
de la de primera instancia, solo pueden recurrir los que hayan
sido apelantes o adherentes de la sentencia de primera instancia.
Para el recurso por razones de forma, el recurrente debe ser
perjudicado con la inobservancia de la ley procesal, y debe haber
pedido la rectificación del vicio y haber agotado los recursos que
quepan contra lo resuelto. El objeto deberá limitarse a
cuestiones que hayan sido propuestas y debatidas oportunamente por
los litigantes (artículo 608).-
Ahora bien intervinientes obligados en muchos procesos de familia
son el Patronato Nacional de la Infancia y la Procuraduría General
de la República, los cuales podrían promover el recurso de
casación, sin embargo aquí antes que el interés privado y la
necesidad de que la resolución le sea desfavorable, creo que debe
prevalecer el fin del instituto de casación como es el interés de
la debida aplicación de la ley. Es importante cuestionarse en
esta sede qué pasaría si un menor de edad promueve un recurso de
casación. En principio puede decirse que no tiene capacidad
procesal. Sin embargo piensese que el artículo 12 de la

Convención sobre los Derechos del Niño dispone que: "...Los
Estados partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de
formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la
edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al
niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio
de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con
las normas de procedimiento de la ley nacional...". No debe
dejarse de lado que al menor algunos ordenamientos de nuestro
derecho le dan capacidad procesal para ciertos actos, y con más
razón debe ser así en el derecho propio de los menores como es de
familia. Me refiero por ejemplo al artículo 46 del Código de
Trabajo que le reconoce capacidad procesal al menor de edad mayor
de quince años, o bien piénsese en el menor de edad autorizado a
ejercer el comercio, o el menor de edad que sugiere a su curador,
o el menor de edad que pide su depósito (ver artículo 805 del
Código Procesal Civil). Por lo que debe cuestionarse la
posibilidad de que el menor en su ejerza actos procesales propios
en relación a su madurez.
ch).- PLAZO PARA RECURRIR Y FORMALIDADES MINIMAS DEL RECURSO: El
recurso debe plantearse directamente ante la Sala Segunda de la
Corte Suprema de Justicia en el plazo de quince días a partir de
la notificación a todas las partes (Artículos 145, 149, 596 y 930

del Código Procesal Civil y 55 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial).- Si se presenta equivocadamente ante otro tribunal o
Sala, el recurso se tendrá por interpuesto hasta que el escrito
llegue a la Sala Segunda, y es muy probable que llegue
extemporáneamente (Véase sobre el particular resoluciones de la
Sala Segunda sobre rechazo de plano número 70 de las 10:00 horas
del 18 de agosto de 1995 y número 70 bis de las 16:00 horas del 20
de setiembre de 1995. Esta última resulta interesante pues se pide
la reconsideración del rechazo de plano con la tesis del
recurrente de que se suspendió la competencia y por ende el plazo
en virtud del artículo 38 inciso 3 del Código Procesal Civil).
Asimismo se ha interpretado que un recurso de revocatoria
inadecuado no interrumpe el plazo para recurrir (Ver resolución
número 65 de las 10:20 horas del 19 de julio de 1995). Es
diferente la solicitud de adición o aclaración en virtud de lo que
preceptúa el artículo 160 del Código Procesal Civil). En el
escrito de interposición del recurso de casación debe indicarse:
1) Tipo de proceso; 2) nombre de las partes; 3) hora y fecha de la
resolución (Al respecto debe citarse la que se recurre -como regla
general la de segunda instancia- y no cometer el error de citar la
de primera instancia si hubo de alzada pues el criterio ha sido de
rechazo de plano, verbigracia número 65 de las 10:20 horas del 19
de julio de 1995 de la Sala Segunda); 4) naturaleza de la
resolución. Debe contener también 5) la mención de la ley o leyes
infringidas. Asimismo cuando se alega error en la apreciación de

la prueba debe citarse la norma de fondo que resulta infringida
con el error en la apreciación. Si el error alegado es de
derecho, debe citarse el precepto legal infringido concerniente al
valor del elemento probatorio mal apreciado (art 595 inc 3). El
Código vigente aminora un poco los formalismos en los criterios
pues señala que no es necesario especificar el párrafo o inciso
del artículo, de lo que se desprende que si es necesario
especificar el artículo, y si hay error material en la cita del
artículo pero del contexto del alegato se desprende cuál es la
disposición infringida, el recurso no deja de ser atendible.- Al
respecto bien vale reseñar un acertado criterio amplio propio del
proceso de familia en la resolución número 372-94 de las 15:20
horas del 11 de noviembre de 1994:
"...VI.- Resta por dilucidar el punto atinente a la guarda,
crianza y educación de los menores. Debe dejarse
claramente establecido que, en el análisis de este
extremo debe prevalecer el interés de los menores, su
adecuado desarrollo y no los problemas que puedan haber
tenido y tener aún el padre y la madre. También es
necesario indicar que se conoce este aspecto, porque
resulta vinculado a la cuestión principal, y aunque la
queja no fue planteada en la forma técnicamente más
adecuada, señalándose violada la Convención de los
Derechos del Niño, sin cita concreta de artículos, esa
legislación, en su totalidad, tiene como finalidad el

bienestar de los menores..."
Mas la omisión de la cita obligada da como resultado el rechazo de
plano como se expone en resolución número 77 de las 9:30 horas del
1 de setiembre de 1995 de la Sala Segunda.
6) El otro requisito es la expresión clara y precisa de en qué
consiste la infracción (596 y 597).- . Si se desea se señale
para la vista será en el recurso que se pida (art 602). Si se
desea aportar documentos públicos de manera que la Sala haga uso
de la excepcional potestad del artículo 609, también se hará en el
escrito de interposición.- En cuanto a la materia de familia la
evolución considero debe darse en el sentido de eliminar criterios
formalistas, y buscar interpretaciones amplias lo que se impone en
este derecho de tanta vitalidad, de carácter protector y de
interés público. En relación a esto considero muy sano que la
competencia en materia de casación se comparta con la de laboral
por tratarse ambos de procesos de interés social, siendo el
laboral menos formalista pues admite la tercera instancia rogada o
recurso ante la sala de casación.
d).- TRAMITE DEL RECURSO: Recibido el escrito en la Sala podrá ser
rechazado de plano si se omiten los detalles sobre la clase de
proceso, el nombre de las partes y la naturaleza, hora y fecha de
la resolución (artículo 596 y 597). Contra ese rechazo de plano
cabe revocatoria (Art 618). Si no se rechaza de plano, la

Secretaría de la Sala pide el expediente al Tribunal por medio de
nota (600) y el Tribunal emplaza por tres días a las partes para
que acudan ante la Sala. Pareciera importante apersonarse ante la
Sala a defender la resolución que le es favoralble y si fuera un
recurso que no sea de familia podría pedir la ejecución
provisional (599). La Sala cuando recibe el expediente dispondrá
si rechaza el recurso (cabe revocatoria de acuerdo con el artículo
618 del Código Procesal Civil), o admite el recurso y señala para
la vista (Art. 602). Dentro de los cinco días siguientes a la
admisión del recurso, el recurrente puede ampliar su recurso por
motivos de fondo (Art. 604). La vista se regula por los artículos
602, 603, 605 y 606 de lo que conviene rescatar que si el
casacionista pide una vista debe asistir, de lo contrario puede
ser corregido disciplinariamente. De la vista se levantará un acta
sencilla que contendrá los aspectos señalados por el inciso 7 del
artículo 605. Luego de la vista, pasa el proceso a estudio de la
Sala de conformidad con los artículos 151 y 166 y siguientes del
Código Procesal Civil. En cuanto a la sentencia no puede abrazar
otros puntos que los que hubiesen sido objeto del recurso y si
solo hay un recurrente la Sala no puede hacer más gravosa su
situación. (608 y 610 in fine).- Primero conoce la Sala del
recurso por la forma, si lo declara con lugar por razón de que el
asunto no es de conocimiento de los tribunales nacionales o de esa
materia, se ordena archivar el expediente. Si es por otro de los
motivos de forma que lo acoge, remite el expediente al tribunal

respectivo para que reponga los trámites y falle de nuevo con
arreglo a derecho. Si la casación se acoge por razones de fondo,
la Sala casa la sentencia y en la misma resolución falla el
proceso en el fondo "de acuerdo con el mérito de los autos,
atendiendo las defensas de la parte contraria al recurrente,
omitidas o preteridas en la resolución de grado, cuando por haber
resultado victoriosa esa parte en segunda instancia, no hubiere
podido interponer el recurso de casación (art. 610). Si declara
sin lugar el recurso, la Sala condena en costas del recurso al
casacionista. Esas costas por el recurso de Casación corresponden
a un incremento del veinte por ciento de las costas ordinarias
(artículo 17 del Decreto de Honorarios).- Contra la sentencia de
casación no cabe recurso alguno, solo cabe pedir adición o
aclaración (artículos 158, 613 y 618). Pasado el plazo para pedir
adición o aclaración o notificada la resolución que resuelve la
adición o aclaración el expediente se devuelve al tribunal
respectivo. La sentencia se debe publicar en la colección de
sentencias (612 y 613). Cuando se trate de casación contra
resoluciones que no sean sentencias definitivas en procesos
ordinarios o abreviados solo existen los trámites de admisión y
sentencia (615 y 704).
e).- MOTIVOS DE CASACION.- e').-CAUSALES PARA CASACION POR RAZONES
PROCESALES: Para recurrir en casación existen siete motivos de
forma es decir de causales por vicios en el procedimiento, en los
cuales podría decirse que el artículo infringido puede ser

detectado sin necesidad de ver el caso concreto, el cual hay que
citar necesariamente y explicar clara y precisamente por qué se da
la infracción y es importante hacer un alegato de que se ha
reclamado el vicio oportunamente y se han agotado los recursos
respectivos en ese reclamo.- Esas causales son: 1) Omisión en
emplazamiento o notificación defectuosa del mismo (Por ejemplo
puede referirse a los artículos 295 y 174 y 177 del Código
Procesal Civil); 2) Denegación de pruebas admisibles o falta de
citación a diligencias de pruebas: Por ejemplo puede existir
violación de artículos como el 293, 316, 333, o 575 del Código
Procesal Civil, o el 327 o el 343 ejúsdem en cuanto a la citación
para pruebas (resoluciones estimatorias por esta causal son: la
número 367-9 de las 14:30 horas del 11 de noviembre de 1994, la
número 410-94 de las 9:30 horas del 14 de diciembre de 1994, la
número 312 de las 9:30 horas del 27 de setiembre de 1995 y la
número 80 de las 9:10 horas del 15 de marzo de 1996 todas de la
Sala Segunda); 3) Fallo incongruente con lo pedido o con
disposiciones contradictorias:por ejemplo puede tratarse de la
violación de los artículos 99, 153 y 155 del Código Procesal
Civil; sobre la necesidad de citar esos numerales puede
consultarse el voto número 43 de las 10 horas del 24 de mayo de
1995 (Un fallo estimatorio por esa causal es el número 180 de las
9 horas del 14 de junio de 1995); 4) Incompetencia por razón del
territorio nacional o por la materia (Puede ser la violación de
artículos como el 46, 47 o 48 del Código Procesal Civil o los

respectivos del Código de Derecho Internacional Privado -Código
Bustamante- 316, 388, 389, 390 y 394); 5) Que la sentencia haya
sido dictada por menos jueces que los señalados por la ley (Sería
la violación de artículos como 92, 99 y 101 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial); 6) Violación del principio de prohibición de
reforma en perjuicio (Sería la violación del numeral 565 del
Código Procesal Civil); 7) Omisión de plazo para alegar
conclusiones o para expresar agravios (Infracción a los artículos
418, 574 o 578).-
e'') MOTIVOS PARA CASACION POR FONDO: Son tres las causales de
casación por vicios in iudicando en el proceso de familia: 1)
Violación de leyes: La violación puede darse por aplicación
indebida, interpretación errónea o falta de aplicación. No es
necesario establecer específicamente en cuál de esas infracciones
se incurre en la parte dispositiva del fallo, pues desde mil
novecientos sesenta y siete se reformó la normativa procesal civil
para simplificar a violación de ley. Mas no debe olvidarse que
debe hacerse la cita del artículo violado y decir clara y
precisamente en qué constituye la violación. Puede plantearse si
es posible casar una sentencia por violación de los principios
generales de derecho (artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial), o por violación de la costumbre (Código de Comercio), o
por violación de la jurisprudencia (artículo 8 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial y 13 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Constitucional), o por violación del derecho extranjero (Código

Bustamante y Título Preliminar del Código Civil). En este último
punto es claro que nuestro ordenamiento lo prevé en el artículo
412 del Código Bustamante:
"...En todo Estado contratante donde exista el recurso de
casación o la institución correspondiente, podrá
interponerse por infracción, interpretación errónea o
aplicación indebida de una ley de otro Estado
contratante, en las mismas condiciones y casos que
respecto del derecho nacional..."
Hay violaciones a la ley en la premisa mayor del silogismo legal
en violación de ley estrictamente y en la interpretación errónea
de la norma, y hay infracción en la premisa menor del silogismo al
errar en la calificación jurídica de los hechos, aplicando o
dejando de aplicar erradamente una norma a los hechos.- El
concepto de violación de ley es definido en varios fallos
judiciales:
"IV.- Por último también se alegó la violación de ley,
respecto del artículo 318 del Código Procesal Civil,
norma que estipula los medios probatorios que
fundamentarán los proceso que se debatan ante los
Tribunales de Justicia. La Sala, recogiendo un
importante criterio de la antigua Sala de Casación,
considera conveniente expresarlo en esta oportunidad, a
manera ilustración y porque define cuándo se comete el
quebranto a la ley:
"I. Que el artículo 902 inciso b) del Código de
Procedimientos Civiles, reformado por Ley Nº 3917 de 8
de agosto de 1967, al decir que el recurso de casación
puede interponerse "por violación de ley, en la parte
dispositiva de la sentencia, en cuanto al fondo del
negocio", se está refiriendo a las infracciones de leyes
sustantivas en que incurren los Jueces al resolver
equivocadamente el litigio, ya sea porque dejaron de
aplicar o aplicaron mal las leyes que rigen en el caso o
porque decidieron el asunto con base en normas jurídicas
que son ajenas a la cuestión debatida. En todos estos
casos el yerro se traduce en una "violación de ley" que
lleva al Juez a conceder extremos de la demanda o
contrademanda que debió haber denegado, o a denegar
peticiones que sí resultaban procedentes. Se trata,
pues, de errores en lo dispositivo, es decir, en lo que
concretamente se concede o se deniega, y por ello es
preciso, al impugnar la sentencia en la vía del recurso
de casación, alegar el quebranto de las leyes
infringidas en cuanto al fondo del negocio... Esas
violaciones de ley pueden ocurrir en dos formas: a)
Violación Directa, cuando sin estar de por medio ningún
error en la apreciación de las pruebas, el Juez se
equivoca al aplicar -o no aplicar- la correspondiente
norma jurídica a los hechos que tuvo por bien

comprobados: b) Violación Indirecta, cuando la
equivocación se produce a través de yerros de
apreciación probatoria, caso en el que, sin existir
ningún error al interpretar la ley, el Juez infringe esa
ley a consecuencia de una errónea determinación de los
hechos, causada a su vez por yerros en el examen de las
pruebas. En un mismo asunto pueden presentarse las dos
formas de violación de ley, aunque no sea lo más
frecuente; violación que siempre habrá que alegar en el
recurso, además del error probatorio que se hubiere
producido, pues el Tribunal de Casación no puede revisar
de oficio la sentencia ni los autos, para descubrir
violaciones o errores que no hayan sido reclamados por
las partes. Todo lo que viene expuesto no resulta de
un formalismo creado por la jurisprudencia sino que
está en la propia índole del recurso, como se desprende
de las leyes que lo regulan...". (Sentencia Nº 81, del
29 de agosto de 1979)..." (Sentencia número 171-95 de
las 15:20 horas del 31 de mayo de 1995 de la Sala
Segunda).-
2) Infracción a la cosa juzgada: Aquí nos ubicamos en la materia
regulada en los numerales 162 a 165 del Código Procesal Civil, 298
inciso 7 y 307 ejúsdem. Debe hacerse la cita del artículo sobre
cosa juzgada infringido, explicarse clara y precisamente por qué

se da la infracción. Además debe haberse opuesto oportunamente la
excepción correspondiente. Si es materia de ejecución de sentencia
el punto es regulado en el numeral 704 del Código Procesal Civil.
En cuanto a la ejecución de sentencia debe consultarse el voto
número 61 de las 10:50 horas del 5 de julio de 1995 en que la Sala
Segunda señala que el recurso de casación en ejecución de
sentencias solo procede por razones de fondo y no por razones
procesales. Igual debe consultarse el voto número 11 de las 15:40
horas del 6 de marzo de 1996 que puntualiza que en estos casos
como indica el artículo 704 el recurso debe expresar de modo
concreto, cuáles son los puntos sustanciales no controvertidos en
el pleito ni decididos en la sentencia, o cuáles han sido
resueltos en contradicción con lo ejecutoriado, y debe reclamarse
la violación de las leyes relativas al valor de la cosa juzgada, y
que en consecuencia debe citarse el numeral 162 del Código
Procesal Civil y si no se hace se rechaza de plano el recurso.
3) Error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba:
Este pareciera ser el motivo más complejo, y al alegarlos debe
citarse la norma de fondo que se viola indirectamente, y clara y
precisamente en que consiste la infracción. Además en cuanto al
error de derecho debe citarse la norma sobre el valor del elemento
probatorio mal apreciado. El ERROR DE HECHO consiste en una
equivocación material al apreciar la prueba, por ejemplo, se parte
de que los testigos, confesantes, o peritos dieron afirmaciones
que no han hecho o en un documento cosas que no contiene. El

ERROR DE DERECHO se produce cuando se otorga a las pruebas un
valor que no tienen, o en dejar de atribuirles el valor que la ley
les concede. Por ejemplo tener por demostrado con testigos un
contrato de suma superior a la que la ley admite prueba
testimonial, o tener por demostrada una donación de inmueble con
un documento privado cuando la ley exige documento público:
"...SOBRE LA ALEGACION DE ERROR DE HECHO Y DE DERECHO EN LA
APRECIACION DE LAS PRUEBAS. Esta Sala en forma
reiterada ha señalado que existe error de hecho, cuando
de acuerdo al enfoque que los jueces le han dado a la
prueba, se trastroca el espectro histórico que de ellas
debe construirse razonablemente, es decir, inventando
supuestos de hecho con base en testimonios, confesiones,
documentos, inspecciones judiciales, pericias u otros
medios de prueba admisibles en nuestro sistema procesal.
Consiste en una equivocación de índole material al
valorar y analizar los elementos de prueba poniendo en
boca de los confesantes, testigos o peritos, lo que
éstos no han dicho, o que han informado de modo
diferente; leyendo lo que un documento no expresa o
consignándolo en otro sentido; sacando de los indicios o
presunciones, consecuencias que evidentemente los
contradicen; dando por cierto un hecho no probado o
negando la existencia de un hecho que ha sido
debidamente acreditado. Respecto al error de derecho se

ha dicho que acontece, cuando los jueces atribuyen a los
elementos de prueba un valor que la ley no les da,
surgiendo una discrepancia entre el valor asignado y el
legal. Es un error ubicado no en una alteración del
contenido de las piezas del expediente, sino en el
juicio del juez a la hora de realizar el razonamiento
entre el valor que la ley asigna a un elemento y el
supuesto de hecho consistente en la pieza probatoria,
que lo lleva a una conclusión incorrecta, desajustada
con la letra de la ley, en lo que al valor de aquella
probanza se refiere. (Véase en ese sentido Sentencia de
esta Sala número 187 de 9:30 horas del 7 de agosto de
1992)..." (Sentencia número 90 de las 8:50 horas del 29
de marzo de 1996)
Son casos de error de derecho, la preterición de prueba es decir
el ignorar elementos probatorios que figuran en el expediente
(Este yerro debe alegarse con la consiguiente violación de la
norma que le atribuye valor al tipo de prueba respectivo y la
norma de fondo que indirectamente se viola con el yerro) y la
violación a las reglas de la sana crítica, cuando por ejemplo el
testigo refiere hechos inverosímiles y el Juez le cree (debe
alegarse la violación del artículo 330 del Código Procesal Civil y
citarse la norma de fondo que indirectamente se viola con ese
yerro).- Debe quedar claro que se ha dicho continuamente que no
es error de hecho ni de derecho, el darle mayor valor a algunos

elemento probatorios que a otros, si son de igual naturaleza; ni
tampoco la divergencia de criterio entre el juez y las partes.
Normas que dan valor a los medios probatorios son por ejemplo: 330
en cuanto a la prueba testimonial y pericial, 338 en cuanto a la
prueba confesional, 370 en cuanto a los documentos públicos, 379
en cuanto a documentos privados, 417 en cuanto a indicios.- Con
esto concluimos en una breve exploración por la materia de recurso
extraordinario de casación en nuestro ordenamiento y las
perspectivas de su evolución con la normativa actual.
V.- EVOLUCION CON REFORMA LEGAL DEL RECURSO DE CASACION EN LA
MATERIA
Ya hemos tratado de esbozar la necesidad de buscar la esencia del
proceso de familia para que se adecúe a las actuales necesidades
en la materia y proponer una reforma legal. La informalidad
deberá ser uno de los hilos conductores de una revisión y deberá
estudiarse la integración de tribunales y la oralidad e
inmediación en los procesos. Esto hace que nos planteemos la
necesidad de eliminar el tiempo innecesario, pero resguardando el
debido proceso. Por ejemplo el proceso de El Salvador trata de
lograr la oralidad con dos audiencias de ese tipo, y en el
articulado encuentro alusión al recurso de apelación y al de
casación. La argentina Doctora Aída Kemelmajer de Carlucci, quien
expuso el tema de las instancias y recursos en el proceso de
familia y sobre los recursos en el Congreso Mundial aludido se

pronunció de la siguiente manera:
"...Los autores argentinos se inclinan, decididamente, en
favor de la única instancia. Se argumenta que la doble
instancia atenta contra la seguridad del decisorio
adoptado y violenta los principios de inmediación,
celeridad, economía procesal, etc.
En efecto, normalmente, la reproducción de todo lo acontecido
ante el juez que tomó contacto con todas las partes es
casi imposible ante un tribunal de apelaciones.
Por eso la mayoría entiende que un verdadero tribunal debe
ser de instancia única para las cuestiones de hecho, con
recurso de casación para las de derecho.
Excepcionalmente, podría darse control constitucional de
la Corte Suprema por arbitrariedad si el tribunal
incurriese en la invocación de pruebas inexistentes o se
fundara en argumentos ilógicos, absurdos, etc.
Por estas razones, los proyectos y leyes que instrumentaron
la doble instancia ordinaria han sido justamente
criticados.
En mi opinión, sea el tribunal unipersonal o colegiado, en
principio, la sentencia que dicta definitiva y, por
tanto, solo revisable por vías de recursos
extraordinarios (casación, inconstitucionalidad,
revisión). Esta es la única forma de no desvirtuar la
inmediación, la celeridad, la economía procesal. No

creo que esta regla vulnere, ante el eventual cierre de
la vía extraordinaria, el artículo 2 inciso h del Pacto
de San José que establece el "derecho a recurrir del
fallo ante juez o tribunal superior"; en efecto, esta
norma se refiere, exclusivamente, a los asuntos de
naturaleza penal. Sin embargo el articulado debe ser
tenido especialmente en cuenta en aquellos países
suscriptores del tratado, que otorguen a los tribunales
de familia competencia para juzgar los delitos cometidos
por menores, en esos supuestos excepcionales, aunque la
situación no encuadrara exactamente en algunas de las
previsones procesales respecto de los recursos
extraordinarios, el Superior Tribunal debería abrirlo
para no violentar el principio básico creado en el
Tratado." (Menoria del VII Congreso Mundial de Derecho
de Familia, pp. 440 y 441)
Se parte en esa conclusión de la expositora que el proceso de
familia debe ser oral y para respetar esa estructura solo se debe
dar el recurso extraordinario contra la sentencia. Esa es una
posibilidad que se debe bastantear. Pero, si se mantuviese
escrito el proceso de familia podría diseñarse un recurso amplio
(al estilo de tercera instancia rogada) ante la Sala de Casación,
omitiendo la segunda instancia ante el Tribunal o bien que se dé
solo el recurso de apelación ante el Tribunal Superior
especializado. La oralidad es una necesidad sobre todo en materia

de menores.
VI.- CONCLUSION:
El recurso de casación de materia de familia, está regulado en el
Código Procesal Civil; sinembargo, como sucede con las normas de
proceso de familia, la normativa debe tener una aplicación más
amplia y menos formalista que la aplicada para el proceso civil
por el tipo de situaciones que involucra, al tenor del mandato
constitucional protector del artículo 51 de la Constitución
Política. En nuestro medio debe empezar a hablarse de un derecho
procesal de familia como algo diferente al derecho procesal civil,
pues si bien comparten fuentes, el objeto y las normas de fondo
requieren un tratamiento diferente. Es importante esa idea para
una renovación del proceso de familia costarricense, y es
importante también hacer una reforma o innovación legal en materia
de proceso de familia, y dentro de un cuestionamiento de
renovación legal está el tema de un recurso excesivamente
formalista con elementos dispositivos en un proceso que debe ser
de tipo social. Creo que la conclusión será que debe tranformarse
para que cumpla un papel adecuado dentro de los intereses de la
normativa familiar.-
(Cuidado, pues hay que hacer ciertas revisiones sobre todo con
modificaciones de Código Procesal Civil en rebeldía, costas,
agravios, también con Ley de Pensiones Alimentarias, Ver un poco
mas actualizado en Revista Ivstitia 126)
LOS PROCESOS FAMILIARES EN COSTA RICA
Lic. Diego Benavides Santos

CONTENIDO:
1.- Motivación; 2.- Generalidades; 3.- Medidas cautelares; 4.- Procesos
ordinarios; 5.- Abreviados; 6.- Sumarios; 7.- Conflictos de patria
potestad; 8.- Incidentes; 9.- Declaratoria de abandono; 10.-
Violencia doméstica; 11.- Pensiones Alimenticias; 12.- Actividad
judicial no contenciosa: a) divorcio y separación judicial por mutuo
consentimiento; b) Utilidad y necesidad; c) Oposiciones al
matrimonio; ch) depósito de personas; d) Insania; e) curatela; f)
Tutela; g) reconocimiento de hijo de mujer casada; h) adopción; 13.-
Ejecución de sentencias. Conclusiones
1.- Motivación
Las presentes líneas deben servir para que el estudiante que se
inicie en el Derecho de Familia conozca las diversas vías que
existen para canalizar y solucionar los problemas y necesidades; y
para lograr un primer diagnóstico sobre la calidad e idoneidad de
los procesos de familia de nuestro país. La ocasión resulta
propicia por la reciente creación de Juzgados de Familia
especializados en las principales ciudades del país, así como del
Tribunal Superior de Familia, y por la promulgación en otros
países de leyes procesales de familia (caso de El Salvador). Esta
situación resulta de mucha relevancia, puesto que con ello se
sugiere la necesidad de que la justicia en esta materia tenga un

tratamiento especial. En cuanto a las relaciones familiares las
cosas han cambiado mucho en los últimos tiempos, y la intervención
de los tribunales o de sus sucedáneos (v.gr. resolución
alternativa de conflictos) será cada vez más frecuente y
necesario. El aumento en las tasa de divorcios, de la relación
sexual fuera del matrimonio, de la disminución de la conducta
religiosa, el aumento de las esposas que trabajan por salario, el
cambio de concepciones en cuanto a roles de conducta en las
parejas, la disminución de natalidad y el impacto de la tecnología
en cuanto a genética, hacen que sea necesario el replanteamiento
de nuestro derecho de familia y por ende de sus vías para
solucionar o resolver conflictos. Como dijimos iniciaremos primero
con una revisión descriptiva de nuestro procesos actuales.
Consultando la Constitución Política, la Convención de los
Derechos del Niño, la Convención Americana sobre los Derechos
Humanos, el Convenio para la protección del niño y la Cooperación
en materia de adopción Internacional, los convenios
internacionales en materia de igualdad de derechos del hombre y la
mujer, el Código de Familia, el Código de la Infancia, la Ley de
Patronato Nacional de la Infancia, la Ley de Promoción de la
Igualdad Social de la Mujer, el Código Procesal Civil, la Ley de
Pensiones Alimenticias, el Código de Bustamante, el Código Civil,
la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro
Civil y su reglamento, la Ley contra la Violencia Doméstica, se
desprende que el tema es apasionante. Dentro de esta revisión debe

analizarse que el juez en esta materia además de una excelente
preparación como abogado requiere el conocimiento e intuición de
otras ramas de la ciencia como la sociología y la sicología, pues
de las normas a aplicar se denota el amplio margen de acción del
juez, pues tiene lo que llama el Dr. Gerardo Trejos el poder
regulador y el poder moderador, de manera que los criterios de
oportunidad y conveniencia, está a la orden del díar. Una
innovación en materia de procedimientos de familia se impone en
nuestro país, no para mal copiar normas de países que jurídica y
democráticamente han estado detrás del nuestro o que tienen otras
circunstancias, sino para que con imaginación y sentido práctico
se logren directrices procesales que equilibren el principio de
defensa y de justicia pronta y cumplida con el protector, el de
interés superior del menor y los del artículo 2 del Código de
Familia. Punto de gran relevancia es que las decisiones en
materia como patria potestad, guarda, crianza y educación,
visitas, alimentos no son definitivas. La decisión ágil es más
importante que la decisión muy acertada pero inoportuna por lenta.
Ustedes, futuros Abogados, ciudadanos responsables, tienen la
palabra. Nos quejamos de la inoperancia de la justicia o de su
tardanza y le echamos la culpa a otros o hacemos lo de nuestros
antepasados que con humildad y fe en el futuro y con decisión,
imaginación y capacidad lograron niveles en algunos aspectos que
son impresionantes (educación, seguridad social, organizacióm
política). Los tiempos son diferentes, pero la fórmula para este

asunto es la misma que usaron ellos.- Soñemos con un Juez con
oficina abierta recibiendo peticiones, convocando por teléfono a
interesados y con el fiscal de familia y los peritos necesarios
siempre presentes y en el acto dando soluciones o fijando los
puntos de decisión y ordenando prueba en plazos de días para
resolver con prontitud. Pensemos por ejemplo en un ciudadano X
que necesita disponer de la finca afectada a patrimonio familiar a
favor de su hijo, para hipotecar con un interés más favorable y
verbalmente tiene la posibilidad de que el mismo día de su
petición consiga el permiso del Juez. No es imposible!. En
contraste veamos que tenemos ahora.
2.- Generalidades de los procesos actuales de familia
En los primeros nueve artículos del Código de Familia hay
principios muy importantes que perfilan al procedimiento de
familia como un procedimiento especial a pesar de que su
"esqueleto" para algunos procesos está en el Código Procesal
Civil. En primer lugar los artículos 6 y 7 establecen que quedan
exentos de impuestos de papel sellado y timbre fiscal todos los
actos jurídicos, solicitudes y actuaciones de cualquier clase, que
se tramiten o realicen con motivo de la aplicación de ese cuerpo
normativo familiar (norma que queda corta para establecer un
principio de gratuidad); y por otro lado, que para hacer valer los
derechos consignados en este Código, quienes carecieren de
asistencia legal y de recursos económicos para pagarla, tienen

derecho a que el Estado se la suministre conforme a la ley
(Principio que queda en la letra por no existir un mecanismo
práctico que lo respalde). De aquí surgen inquietudes procesales,
que sugieren la gratuidad y la amplitud en en patrocinio? Sí, pero
no son suficientes. Puede actuarse en el proceso de familia por
autopostulación o se requiere el requisito del artículo 114 del
Código Procesal Civil sobre la autenticación? Deben presentarse
copias conforme al artículo 136 del código adjetivo civil o existe
un principio de gratuidad que prescinde de ellas?.- A partir de
estos artículos, la hipótesis es de que podrían existir principios
procesales por la especialidad de la materia, que disminuyen los
requerimientos formales del proceso civil. Sin embargo debe
decirse que ha pesado más en la práctica la normativa del
procedimiento civil, que esos principios por falta tal vez de
identificarlos y de lograr aplicaciones e interpretaciones
sistemáticas a partir del principio protector del artículo 51 de
la Constitución Política, el del interés superior del menor del
artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y las
directrices de aplicación del artículo 2 del Código de Familia.
Los procedimientos civiles no son del todo compatibles con una
visión social del proceso que sugieren esos artículos, y la
columna vertebral dispositivista de éste no coincide con la
necesidad de un proceso más inquisitivo y de carácter social que
requieren las relaciones familiares. Existen eso sí, excepciones
que son un claro ejemplo de por dónde puede enrumbarse el proceso

de familia para alcanzar su verdadero cometido. Estos casos son
el proceso de pensiones alimenticias -regulado por ley especial-,
el trámite de conflictos de patria potestad previsto en el
artículo 151 del Código de Familia y el trámite de medidas de
protección contra la violencia doméstica. En el primero se
detectan claramente los principios de gratuidad, autopostulación,
sencillez e informalidad, preclusión relativa y flexible y otros
que nos muestran el sendero de un proceso de tipo social como debe
ser el de familia. En el segundo la ley establece que en los
conflictos sobre patria potestad "el tribunal decidirá
oportunamente, aún sin las formalidades del proceso, y sin
necesidad de que las partes acudan con un profesional de
derecho...". El tercero apuesta por la solución rápida y oportuna
también con acceso directo a los Tribunales. Aquí nos encontramos
con la gran hipótesis de un trabajo de revisión del proceso de
familia y es sí el viraje de los procesos de familia para que
respondan a los procesos de tipo social (y de esta manera
respondan mejor a la aplicación del derecho de fondo): puede
hacerse a partir de la actual normativa mediante interpretación?;
o es necesaria una ley procesal especial para la materia?; o tal
vez con unas pequeñas reformas se pueda iniciar el camino?. El
estudiante deberá hacer una exploración en la normativa empezando
por el artículo 2 del Código de Familia que es de gran relevancia
pues expone los principios generales de la materia para la
aplicación e interpretación de las normas. El artículo 8 es de

gran relevancia pues da la competencia material a los juzgados de
familia, y conocerán "...de toda materia regulada en este
Código...": matrimonio, régimen patrimonial de la familia,
divorcio, separación judicial, nulidad del matrimonio, paternidad
y filiación, adopción, autoridad parental, alimentos, tutela y
curatela. El artículo 106 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
establece en sí la competencia de los Juzgados de Familia y el 14
del Código Procesal Civil establece el principio de cuál despacho
debe conocer cuando no hay juzgado de Familia en un lugar. El
artículo 5 del Código de Familia en relación con el artículo 120
establecen la necesaria participación del Patronato Nacional de la
Infancia en los procesos que involucran a un menor, lo que conmina
con nulidad relativa. La Procuraduría intervendrá en asuntos no
contenciosos en que hubiere intereses públicos, de un menor, un
inhábil y un ausente, de conformidad con el artículo 119 del
Código Procesal Civil.- Para establecer la capacidad procesal son
importantes los artículos 102 y 103 del Código Procesal Civil, 36
y siguientes del Código Civil, 10 de la Ley de Pensiones
Alimenticias, 155 del Código de Familia. En el Código Procesal
Civil son importantes las siguientes normas para el proceso de
familia: 14, sobre competencia; 30 sobre la competencia en
procedimientos no contenciosos; el 119 y 120 ya aludidos sobre el
Patronato y la Procuraduría; 162 párrafo final sobre cosa juzgada;
260 y 261, en relación al nombramiento de representante al menor
por opuesto interés al de su padre o tutor; el 314 sobre la

conciliación y en especial el poder que se requiere para lograr
una en materia de familia; los artículos 420 y siguientes en
cuanto al trámite del proceso abreviado y las pretensiones que
éste se ventilan; el 432 y siguientes sobre el sumario, que se
debe correlacionar con el 9 del Código de Familia y hacer énfasis
en la posiblidad de conciliación del artículo 482; son de suma
importancia también los artículos 796 y siguientes en cuanto a la
actividad judicial no contenciosa, que en materia familiar elenca
a: depósito de personas, oposiciones al matrimonio, divorcio y
separación por mutuo consentimiento, insania, tutela y curatela,
diligencias de necesidad y utilidad. En el Código Civil, el
título preliminar; 31 y siguientes sobre existencia y capacidad de
las personas; los numerales 1373, 1376 y 1377 párrafo final sobre
transacción en materia familiar.-
3.- Las medidas cautelares en procesos de familia
Entre estas deberá tomarse en cuenta las especiales para la
materia familiar, como son las contenidas en la Ley contra la
Violencia Doméstica, que son acertadas. Para el divorcio deben
tomarse en cuenta las establecidas en el artículo 53 del Código de
Familia en cuanto si se pide el divorcio, el tribunal puede
autorizar u ordenar a cualquiera de los cónyuges la salida del
domicilio conyugal, y la del 54 de asignar el cuidado provisonal

de los hijos. También está la fijación provisional de alimentos
prevista en el artículo 155 del Código de Familia. Luego son
aplicables las de los artículos 241 y siguientes del Código
Procesal Civil: pruebas anticipadas, arraigo, embargo preventivo,
anotación de la demanda. Debe recordarse que el artículo 242 del
Código Procesal Civil da la facultad al Juez de dictar las medidas
precautorias no previstas que considere adecuadas "cuando hubiere
fundado temor de que una parte, antes de la sentencia, le cause al
derecho de la otra parte una lesión grave y de dificil reparación
y "para evitar el daño, el juez podrá autorizar o prohibir la
práctica de determinados actos, ordenar el depósito de bienes o
imponer el otorgamiento de una caución...". Es muy importante
también la medida cautelar en cuanto a niños en riesgo social
contemplada en el artículo 119 del Código de Familia. Sin
embargo, debe regularse en materia de allanamientos, impedimentos
de salida del país, apremios corporales y otras situaciones que
impliquen límites a libertades públicas. También debe quedar
previsto legalmente que prevalece la verdad a favor de los deberes
de familia antes que las ficciones societarias y comerciales.
4.- Existen procesos ordinarios de familia?
En este punto debe señalarse que en el artículo 420 del Código
Procesal Civil se enumeran pretensiones de familia en los primeros
7 incisos, al igual que en el 432 inciso 10 y en el 796 se
enumeran otras. Debe contestarse si quedan pretensiones no

enumeradas en esos numerales y que deben tramitarse por el proceso
ordinario o debe concluirse por su parte que el proceso plenario
familiar es únicamente el abreviado? La respuesta idónea dentro de
este sistema civilista debería ser la segunda por su sencillez.
Sin embargo por el momento debe enumerarse en la práctica como
ordinario familiar el de simulación de venta de bienes
gananciales, el cual se ha considerado un proceso estimable en
virtud de la naturaleza material de la pretensión.- Igual se ha
establecido jurisprudencialmente que la liquidación anticipada de
bienes gananciales es un ordinario, lo que es interesante pues por
esta vía se produce cosa juzgada material. También la
jurisprudencia del Tribunal Superior de Familia estimó que una
pretensión de daños y perjuicios hacen que un divorcio se
convierta en ordinario. También se ha interpretado en algunos
casos que si hay oposición en una tutela o en un depósito judicial
de acuerdo con lo previsto en el numeral 798 del Código Procesal
Civil se ha remitido a la vía ordinaria. Pero estas soluciones no
parecieran adecuadas porque la intención del legislador pareciera
-con una mala técnica- fue prever al abreviado como el plenario de
familia. Leamos las actas del anteproyecto del Código Procesal
Civil y saquemos una conclusión al respecto. (Debe quedar claro
que esto no se ha interpretado así).
5.- El proceso abreviado en materia de familia

(Tener cuidado con este aparte ya que garantía de costas fue
derogada, notificación personal al rebelde también, igual existe
una modificación al artículo 430 del Código Procesal Civil, y que
recurso de casación ya no se rige por Código Procesal Civil sino
por Código de Trabajo en virtud de reforma en setiembre de 97 al
artículo 8 del Código de Familia)
De acuerdo con el numeral 420 del Código de Familia, se
tramitan por la vía plenaria abreviada, las siguientes
pretensiones atinentes a la materia:
- El divorcio (48 y siguientes del Código de Familia)
- separación judicial (58 y ss CF)
- nulidad de matrimonio (14 y ss y 64 y ss CF)
- declaración de paternidad y maternidad (91 y ss CF)
- impugnación de paternidad (72, 73 y 74 CF)
- impugnación de reconocimiento (86 CF)
- suspensión o modificación de patria potestad (158 y ss CF.
El Tribunal Superior de Familia ha interpretado que la discusión
sobre guarda, crianza y educación está comprendido en este
numeral, contra otra interpretación que se daba de tramitarla en
vía sumaria. Ver voto 98-96. Tambien ese órgano judicial ha
ubicado aquí la pretensión de compartir la patria potestad del
hijo extramatrimonial)
- vindicación de estado (75 y 76 CF).
- legitimación (81, 82 y 83 CF)

- interdicción (Es el trámite que correspondería si hay
oposición en la actividad judicial no contenciosa de insania).-
Otros artículos remiten a la vía abreviada como lo son los del
artículo 85 para cuando hay oposición en la actividad judicial no
contenciosa de reconocimiento de hijo de mujer casada. También
los numerales 242 y siguientes prevén en estos trámites la
declaratoria de reconocimiento de unión de hecho. El legislador
se quedó corto con la enumeración, y lo recomendable hubiese sido
que se dispusiese que todos los plenarios de familia se
tramitarían por abreviado. Hay pretensiones análogas a las de la
lista pero que no fueron incluidas como sería la declaratoria de
extramatrimonialidad de un menor (artículos 71 y 75). Una
situación que se presentará en adelante a patir de la reforma del
artículo 84 del Código de Familia, será la de autorización a un
padre para reconocer a un menor contra el consentimiento de su
madre. Es un proceso de esa naturaleza un abreviado?
El abreviado tiene su trámite sencillo en comparación con el
ordinario y fue regulado por técnica de remisión. La demanda debe
cumplir con los requisitos del artículo 290 del Código Procesal
Civil, pues si no es así el tribunal debe prevenir al actor para
que subsane los defectos u omisiones en quinto día conforme al
artículo 291. El emplazamiento al demandado es de diez días (mas
si fuere en el extranjero que debe darse el traslado el
emplazamiento será hasta de dos meses conforme con el artículo 296
en relación con el 426; además serían aplicables los artículos 180

y 187), y en los primeros cinco días pueden oponerse excepciones
previas. En el mismo escrito de contestación puede
contrademandarse y sobre esa reconvención se da traslado por diez
días, pudiendo el reconvenido plantear excepciones previas también
en quinto día. De la contestación de la demanda de acuerdo con
los artículo 428 párrafo primero en relación con el 305 párrafo
final debe darse audiencia a la contraparte por tres días.- Si el
demandado no contestare la demanda se declarará la rebeldía. No
existe en el articulado remisión al artículo 312 aunque cita el
310 y 311, de lo que podría entenderse que no existe segundo
llamamiento. Pero, en esta materia algunos tribunales han
interpretado que lo hay puesto que estas pretensiones serán
decididas con carácter de cosa juzgada material, así que han
considerado que es mas conveniente por el principio de defensa
aplicar el 312 en virtud del artículo 428. Los trámites de
objeción a la cuantía y fijación de cuantía por lo general no
tienen aplicación en este tipo de procesos pues por regla general
son inestimables. Se ha aplicado el instituto de garantía de
costas con base en el decreto de honorarios y el artículo 285
inciso 3 y 4, y se ha determinado el monto prudencialmente usando
generalmente el mínimo de veinte mil colones que tiene la
regulación de emolumentos profesionales; pero debe preguntarse si
eso es lo idóneo por tratarse de una materia de mucha importancia
social. Cuando existe discusión sobre menores esta situación es
totalmente desacertada en mi opinión y por el principio del

interés superior del menor no debe exigirse (y esa solución se
logra con una interpretación sistemática). Piénsese en la
imposibilidad de recurrir un fallo inadecuado para el menor por no
haberse cumplido con la garantía de costas. Pero mientras se
mantengan criterios de ese tipo, es importante acotar que para el
indigente siempre existirían los trámites de beneficio de pobreza
(artículos 254 y siguientes) y el de exoneración de garantía de
costas personales (285 inciso 5 en relación con el 428) En la
materia (sobre todo si se trata de procesos que impliquen el
vínculo matrimonial o la filiación), si hay allanamiento a la
demanda, contestación afirmativa de los hechos o rebeldía, se ha
considerado que debe recibirse siempre la prueba por el interés
público que hay de por medio, por lo que las excepciones del 304 y
316 CPC son de aplicación pues se trata de derechos de dudosa
disponibilidad y en que la concordancia puede cubrir un fraude
procesal, además se ha señalado que la confesión no es admisible
como única prueba. El experto en la materia tendrá eso en cuenta y
no se conformará o descuidará con una contestación afirmativa,
pues la insuficiencia de pruebas con los criterios actuales da
como resultado una sentencia desestimatoria tratándose sobre todo
-como se dijo- de procesos que impliquen el vínculo matrimonial y
la filiación. Resueltas las excepciones previas, contestada o
tenida por contestada la demanda y en su caso la reconvención se
convocará a una audiencia de conciliación, cuando eso fuere
posible en el derecho de familia. Aquí deben ponderarse los

principios de los artículos 78 del Código de Familia, en cuanto a
impugnación de paternidad o impugnación de reconocimiento; 1376
del Código Civil sobre el estado civil, sobre la validez del
matrimonio y el 1377 sobre el derecho de recibir alimentos.-
Asimismo debe tomarse en cuenta el artículo 314 CPC en relación a
que en materia de familia se requiere poder especial para poder
conciliar no siendo de recibo el generalísimo. (Es importante
analizar la resolución número 122 de las 9:05 horas del 25-3-92
del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Segunda en cuanto a
poder especialísimo para poder promover la disolución del vínculo
matrimonal, lo que sugiere que el tema de los mandatos debe verse
con otra perspectiva en el derecho de familia, el cual implica
sobre todo derechos personalísimos). El Abogado que trabaja en
Derecho de Familia debe ser consciente de lo importante que son
las soluciones de las partes y por ende debe asistir siempre a las
audiencias de conciliación. En materia civil el trámite de
conciliación no ha sido exitoso, pero si debe serlo en materia de
familia y los intervivnientes deben hacer lo propio para que así
sea, y lo mínimo es la asistencia. Por otro lado, en ese mismo
auto que convoca a la conciliación puede haberse prevenido la
garantía de costas si así se aceptase, pues se trata de un
plenario en que no se fija cuantía (285 inciso 3). Luego de la
conciliación si fracasa o si no debe señalarse, debe pasarse a la
etapa probatoria conforme con el artículo 316, ordenando la prueba
en un solo auto y dentro del principal sin apertura de legajos.

No debe olvidarse que el artículo 316 permite la prueba de oficio
en este momento, por lo que si el juez ve que le va a faltar algún
medio para una adecuada decisión aquí la podrá ordenar, sin
esperar al momento que se refiere el artículo 331. La prueba debe
evacuarse en el plazo de veinte días, prorrogables en los términos
del 320 y extraordinariamente hasta dos meses (artículo 426 en
relación con el 320 y 321). Si la prueba no se evacúa por culpa
del proponente se declara la inevacuabilidad conforme al artículo
325 y si el juez necesita alguna prueba para mejor resolver la
ordenará una vez listos los autos para el fallo conforme con el
artículo 331 del Código Procesal Civil.- La sentencia deberá
dictarse en 15 días (artículo 151) y será apelable en tercero día
de acuerdo con el artículo 430; se admititrá en efecto devolutivo
(artículos 563 y 569, sin perjuicio del cambio de efecto previsto
en el 571) y en el expediente original. El a quo debe emplazar
por tres o cinco días dependiendo de si el ad quem está o no en el
mismo asiento y prevenir el señalamiento de lugar para atender
notificaciones. El artículo 430 dice que una vez transcurrido el
emplazamiento el Superior debe fallar en octavo día (o en mes y
medio al tenor del artículo 151), salvo que haya ordenado prueba
para mejor resolver. Es importante acotar que a estos procesos
que son plenarios inestimables se han aplicado antes que el
procedimiento del artículo 430, las normas de alzada de los
artículos 574 y siguientes, en cuanto a plazo de expresión de
agravios (594 inciso 7 como causal de casación por la forma) o si

existe de prueba de segunda instancia de acuerdo con los artículos
575 y 576 o solo la de mejor proveer. El Secretario dejará copia
de estilo de la sentencia de segunda instancia firmada por él y
sellada. En décimo quinto día la sentencia de abreviado de
familia de segunda instancia es impugnable por medio del recurso
de Casación que se presentará ante la Sala Segunda de la Corte
Suprema de Justicia (artículo 55 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, 596 y 931 del Código Procesal Civil) por las siete
causales de forma -artículo 593 CPC- (las cuales los tribunales de
instancia deben tener muy en cuenta y no incurrir en esos errores
de procedimiento), y por las tres de fondo -artícula 594 CPC-. La
Sala -si no rechaza de plano el recurso en ese momento- pide al
Tribunal Superior el expediente, y el Tribunal lo remite y emplaza
a las partes por tres días ante la Sala (600 y 601). Recibido el
expediente la Sala rechazará o admititrá el recurso y en este caso
si se hubiere pedido se señalará para vista, y en quinto día el
recurso es ampliable por el fondo. Luego de la vista si se hubiese
pedido los autos pasarán a fallo que se dictará en un mes y medio,
el cuál decidirá conforme con el artículo 610 y 611 y luego de
vencido el plazo para aclaración o adición se devolverá el
expediente. No es posible la ejecución provisional de la
sentencia recurrida en casación en materia de familia (artículo
599 párrafo final del Código Procesal Civil), lo que no pareciera
idóneo por ejemplo para situaciones de ali alimentos en
declaraciones de paternidad y en reconocimientos de unión de

hecho. La reflexión que debe hacerse en cuanto al trámite en
general del proceso abreviado inestimable de familia es que debe
hacerse la integración con el 328 siempre que sea necesario para
garantizar la adecuada defensa y celeridad, consagrados en los
artículos 39 y 41 de la Ley Fundamental.- Las resoluciones que
tienen apelación están enumeradas en el artículo 429, recordando
criterios como que luego de dictada la sentencia ya en el proceso
de ejecución la mayoría de autos tienen apelación pues la
limitación -se ha dicho- es para la fase de conocimiento.
Resoluciones como las de los artículos 53, 54 y 168 del Código de
Familia, se ha estimado que tienen apelación.
6.- El proceso sumario de familia
El artículo 9 del Código de Familia indica que las autorizaciones
o aprobaciones de los Tribunales que ese Código exige en
determinados casos, se extenderán mediante el proceso sumario
señalado en el Código Procesal Civil, cuando no esté establecido
otro procedimiento. El artículo 432 inciso 10 del Código Procesal
Civil dice que se tramitarán también por sumario "...la resolución
sumaria de conflictos surgidos en el ejercicio de los derechos y
el cumplimiento de los deberes de familia, en las que se requiera
la intervención de los tribunales...". En este proceso sumario
la demanda debe cumplir con indicar los nombres y calidades del
actor y del demandado, los hechos sucintamente, los fundamentos de

derecho, las pruebas respectivas y la pretensión clara y
precisamente.- De la demanda se dará traslado por cinco días,
plazo en el cual además de contestar y oponer las excepciones de
fondo, también deberán oponerse las excepciones previas todo de
conformidad con lo regulado en el artículo 433. De la oposición
se dará audiencia por tres días al actor, quien en ese momento
puede ofrecer contraprueba. Se harán los señalamientos
correspondientes y se prescindirá de la prueba no evacuada por
culpa del proponente, sin necesidad de resolución que así lo
establezca. Los documentos extemporáneos se agregan y el juez
podrá admitirlos como prueba para mejor resolver. En el plazo de
diez días se dicta la sentencia (15 días dice el 151), la que es
apelable en quinto día (artículo 559, sin embargo el Tribunal
Superior de Familia mantiene un criterio de que en sumarios y
otros trámites de familia el plazo de apelación es de tres días
pues no es lógico que si para el abreviado es de tres días, sea de
cinco día para otros trámites más sencillos) que se admite en
efecto devolutivo (563 y 569, sin perjuicio del cambio de efecto
del 571) y la apelación debe sustanciarse conforme al artículo
578, dando cinco días para expresar agravios, admitiendo la prueba
conforme al artículo 575. Aquí es donde surge la reflexión de la
falta de proporcionalidad entre el trámite de alzada del sumario
en relación con el del abreviado. El plazo es más corto no habría
agravios ni prueba de segunda instancia, lo que no es razonable
pues en el abreviado se dará sentencia con autoridad de cosa

juzgada material al tenor del artículo 162 y 165 CPC, por lo que
pareciera que el trámite previsto en el 430 es para los abreviados
de menor cuantía, como parece haberlo reconocido el autor del
anteproyecto del Código (Veáse artículo de Revista Iustitia sobre
abreviados).- Por otro lado no debe olvidarse que en los sumarios
de familia los tribunales pueden convocar a las partes e
interesados a audiencias de conciliación cuando lo estimen
necesario o conveniente al tenor del artículo 482 párrafo segundo
del Código Procesal Civil. Ejemplos de sumarios de familia son: el
de visitas o interrlación familiar (artículo 9 inciso 3 de la
Convención sobre Derechos del Niño), el de dispensa de
asentimiento para matrimonio de menores (artículos 21 y 22 del
Código de Familia), afectación o disposición de bien afectado a
habitación familiar a favor de mayores de edad no incapaces (42 y
47 ch del Código de Familia), administración de bienes de menor
145 párrafo final, 149, 150, 154, 157 del Código de Familia).
También se prevé un sumario para el caso de que en una adopción
haya una oposición de alguién con interés directo (artículo 131
del Código de Familia). Por otro lado para el proceso de
declaratoria de abandono de menores se remite en caso de laguna
legal al la regulación del sumario (ver artículo 115 CF), pero eso
no hace que ese proceso sea un sumario; es un proceso especial de
familia.-
7.- Procesos de conflicto de patria potestad
El artículo 151 del Código de Familia regulan que el padre y la
madre ejercen la patria potestad pero que en caso de conflicto
"...el tribunal decidirá oportunamente, aún sin las formalidades
del proceso, y sin necesidad de que las partes acudan con un
profesional en derecho. El tribunal deberá resolver tomando en
cuenta el interés del menor...". En este caso es importante ver
la flexibilización del proceso, lo que proyecta la norma a ser
general dentro de una renovación del proceso de familia.- A ese
trámite remite también el artículo 157 CF. El ejemplo de ese
támite es el permiso de salida del país de un menor cuando lo
solicite un padre y otro se opone. Igual sucedería con
diferencias surgidas en relación al centro educativo del menor o
bien en cuanto al culto religioso a que asistirá, etc.
8.- Los incidentes en el proceso de familia
Hay circunstancias que pueden proponerse conexamente en el
expediente conforme con el artículo 483 del código Procesal Civil
y otras que son luego de que exista sentencia para revisar la
situación decidida pues no produce cosa juzgada lo relativo a
alimentos, patria potestad y guarda crianza y educación de los
hijos (Se denominan en la práctica incidentes de modificación de
fallo). Aquí hay un princio de preclusión relativa o flexible y
ello hace que algunos expedientes sean muy voluminosos por

contener varios trámites de modificación de lo resuelto. La
notificación debe hacerse de acuerdo con el artículo 174 CPC, pues
la parte ya se desentendió del asunto. La demanda de incidente
debe contener los hechos en que se funde, la pretensión formulada
y el ofrecimiento de pruebas. Del escrito se dará traslado por
tres días, para que conteste el incidentado y ofrezca pruebas. Si
hay prueba que recibir, debe evacuarse en diez días y se harán los
señalamientos que correspondan, y se prescindirá de la no evacuada
sin necesidad de resolución. Si no hay prueba que recibir o
evacuada o prescindida, se resuelve el incidente en quinto día.
Dicha sentencia es apelable (560 inciso 9). Debe tenerse en
cuenta que además de los incidentes comunes que se tramitan en
pieza separada y no suspenden el proceso principal, están los de
previo pronunciamiento (484: nulidad de actos procesales,
competencia, capacidad) que se tramitan en el expediente
principal y suspenden el curso del proceso principal. Los
incidentes comunes caducan al mes de que no se activen por la
parte que los formuló y no es necesario resolución en ese sentido,
mas en estos casos debemos preguntarnos si estamos ante procesos
autónomos que se tramitan por los trámites previstos para los
incidentes.
9.- Proceso especial de declaratoria de abandono
Es competente para conocer de la declaratoria de abandono de un
menor el Juez de Familia de la jurisdicción donde habita el menor

y podrán gestionarla el Patronato Nacional de la Infancia o
cualquier persona interesada en el depósito o la adopción de la
persona menor de edad. La demanda deberá contener los requsitos
del artículo 118 CF. Son partes en este proceso quienes ejerzan la
patria potestad o tutela sobre el menor, y si no pueden ser
encontradas o se trata de menores expósitos o huérfanos el Juez
nombrará un curador para que represente al menor de edad y avisará
del inicio de las diligencias mediante una publicación en el
Boletín Judicial (artículo 120 CF).- Presentada en forma la
solicitud, el Juez dará audiencia por cinco días a las partes
interesadas para que se pronuncien sobre la solicitud y ofrezcan
las pruebas de descargo, si es del caso, y oponer excepciones en
los términos del artículo 122 CF, las cuales si son previas (para
este trámite tienen este carácter las de falta de competencia,
falta de legitimación y falta de capacidad o representación
defectuosa) deberán ser resueltas en los tres días posteriores a
que venza el emplazamiento. Luego se convocará a una audiencia
oral y privada, que se realizará dentro de los ocho días
siguientes, a la que deberán asistir los solicitantes, los
oponentes, los testigos y los peritos que se hayan ofrecido como
prueba de los hechos y los representates del menor y del Patronato
Nacional de la Infancia. En esa audiencia escuchará el Juez a las
partes, escuchará los testimonios y los peritajes y oirá al menor
de edad. El Juez luego de la audiencia dictará sentencia, la cual
se notificará dentro de los cinco días siguientes a la

comparecencia. Contra la sentencia cabrá recurso de apelación
dentro de los tres días posteriores a su notificación. Recibido
el expediente por el Superior, citará a las partes para una
comparecencia en un plazo de cinco días, donde se recibirán las
pruebas ofrecidas por las partes. La sentencia de segunda
instancia se dictará dentro de un plazo de cinco días, contados a
partir de la comparecencia. Contra esa sentencia no cabe recurso
alguno. Son importantes dentro de esta normativa la medida
cautelar de menores en riesgo social prevista en el artículo 119
del CF, y la declaratoria administrativa de abandono del huérfano
o expósito del artículo 116. Relacionado con el tema de la
declaratoria de abandono deben consultarse los artículos 109
inciso a, 113, 128 inciso a), 158 incisos c y d, 159 inciso 6,
160, 161, 163 CF y 15 y ss. del Código de la Infancia, y voto
2014-93 de la Sala Constitucional.
10.- Solicitud de medidas de protección por violencia doméstica
La Ley contra la Violencia Doméstica publicada el 2 de mayo de
1996 prevé un trámite sumarísimo para decretar, mantener y dar
seguimiento a las medidas de protección previstas en el artículo
3. La violencia doméstica comprende la violencia física, sexual,
sicológica y patrimonial (artículos 1 y 2). La solicitud puede
ser escrita o verbal, y el Juez puede tomar las medidas desde un
inicio, y convocar a una comparecencia en un plazo de tres días
(es díficil cumplir con ese parámetro legal ordenatorio) y en la

comparecencia se recibirá la prueba propuesta y al final de la
misma el Juez resolverá si se mantienen o no las medidas. La
resolución puede ser apelada en el plazo de tres días pero lo
resuelto se mantendrá o ejecutará (artículos 14 y siguientes).
Las medidas pueden ser decretadas por un plazo de seis meses a lo
sumo, pero prorrogables por plazos iguales. La autoridad
competente es el Juez de Familia y donde no haya Juez de Familia
el competente es la Alcaldía (artículo 6). En caso de duda se
resuelve como señala el artículo 13).-
11.- Pensiones Alimenticias
(Tener cuidado porque referencias son de ley anterior, actualizado
en revistas Ivstita 121 y 126)
Los procesos de pensiones aliementicias se presentan en muchas
vías (incidentalmente en abreviados de familia, depósitos,
tutelas, curatelas, quiebras, sucesiones, procesos penales,
solicitudes de medidas de protección contra violencia doméstica)
pero el trámite generalmente se presenta en la Alcaldía de
Pensiones Alimenticias y por ende se sustancia conforme a los
artículos 23 y siguientes de la Ley de Pensiones Alimenticias.
Ese trámite es sencillo ya que la demanda se puede plantear en
forma oral ante la Alcaldía o en forma escrita (debe cumplir con
los presupuestos del artículo 23 LPA), y de la misma se da una
audiencia por ocoho días al demandado y en el auto inical se puede
fijar una cuota provisional (artículos 168 Cf, 24 LPA y voto 300-
90 Sala Constitucional). El demandado puede apelar ese monto
provisional. Debe contestar la demanda y si no lo hace la norma
señala que el proceso pasa a sentencia, aunque normalmente se
espera las constancias de salario. Si contesta, se pasa al
periodo probatorio y luego se dicta sentencia, la que es apelable
en tercero día señalando necesariamente los motivos de
inconformidad. Lo resuelto no produce cosa juzgada y puede ser
revisado cuando cambien las circunstancias (artículos 174CF y 35
LPA) por vía incidental. El competente es el Alcalde del
domicilio del actor o del demandado a elección del primero, y
cuando cambia de domicilio el expediente puede ser remitido al
Alcalde del nuevo domicilio aunque el trámite no se haya concluido
(art. 9 LPA y voto 12-93 Sala II).- La Ley regula el apremio
corporal (art. 7.7 Convención Americana de Derechos Humanos, 165
CF, 113 inc. ch Ley Jurisdicción Constitucional, votos 971-90 y
805-91 Sala Constitucional), el allanamiento para lograrlo (art.
20 LPA y voto 1620-93 Sala Constitucional), las salidas del país
(19 LPA y votos 871-90, 457-92, 6123-93), el embargo por cuotas
atrasadas (arts. 17 y 37 LPA), la retención de salarios para las
cuotas al cobro (art. 12 LPA). Si la persona no tiene trabajo
puede pedir un plazo de un mes para conseguirlo (16 LPA) y si está
atrasado en varias cuotas y no puede pagarlas juntas puede
solicitar que se autorice a cancelarlas en tractos (18 y 36 LPA).-
En estos pocesos debe imperar la gratuidad, la oralidad y
autopostulación, la sencillez e informalidad. Es uno de los

procesos que responden a una estructura de tipo social. Es
importante el artículo 3 LPA en cuanto a alimentos en vía
incidental de un abreviado de divorcio, separación, etc.
(Aquí iría el proceso de protección a la niñez y la adoescencia)
12.- La actividad judicial no contenciosa de familia
(Tener cuidado porque citas del Código Procesal Civil, luego del
artículo 736, corren su numeración por ley que reforma
adminiistración por intervención judicial)
Los artículos 796 y siguientes del Código Procesal Civil
establecen varios "procesos" de familia importantísimos como son
los de la jurisdicción no contenciosa: depósito de personas,
oposiciones al matrimonio, divorcio y separación por mutuo
consentimiento, insania, tutela y curatela, enajenación o
gravamenes de bienes de menores o incapaces. (Debe puntualizarse
que los numerales 85 y 125 y siguientes del Código de Familia
conceptualizan los trámites de reconocimiento de hijo de mujer
casada y de adopción como actividad judicial no contenciosa, por
lo que se describen en este aparte.) En general para estos actos
todos los días y horas son hábiles (800) y si hay oposición de
alguien con derecho para hacerlo se da por terminado el proceso y

se remite a las partes a discutir en otra vía lo que corresponda,
salvo en divorcio o separación por mutuo consentimiento (798). El
procedimiento general es que se inicia el trámite por escrito del
interesado, en el que se formula la pretensión y acompañará los
documentos necesarios y se da un plazo de tres días a quien fuere
necesario y se dará intervención a la Procuraduría, y al Patronato
si hubiesen menores interesados (119, 129 y 797). Se podrá
ordenar de oficio la prueba que el Juez estime necesaria, y listo
el expediente se decide en décimo día. Lo resuelto puede ser
revisado, y modificado, salvo el caso de que tenga el carácter
definitivo, la que será apelable (799, 564 y 580). Paa la mayoría
de los trámites la competencia está fijada por el artículo 30 del
CPC, la cual es improrrogable. Pero estas son normas generales;
las específicas son las siguientes:
a.- Divorcio y separación por mutuo consentimiento.-
Los artículos 48 inciso 7, 58 inciso 7 y 60 del Código de Familia,
y 816 y siguientes del CPC regulan este trámite de uso cotidiano.
La solicitud puede ser hecha por ambos cónyuges, o por uno solo,
caso en el cual deberá darse audiencia por tres días al otro
cónyuge; pero el desistimiento solo procede si lo piden los dos.
Deben presentarse las certificaciones de matrimonio y nacimiento
de los hijos menores, y el convenio claro y completo de los
cónyuges en escritura pública, sobre guarda, crianza y educación
de los hijos menores, alimentos a los hijos y entre los cónyuges,

y sobre la propiedad de los bienes de ambos. En todo caso en que
hayan menores se dará audiencia al Patronato Nacional de la
Infancia por tres días, el que podrá oponerse a la aprobación en
cuanto a hijos menores, proponiendo las modificaciones
respectivas, que pondrá en conocimiento de los cónyuges por tres
días. Los cónyuges pueden oponerse por vicios del consentimiento,
lo que se tramitará por vía incidental. Cuando existe oposición
la sentencia se hará con las formalidades del artículo 155 del
CPC, pero sin lo la hay solo se decide por resolución razonada.
Dicha resolución en cuanto al vínculo y bienes produce cosa
juzgada material y contra esa sentencia caben la apelación y la
casación. En cuanto a guarda crianza y educación y en cuanto a
alimentos no se produce cosa juzgada.- Se ha estimado
jurisprudencialmente que el cobro de alimentos debe hacerse ante
la Alcaldía (Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera,
números 36 de las ocho horas diez minutos del nueve de febrero de
mil novecientos noventa, y 159 de las nueve horas del dieciséis de
marzo de mil novecientos noventa).-
b.- Diligencias de utilidad y necesidad
Los artículos 147 y 216 del Código de Familia prevén que el
representante de menores o incapaces no puede disponer de los
bienes de sus representados libremente si no que debe de contar
con una autorización del Tribunal, previa ponderación de su
utilidad y necesidad. Dicho trámite está establecido en el Código

Procesal Civil en los artículos 854 y siguientes, bajo el
epígrafe: "Enajenación de bienes de menores e incapcitados y otros
asuntos en los que ellos se hallen interesados".
Enajenación: En este trámite el representante deberá hacer la
solicitud, y para acreditar la necesidad y utilidad, se recibirán
las pruebas, especialmente la pericial. Recibida la prueba se da
audiencia al Patronato -si se tratare de un menor- y a la
Procuraduría por tres días, y luego sin más trámite dictará la
resolución autorizando o denegando el permiso, la que será
apelable en efecto suspensivo.- Si se diere el permiso, la venta
se hará en subasta pública por postura que no sea inferior al
avalúo, y si no hubiere postor pueden sacarse nuevamente a
subasta, pero a los seis meses puede pedirse nuevo avalúo. Si
fuere el padre o la madre los que piden el permiso la venta puede
hacerse extrajudicialmente. El precio se depositará en la cuenta
del Juzgado mientras no se le dé la aplicación respectiva y para
constatar el provecho de la inversión el juez podrá pedir la
prueba que considere. Compromiso o transacción: este trámite lo
promueve el representante legal, expresando el motivo y el objeto
del compromiso o transacción, con los documentos y antecedentes
necesarios para formar un juicio exacto, y si hubiese litis
pendiente, el escrito se presentará en los mismos autos. El Juez
acordará las medidas necesarias para justificar algún hecho o para
parcaticar alguna diligencia. Luego, se dará audiencia por tres
días la Procuraduría, -y al Patronato Nacional de la Infancia si

se tratare de un menor. Gravámenes, préstamos y actos como
sucesor: Para hipotecar, pignorar bienes del menor, o tomar
dinero prestado en su nombre, proceder a la división de bienes o
aceptación o repudio de herencias se segurirán los trámites
anteriores en lo que fueren aplicables.. Pero en todos los casos
el Juez deberá decretar todas las medidas que juzgue necesarias
para la garantía de los interesados de conformidad con el artículo
862 del Código Procesal Civil.-
c.- Oposiciones al matrimonio
La Procuraduría General de la República y los particulares podrá
oponerse a la celebración de un matrimonio, ante el funcionario
que mandare a publicar los edictos, cuando existiere algún
impedimento legal, quien pasará los antecedentes al Juez previo
emplazamiento por tres días, y el Juez dará audiencia por ocho
días para ofrecer las pruebas correspondientes y una vez vencido
el plazo y evacuadas las pruebas resolverá lo que corresponda, lo
que será apelable en efecto suspensivo. Si la oposición fuese
maliciosa, el Juez condenará en daños y perjuicios e impondrá una
multa de cinco días.- Esta situación de la oposición debe
correlacionarse con los artículos 16 inciso 4, 25 párafo segundo,
26, 27 y 32 del CF, que se refieren a la publicación del edicto.
ch.- Depósito de personas

Este instituto está regulado en los artículos 802 y siguientes
para cinco casos: 1) matrimonio del menor de edad mayor de quince
años que propusiere contraerlo contra el parecer de su tutor, que
está presvisto en los artículos 803 y 804, lo que debe
correlacionarse con el 22 CF; 2) En el caso de hijos, pupilos o
incapacitados que sus representantes traten con dureza excesiva o
les den consejos, preceptos o ejemplo corruptores, para lo cual se
aplicarán los numerales 805 y 806; 3).- En el caso de menores en
estado de abandono judicalmente declarado, para lo cual debe
acudirse al artículo 807; 4) Y para el caso del incapacitado en
abandono se aplica elartículo 808; 5) y en cuanto a menores cuyos
padres hubieren desaparecido se aplica el 809. En general en el
mismo auto en que se declare el depósito, se fijará
provisionalmente una cantidad por alimentos (810). La
modificación y otras discusiones se sustancian por la vía
incidental (811).- Se publica un edicto en este trámite en virtud
del artículo 21 del Código de la Infancia. Debe aclararse a nivel
legal las potestades de un depositario judicial.-
d.- Insania
Para promover una insania de una persona deberá reunir los
siguientes requisitos: nombre y calidades del promovente y del
supuesto insano, parentesco que existe entre ellos, hechos que
motivan la solicitud, dictamen médico diagnostique la enfermedad y

la determinación de bienes del insano, si los hubiere. Recibido
dicho escrito, con audiencia a la Procuraduría -si no fuere la
promotora- el tribunal designa un curador para que represente al
presunto insano dentro del proceso y pedirá una pericia al
Departamento de Medicina Legal del OIJ, para que dictamine a mas
tardar en un mes sobre: el carácter propio de la enfermedad, los
cambios que pueden sobrevenir o si es incurable, las consecuencias
de la enfermedad en el comportamiento social, y el tratamiento
idóneo. El Juez puede entrevistar al insano de lo que se
levantará el acta respectiva. También puede nombrar un
administrador interino al tenor del artículo 827. Si resuelve con
lugar, designará el curador que corresponda conforme con el Código
de Familia, con lo que cesaría la administración interina. La
declaratoria se comunicará a los Registro Públicos -Civil y de
Personas- para su anotación y los gastos de la declaratoria de
insania se cargarán al patrimonio del incapaz, si se declarare con
lugar. Si se desestimare el promovente malicioso, deberá pagar
esos gastos.- Podría solicitarse la rehabilitación para lo cual
se seguirá los mismos trámites pero el dictamen versará sobre la
efectividad de la curación, el pronóstico sobre recaídas y si la
recuperación es completa. Es importante correlacionar este
trámite con el de curatela, pues en el de insania como se dijo se
nombra un curador, y por ende deben cumplirse los pasos de la
curatela en cuanto a las personas obligadas a ejercerla, en cuanto
a la publicación del edicto, en cuanto a la garantía de

adminsitración, el inventario de bienes y el discernimiento del
cargo.- Si en la insania hay oposicón en los términos del
artículo 798, los interesados deben acudir al abreviado de
interdicción regulado en el artículo 420 inciso 7 CPC
e.- Curatela
La curatela regulada en los artículos 230 a 241 del Código de
Familia encuentra sus normas adjetivas en los artículos 844 a 847
del Código de Familia.- Debe señalarse que este trámite en forma
independiente ha perdido su importancia puesto que la insania
implica un trámite más expedito, que incluye la declaratoria de
incapacidad.
f.- Tutela
El instituto regulado en los artículos 174 a 229, 16 inciso 3, 22,
65 inciso c), 107 inciso b, 118 inciso c), 128 inciso f), 154, 160
inciso b, 161, 234 del Código de Familia, 831 a 843, 30 párrafo 6,
33, 49 inciso 4, 847, 854, 802 incisos 1 y 2, 803, 807 del Código
Procesal Civil, y 31, 64, 70, 592 inciso 1, 1068 inciso 1 del
Código Civil. Este trámite puede ser inicado aún de oficio (842
CPC,184 CF). Hay tres tipos de tutela: testamentaria (regulada en
los numerales 176, 182, 193, 200 inc. 1, 223 p. 2 CF y el trámite
es el del artículo 832 CPC), legítima
(artículos 177, 178, 191, 196 Cf y el támite es el regulado en los
numerales 832 inc. 8 y 833 del Código Procesal Civil) y la dativa

(179, 192 CF y el trámite está previsto en el artículo 834 CPC).
Seguido el trámite se debe nombrar el tutor correspondiente para
que acepte el cargo, levante el inventario en el plazo de treinta
días, rinda la garantía si procede y una vez cumplidas estas
etapas se discierna en el cargo y se orden la inscripción en los
registros respectivos.
g.- Reconocimiento de hijo de mujer casada
El artículo 85 párrafos segundo y siguiente prevén un trámite
autónomo para el reconocimiento del hijo de una mujer casada. Los
presupuestos son que el hijo haya nacido bajo la presunción de
paternidad del artículo 86, que haya sido concebido durante la
separación de los cónyuges y que el hijo no esté en posesión
notoria de estado del marido. El competente es el Juez de Familia
del domicilio del petente y se tramitará con la intervención de
los cónyuges que figuren como padre y madre en el Registro Civil
(o bien del albacea de la sucesión), y la del Patronato Nacional
de la Infancia si la persona a reconocer es menor de edad. Si los
padres son desconocidos o se ignora su paradero puede solicitarse
que les notifique por edicto. La comprobación de los presupuestos
será sumario y luego se dictará la resolución de fondo. Si
hubiese oposición a la solicitud, se remitirá a las partes a la
vía abreviada.
h.- Adopción
Los artículos 100 a 114 y 125 a 139 del Código de Familia regulan
la adopción, los que se deben aplicar en función de los artículos
20 y 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el Convenio
para la protección del Niño y para la cooperación en materia de
adopción internacional. El 20 de octubre de 1995 se publicó una
reforma legal que abarcó el tema de las adopciones. A partir de
esta reforma podríamos hablar de varias clases de adopción:
-DE MAYOR DE EDAD Y DE MENOR DE EDAD
-CONJUNTA E INDIVIDUAL
-POR NACIONALES O POR PERSONAS DOMICILIADOS EN EL EXTRANJERO
-CON CONSENTIMIENTO DE PADRES O A TRAVES DE DECLARATORIA DE
ABANDONO CON FINES DE ADOPCION
-CON CAMBIO DE NOMBRE O SIN CAMBIO DE NOMBRE
-DE MENORES CON DISCERNIMIENTO PARA DAR SU CRITERO O SIN
DISCERNIMIENTO PARA ELLO
- ADOPCION DE HIJO DE CONYUGE
-ADOPTANTE INDIVIDUAL CASADO O INDIVIDUAL SOLTERO
El Despacho competente para conocer de un trámite de adopción es
el Juzgado de Familia del lugar de residencia habitual del
adoptante, y si éstos no residen en el país le corresponderá al
Juez de Familia de residencia habitual del adoptando. La
solicitud de adopción debe presentarse formulada conjuntamente por
los interesados con los requisitos que enumera el artículo 127 y

presentado los documentos a que hace referncia el numeral 128,
ambos del código de Familia. En caso de omisión de requisitos se
aplicará el atículo 129, del que se deriva que el Juez puede
solicitar otras diligencias no previstas para apreciar el interés
superior del menor. Una vez recibida la solicitud de adopción el
Juez nombrará los peritos para que realicen evalucaiones
sicológicas y sociales del menor de edad y de los adoptantes, a
efecto de que se constate la necesidad y conveniencia de la
adopción y la aptitud para adoptar y ser adoptado. La ley
establece un plazo ordenatorio de quince días para realizar los
estudios. Las pericias se omitirán cuando la autoridad
administrativa competente (Patronato Nacional de la Infancia) haya
realizado los estudios. En ese auto que se de curso a la adopción
ordenará publicar un edicto en los términos del artículo 131 del
CF. Una vez rendidos los informes en un plazo ordenatoio de cinco
días (es difícil en nuestro medio por la saturación de agendas y
por otros factores) se convocará a una audiencia oral y privada a
la cual deberán comparecer el menor (quien daría su opinión si
tuviere el discernimiento suficiente y a quien se deberá explicar
los alcances del acto), los adoptantes y el representante del
Patronato Nacional de la Infancia. A los promoventes se les
explicará las obligaciones que asumen. Asimismo, en este acto,
los adoptantes manifestarán en forma expresa su aceptación de los
derechos y obligaciones que se derivan de la adopción. El Juez
puede antes de pronunciarse sobre la adopción ordenar una

convivencia previa, por el término que indique. Concluida la
comparecencia se dictará la resolución en que el Juez apruebe o
impruebe la adopción y la misma se notificará por escrito dentro
de los cinco días posteriores a la comparecencia. La sentencia es
apelable en tercero día "ante el superior". Recibido el
expediente por el Superior en un plazo máximo de cinco días se
citaá a las partes a una comparecencia oral, donde recibirá las
pruebas ofrecidas por ellas. Dentro de quinto día dictará el
Tribunal al sentencia de segunda instancia, contra la cual no
cabrá recurso alguno (artículo 136 CF). La sentencia firme se
inscribirá en el Registro Civil por ejecutoria o fotocopia
certificada (138 CF) y los asientos modificados no pueden ser
revelados o certificados salvo con orden judicial (139 CF).- En
el trámite de adopción pueden presentarse oposiciones, y si es de
persona con interés directo puede remitirse a los interesados a la
vía sumaria. También en caso de que se trate de una adopción a
partir del consentimiento de los padres, éste debe constar ante al
autoridad judicial correspondiente (artículo 109 inciso c). En
caso de la adopción de personas mayores de edad las circunstancias
del artículo 109 inciso b deben ser demostradas. La sentencia que
aprueba la adopción tendrá los efectos de los artículos 102, 104,
105 y 111 del Código de Familia.
13.- La ejecución de sentencias de familia
a).- Apegándose al Código Procesal Civil puede decirse que existen

al menos diez tipos de puntos a ejecutar o diez tipos de trámites.
1).- Artículo 692 CPC: Ejecución de cantidad líquida, que consiste
sencillamente en embargo, y remate para el cobro de esa suma.-
2).- Daños y perjuicios: Artículo 693. El ejecutante debe
presentar una liquidación concreta y detallada con los montos
respectivos y su prueba. Se da audiencia por diez días al
ejecutado (tres días si son solo intereses) y luego de que se
contesta o pasa el plazo correspondiente si es necesario se recibe
prueba y se dicta sentencia a los ocho días de finalizado el
trámite.
3).- Cantidad por liquidar o rendición de cuentas: Artículos 694
y 701: Se requiere a deudor presentar liquidación en diez días y
debe presentarla con pruebas. Si lo hace se da audiencia a
acreedor por diez días. Si no la presenta, es el acreedor quien la
formula y de la misma se da audiencia por diez días al deudor. Si
es del caso se ordenan y reciben pruebas y se dicta sentencia.
4).- Condena de dar inmueble: Artículos 695 y 455 (700). Se
ordena poner en posesión del mismo.-
5).- Condena de hacer: Artículos 696. Se concede plazo para
realizar. Si incumple se autoriza a victorioso a hacerlo.-
6).- Condena personalísima de hacer: Artículo 697. Prevenir que
se cumpla y si no es así la obligación se transforma en una de
daños y perjuicios.
7).- Condena de otorgar escritura: Artículo 698. Conceder un
plazo de diez días para otorgar escritura. Si no lo hace lo que

procede es que la otorgue el Juez en su lugar.
8).- Condena de no hacer: Artículo 699. Se destruye ordena
destruir lo hecho en contra de lo dispuesto y se condena al
vencido al pago de los daños y perjuicios.
9).- Condena a pago de frutos en especie o efectos de comercio:
Artículo 702. El deudor debe entregarlos en el plazo que se fije.
si incumple, se reducen a dinero y se hace efectivo.-
10).- Costas: Artículo 239 (221 párrafo segundo y 700).- Parte
victoriosa tasa, y se concede sobre la misma una audiencia por
tres días. En cuanto a costas personales, en el renglón de
honorarios de abogados, rigen los numerales 28 a 33. Generalmente
los procesos de familia son inestimables, pero algunos tienen
trascendencia económica, por lo que al tasar el rubro es
importante ofrecer prueba pericial, pues si no se hace lo que
opera es una determinación prudencial.-
b). EMBARGO: Cuando hay cantidad líquida procede el embargo, y si
no debe ponderarse la aplicación del numeral 700 y si son costas
debe analizarse el 221 párrafo segundo.
c).Problema corriente cuando se liquida conforme al artículo 41
del Código de Familia. Como reminiscencia de criterios antiguos,
algunos profesionales en derecho plantean la ejecución como si
fuera copropiedad lo que no es acertado pues el derecho a
gananciales es un derecho personal sobre una cantidad a liquidar
que es la mitad del valor neto de bienes.El párrafo primero del
artículo 41 del Código de Familia dispone en lo conducente que:

"...Al disolverse o declararse nulo el matrimonio, al
declararse la separación judicial y al celebrarse,
después de las nupcias, capitulaciones matrimoniales,
cada cónyuge adquiere el derecho a participar en la
mitad del valor neto de los bienes gananciales
constatados en el patrimonio del otro...".
El derecho de gananciales no implica dentro de nuestro parámetro
actual un derecho real de copropiedad, sino mas bien un derecho
personal de participación en su valor. Se trata de un derecho a
un monto específico: cincuenta por ciento del total del valor
neto. La Licenciada Eva Camacho lo explica de la siguiente manera
en sus Consideraciones prácticas y jurisprudenciales de los
artículos 40 y 41 del Código de Familia (Escuela Judicial,
Diciembre de 1991):
"...El derecho de gananciales surge de la propia definición
que da la citada norma: artículo 41 del Código de
Familia...Ese derecho no es de copropiedad, sino que es
un derecho de participación en un valor del bien que se
considere ganancial. Este valor neto se determinará una
vez establecido el valor del bien, menos los gravámenes
que pesen sobre él y que deben cancelarse. Realmente
puede decirse que este derecho viene a ser un crédito en
favor del cónyuge inocente y como tal tiene que ser
cancelado..." (pp. 41 y 42).-
Igual el Doctor Gerardo Trejos coincide en el criterio al comentar

que:
"...El derecho de participación de los cónyuges no debe
entenderse entonces como un derecho a la mitad de cada
uno de los bienes, sino como un derecho a la mitad del
valor de éstos.
Dada la redacción del artículo 77 del Código Civil, que regía
el punto antes de emitirse el Código de Familia, y del
artículo original de este mismo, antes de la reforma de
marzo de 1976, que disponían sobre gananciales "se
considerarán comunes y se distribuirán por igual entre
ambos cónyuges" se creyó que el derecho adquirido por
éstos constituía una copropiedad sobre cada uno de los
bienes gananciales, debiendo incluso procederse a la
división material de ellos al momento de la liquidación.
Mas lógicamente, tal modo de proceder era causa de
graves entrabamientos, sobre todo en el caso de
mortuales.
La jurisprudencia hubo de aclarar el punto respecto al
verdadero sentido de la norma, de lo cual el Código de
Familia se hizo eco corrigiendo la redacción del citado
artículo, para disponer más acertadamente, la
distribución en proporción al valor total de los bienes,
como reza el artículo vigente.
Con base en lo anterior no puede afirmarse que cada uno de
los esposos deviene (al momento de disolverse el

vínculo) copropietario de los bienes gananciales, pues
los bienes no pasan a ser propiedad común, sino que lo
que adquiere es un derecho de participación proporcional
a su valor...". (Derecho de Familia Costarricense, Tomo
I, Juricentro, 1990, p. 200).-
Este planteamiento con concepto erróneo, si se le da trámite sin
corregirlo desde un inicio va a implicar un procedimiento inútil
pues si se es muy estricto, lo que va a ocurrir es que se
desestime la ejecución, o bien aplicando un criterio muy amplio se
rectificará, corriéndose el riesgo de la nulidad de la sentencia
por incongruencia (artículos 99, 153 y 155 del Código Procesal
Civil).- Lo que procede entonces es desde un inicio hacer ver el
error y prevenir que se plantee correctamente.
ch).- Otro problema corriente en la ejecución de resoluciones de
familia son las derivadas de la homologación de convenios de
divorcio o separación por mutuo consentimiento, pues a veces las
partes acuerdan obligaciones no muy claras o a veces hasta
contrarias a derecho lo que dificulta su ejecución. Aquí debe
tenerse mucho cuidado desde esa homologación pues es deber de las
partes convenir clara y precisamente pues formará parte de una
sentencia (Artículos 816 y 153 y 155).
d.) Los puntos más complicados de cumplir siempre son los
relativos a menores, pues la ejecución coactiva puede causar más
daño que el beneficio que se espera de la sentencia. Aquí el
Juzgador debe ser muy prudente -y sobre todo los adultos

involucrados y los profesionales que los patrocinan- pues está de
por medio el interés superior del menor. Si es del caso y se
trata de problemas de comunicación entre adultos puede citarse a
una entrevista con los padres y en presencia de sus abogados para
instarlos al cumplimiento de lo acordado y se explicará cuál es la
forma coactiva de cumplir la resolución que implica intervención
de autoridades y eventuales procesos penales por desobediencia a
la autoridad.-
CONCLUSIONES
Los procesos de familia de Costa Rica no responden a los problemas
a resolver, ya que están incorporados en buena medida a los
procesos de tipo patrimonialista y dispositivista, y en algunos
casos las normas son análogas a las contenidas en normas de
principios de siglo o del siglo pasado, y si hay una materia viva
y frágil son las relaciones familiares. No responden técnicamente
a un sistema. El objeto tutelado es de la mayor importancia para
los seres humanos; pensemos nada más en el matrimonio y la pareja,
en los hijos y su bienestar. Creo que es lo más valioso que un
ser humano tiene, por ello el legislador debe darle la importancia
que tiene a la justicia familiar. Un nuevo proceso de familia
debe responder a un sistema de directrices claras y sencillas,
confiando en el Juzgador y dándole todos los instrumentos
necesarios para ejercer su autoridad y cumplir con su cometido.
Trámites ágiles y sencillos, con predominancia de la oralidad y

con uso de todos los avances técnicos que facilitan el proceso y
dan criterios para una rápida y acertada decisión. Debe
asegurarse el acceso a la justicia familiar mediante principios
procesales de gratuidad e informalidad. Para ello el Estado debe
detectar la prioridad e invertir en esta materia dotando al Juez
de una legislación procesal moderna, de los avances de la
informática y las telecomunicaciones con accesos a registros y
otras oficinas para adquirir información con rapidez, y de
suficientes expertos para decisiones adecuadas y rápidas. Con
focalización de los verdaderos puntos de importancia en la
discusión -exigiendo con responsabilidad la verdad en las
afirmaciones de las partes-, con plazos adecuados para aportar las
probanzas. Debe confiarse en los programas de resolución
alternativa de conflictos, para que a los tribunales lleguen los
asuntos verdadeamente litigiosos. Los Juzgadores deben ser
seleccionados de acuerdo con un perfil de preparación
interdisciplinaria, con una formación especializada en materia de
familia que asegure el profesionalismo y la eficiencia, y es
importante que el Juez tenga el número razonable de casos que
pueda manejar con comodidad. El Abogado de la materia debe estar
formado de acuerdo con una conciencia de la fragilidad del objeto
del litigio, de que no debe agravar los problemas sino buscar las
mejores soluciones y debe comprender que muchos de los problemas
son por falta de comunicación y que entre los profesionales no
debe cerrarse la misma. La ética de la estrategia es algo muy

importante para el director jurídico familiar. Uno de los mejores
procesos de familia es el de alimentos pues presenta un sistema
procesal de tipo social con suficientes medidas cautelares que lo
hacen operable. Otros interesantes son el de conflicto de patria
potestad y el de violencia doméstica que tienen los elementos
adecuados para la decisión ágil. Con la introducción de las
audiencias orales y privadas en los procesos de abandono y
adopción se ha insinuado la necesidad de que el Juez de Familia se
acerque más al caso y a la prueba, lo que parece acertado. El
camino de la renovación se puede comenzar con las normas actuales
identificando los principios procesales adecuados para una materia
que tiene un mandato protector. Una reforma legal debe realizarse
a partir de parámetros interdisciplinarios muy técnicos y
progresistas. Se han desaprovechado varias oportunidades para
hacerlo (Código de Familia de 1973, Código Procesal Civil de 1989,
reformas de 1995), tal vez no era el momento o no ha existido
voluntad ni capacidad o lo más importante, han faltado personas
verdaderamente comprometidas con el desarrollo de las relaciones
familiares y de la justicia en la materia. Seguimos esperando o
actuamos?
UN HIBRIDO INTERESANTE:
LA TERCERA INSTANCIA ROGADA
EN LOS JUICIOS DE FAMILIA
Lic. Diego F. Benavides Santos
Sumario:
1.- Motivación; 2.- Tercera instancia; 3.- Resoluciones recurribles; 4.- Requisitos de admisibilidad; 5.- ¿No existe
este recurso para invocar únicamente razones procesales?; 6.- Trámite del recurso (prueba para mejor
resolver, la imposibilidad de ejecución provisional, recursos contra autos, ampliaciones, vistas); 7.- La
adición o aclaración; 8.- Comentario final.-
1.- Motivación
"...También la mitología jurídica tiene sus faunos, sus sirenas y sus
centauros. Junto a las clasificaciones, con su valor de escuela, debemos
admitir la realidad de formas híbridas, unidades compuestas con pluralidades
y que no pueden abarcarse en clasificaciones herméticas..." E.J. Couture

La Ley número 7689 del 6 de agosto de 1997, publicada en La
Gaceta número 172 del lunes 8 de setiembre de 1997, reformó los
artículos 8, 41 y 98 del Código de Familia, e incluyó un artículo
48 bis a ese cuerpo normativo. En esta oportunidad abordaremos un
tema planteado por esa modificación legal: el recurso ante la Sala
de Casación o tercera instancia rogada en los procesos familiares.
El artículo 8 del Código de Familia según la reforma aludida,
dispone:
"Artículo 8.- Corresponde a los tribunales con jurisdicción
en los asuntos familiares, conocer de toda la materia
regulada en este Código, de conformidad con los
procedimientos señalados en la legislación procesal
civil.
Sin embargo, los jueces en materia de familia interpretarán
las probanzas sin sujeción a a las reglas positivas de
la prueba común, atendiendo todas las circunstancias y
los elementos de convicción que los autos suministren;
pero en todo caso, deberán hacerse constar las razones
de la valoración.
El recurso admisible para ante la Sala de Casación se regirá,
en todo lo aplicable, por las disposiciones del
Capítulo V, Título VII del Código de Trabajo."
Este último párrafo implica que ya no serán -en principio- los
artículos 591 a 618 del Código Procesal Civil los que regulen el
recurso contra las sentencias del Tribunal Superior de Familia,
sino que ese medio de impugnación deberá sustanciarse de
conformidad con los artículos 556 a 563 del Código de Trabajo, lo
que suscita al menos las siguientes inquietudes o hipótesis:
a.- Ya no se trata de un recurso extraordinario de casación, sino
de una tercera instancia que se tramita ante la Sala de
Casación, lo que implica por ejemplo que la sentencia de la
Sala no es que declara con lugar o desestima el recurso, sino
que confirma o revoca la resolución que se conoce.-
b.- ¿Las resoluciones recurribles son las que establece el Código
Procesal Civil?.-
c.- Pese a lo dicho en el aparte anterior, en virtud de lo
establecido en el artículo 556 párrafo final del Código de
Trabajo, ¿ya no sería recurrible ante la Sala de Casación la
resolución de fondo de la ejecución de sentencia?.
ch.- ¿Es proyectable conforme con la jurisprudencia de la Sala
Segunda, que se declaren improcedentes los recursos en que se
aleguen únicamente vicios procesales, salvo el caso de
incompetencia por razón del territorio en virtud de lo
previsto en los artículos 423 inciso b y 559 del Código de
Trabajo?.
d.- En lugar de la facultad excepcional para recibir documentos
públicos y tener a la vista actuaciones del artículo 609 del
Código Procesal Civil, se podrán admitir pruebas para mejor
resolver cuando "fueren absolutamente indispensables para

decidir con acierto el punto o puntos controvertidos".
e.- Es aplicable el párrafo final del artículo 599 del Código
Procesal Civil.-
f.- ¿No hay recurso contra las resoluciones de la Sala de
Casación, en virtud del artículo 563 del Código de Trabajo,
lo que excluye las revocatorias que planteaba el artículo 618
del Código Procesal Civil?. Por otra parte: ¿El plazo para
pedir adición o aclaración de la sentencia de tercera
instancia es de veinticuatro horas de conformidad con el
numeral 498 del Código de Trabajo y no el de tres días que
dispone el numeral 158 del Código Procesal Civil?.
g.- Si bien se trata de un recurso informal, existen requisitos
mínimos de admisibilidad.
Debe hacerse énfasis en que la reforma contiene un
transitorio que dispone que se tramitarán de conformidad con las
nuevas disposiciones los procesos judiciales en que no se hubiere
dictado sentencia de primera instancia. Esto implica que los
procesos que no tuvieran sentencia antes del 8 de setiembre de
1997, se tramitarían con recurso ante la Sala de Casación.-
Comentemos un poco estas ideas básicas que hemos esbozado.
2.- Tercera instancia.

En el proceso laboral (556 y ss. CT), en el proceso agrario (61 de
Ley de Jurisdicción Agraria) y ahora en el proceso familiar (8 CF)
se establece un recurso ante la Sala de Casación o tercera
instancia rogada. Ya no se trata como el proceso civil, de un
recurso extraordinario y esencialmente técnico, sino mas bien como
una especie de segunda apelación. No se trata entonces de anular
o casar la sentencia, sino mas bien de confirmar o revocar la
sentencia recurrida. La Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia con relación al recurso en el proceso agrario comenta lo
siguiente:
"...Consustancial con los principios informadores del Derecho
Procesal Agrario, la revisión se caracteriza por las
simplificaciones procesales, tratando de encontrar la
verdad real en los procesos sin detenerse en aspectos
de mero trámite, para ser más rápidos, menos formales,
y sin que resulten gravosos para las partes en cuanto
al tiempo. En este sentido el recurso objeto del
conocimiento de este Tribunal no es el recurso de
Casación, con sus características y formalidades
propias, es un recurso para ante la Sala de Casación,
una tercera instancia rogada. Trátase de un recurso
otorgado a las partes de un cierto tipo de litigios
agrarios para que puedan acceder hasta la Sala de

Casación para combatir los argumentos sustentados en
las resoluciones de segunda instancia que resulten ser
desfavorables al recurrente, intentando lograr que la
Sala de Casación proceda a dejarla sin efecto, y dicte
una nueva o disponga las modificaciones que procedan
según el caso. En el recurso no se exigen formalidades
técnicas especiales, pero el recurrente está obligado a
explicar las razones claras y precisas en que funda su
gestión, así debe combatir en forma sistemática uno a
uno los fundamentos de las sentencia recurrida,
encontrándose la Sala facultada para conocer únicamente
los extremos sobre los cuales se hayan opuesto reparos
de la sentencia que se combate, y no pudiendo al
momento de fallar el asunto, rebasar esos límites pues
su campo de acción se circunscribe a conocer las
cuestiones que se hayan planteado concretamente en el
recurso. Puede calificarse como un recurso admitido en
relación acondicionado a resolver sobre los puntos
sometidos a su conocimiento. Fue calificado como
tercera instancia rogada porque una parte no está
sujeto a formalidades técnicas especiales propias del
Recurso de Casación, y además porque no se precisa de
causas legalmente determinadas para poder plantearlo.
Difiere también del Recurso de Casación en cuanto a la
finalidad, pues en éste es el resguardo al imperio de

la ley, y en aquél es un derecho otorgado a las partes
en intereses mediante la impugnación de una resolución
que le ha sido desfavorable, siendo en consecuencia un
recurso en interés de las partes porque el recurrente
combate los argumentos de una resolución para que
Casación la deje sin efecto y proceda a sustituirla por
otra. La especialidad del recurso proviene sobre todo
de la especialidad de la materia de derecho sustantivo
de que se trata, ello obliga necesariamente a romper
con las formas típicas del proceso inspirado en el
principio dispositivo, y asumir a este nivel los
amplios poderes otorgados al Juez agrario para valorar
y apreciar la prueba. La mayor restricción del recurso
en materia agraria para ante la Sala de Casación
consiste en que solo pueden revisarse aspectos de
fondo, como sucede en marcas y ocursos, diferenciándose
del Recurso de Casación típico donde procede tanto por
la forma como por el fondo, así este Tribunal se
encuentra imposibilitado para anlizar cuestiones
formales o in procedendo no pudiendo el recurrente
alegar la violación de leyes que regulan el
procedimiento, y así será rechazado el recurso si lo
que se solicita únicamente es la corrección, reposición
o práctica de trámites procesales; a pesar de ello, si
el recurrente lo formulara por cuestiones de forma y

fondo esta Sala fallará lo que corresponda en cuanto al
fondo pero rechazando ad portas el recurso por la
forma, e igualmente hará si al invocar razones de fondo
señala de forma lo cual no impide analizarlas si
tuvieran relación directa con el fondo de lo reclamado.
(Sobre el particular véanse las disposiciones legales
mencionadas y más concretamente en cuanto al Recurso de
comentario los artículos 550 del Código de Trabajo y 61
de la Ley de Jurisdicción Agraria)." (Votos 168-90 y 42-
93 de la Sala Primera)
Este fragmento de sentencia, pone de manifiesto las diferencias
entre una tercera instancia rogada o recurso ante la Sala de
Casación (procesos laboral, agrario y de familia) y el recurso
extraordinario, esencialmente técnico de casación (proceso civil y
contencioso administrativo)
3.- Resoluciones recurribles
Si bien el artículo 8 del Código de Familia remite al Código de
Trabajo, naturalmente ese cuerpo legal no prevé contra cuáles
resoluciones de los procesos familiares procede este recurso ante

la Sala de Casación. El artículo 556 del Código de Trabajo
dispone que son recurribles las sentencias en materia laboral
dictadas por los Tribunales Superiores "siempre que éstas hubiesen
sido pronunciadas en conflictos individuales o colectivos de
carácter jurídico, de cuantía inestimable o mayor de la suma
fijada por la Corte Plena, o cuando, si no se hubieran estimado,
la sentencia importe para el deudor la obligación de pagar una
suma que exceda la cifra indicada...". El artículo 556 remite al
artículo 402 donde se enuncian únicamente pretensiones de índole
laboral, por lo que pareciera razonable sistematizar con las
normas correspondientes del Código Procesal Civil, de manera que
este recurso se empieza a delinear como una especie de centauro o
de esfinge, es decir regulado parte en Código de Trabajo y otra
parte en el Código Procesal Civil. Siguiendo esta solución son
recurribles v.gr. las sentencias o autos con ese carácter dictados
por el Tribunal Superior en procesos ordinarios y abreviados (591
inciso 1 en relación con el artículo 162, ambos del CPC), o bien
otros de otros procesos que produzcan cosa juzgada material o que
sean en única instancia (591 incisos 2 y 3 CPC). El Código
Procesal Civil en los artículos 93 (responsabilidad civil), 165
(prescripción), 236 (incidente priviliegiado de cobro de
honorarios), 303 (incompetencia por territoio nacional o materia),
704 (ejecución de sentencias), 764, 775, 799 (concursos), 845
(divorcio o separación por mutuo consentimiento, 931 (cuenta de
partición controvertida). Estas serían las resoluciones

recurribles ante la Sala de Casación.
No obstante, se presenta otro problema y es que expresamente
el artículo 556 del Código de Trabajo (en relación con el 582
inciso d ibídem) excluye el recurso en las diligencias de
ejecución de sentencia, lo que se reitera por ejemplo en el
numeral 62 inciso e de la Ley de Jurisdicción Agraria. Para
ilustrar el punto podemos transcribir la siguiente resolución:
"...Que el fallo dictado por el Tribunal Superior en la
ejecución de sentencia no tiene recurso alguno, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 582 inciso
d) del Código de Trabajo. En consecuencia procede
rechazar de plano el recurso interpuesto por la parte
actora..." (punto se reitera en votos 10-97 y 71-96 de
la Sala Segunda)
¿Implica entonces este artículo 556, que debe rechazarse un
recurso como el regulado en el párrafo final del artículo 704 del
Código Procesal Civil que se plantee en proceso familiar? La
solución resulta compleja puesto que podría partirse de que en
este híbrido las resoluciones recurribles las establece el Código
Procesal Civil y no el 556 del Código de Trabajo. Pero también
podría sostenerse que en estos recursos ante la Sala de Casación
-556 CT y 62 e) LJA- se excluye la ejecución de sentencia, y por
ende, recursos contra ese tipo de resolución deben rechazarse.
Pareciera que la solución óptima a este dilema es que debe
entenderse que el elenco de resoluciones recurribles de materia

familiar es determinado por la normativa del proceso civil, y por
ende, debe cursarse un recurso contra ese tipo de resoluciones.
4.- Requisitos de admisibilidad
Como bien lo enunció la resolución transcrita de la Sala Primera
el recurso ante la Sala de Casación no tiene los formalismos del
recurso de casación. Sin embargo, no debe perderse de vista que
debe cumplirse con un mínimo de requisitos establecidos en los
numerales 556 y 557 del Código de Trabajo. El artículo 556 del
Código de Trabajo menciona que el recurso: i) se planteará contra
las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores; ii) las
partes podrán recurrir directamente y por escrito; iii) ante la
Sala de Casación; iv) dentro del plazo de quince días. El
artículo 557 por su parte dispone:
"...El recurso no estará sujeto a formalidades técnicas
especiales, pero necesariamente contendrá:
a) Indicación de la clase de juicio, del nombre y apellidos
de las partes, de la hora y fecha de la resolución
recurrida y de la naturaleza de ésta;
b) Las razones, claas y precisa que ameritan la procedencia
del recurso; y
c) Señalamiento de casa para oir notificaciones."
El numeral 559 dispone que si el recurso se ha interpuesto en
contra de estos artículos 557 y 558, el mismo se rechazará de
plano.
Así por ejemplo la resolución de la Sal Segunda número 33-97 de
las 16:10 horas del 11 de junio de 1997, dispuso lo siguiente:
"...Que aunque en materia laboral el recurso que se interpone
en esta instancia no está sujeto a formalidades
técnicas el presente no contiene los requisitos mínimos
necesarios que contempla el artículo 557 del Código de
Trabajo, ya que no expresa las razones claras y
precisas que ameriten la procedencia del mismo, por lo
que debe rechazarse de plano..."
También en cuanto a citar la resolución del tribunal que dicta la
resolución hay que tener cuidado, lo mismo que es menester
asegurase de que el recurso sea presentado ante la Sala Segunda.
Por ejemplo en cuanto al primer aspecto, la resolución 47-97 de
las 10:20 horas del 20 de agosto de 1997 resolvió lo siguiente:
"...En el presente asunto se interpone recurso contra la
sentencia dictada por el Juzgado Civil y de Trabajo de
Puntarenas, que no es recurrible ante esta tercera
instancia, razón por la cual no queda otra alternativa
que rechazar de plano el mismo..."
Sobre el punto de presentación ante la respectiva Sala, el voto
52-97 de las 9:40 horas del 22 de agosto de 1997, pone en

evidencia el efecto nefasto de un error:
"...La sentencia dictada por el Tribunal Superior de
Alajuela, Sección Primera, quedó notificada a las
partes el cuatro de junio pasado y el término para
presentar el recurso venció el veinticinco del mismo
mes. Como el recurso de la actora -el cual fue
presentado ante la Sala Primera de la Corte- llegó a
esta Sala por conocimiento el catorce de agosto de los
corrientes, el mismo resulta extemporáneo y por esa
razón debe rechazarse de plano..."
5.- ¿Recurso por vicios in procedendo?
El artículo 559 del Código de Trabajo en su oración final
dispone que se rechazará de plano el recurso cuando "...se pida
únicamente la corrección, reposición o práctica de trámites
procesales...". Esta frase se ha interpretado en el sentido de
que no existe recurso por razones procesales, sino sólo por
aspectos de fondo. Al respecto podemos consultar las resoluciones
38-97 de las 15:20 horas del 16 de julio de 1997, y 38 bis de las
16:35 horas del 27 de agosto de 1997, ambas de la Sala Segunda,

que consideran lo siguiente:
"...Que en materia laboral, de acuerdo con el artículo 559
del Código de Trabajo es improcedente el recurso ante
esta Sala por razones de forma. Dicha norma ordena
rechazar de plano el recurso, cuando se pide únicamente
la "corrección, reposición o práctica de trámites
procesales". Como eso es lo que ocurre en este caso,
así debe procederse..."
"...Se deniega la solicitud de revocatoria formulada por el
apoderado de la demandada, contra la resolución No. 38
de las quince horas veinte minutos del dieciséis de
julio próximo pasado, por cuanto se encuentra arreglada
a derecho, por las mismas razones que se dieron en el
auto que rechaza el recurso, toda vez que no procede el
recurso cuando se laegan motivos procesales, como lo es
la nulidad absoluta de las sentencias de primera y
segunda instancia (artículos 559 del Código de
Trabajo)..."
Ya también, se había transcrito una resolución de la Sala Primera
que se pronuncia en este mismo sentido, y es proyectable que ese
parámetro se vaya a mantener en la tercera instancia rogada de
familia.
6.- Trámite
El procedimiento es el siguiente. Inmediatamente que se reciba el
recurso, el Secretario pedirá el expediente mediante oficio al
Tribunal Superior, sin necesidad de dictar providencia al
respecto. Al recibir la comunicación, el Tribunal Superior
emplazará a las partes para que comparezcan dentro de tercero día
ante la Sala de Casación a hacer valer sus derechos. Una vez que
esté el expediente en la Sala, si es del caso se rechazará de
plano el recurso (artículo 559), y si no, tiene el tribunal de
casación la facultad excepcional de ordenar pruebas para mejor
proveer cuando "fueren absolutamente indispensables para decidir
con acierto el punto o puntos controvertidos" (artículo 561 del
Código de Trabajo). La Sala de Casación dictará sentencia -sin
más trámite, es decir sin auto que admita recurso, sin
ampliaciones ni vistas- quince días después de que se venza el
emplazamiento de tres días que confirió el Tribunal Superior. Si
la Sala ordenó prueba para mejor resolver, la sentencia se dictará
ocho días después de que quedaron evacuadas dichas demostraciones.
Las sentencias deben quedar redactadas ocho días después de
dictadas (artículo 563).
La Sala conforme con la reforma al artículo 8 del Código de
Familia "interpretará las probanzas sin sujeción a las reglas
positivas de la prueba común, atendiendo a todas las

circunstancias y los elementos de convicción que los autos
suministren; pero en todo caso, deberán hacerse constar las
razones de la valoración...". Asimismo, el recurso se considerará
sólo en los desfavorable para el recurrente; además la Sala no
podrá enmendar o revocar la resolución en la partes que no es
objeto del mismo, salvo que la variación en la parte que comprenda
éste no requiera necesariamente modificar o revocar otros puntos
de la sentencia (artículo 560).
Es interesante, que la Sala en un asunto laboral interpretó
que no era procedente la casación per saltum o directa:
"...El artículo 592 del Código Procesal Civil, es aplicable
únicamente en el supuesto del recurso de casación en
procesos ordinarios y abreviados civiles, y no en
materia laboral, donde no existe dicho recurso, sino el
de tercera instancia rogada, en cuya normativa no
autoriza el recurso en la forma en que se interpone..."
El criterio pareciera muy radical, en virtud de que la Sala en sus
resoluciones cita a menudo artículos del Código Procesal Civil
invocando el artículo 452 del Código de Trabajo.
También resulta interesante, por otro lado, constatar que la
única norma especial para la casación de familia que existía en la
casación civil no es mencionada en la reforma. Nos referimos al
artículo 599 párrafo final del Código Procesal Civil que prohíbe
la ejecución provisional de las sentencias de familia recurridas
en casación. No fue derogada la norma por lo que pareciera que

debe interpretarse que se mantiene dentro de la normativa del
recurso ante la Sala de Casación.
Es interesante verificar que el artículo 563 del Código de
Trabajo excluye recursos contra las resoluciones de la Sala, en lo
que se encuentra una diferencia con el artículo 618 del Código
Procesal Civil que admite recurso de revocatoria contra los autos.
No obstante, por ejemplo la resolución 38 bis de las 16:35 horas
del 27 de agosto de 1997 conoce de una revocatoria contra una
resolución que rechaza de plano un recurso ante la sala de
casación en materia laboral.
7.- Adición o aclaración
Aquí hay otro punto a definir, ya que la adición y aclaración de
la sentencia del recurso laboral debe interponerse en veinticuatro
horas, en virtud del artículo 498 del Código de Trabajo. Mas
pareciera ser, que lo correcto es aplicar el artículo 158 del
Código Procesal Civil que ha regido las anteriores dos sentencias
-primera y segunda instancia-, en virtud de que el artículo 498
del Código de Trabajo no está dentro del capítulo a que remite el
artículo 8 del Código de Familia.

8.- Comentario final
En el proceso de familia -al igual que en el laboral y en el
agrario- está previsto a partir de una reforma publicada el 8 de
setiembre de 1997, el recurso ante la Sala de Casación o tercera
instancia rogada. El trámite es el regulado en el Código de
Trabajo, pero las resoluciones recurribles, la imposibilidad de
ejecutar provisionalmente y la adición o aclaración están
reguladas en el Código Procesal Civil. Es discutible dentro de
este esquema excluir el recurso en casos de ejecución de sentencia
del artículo 704 del Código Procesal Civil. Es de esperar que se
mantenga la jurisprudencia de que no existe en la tercera
instancia rogada casación por razones procesales, con lo que
existiría una gran diferencia con el recurso de casación regulado
en el Código Procesal Civil, que establece siete causales de
casación por vicios in procedendo. Tampoco habría en el recurso
actual ampliaciones de recurso, ni vistas. En casos especiales es
posible la prueba para mejor resolver, sin que se limite a
documentos públicos y a otras actuaciones como ocurre con el
numeral 609 del Código Procesal Civil. Se eliminan tecnicismos,
pero se debe cumplir con un mínimo de requisitos.

MODERNIZACION DEL PROCESO CIVIL:
¿CAMBIO DE PARADIGMA?
SUMARIO:
1.- ¿Cambio de paradigma?; 2.- Programa agresivo de RAC; 3.- ¿Oralidad?; 4.- ¿Unica instancia?; 5.- ¿Tribunales
unipersonales o colegiados?; 6.- Privatización de la justicia; 7.- Acceso a la jusiticia civil; 8.- Recursos
suministrados por las partes; 9.- Contraloría de servicios, Defensor del administrado de justicia y comités
comunales de apoyo; 10.- Control constitucional de la eficiencia de la justicia civil y dinamización de la
aplicación de la ley fundamental en la materia; 11.- Jueces no abogados y juicios de equidad; 12.- Deber de las
partes de decir verdad y de no obstaculizar o dilatar el proceso; 13.- Manejo de agendas; 14.- ¿Derecho de Familia
en un nuevo proceso civil o proceso único?; 15.- Reflexión final.-
1.- ¿Cambio de paradigma?
La Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de
Justicia ha convocado a juristas costarricenses para que elaboren
sus ponencias sobre el tema de Modernización del Proceso Civil
Costarricense. El tema es vital para el país por implicar el
sistema de resolución heterónomo y oficial en los asuntos civiles
y comerciales, por ende es estrátegico en nuestra economía y en la
calidad de vida de todos. Ahora bien ¿el servicio público de
decisión heterónoma y coactiva de conflictos civiles es malo
actualmente?, ¿se encuentra en crisis?. Mi lectura al respecto es
que el ritmo de vida moderno y el nivel crítico que ha alcanzado
nuestra democracia pone en entredicho nuestro servicio, que
paradógicamente goza de gran prestigio a nivel internacional. Lo
cierto es que en este momento histórico el liderazgo y la
confianza que ha gozado nuestro Poder Judicial por parte de la
ciudadanía impone el compromiso de preguntarnos cómo ser mejores,
cómo ser más eficientes en el servicio sobre todo en tiempo,
calidad y satisfacción en cuanto a la decisión esperada, lo que
trae aparejado el tema de cómo sacar el mayor provecho de los
recursos con que se cuenta, o todavía mejor, cómo hacer eso y
aumentar también esos recursos para sostener un excelente sistema.
En efecto, el tema debe ser abordado no como un tópico jurídico

puro sino dentro de una conjunción multidisciplinaria que
podríamos denominar administración para la administración de
justicia. No es el caso de derogar problemas porque el derecho es
para delinear ciertas reglas de juego, pero hay que manejar
varibales económicas y sociológicas al menos.
La pregunta que debemos plantearnos es si hacemos mutaciones
dentro del paradigma que rige o debemos cambiar ese paradigma. Si
examinamos las pautas que rigen nuestro proceso civil, detectamos
que es estatal, manejado solo por abogados, escrito,
predominantemente dispositivo, con varias instancias. Se han
organizado los tribunales por cuantía determinando una suma como
parámetro, para establecer jueces de menor y mayor cuantía, ambos
unipersonales. Por jerarquía el Juez de mayor cuantía ha sido el
Superior del Juez de menor cuantía; y en mayor cuantía el superior
ha sido un tribunal colegiado. Una Sala de Casación ha sido el
vértice del sistema. Los trámites se han dividido generalmente en
contenciosos y no contenciosos, y los contenciosos en plenarios,
sumarios y especiales.
Mantengo al respecto quie el paradigma debe cambiarse para dar
saltos cualitativos en pos de de la eficiencia del servicio para
buscar celeridad - calidad - satisfacción. ¿Será el medio para
lograrlo la privatijzación de algunas parte del servicio?,
¿ Implementar la oralidad?, ¿La única instancia?, ¿El uso de todos
lo recursos tecnológicos que se puedan suministrar, aún por las
partes?, ¿Implementar sanciones severas por no decir la verdad en

los procesos, o por obstaculizarlo y atrasarlo deliberadamente?, ¿
Debe la evolucionar la inspección judicial a una superintendencia
o contraloria de calidad y eficiencia en el servicio de
administración de justicia o bien a una defensoría del
administradoa de jusiticia?,¿Debe el Estado cobrar el servicio que
presta?, ¿ Que otras posibilidades hay que considerar?.
2.- PROGRAMA AGRESIVO DE R.A.C
Para lograr eficiencia optima en el servicio de
administración de justicia, debe pensarse si se puede sacar del
circulante aquellos casos que a partir de técnicas de facilitación
y de comunicación se puedan logra soluciones negociadas, que
puedan ser mas satisfactorias que la decisión oficial. Se puede
pensar en un requisito previo els someterse a la conciliación o
mediación oficial o privada. Estaríamos hablando que por ley se
especifique que como una etapa pre-procesal se debe acudir al RAC,
naturalmentre sin perjuicio de que se pidan y adopten las medidas
cautelares del caso. Si eso ahorrara mucho dinero al Estado, hasta
donde implementar un estímulo de pagar cierto porcentaje del
ahorro en tiempo y dinero. Debe pensarse otros estímulos y
sanciones al respecto, así como la divulgación y publicidad de que
si existen esos medios y de que son bondadozos.

3.- ¿ORALIDAD?
Algunos hablan de que debe cambiarse el sistema de actas
muertas por actos vivos, y de que debe privar "la saliva" sobre
"la tinta". Es decir que la oralidad debe prevalecer en los
procesos de todo tipo. Estoy convencido de que una fórmula oral es
una buena opción para lograr celeridad-calidad-satisfacción.
(Digamos que logramos bajar los circulantes por el programa del
RAC y podimos aumentar los recursos por cobrar por los servicios).
Un argumento para intentar deshechar la oralidad en los procesos
civiles es que és eminentemente documental. Si bien es discutible
ese argumento, debe señalarse que a parte de la inmediación y
concentración de la prueba, con la oralidad se disminuye esa
concepción buracratizada del proceso de ir como en cuentagotas
buscando defectos para prevenir. Pero existen otras metas qaue se
pueden lograr con la oralidad, con las cuales se puede logra que
se economize tiempo y recursos: Los actos se concentran, se
eliminan alzadas y articulaciones dilatantes. Pensaando en una
fase preparatoria sencilla de demanda y contestación escritas, se
convoca a una audiencia oral (¿y privada?), en la cual se escucha
a las partes , se resuelven excepciones previas, articulaciones
preliminares, se intente una conciliación, se sanee el proceso y
en su caso, se ordene la prueba pertinente en un plazo determinado
(en casos sencillos se puede recibir de una vez). En otra
audiencia a corto plazo se reciben las pruebas e inmediatamente de
ésta, se dicta sentencia, por lo que se requieren jueces muy bien

capacitados para decidir con celeridad. Así se logra catarsis del
ciudadano que se comunica con su Juez, se logra concentración de
los actos, y al final de cuentas se celeridad y satisfacción.
Algunos piensan que un proceso oral sencillo sirve de marco a los
juicios civiles, comerciales, de familia, laborales, agrarios,
contenciosos-administrativos e incluso, penales. Si el Juez que
hemos formado es el que quiere puntos y comas en todas las Leyes y
que las mismas indiquen exactamente lo que se debe hacer, el marco
único no sería el idóneo. Pero si contamos con Jueces creativos
que el proceso es un medio para aplicar el derecho de fondo, y que
por ende los principios del derecho de fondo espicífico delinean
principios especiales del proceso, la idea se puede considerar. En
Uruguay se ha seguido ese sistema único con el "Código General del
Proceso", por lo que seria importante rescatar las experiencias de
ese País al respecto. Para asegurar la oralidad, la inmediaciónm,
la concentración, etc, debe acogerse la directriz de la identidad
física del juzgador.
4.-¿UNICA INSTANCIA?
La oralidad implica que la prueba debe ser valorada por el
Juez que la recibe y luego decide, por lo que para garantizar la
inmediación el punto de fla prueba compete al Tribunal de
instancia y la revisión de los aspectos procesales diferidos y de
fondo podrían ser objeto de un recurso de casación concebido en
una forma amplia. De esta forma tendríamos una instancia ordinaria

y un recurso extraordinario aunque amplio.
5.- TRIBUNALES UNIPERSONALES O COLEGIADOS?
El anterior punto nos lleva a la interrogante si ese tribunal
de única instancia sería colegiado o unipersonal. Podría
contestarse que si fuera posible, ese Tribunal en todos los casos
sería colegiado por ser de única instancia, o bien para algunos
casos puede ser colegiado o unipersonal según se produzca cosa
juzgada material o no, o bien sea de mayor o menor cuantía. Los
Tribunales Superiores se convertirían en Tribunales de Casación.
6.-¿PRIVATIZACION DE LA JUSTICIA O DE ALGUNOS SERVICIOS?
La justicia penal de nuestro país ha ido creciendo con la
consecuente disminución de apoyo al proceso civil: Multiples
Tribunales, cuerpo de fiscales, cuerpo de defensores públicos,
OIJ, etc. Esto plantea la disyuntiva de como revertir ese proceso
que lógicamente irá estrujando cada vez mas el apoyo
presupuestario para otras materias. Una opción sería estimular la
creación de órganos privados de prestigio que hagan la función al
menos de Trubunales de primera instancia, a traves del institudo
del arbitraje. Otra opción que se puede conjugar con la anterior,
es cobrar por el servico que se presta al menos a partir de cierta
cuntía y tipo de procesos. Por ejemplo los procesos concursales de
intervención deberían ser pagados a mediano o largo plazo por

algunos de los sujetos económicos involucrados. Así podriamos
pensar en otros casos en que a mediano o largo plazo se paguebn
los gastos del Estado o en alguna proporción, incluida dentro de
las "costas procesales", es una idea que se debe pulir y
bastantear de manera que no se convierta en obstaculo de acceso a
la justicia, pero quien pueda y deba pagar por los gastos del
Estado, que lo hagan.
En cuanto a la formación de cuerpos de arbitraje, podria pensarse
en organizar a funcionarios judiciales de basta experiencia y
prestigio para que asuman el reto de organizar sus empresas al
estilo AAA de Estados Unidos o de la Cámara de Comercio de París.
El prestigio de Jueces de carrera y un buen mercadeo podría
influir en la cuidadanía para acceder ese tipo de servicio. El
control de lo resuelto si se llevaría a cabo en el sistema estatal
y el control de calidad, por algún ente externo y una auto
regulación gremial, al igual que a posteriori la misma "mano
invisible del mercado". Los entes de este tipo deben proyectarse a
nivel internacional.
Esto implica la cultura de hacer contratos de compromiso al
iniciarse relaciones, o bien el compromiso se logre dentro del
mismo seno de los entes dedicados a resolución alterna de
disputas.
Servicios de peritación, de notificación o de apoyo en el interín
del proceso podrían hacerse alternativamente a cargo de las
partes. Pensemos en gravación en video del proceso como acta, o

bien la recepción de una prueba por red de cámaras en un lugar
distante u otro país. Obviamente, estos puntos no son tan
sencillos fuera del papel pero las opciones hay que ponderarlas.
7.- ¿ACCESO A LA JUSTICIA CIVIL?
La gratuidad se ha defendido como garantía al acceso a la
jusiticia, al igual que la existencia del patrocinio letrado
suministrado por el Estado. Pero ante las disyuntiva de no existir
patrocinio letrado gratuito en la materia, y la posibilidad de
lograr mayor eficiencia con mas recursos, podría pensarse en
cobrar los servicios para financieran cuerpos de defensores
publicos o de oficio en la materia y que la justicia vecinal y de
menor cuantía sea absolutamente gratuita y de gran eficiencia. Los
recursos que se obtengan no irian a la caja común del Estado, sino
a una caja de inversión del Poder Judicial para la justicia civil.
8.-RECURSOS SUMINISTRADOS POR LAS PARTES
Ya hemos hecho alusión a que debe ponderase la posiblidad de
que las partes sumininstren tecnología que agilize el proceso.
9.-CONTRALORIA DE SERVICIOS Y DEFENSOR DEL ADMINISTRADO DE
JUSTICIA
¿Como controlar la eficiencia y calidad del servicio tal vez
superando una criterio punitivista?. Podría pensarse en Institutos
mas gerenciales como la contraloría de servicios y el defensor del
administrado de justicia que dén mayor dinamismo al control y a la
solución de los problemas de administración para la administración
de justicia que se vayan presentando.
10.- CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA EFICIENCIA
EN LA JUSTICIA CIVIL Y DINAMIZACION
DE LA APLICACION DE LA LEY FUNDAMENTAL EN LA MATERIA
El Juez depende de lso criterios administrativos y de
estadística para que se le suministre los recursos necesarios para
cumplir con los plazos legales, que deben dejar de ser solo una
recomendación en este proceso moderno dinámico y consistente que
hemos de diseñar.
Si al Juez las gerencias administrativos judiciales no le
suministran los recursos que requiera por criterios desacertados
de comparaciones inidóneas de masa antes que calidad y
satisfacción, el Juez debe tener expresamente la acción (¿De
amparo?) por violación al artículo 41 de la Constitución para que
se revisen esos criterios (también deben coadyuvar la contraloría
de servivios y defensor del administrado).
Igual debe tener esa acción el administrado de justicia ante la
lentitud no causada por un Juez y personal de apoyo que se mata en
su trabajo, sino por la mala planificación del sector

administrativo.
Por otra parte, hablando también de la intervención del tribunal
constitucional sería interesante plantear un sistema de aplicación
directa de la Constitución y de control de la misma por parte del
Juez de instancia por medio de incidencias o excepciones de
inconstitucionalidad que resolvería el mismo juez civil en la
sentencia, o interlocutoriamente si se tratara de temas
procesales, que controlaría la sala de casación que fungirái en
ese tema como sala constitucional o bien podría ser revisada la
decisión del juez civil por via de amparo ante la Sala. Este
sistema podría dinamizar el proceso civil ante tiempos de cambio.
11.- JUECES NO ABOGADOS Y JUICIOS DE EQUIDAD
Uno de los paradigmas que debemos cuestionar es el juicio al
amparo de abogados y leyes, para considerar la posiblidad de
jueces no abogados y que fallen por ciencia y equidad. Un
psicólogo o trabajador social como juez de familia, un
administrador de negocios, economista, corredor de bienes o de
bolsa como juez mercantil etc.
Si hablamos de Tribunales colegiados podría plantearse la
posibilidad de Tribunales mixtos multidisciplinarios que estoy
seguro enriquericirian la persecpción de los casos y la decisión
técnica de los mismos.

12.-DEBER DE LAS PARTES DE DECIR VERDAD
Y DE NO OBTACULIZAR O DILATAR EL PROCESO
Buena parte del éxito de la administración de justicia recae
en la actuaci´n técnica y comprovidad de las partes. El atrazo y
obstaculización del proceso adrede sería sancionado con multas o
penas e indemnizaciones. Igual debe garantizarse que las partes se
manifiesten en escritos y audiencias con la verdad para que el
esfuerzo probatorio sea estrictamente el necesario. Si bien
existen algunos institutos actualmente que servirian para esta
concepción, debe reforzarse la previsión legal. Debe economizarse
tiempo para logara la eficiencia y la mala fe o estrategias
inadecuadas no deben ser amparadas o soportadas por el sitema.
13.- MANEJO DE AGENDA
Em nanejo de agenda se vuelve estratégico en todo Despacho.
Debe existir un derecho fundamental aún una decisión en un tiempo
preciso y aquí ha estado tal vez uno de los talones de aquiles del
sistema pues en estos tiempos son inaceptables audiencias a mas de
un mes plazo y entonces el sistema debe estar preparado para
reaccionar agilmente ante situaciones que revasen ese parámetro u
otro que se fije. Hacer un proceso oral con problemas de agenda es
quedar en lo mismo.
14.- ¿DERECHO DE FAMILIA EN ESTE PROCESO CIVIL O UNICO?
La oralidad con inmediación, concentración, identidad física
del juzgador, etc, es un principio filosófico concircunstancial
con al naturaleza de los asuntos tan vivos y cambiantes que se
suscitan en derecho de familia. El proceso civil actual claramente
es inadecuado para tramitar asuntos de familia, ya que se dilatan
mucho y favorece el agravamiento de los problemas de comunicación
en la familia y la confrontación. El proceso de familia es muy
delicado y quien ha tenido que afrontar alguno lo sabe, tanto com
adulto y mas como niño o adolecente. Los problemas de familia van
a tender a multiplicarse por la misma conformación de parejas y
roles paternos y filiales que se presentan en la actualidad, a lo
cual hay que responder en forma técnica y mutidisciplinaria,
garantizando mas la eficiencia y el acceso a la justicia; y si se
logra financiar y descongestionar el proceso civil el éxito
primero debe beneficiar a la justicia familiar. Dentro de algunas
condiciones de oralidad y eficiencia podría aceptarse una ley
marco procesal para todos los asuntos, pero por la intervencion
compleja qu3e existe en los procesos familiares, para los mismos
el marco debe ser reforzado con una ley procesal específica para
la materia que refiera principios especiales por ejemplo de
ejecución de resoluciones, modificaciones de fallo, etc. Hay
varios jueces civiles que han tramitado la materia familiar y
saben de que estoy hablando.

Así, si se estructura un proceso único o civil con los principios
filosóficos que deben imperar en los procesos de familia, es
válido incluir ahí el proceso de familia, y si no nó. Si la
corriente conservadora civil es la que se va a imponer en esta
revisión mejor debe sacarse de ese saco a la materia de familia.
Si los principios filosóficos de oralidad y sus corolarios se
imponen, se puede hacer una ley marco que incluye los procesos
familiares, pero se debe hacer una ley especial para contemplar
principios especiales que deben privar para que el medio sea el
idóneo.
Así que la ley procesal de familia es una u otra circunstancia no
pierde ninguna vigencia sino que se detecta la necesidad de la
misma, e incluso un plan piloto de oralidad debe comenzar
indiscutiblemente por ahí.
15.- REFLEXION FIMAL
Las presentes líneas mas que un trabajo bien elaborado es una
lluvia de ideas que deben tomarse con mucho cuidado, con hípotesis
a sopesar.
El pardigma del proceso civil estatal, escrito, de abogados y
leyes, preclusivo, predominantemente dispositivo, con varias
instancias, debe ser exaustivamente revisado, y mi opinión
apiorística es que el sabio paso de transición que tomó la
comisión redactora del actual código Procesal Civil ya ha dado sus

frutos y debemos aprestarnos a dar el "paso" siguiente, mejor
dicho "salto" siguiente, cambiando el paradigma que ha regido
tradicionalmente el proceso civil, mercantil, contencioso
administrativo, laboral y sobre todo al de familia, que es la
materia que mas requiere del cambio.
Mis reflexiones son a flor de pensamiento y toma en cuenta ideas
de conversaciones formales o informales en que he participado
(sobre todo en post-grado de administración de justicia), mas no
pretende demostrar o deshechar la validéz de las mismas; lo que
espero tener la posibilidad de hacer en un futuro.

¿CODIGO PROCESAL GENERAL
QUE INCLUYA FAMILIA?: Sí...pero
Sumario:
1.- Presentación; 2.- El proceso de familia en Costa Rica; 3.- La cultura del Derecho de Familia; 4.- Las
recomendaciones que se han dado; 5.- Vías procesales actuales; 6.- Legislación de fondo a
considerar; 7.- Los Family Courts; 8.- Parte general; 9.- Parte especial; 10.- Final.-
Se presenta para nuestro análisis el proyecto de Código
Procesal General. Ya la parte general de dicho Código ha sido
objeto de estudio y de análisis preliminar, ahora se presenta la
parte especial de la materia familiar. Son muchos los puntos que
deben meditarse, y lo primero que debe hacerse es reflexionar
sobre si es conveniente que exista un proceso común para todas las
materias, excepto penal, según el planteamiento de dicho Código.
Naturalmente hay toda una filosofía de fondo en este
planteamiento. ¿Podríamos pensar que se está legislando para los
malos abogados?, ¿o bien que al optar por la sencillez, se opta
por la eficiencia?. ¿O estaremos pensando que el proceso es un
fin en sí mismo?, o ¿bien que siendo el derecho procesal parte del
Derecho Constitucional, tiene principios comunes?. ¿Estamos
entendiendo que nuestro hermano mayor en la oralidad es el derecho
procesal penal, y por eso no se incluye porque su momento
histórico es otro?. ¿O bien que es el derecho procesal penal
tiene premisas diferentes al resto de las materias?. ¿Dónde está
el peligro de hacer un "solo saco" con todas las materias?. ¿Y
qué pasó o pasa con los movimientos intelectuales que veían en
cada materia la necesidad de principios procesales específicos y
de legislaciones procesales específicas: derecho procesal
constitucional, derecho procesal administrativo, derecho procesal
familiar, derecho procesal agrario, derecho procesal laboral,
derecho procesal penal, derecho procesal civil, derecho procesal
comercial, etc?. Hay toda una cultura y un momento histórico en

cada materia a nivel procesal: ahora pensamos no incluir el
proceso penal porque creemos que va adelante que las demás. El
proceso agrario logró armar todo un sistema basado en principios.
El proceso laboral desde los años cuarenta planteó su
procedimiento específico que se añoró en otras materias y que
adoptó y mejoró el ya mencionado proceso agrario que ha señalado
lo importante que es una "cultura jurídica" como substrato de un
sistema, y la importancia de la doctrina y la jurisprudencia para
adaptar las normas a los lugares y a los tiempos. El derecho
procesal constitucional ha dado grandes aportes y se ha construido
y auto construido a través de la jurisprudencia vinculante.
Ahora bien. ¿Qué ha pasado con los procesos de familia?.
¿Cuáles son las circunstancias en la materia de familia a nivel de
cultura nacional e internacional de la materia, a nivel de
necesidades de la misma sociedad?. ¿Cuáles son los peligros de
incluir a la materia de familia en "ese saco común"?. ¿Cuáles son
las ventajas?. No obviemos ese tipo de reflexiones porque al
final, si esta tesis del "procedimiento común salvo penal" impera
políticamente, tendremos la ventaja de estar conscientes de cuales
son las amenazas y cuáles son las oportunidades que presenta, para
aprovechar de mejor manera la coyuntura.
Comencemos por la ganancia que se puede obtener. Esa tendrá
que ser necesariamente la oralidad que implica inmediación de

argumentos, de intereses, de pruebas, concentración de actos de
petición y de resoluciones, de comunicaciones verbales, no
verbales y paraverbales, y lo más importante la sensación de la
persona de que es escuchada, y de que puede comunicarse. Los
beneficios tienen que ser entonces a nivel de celeridad pues el
proceso moderno tiene que rimar con la concepción actual de
tiempo: el tiempo del correo electrónico, de las video
conferencias, etc. Debe traducirse en un alto rango de la calidad
de la justicia, ya que la oralidad implica modificaciones a nivel
de infraestructura, a nivel de cultura, a nivel de actitud. La
comunicación oral pese al riesgo del superficialismo, hace
desnudar los verdaderos intereses, el verdadero conflicto, y eso
por lo menos en Familia es muy importante. Puede incluso servir
para un modelamiento de la comunicación entre los ciudadanos. La
trilogía entonces es: celeridad, calidad y satisfacción. Sí,
satisfacción en el sentido de la percepción del ciudadano, en el
sentido de la legitimación del sistema, en el sentido de la
efectiva decisión o resolución de un problema con proyecciones
positivas hacia el futuro. La ganancia creo que es esa: la
oralidad con todos sus corolarios, que debe traducirse en
eficiencia (celeridad y calidad -y agrego proporcionalidad-),
legitimación (percepción del ciudadano, sentimientos generados
hacia sus autoridades y a la necesidad de la heterocomposición
estatal, coincidencia de su mecánica con la cultura de nuestra
sociedad). En todo esto estoy sugiriendo ya temas no procesales,

o bien procesales según se mire. Pero, en el tema la variable
jurídica es solo una de las dimensiones, y debemos estar claros de
que existen otras dimensiones en las cuales debe repararse. No
podemos seguir en superficialismos, en repetir experiencias
negativas no documentadas, en trabajar a error y acierto, sin
evaluación de resultados y sin control de calidad. Hacer una ley
-como la que nos ocupa- implica entonces otras disciplinas que no
son la jurídica.
La oralidad implica cambio de actitud y cultivo de aptitudes.
La sentencia tratado deberá pasar a la historia: no es la meta.
Se requiere un Juez concentrado desde antes del inicio de las
audiencias. El estudio y manejo del expediente, del caso, de los
intereses en juego, de la normativa, de la jurisprudencia debe
reflejarse en el manejo de esa audiencia. ¿Deberemos hablar de
plantear una estrategia para cada caso? ¿Cómo debe ser el
interrogatorio, el manejo de los tiempos y de las oportunidades?
¿Quién habla: la parte o su abogado? ¿Se requiere un
redimensionamiento de la labor del abogado? ¿Debe replantearse el
régimen disciplinario y la autoridad explícita o latente del
sistema? (A veces pienso lo equivocados que están las personas que
repiten que el Juez debe "estar en un mismo nivel" que las otras
partes. Se repiten patrones reflexionados en otras realidades,
sin contrastar con nuestras variables sociológicas. La autoridad
latente en el lenguaje no verbal, en el lenguaje arquitectónico,
debe manejarse acertadamente dentro de nuestros mores: es mejor

que la autoridad se refleje en esos códigos, que tener que hacer
efectiva la autoridad. Este tema es interesante. Otra vez un
tema no jurídico).
¿Cuáles son los riesgos o los peligros del "saco procesal
común"? Son muchos. Hay diversas culturas jurídicas y diversos
momentos históricos para cada materia. ¿Quiénes van a intermediar
la redacción final? ¿Tendrán la suficiente sensibilidad a los
temas de derecho de familia, manejarán los principios políticos,
filosóficos, sociológicos en torno a nuestra materia? Se ubican en
el valor pedagógico de la ley, y su función para modelar la nueva
cultura que se pretende, y lograr esa conjunción con lo que se
necesita y se pretende con los procesos familiares? Otra pregunta
muy interesante es si dentro de la misma cultura jurídica del
derecho de familia existe profundidad en cuanto a estos temas, y
la celeridad que se requiere para "unificar" o "generalizar" con
el caso del Estado, con el caso de los comerciantes y del derecho
del consumidor, o con el caso del trabajador y el patrono, de los
riesgos profesionales, con el caso de linderos entre propiedades.
el peligro de esas cesiones o concesiones o conciliaciones de
intereses o perspectivas procesales, de balances de poder entre
partes desiguales, puede ser grave. Por eso lo primero que
debemos tener claro los que vamos a analizar este articulado (tan
valioso, nada más tratemos de redactar un artículo y apreciaremos)
es qué es lo que se quiere en un proceso de familia proyectado

hacia el siglo XXI en nuestra sociedad, caracterizada por
desigualdades, por subculturas, por elementos endógenos y exógenos
que afectan las funciones y organización de la familia, con
valores y expectativas que luchan por afianzarse en planos de
ideales y en planos macabros de intereses egoístas. ¿Qué queremos
del proceso de familia¿ ¿Qué queremos del proceso de familia
proyectado para el siglo XXI? ¿Qué queremos del proceso de familia
proyectado para el siglo XXI en nuestra sociedad con todas sus
variables? ¿Qué queremos del proceso de familia para el siglo XXI
con nuestros recursos? No podemos dejar que las ramas no nos
dejen apreciar el bosque, ...que está a la par de la ciudad... y
del mar.
2. EL PROCESO DE FAMILIA EN COSTA RICA
La primera reflexión dentro de este acápite debe de ser que no
puede este esfuerzo abortar otros esfuerzos reguladores de la
materia de familia pues puede ocurrir que desgraciadamente no
fructifique. Debe continuarse paralelamente con el estudio y
preparación de una ley procesal para la materia. Está el proyecto
del Doctor León y el que estudia una comisión legislativa. ¿Y por
qué la preocupación? Basta repasar nuestra historia en la materia
en la segunda mitad del siglo veinte para ver que la renovación

del proceso de familia se ha pospuesto, a veces por dar más
importancia a legislación de fondo y a veces por ser incluido "en
saco común", y otras es muy doloroso reconocerlo por la propia
displicencia de los profesionales del área que no han invertido
sus esfuerzos en este tema.
a) Movimiento codificador "Código de Familia"
La comisión rindió su informe final explicando: "...Dentro de
estos postulados, la Comisión abandonó totalmente la idea de una
simple revisión del Libro I del Código Civil y se fijó como meta
la preparación de un código de Familia que comprendiera tres
partes o Libros: I. Normas Sustantivas; II. Procedimientos
Administrativos; III. Procedimientos Judiciales. Imaginamos que
en la segunda parte debería efectuarse una regulación en detalle
de las actividades encomendadas al Patronato Nacional de la
Infancia y a la Dirección del Bienestar Social, en relación tanto
con los problemas familiares, como son los niños abandonados o
carentes de protección. En la tercera, debía establecerse el
procedimiento judicial a llevarse a cabo por los Tribunales de
Familia, cuya composición y actividad debe diferir en múltiples
aspectos de la que hoy cumplen los tribunales civiles, dado que en
aquéllos, los procedimientos conciliatroios primero, y las
investigaciones de orden psicológico, médico y social, deben
influir de manera importante en las opiniones de los tribunales,

dado que sus decisiones no están destinadas a dirimir un conflicto
de intereses económicos sino que tienen una influencia muchas
veces decisiva en la suerte de una familia y en la formación de
los hijos de ella, con resultados que trascienden aún el límite de
las generaciones. () Infortunadamente, la fecha fatal del 30 de
abril en que cesaban las funciones de la Asamblea Legislativa que
nos había encomendado este trabajo, impidió a la comisión ir más
allá de la formulación de la parte sustantiva del Código de
familia, con separación de los artículos que deben seguir formando
parte del Código Civil y aquellas que hoy está regulada por el
Código Civil, la Ley de Adopción, las disposiciones sustantivas
que se encuentran en la Ley de Pensiones Alimenticias y algunos
aspectos hoy cubiertos por el Código de la Infancia...".
(Presentación del Proyecto de Código de Familia, 30 de abril de
1970)
b) Comisión Mixta
Por Ley 6431 del 16 de mayo de 1980, se formó una Comisión
Mixta. El artículo 2 de esa Ley dispuso: "Será función de la
Comisión redactar un proyecto de ley procesal para ser aplicado al
Código de Familia."
c) Código Procesal Civil
La comisión redactora del actual Código Procesal Civil al
abordarse el tema que nos va a ocupar, tal vez de una forma sabia
y prudente, adoptó una decisión conservadora, mas abonó el terreno
para que unos años después, la idea se retomara con éxito. En la
presentación del proyecto de 1983 se pondera la especialidad que
requiere el proceso de familia, pero por una premisa de
administración de recursos desechó la oralidad por su costo;
veamos:
"...Al implicar la oralidad la existencia de la inmediación y
la concentración, dota al proceso de una mayor
celeridad; pero esta última no puede conceptuarse en
todos los casos como sinónimo de una buena
administración de justicia, porque a veces la celeridad
llevada al extremo puede hacer incurrir al juzgado en
error; de manera que es un tema que debe analizarse con
sumo cuidado. (...) Para que la oralidad funcione como
corresponde, es menester dotar al sistema de todos los
medios materiales y humanos necesarios, y nuestro país
no es lo suficientemente rico para ello. (...) La
oralidad podría dejarse reservada para asuntos de menor
cuantía y los de familia, por ejemplo, pero piénsese que
aún tratándose de esa categoría de asuntos, para que la
misma funcione como corresponde debe contar el Estado
con los medios materiales y humanos idóneos para
llevarla a cabo. De esta manera manteniendo un proceso
predominantemente escrito para el proceso ordinario de
mayor cuantía pero con un procedimiento mas sencillo,

unido a una eficaz laboriosidad de los órganos
jurisdiccionales, se conseguirá indudablemente la
celeridad en la administración de justicia, en este tipo
de procesos ..."
Nuevamente, se pospuso la renovación.
d) Proyecto elaborado pro el Dr. José Rodolfo León Díaz
El Doctor León Díaz redacto un proyecto de este tipo, y bajo
el patrocinio del Ilanud fue publicado y ha sido objeto de estudio
y discusión.
e) Comisión Legislativa Especial sobre los Procedimientos
Familiares. Expediente 13,191 de la Asamblea Legislativa.
En este también se ha sometido a estudio un proyecto de Ley
que propugna por la oralidad.-
Estos dos últimos coinciden con el momento histórico de la
iniciativa del Código General, y su discusión enriquece la
discusión de esos proyectos, pero no pueden abandonarse, porque
hacerlo puede implicar posponer nuevamente esa renovación en
momentos que ya no podemos darnos un lujo de esos.
3. LA CULTURA DEL DERECHO DE FAMILIA
EN CUANTO AL DERECHO PROCESAL DE FAMILIA

Recuerdo que en 1996, me plantee lo siguiente en un trabajo que se
expuso bajo el auspicio del Colegio de Abogados, en San Ramón, y
un poco refleja la cultura jurídica que se ha manejado en nuestro
país sobre el proceso de familia y la renovación del proceso. Vale
la pena rescatar sobre todo las recomendaciones en el VII Congreso
de Derecho de Familia, y las pautas del entonces proyecto de Ley
Procesal de Familia de El Salvador. Algunos de esas reflexiones
que se hicieron son: "El tema podría plantearse con una hipótesis
o disyuntiva fundamental: el recurso de casación en materia de
familia es el mismo que el del proceso civil pues está regulado en
el Código Procesal Civil, o bien existe un sistema de derecho
procesal familiar con principios diferentes al proceso civil que
aunque comparta normas procesales con éste, puede y debe tener una
evolución diferente. Es obvio que la materia de familia por un
interés público y por responder al mandato protector de nivel
constitucional, debe tener un tratamiento procesal diferente al
proceso civil, ya que uno es de estructura dispositiva y predomina
el interés privado y el otro forma parte de un sistema de derecho
social. En el presente desarrollo se tocará el tópico del sistema
del derecho procesal familiar, el de la función social del abogado
en esta materia, y el de fondo que es el recurso de casación, para
concluir en un examen crítico de éste en el sistema de derecho
procesal familiar costarricense y su necesaria evolución con
reforma legal o sin ella.-II.- ¿EXISTE UN DERECHO PROCESAL DE

FAMILIA? El derecho procesal comienza su evolución importante al
separar el concepto de acción que es el derecho de acudir a los
tribunales en la razón y en la sin razón del promovente, del
derecho material, síntesis a la cual se llegó luego de la
discusión en el derecho alemán entre Windscheid y Mutter. El
derecho procesal como derecho accesorio, como derecho de vías, se
caracteriza porque éste debe servir para aplicar el derecho de
fondo, no es un fin en sí mismo sino un medio y debe reflejar los
principios del derecho de fondo. Así, por reglas procesales
diferentes se han escindido del proceso civil los procesos
laboral, contencioso administrativo, y el agrario,
fundamentalmente. La renovación del proceso familiar en Costa
Rica depende en buena medida de lograr esa separación del proceso
civil. El primer dilema que debe resolver el Juez de Familia al
aplicar normas procesales, es si el proceso familiar es el mismo
que el proceso civil o si existe un sistema procesal de familia
con principios diferentes al del proceso civil. La contestación
óptima que se propone a este dilema es que si bien, el proceso de
familia actualmente comparte normas procesales con el proceso
civil, existen otras fuentes y principios del derecho de familia
que hacen que se conforme un sistema diferente al del proceso
civil. Esas fuentes del sistema procesal de familia son la
Constitución Política, (sobre todo en los artículos 51 y
siguientes en donde se encuentra el mandato protector de la
materia), el derecho internacional familiar con instrumentos como

la Convención sobre los Derechos del Niño, el Convenio relativo a
la Protección del Niño y a la cooperación en materia de adopción
internacional recientemente ratificado, y normas contenidas por
ejemplo en la Convención Americana de Derechos Humanos. A nivel
legal encontramos como principales normas procesales de familia el
Código de Familia, la Ley de Pensiones Alimenticias, el Código de
la Infancia, la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia
y el Código Procesal Civil. Si bien este último es fuente del
proceso de familia, no es la más importante; inclusive cuando se
aplican las normas del proceso civil al proceso de familia debe
hacerse teniendo en cuenta los principios del derecho de familia,
que hacen que les dé un giro diferente para su aplicación. Por
ejemplo, desde antaño se ha definido jurisprudencialmente que en
materia de estado civil el allanamiento de la contraparte no
produce el efecto de acoger la demanda, sino que los hechos deben
ser fehacientemente demostrados para acoger la pretensión, pues
estamos dentro de materia de derechos indisponibles. Lo mismo
sucede con la prueba de confesión, que no es válida como única
prueba en la materia. Aquí se aplican sistemáticamente artículos
del derecho de fondo como el 1376 del Código Civil y el 78 del
Código de Familia. Acontece que el allanamiento, la confesión, y
otros institutos características del derecho procesal civil tienen
como esencia los derechos dispositivos, y en el derecho de familia
muy a menudo no estamos en ese terreno. Por otra parte, debe
señalarse que el Código de Familia es una importantísima fuente

del proceso de familia pues en sus primeros artículos da pautas
importantes como por ejemplo el 1 reitera el mandato protector en
la materia, el artículo 2 desarrolla principios que guían la
materia de fondo y por lógica la de formas. El numeral 5 señala
que el Patronato Nacional de la Infancia debe estar presente en
todo proceso que involucre menores, el 6 da la exención de timbre
fiscal, el 7 el patrocinio pagado por el Estado, el 8 la
competencia material, el 9 la vía para dirimir conflictos de
familia sin trámites no previstos. También se regula en el
articulado el reconocimiento de hijo de mujer casada, la nulidad
del matrimonio, normas procesales para el divorcio y la separación
judicial, para la adopción y la declaratoria de abandono, para los
conflictos de patria potestad, para alimentos, para la tutela y la
curatela y para el reconocimiento de unión de hecho. Este podría
decirse es la principal fuente del derecho procesal de familia a
nivel legal. La Ley de Pensiones Alimenticias es otro importante
venero del proceso de familia. Un dato importante a manejar es
que el derecho de familia no se agota en la jurisdicción especial
familiar, sino que existen procesos constitucionales, civiles,
penales, y administrativos de carácter familiar lo que termina de
cerrar el sistema de derecho procesal de familia. Lo fundamental
para la doctrina y jurisprudencia nacional sobre la evolución del
proceso de familia es buscar sus principios generales y
especiales.-
La creación de juzgados especializados en las cabeceras de

provincia y otras ciudades importantes del país, y la creación de
un Tribunal Superior de Familia para todo el país, así como la
promulgación de leyes procesales de familia en otros países como
El Salvador, propician un clima adecuado para que el proceso
familiar busque esos principios generales y su acertada evolución
para beneficio de la familia costarricense.
Sugiero como documentos trascendentales que debe estudiar el
interesado en la materia procesal familiar, la exposición de
motivos del proyecto de Ley Procesal de Familia de El Salvador, y
el tema cuatro en la Memoria del VII Congreso Mundial de Derecho
de Familia, asimismo otro documento - que no por viejo debe
despreciarse- es de Piero Calamandrei en sus Estudios sobre el
proceso civil: Líneas Fundamentales del Proceso Civil
Inquisitorio.
Ya desde antaño, la doctrina reconocía la diferencia entre el
proceso civil dispositivo y el denominado "proceso civil
inquisitivo", refiriéndose en esencia a los procesos de familia en
que necesariamente deben demostrarse los hechos y no es suficiente
que la parte se allane o no se oponga para estimar la pretensión.
En el VII Congreso Mundial sobre Derecho de Familia celebrado
en El Salvador en setiembre de 1992 uno de los temas tratados fue
el Derecho Procesal Familiar en el cual se analizaron las
características del proceso familiar, los requisitos y poderes del
juez de familia y la colaboración de organismos técnicos y la
función del Ministerio Público. En dicho Congreso se hicieron

recomendaciones específicas en cuanto a Tribunales de Familia,
clases de tribunales, tipos de procesos familiares, principios que
deben predominar en los procesos de familia, métodos alternativos
de solución de conflictos familiares, competencia, recursos que
deben sopesarse por nuestros juristas necesariamente. Se hace
énfasis en la necesidad de que exista especialidad en los
profesionales para afrontar la difícil materia familiar; en
seleccionar cuidadosamente los jueces y personal de apoyo; en que
una parte de la política judicial debe ser la formación y
materia familiar; y en que los tribunales cuenten con equipos
interdisciplinarios que asesoren al juez y a los sujetos
implicados en el área de sus respectivas incumbencias
profesionales. Ponderan en la memoria de ese congreso que la
creación de tribunales de familia debe adecuarse a la realidad
económica de cada país y que si bien la colegialidad da un mayor
control, un juez unipersonal puede desempeñar con eficiencia las
labores. Apuntan que si bien no toda la materia familiar puede
tramitarse por el mismo procedimiento no debe existir excesiva
pluralidad de procedimientos; que debe propiciarse una competencia
amplia de los juzgados de familia, que los tribunales de alzada
también deben ser especializados. En cuanto a principios que
deben predominar en el proceso ante los tribunales de familia se
sugieren:
"a. El llamado procedimiento familiar exige el cumplimiento

efectivo del principio de inmediación procesal y de la
intervención dinámica y comprometida del juez.
b. El procedimiento debe desarrollarse a través de audiencias
orales generalmente privadas.
posible de actos, tendiendo de este modo a la pronta solución
de los litigios.
flexibilizado. Consecuentemente, las normas sobre admisión
de hechos nuevos y de nueva prueba deben interpretarse en
forma amplia, en búsqueda de la verdad real y respetando el
principio de contradicción.
f. Algunos procesos familiares requieren que se escuche a ciertos
sujetos, aunque no tengan carácter de parte en sentido
estricto. Es conveniente que las leyes aseguren el derecho
de defensa de los implicados, en especial los menores.
g. El Ministerio Público intervendrá en los procesos familiares
en que se necesite defender el interés público con el fin de
vigilar el cumplimiento de la ley, la buena administración de
justicia y la real protección de los menores y demás
incapaces.
h. El Estado debe arbitrar los medios para las carencias

económicas no sean un impedimento al real acceso a la
justicia." (4)
Estos principios son planteados como rectores en el proyecto
de Ley Procesal de Familia de El Salvador e incluidos en su
artículo 3. En la exposición de motivos de dicho proyecto se
especifica que el derecho procesal de familia:
"a) Es un Derecho Público (como todo Derecho Procesal); b) Está
llamado a tutelar normas de orden público; c) Si el Derecho
de Familia, es un derecho social, el Derecho Procesal de
Familia tendrá que ser diseñado para solucionar, de manera
razonable, ágil y pronta, los conflictos que surjan de las
relaciones de familia; d) Los valores hacia los cuales se
orienta tienen una connotación, con matices diferentes a los
del Derecho Civil y Procedimientos Civiles. Están en juego
valores como la dignidad personal, intimidad, igualdad,
unidad de la familia y el interés superior de la familia, del
menor y de las personas de la tercera edad; e) Es un derecho
que deberá tomar en no sólo los intereses patrimoniales o
económicos, como lo hace el civil; sino que tendrá que
proteger derechos de carácter personalísimo como la
filiación, el derecho a no separarse de los hijos y a tener o
mantener un trato de relaciones de amor con ellos. Los
conflictos que se plantean son de carácter profundamente
humano; tienen que ver con lo más sagrado, con las raíces de
la felicidad de una persona, como el derecho a formar una

familia, etc.; f) Los principios filosófico jurídicos que
deben orientar el proceso de familia, son de naturaleza
diferente a cualesquiera otra ley procesal; g) La ideología
patrimonial paternalista del Código Civil, heredada del
derecho romano, que consecuentemente se traslada al Código de
Procedimientos Civiles, no puede continuar en el nuevo
derecho de familia. La concepción prevalente del pater
familias con sus potestades (patria potestad) o dominio sobre
la mujer y los hijos, ha sido desterrada de la legislación de
familia; h) El Derecho de Familia está fundamentado, en
principios jurídicos, morales y espirituales, que el derecho
procesal no puede ignorar, tales como solidaridad y el amor.
Es por ellos, que los conflictos familiares deben resolverse,
en lo posible eliminando la confrontación entre las partes;
en todo caso, con el menor daño posible; ya que no es
conveniente que un juez, que conozca de conflictos
patrimoniales como un juicio ejecutivo, reivindicatorio, la
nulidad de un título; o la disolución o terminación de un
contrato o cualquier aspecto mercantil, laboral, etc. no
pueden estar en condiciones anímicas para conocer los
conflictos familiares, de adopción, divorcio, filiación, etc.
i) El Derecho de Familia es un Derecho Social..."
Se insiste en dicha introducción al proyecto salvadoreño en la
necesidad de una nueva mentalidad para el abogado y los operadores
de la ley intentando solucionar los problemas de familia sin que

hayan vencedores ni vencidos. Importante consideración que se
hace es que "...el proceso de familia que se ha estructurado, no
pretende determinar al final del mismo, el victorioso y el
vencido. Por el contrario, la labor judicial durante la fase
conciliatoria, institución de verdadera importancia para la
solución de los conflictos familiares pretende eliminar el
conflicto y de ser posible, encaminar a la familia a encontrar un
nuevo orden en su estructura. Por ejemplo, en un proceso de
divorcio, los cónyuges dejan de ser marido y mujer, pero siguen
siendo padre y madre de sus hijos...". Definitivamente tanto las
recomendaciones del Congreso Mundial como esa Exposición de
Motivos del proyecto salvadoreño deben tomarse en cuenta a la hora
de pretender renovar nuestro proceso de familia. Esto nos ubica
también dentro del ejercicio de la abogacía en la materia.III.- LA
FUNCION SOCIAL DEL ABOGADO EN MATERIA DE FAMILIAYa hemos hablado
de algún dilema que debe desentrañar el Juez al aplicar las normas
de derecho procesal familiar. Para el abogado que ejerce
liberalmente la honorable profesión de abogado existe también un
gran dilema a resolver, y del cual, los lectores pueden examinar
la conclusión a la cual han llegado a partir de sus experiencias
particulares. El Derecho de Familia es una materia muy delicada,
a la cual no debe ingresarse sin tener resuelto el problema de
ética de la estrategia. El Derecho de Familia como ha expuesto
Castán Vásquez es un derecho con facetas jurídica, social y ética
que al litigante siempre va a causar mucha tensión pues el cliente

intentará encontrar en su asesor jurídico respaldo para un
problema que trasciende el ámbito estrictamente jurídico para
involucrarse en el de los sentimientos fuertes, en el de los
intereses de inocentes que muy a menudo son usados como armas,
como rehenes, como castigo. En esto el Abogado -cualquiera que
sea su experiencia- debe cuidarse de no compartir la pasión del
cliente, y de no convertirse en dirigido más que en director
jurídico (artículo 18 del Código de Moral). La ética del abogado
en materia de familia implica conciencia de su función social, de
asesorar sobre todo para lograr la mejor solución para toda la
familia, y no para luchar para que la tesis de su patrocinado
venza a ultranza sin importar los medios y el daño que produzcan.
El arreglo justo es la más rápida y mejor solución a los
conflictos de familia. El abogado no debe buscar el litigio como
el único medio para la solución del problema, y ya en el litigio
debe acudir a las audiencias de conciliación, y en el desarrollo
de la litis debe guiarlo la prudencia, la conciencia y la ciencia.
Nunca acudir a los términos despectivos, ni a las frases
injuriosas en los escritos y las audiencias, y tener más en cuenta
que nunca el mandato del artículo 2 del Código de Moral del
Abogado de no esgrimir citas contrarias a la verdad, pues las
mismas causan más daño en los involucrados.-
4. LAS RECOMENDACIONES QUE HAN DADO EN CUANTO

AL PROCESO DE FAMILIA
En la memoria del VII Congreso de Derecho de Familia se recomendó
en el tema de derecho procesal familiar:
"...1.Tribunales de familia:
a.Se insiste en las recomendaciones del Primer Congreso Mundial
sobre Derecho de Familia (Acapulco, México 1978) y del Congreso
Hispano Americano de Profesores de Derecho (Santa Argentina 1983),
en el sentido de que "La existencia de tribunales especializados,
técnicamente asesorados, contribuye a garantizar y consolidar la
convivencia familiar y a resolver con mayor justicia y eficacia
los conflictos familiares".
b.Los Estados deben proveer a los organismos jurisdiccionales de
los recursos necesarios para que la estructura judicial pueda
responder a las necesidades de los justiciables.
c.Es necesario que la Universidad y las Escuelas Judiciales
especialicen profecionales con capacitación suficiente para
afrontar la difícil materia familiar.
d.El Juez y el personal colaborador deben ser cuidadosamente
seleccionados, priorizando su capacidad técnica en la materia.
e.Parte de un política judicial debe ser la formación y
materia familiar.
f.El Tribunal de familia debe contar con equipos

interdisciplinarios que asesoren al juez implicados en el área de
sus respectivas incumbencias profesionales.
2. Clases de tribunales:
a. La creación de los tribunales de familia exige atender a la
realidad económica de cada país.
b.Aunque la colegialidad implica un mayor control en la toma de
decisión, se estima que frente a las carencias estructurales de
los poderes judiciales, los jueces unipersonales pueden cumplir
con igual eficacia, la tarea de administrar justicia familiar.
3.Tipos de Procesos Familiares:
a.No toda la materia familiar puede tramitarse por el mismo
procedimiento. Algunas acciones requieren de un conocimiento pleno
(por ejemplo: nulidad de matrimonio, pérdida de la patria
potestad) Otras, exigen de un procedimiento sumarísimo,
requiriendo una urgente y efectiva solución del conflicto (por
ejemplo: juicios por alimentos).
b. No es conveniente la excesiva pluralidad de procedimientos
especiales.
4.Principios que deben predominar en el proceso ante los
tribunales de familia.
a. El llamado procedimiento familiar exige el cumplimiento
efectivo del principio de inmediación y de la intervención
dinámica y comprometida del juez.
b.El procedimiento debe desarrollarse a través de audiencias
orales, generalmente privadas.
posible de los actos, tendiendo de este modo a la pronta solución
de los litigios.
flexibilizado. Consecuentemente, las normas sobre admisión de
hechos nuevos y de nueva prueba deben interpretarse en forma
amplia, en búsqueda de la verdad real y respetando el principio de
contradicción.
f. Algunos procesos familiares requiere que se escuche a ciertos
sujetos, aunque no tengan carácter de parte en sentido estricto.
Es conveniente que los leyes aseguren el derecho de defensa de los
implicados, en especial los menores.
g. El Ministerio Público intervendrá el los procesos familiares en
que se necesite defender el interés público con el fin de vigilar
el cumplimiento de la ley, la buena administración de justicia y
la reaL protección de los menores y demás incapaces.
h. El Estado debe arbitrar los medios para que las carencias

económicas no sean un impedimento al real acceso a la justicia.
5.Métodos alternativos de solución de conflictos familiares:
a. En la mayoría de los conflictos familiares es conveniente
instrumentar una instancia conciliadora o mediadora, previendo
medidas que tiendan a la efectiva comparecencia personal de las
partes.
b. Es pertinente estudiar la posibilidad de que la etapa
conciliadora -intra o extra proceso- se cumpla ante una persona
técnicamente capacitada distinta al juez que falla.
c. Algunos países ofrecen experiencias muy positivas respecto a la
función mediadora y o conciliadora cumplida ante órganos de
naturaleza no jurisdiccional.
Los países que no han instrumentado esta vía alternativa y en que
pretendan su incorporación deben tener fundamentalmente en cuenta:
a. La conciliación no debe ser un mero trámite dilatorio ni el
modo de aumentar los organismos burocráticos del Estado.
b. Las actuaciones deben tener carácter reservado.
6.Competencia:
a. Los sistemas procesales deben evitar una distribución compleja
de competencia, que en los hechos produzca dificultades en la
distribución de las causas. Debe propiciarse una competencia
amplia de los juzgados de familia.
b. El los países en los que existen tribunales de menores, o en

aquellos que los organicen en el futuro, los legislaciones deben
delimitar claramente la competencia de dichos tribunales.
7. Recursos:
a. Los recursos ordinarios contra los decisiones familiares
conferidos por las leyes procesales deben tramitarse también ante
tribunales especializados.
b. Los países signatarios del Pacto de San José de Costa Rica
deben instrumentar algún sistema para la revisión plena de las
decisiones de naturaleza plena.
8.Ejecutabilidad de las decisiones:
Los jueces de familia deben desarrollar nuevas formas para hacer
efectivas sus decisiones en aquellos en que no es posible recurrir
al auxilio de la fuerza pública.
9.Sostenimiento de los hijos:
a. El juez, en la sentencia de nulidad matrimonial, separación o
divorcio, o en ejecución de las mismas, determinará la
contribución de cada cónyuge a las cargas familiares.
b. Si convivieren con alguno de los padres, hijos emancipados, que
carecieran de ingresos propios, el juez en la misma resolución y
de acuerdo a las circunstancias del caso, podrá fijar lo que el
padre conviviente deberá percibir del otro para el sustento de
ellos, su educación y atenciones de previsión, acomodadas a los

usos y situaciones de la familia..."
5. LAS VIAS PROCESALES ACTUALES (Un Inventario)
Para efectos de contrastar con el proyecto de Código General
debe hacerse un inventario de las vías actuales, para determinar
si todas están incluidas, mejoradas, reformadas o reconducidas,
pero que no se quede ninguna sin considerar por olvido. Así
debemos decir que hay:
1- ORDINARIO (296 Y 55 CPC)~
-NULIDAD DE VENTA
-LIQUIDACIÓN ANTICIPADA ~
2- ABREVIADO (420 Y 55 CPC)
-DIVORCIO
-SEPARACION JUDICIAL
-NULIDAD DE MATRIMONIO
-IMPUGNACION DE PATERNIDAD
-IMPUGNACIÓN DE RECONOCIMIENTO
-SUSPENSIÓN DE PATRIA POTESTAD
-MODIFICACIÓN DE PATRIA POTESTAD
-DECLARACIÓN DE PATERNIDAD
-VINDICACION DE ESTADO
-LEGITIMACIÓN DE ESTADO
-DECLARATORIA DE EXTRAMATRIMONIALIDAD
-RECONOCIMIENTO DE HIJO DE MUJER CASADA CON OPOSICIÓN
-INTERDICCIÓN
-AUTORIZACIÓN DE RECONOCIMIENTO DE HIJO (EN CASO DE NEGATIVA O
AUSENCIA DE ASENTIMIENTO)
-UNIÓN DE HECHO
3-SUMARIO
-RÉGIMEN DE VISITAS
-ADMINISTRACIÓN DE BIENES DE MENOR
-DESAFECTACION DE HABITACIÓN FAMILIAR
-OPOSICION EN ADOPCIÓN
4- CONFLICTO DE AUTORIDAD PARENTAL
-PERMISO SALIDA PAÍS
5- INCIDENTES DE MODIFICACIÓN DE FALLO
-VISITAS
-GUARDA CRIANZA
-ADMINISTRACIÓN DE BIENES
6-DECLARATORIAS DE ABANDONO
-PROCESO ESPECIAL
-CONSULTA DE ABANDONO ADMINISTRATIVO
7-VIOLENCIA DOMESTICA
8-PROCESO DE PROTECCIÓN A LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA
9-PENSIÓN ALIMENTICIA
10-DIVORCIO Y SEPARACIÓN JUDICIAL POR MUTUO ACUERDO
11-UTILIDAD Y NECESIDAD
12-SOLICITUD DE MATRIMONIO Y OPOSICIÓN AL MATRIMONIO
13-DEPOSITO DE PERSONAS
-MATRIMONIO DE MENOR CONTRA CRITERIO DE TUTOR
-DUREZA EXCESIVA
-ABANDONO DECLARADO
-INCAPACITADO EN ABANDONO
-PADRES DESAPARECIDOS
-CONOCIMIENTO DE DEPOSITO ADMINISTRATIVO
14-INSANIA
15-CURATELA
16-TUTELA
-TESTAMENTARIA
-LEGITIMA
-DATIVA
-INSTITUCIONAL
17-RECONOCIMIENTO DE HIJO DE MUJER CASADA
18-ADOPCION
-CONJUNTA O INDIVIDUAL (CASADO O SOLTERO)
-CON CONSENTIMIENTO O CON DECLARATORIA DE ABANDONO
-DE MAYOR DE EDAD O MENOR DE EDAD
-CON O SIN CAMBIO DE NOMBRE
-RESIDENTE EN EL PAÍS O EN EL EXTRANJERO
-ADOPCIÓN DE HIJO DE CONYUGE
19- EJECUCIÓN DE SENTENCIA
-EJECUCIÓN DE CANTIDAD LIQUIDA
-DAÑOS Y PERJUICIOS
-CANTIDAD POR LIQUIDAR O RENDICIÓN DE CUENTAS
-CONDENA DE DAR INMUEBLE
-CONDENA DE HACER
-CONDENA PERSONALÍSIMA DE HACER
-CONDENA DE OTORGAR ESCRITURA
-CONDENA DE NO HACER
-CONDENA A PAGO DE FRUTOS EN ESPECIE O EFECTOS DE COMERCIO
-COSTAS
-ATIPICAS
20.- No deben olvidarse los juicios penales de naturaleza
familiar, los exequátur, los juicios de familia en sede civil por
atracción del juicio universal civil, los juicios constitucionales
de carácter familiar, etc
21.- Están los procesos administrativos y la resolución
alternativa de conflictos
6. LA LEGISLACION DE FONDO QUE SE DEBE DE CONSIDERAR
La Legislación familiar se caracteriza por estar diseminada en
varios cuerpos normativos y por ello también para hacer la prueba
de si hemos pensado en todos los problemas que plantean, debemos
hacer un inventario mínimo:
Antes de 1994:
-Constitución Política y la profusa jurisprudencia vinculante
en torno a ella.
-Tratados Internacionales como la Convención sobre los
Derechos del Niño, ratificada por nuestro país en 1990,
artículos como 17 y 19 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, el Código de Bustamante (ratificado con

reserva en 1928).
-A nivel legal el Código de Familia fue promulgado en 1973 y
publicado el 5 de febrero de 1974, entrando en vigencia seis
meses después, (y que tuvo algunas reformas en los años de
1976, 1977, 1989 y 1990). Sustituía básicamente una buena
parte del Código Civil de 1888. Ya en 1953 se había
promulgado una Ley de Pensiones Alimenticias que había
suplido una de 1916. Existía un Código de la Infancia
promulgado en los años treinta. A nivel procesal, el 3 de
mayo de 1990 entra en vigencia el Código Procesal Civil que
posterga por razones económicos la utilización de un sistema
oral. En 1990 también se promulga una Ley de Promoción de la
Igualdad Social de la Mujer. Naturalmente el Código Penal
instituía la parte punitiva del derecho de familia, en el
Código Civil se mantenían reglas importantes como las de
derecho internacional privado que por la reserva del Código
de Bustamante, por ahí debe iniciarse la exploración en
problemas de esa índole. Existía la Ley Orgánica del
Patronato Nacional de la Infancia de 1964, y algunos
reglamentos sobre salidas de menores, de declaratoria de
abandono, de depósito de bienes de menores, etc. A nivel
registral son de mucha importancia la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil y el
Reglamento del Registro del Estado Civil.

Luego de 1994:
-Ley General de Policía que reforma artículo 24 del Código de
Familia (30 de mayo de 1994)
-Ratificación del Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (28 de
junio de 1995)
-Ratificación del Convenio para la protección del niño y
cooperación en materia de adopción internacional ( 17 de
julio de 1995)
-Ley de Arrendamientos, que establece reglas para locaciones en
caso de crisis familiares (17 de agosto de 1995)
-Adición al Código de Familia para regular la Unión de hecho (28
de agosto de 1995)
-Ley de Justicia Tributaria que dispone sustituir Timbre de Niño
Abandonado (14 de setiembre de 1995)
-Reformas al Código de Familia y otras normas en materia de
adopción y declaratoria de abandono (20 de octubre de 1995)
-Ley contra la Violencia Doméstica (2 de mayo de 1996)
-Ley de igualdad de oportunidades para las personas discapacitadas
que reforma varios artículos del Código de Familia (29 de
mayo de 1996)
-Ley # 7640 que reforma algunos artículos del Código de Familia
(25 octubre de 1996)
-Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia (20 de

diciembre de 1996)
-Ley de Pensiones Alimentarias (23 de enero de 1997)
-Reforma de artículos 8, 41 y 98 del Código de Familia y adición
del artículo 48 bis al mismo (8 de setiembre de 1997).
-Ley No. 7688, Tarjeta de identidad para los costarricenses
mayores de doce años y menores de dieciocho (publicada el 8
de setiembre de 1997)
-Ley No. 7727, Ley de Resolución alterna de conflictos y promoción
de la paz social (publicada el 14 de enero de 1998).
-Ley No. 7735, Ley General de Protección a la Madre Adolescente
(publicada el 19 de enero de 1998)
-Código de La Niñez y de la Adolescencia y de Resolución
alternativa del conflictos, publicado el 6 de febrero de
1998.
-No. 7746, Aprobación de la Adhesión al Convenio sobre aspectos
civiles de la sustracción de menores, publicada el 17 marzo
de 1998.
-Código Notarial
-Ley General de La Persona Adulta Mayor
7. LOS "FAMILILY COURTS" (el caso israelí)
Es interesante urgar sobre sistemas procesales familiares

diferentes al de nuestra tradición. He tenido un acercamiento al
israelí. Se me ha explicado que dentro de su filosofía está
básicamente: lo importante no es la ley sino la forma de
enfrentar el conflicto. No alcanza con enseñar leyes de juicios
de familia sino debe enseñarse como manejar conflicto. Otra idea
es que el derecho no brinda lo necesario para resolver conflictos,
se debe recurrir a otras ciencias: asistencia social, geriatría,
sicología. Se enfatiza en la importancia de la
interdisciplinariedad. La Ley no es suficiente, hay procesos
anímicos y deben enfrentarse con herramientas de las ciencias
sociales y medicina. Naturalmente como resultado de todo esto se
requiere una especialización. Otra premisa es que los juicios de
familia deben ser orales. No puede resolverse asuntos de familia
con intercambio de documentos. Pero no debe abordarse desde
sistema acusatorio, para generar un juicio moderado, no agresivo,
que no trate de vencedores y vencidos. Otra premisa es el
reconocimiento de los derechos de los niños, y se menciona la
ratificación de la Convención sobre Derechos del Niño Otra de las
premisas es que no es suficiente un buen fallo sino que debe
ejecutarse. No hay mecanismo que asegure la ejecución. Así se
prefiere que ejecución la realice el Juzgado de Familia y no la
Oficina de Ejecución (En Israel se separa el conocimiento de la
ejecución). En 1982 se hizo una comisión para analizar los
juicios de familia (académicos en el campo de legislación de
familia, jueces, asistentes sociales, abogados) y después de

cuatro años se recomendó el "Family Courts". La premisa es
resolver todo el conflicto familiar y no solo el que traen las
partes al tribunal. El asunto de familia es como cuando se tira
una piedra al agua en que salen ondas alrededor. Así no deben
realizarse debates por separado sino uno solo en forma conjunta,
evitar vencedores y vencidos, llegar a acuerdos y evitar
procedimientos. No puede separarse la parte de cuidado de la
familia de la parte legal. Debe aceptarse que los Juzgados son
solo unos de los brazos de los que ayudan en conflictos de
familia. Debe trabajarse en forma coordinada en todos los pasos
del conflicto. Existe entonces una Ley de Juzgados de Asuntos de
Familia, y el Informe o Rendición de cuentas de la Comisión es
importante fuente de aplicación de la misma.
8. LA PARTE GENERAL DEL CODIGO
Me voy a atrever a realizar una exploración sobre las ramas
del Código Procesal General, sin perjuicio de cambiar de opinión
una vez que se den las explicaciones del caso.
Artículo 2: En materia de familia debe cuestionarse que sea un
principio contrario el inquisitivo en la forma como ahí se
describe. Hay muchas situaciones que sabemos que deben hacerse
así.
Artículo 4: Es importante plantearse si deba ser un deber del

Juzgador el no aplicar las normas inconstitucionales sin tener que
hacer la consulta, y que sea la Sala de Casación la que funja como
Tribunal Constitucional para revisar lo resuelto. Sería un
sistema difuso con aplicación al caso concreto. Por lo menos en
familia, como generalmente todo urge, hay muchas normas que no se
han cuestionado para no atrasar los asuntos por la suspensión del
proceso. Así el Juez se pronuncia en concreto y luego viene la
revisión. Esto enriquece la aplicación del derecho, y la
aplicación directa de la Constitución que la reafirma como norma
fundamental.
ARTICULO 5: sugiero incluir en el 5.3 los principios procesales
especiales de cada materia.
En el 5.5: Por qué hacerlo así en estos tiempos de la resolución
alternativa de conflictos.
ARTICULO 8: Dada la reserva de nuestro país al Código de
Bustamante es importante ahondar en estos temas de derecho
procesal internacional. Por ejemplo, el tema de apersonarse al
país cuando se ha notificado en el extranjero, sobre todo
apersonarse a las audiencias orales, y sus costos. Hay que
plantearlo. En 8.2 habrán algunos casos de competencia exclusiva
en el derecho de familia internacional?
ARTICULO 9: Deben tomarse previsiones sobre medidas cautelares
cuando se declara incompetencia.
9.2 Sería bueno tomar previsión sobre el tiempo de resolución del
conflicto y medios para evitar enviar el expediente desde lugares

lejanos.
9.3 ¿Y la prueba en el extranjero? y la ¿prueba en lugares
remotos? Hay que pensar en la realidad. Reflexionese alrededor
del tema de la Ley de Notificaciones con aquella norma que se
entendía que los policías no podían notificar.
ARTICULO 12.- Debe ponderarse el conflicto de conciencia.
ARTICULO 13.- 13.2 Debe plantearse el tema de menores
interviniendo en el proceso.
13.3 Debe revisarse el punto para familia. No puede caerse en la
paradoja de: "bueno lo deseable es que en todo caso actúen
abogados, bueno y para el caso del que no puede pagar intervengan
defensores públicos" y ya sabemos lo que ocurrió con los
defensores para laboral, y lo que ha pasado con los defensores de
familia que son solo para ciertos casos. Es mejor en familia
eliminar la capacidad de postulación procesal. Lo mismo sucede
con el 18.1
13.4. Debe revisarse el tema del Defensor público en familia. No
puede exigírseles un poder para desempeñar la defensa procesal. O
bien admitir aquí poder al órgano o al cuerpo de defensores
públicos, ya que defensor no se escoge intuito personae. Revisar
temas de poderes especialísimos judiciales en familia.
Tema de actuación de apoderados que pueden implicar conflictos de
interés con su cliente: cobro de costas, giro de dineros.
Posibilidades de poderes apud acta.

ARTICULO 15: 15.2 Igual podrá hacerse cuando se haya dado
acumulación y pretensiones de uno y otro sean excluyentes.
ARTICULO 16.4 Debe resolverse el tema del proceso primitivo.
Bueno luego, 44.4 resuelve en cuanto a deserción.
ARTICULO 24.3 La Jurisprudencia es vinculante en este Código. si
no lo es no está bien el inciso d.
Inciso g: Tener cuidado en caso de menores.
ARTICULO 25.3: El principio debe de ser que son inestimables
todos.
Artículo 28 Debe flexibilizarse en familia por lo menos. Ver la
recomendación que se da en el Congreso Mundial ya mencionado. Ver
49.2 sobre los hechos ocurridos durante el juicio.
ARTICULO 29.1.b Por qué no buscar una fórmula más realista y
amplia como la que sugirió Couture de aplicar las reglas de la
sana crítica o bien la teoría de la normalidad o combinar las dos
o las tres.
ARTICULO29.5.2 Muy importante para familia al igual que el 64.5
ARTICULO 31.2. Fatal el párrafo final. No sé en qué se basaron.
Inadecuado.
ARTICULO 31.4 Mejor que sea la final, en una forma global.
ARTICULO 31.5. Incluir el reexamen de testigos.
ARTICULO 36 Pareciera bien. No obstante, revisar con 8 del
Código de Familia para concluir si es la misma idea.
ARTICULO 41. Atender el modelo propuesto por el la Unidad RAC.
Competencia para todo el conflicto familiar, en cualquier

instancia aún después de dictada sentencia.-
ARTICULO 45. Incluir en familia divorcio por mutuo acuerdo o bien
el reconocimiento de hijo.
ARTICULO 49.2 Incluir en el párrafo segundo: interrelación
familiar, administración de bienes de menores, y otras propias del
derecho de familia.
Sí produce cosa juzgada la extinción o terminación de la patria
potestad.
ARTICULO 53.4. b De acuerdo con los lineamientos de la oralidad
esta causal debe ser por la forma.-
ARTICULO 54.2 Me parece muy interesante. Igual el 54.3
ARTICULO 64.2 Plantearse tema de anotación de bienes de
sociedades cuando cónyuges son los accionistas
Artículo 64.4 Es interesante para familia
ARTICULO 65.3.b Este es uno de los temas más contradictorios en
nuestra legislación, y se reitera la contradicción. Deben verse
111CNA y 4 LOPANI, 140 y 162 CF y 262 CPC. Las normas más nuevas
dan otra solución, pero me gusta más ésta. Modificar o derogar
las otras normas que se le oponen.
Debe preverse la posibilidad de nombrar a defensores públicos como
curadores en familia.
ARTICULO 67 inciso 2: No me parece que solo se haga a solicitud
de parte.
67 inciso 10 bien que no se exija en familia.

ARTICULO 70 Audiencias en Familia han de ser privadas. Cuestiono
el 1.3.k para familia.
ARTICULO 70.2 Por qué no admitir ampliaciones en la misma
comparecencia.
70.3 bien en familia.
ARTICULO 72 Será suficiente una única audiencia. Creo que mejor
calcule el Juez dependiendo del caso, y de la posibilidad de
conciliaición que "lea" en el caso.
ARTICULO 72. Es un artículo bueno.
ARTICULO 74 inciso 3: Imperdonable no hacer un proceso
especialísimo para salidas del país y otros conflictos de patria
potestad urgentes. Acortar plazo, eliminar procedimiento, dar
ejecutoriedad a fallos.
ARTICULOS 93 Y siguientes. Imperdonable dejarlos igual, en forma
escrita LA SOLICITUD. Yo pienso como en una especie de violencia
doméstica. Se pide oral se convoca a pocos días y se decide.
Fatal el depósito de personas.
ARTICULO 94 ¿que quiere decir procesos meramente documentales de
divorcio o separación? No entendí.
Edictos en familia deberían ser gratis sobre todo en abandonos de
menores.
ARTICULO 96: Me gusta como se maneja la oposición en estos
procesos.
ARTICULO 97 Pareciera bueno.
ARTICULO 99 No se enmienda lo de la venta por remate. No es

lógico en estos tiempos. Que se venda extrajudicialmente
9. PARTE ESPECIAL
En el artículo 5 y en el 13 debe resolverse el tema de que
defensor público no requiere de poder para la defensa procesal.
En temas de competencia hay mucho que hablar podríamos pensar como
en una especie de fuero de atracción de un juicio para todos los
otros que sean parte del mismo conflicto familiar. Podría
pensarse en una especie de competencia ambulatoria para las
modificaciones de fallo. en el artículo 10 debe plantearse el
tema de si los menores tienen o no capacidad procesal o en qué
casos sí y que casos no. No puede remitirse a caso por caso,
porque son muy pocos. Resuelve con el mismo error del Código de
la Niñez y la Adolescencia. La acumulación en familia siempre
debe de ser oficiosa aún cuando penda ante diferentes tribunales.
En el artículo 16 no tiene razonabilidad la no deserción o
caducidad de los procesos. Artículo 17 asegurarse de la gratuidad
en cierta forma para que no sea un obstáculo de acceso a la
justicia, pero prever que la condenatoria en costas incluya pago
al Estado por juicio. Artículo 18.2 agregar que sin pagar
timbres ni tasas, etc. El 18.3 pareciera bueno.

10. FINAL
Bueno, estas notas tal vez apresuradas, pero bien intencionadas
pretenden motivar a los redactores del Código a sensibilizarse con
la materia de familia y también a decodificar la cultura jurídica
de la materia y las necesidades de nuestra sociedad en esta
dimensión familiar proyectadas hacia el futuro. Las concesiones o
conciliaciones de necesidades de las materias no pueden darse con
familia, será posponer temas importantes, ya ha pasado y espero
que no vuelva a ocurrir. Es mejor hacer un Código con el mínimo
de artículos en su parte general y recargarse en la parte especial
o bien luego hacer una ley para familia remitiendo a los artículos
que interesan del Código General. La oralidad y todas sus
bondades son la gran ganancia...pero hay muchos detalles en los
cuales reparar en materia de familia...imperdonables no
plantearlos luego de tanta espera...que no se pueden ceder o
conceder o conciliar. Con un Código común las diferentes materias
deberán trabajar mucho la doctrina y la jurisprudencia, y entender
que pueden y deben tener diferentes aplicaciones conforme a su
derecho de fondo, y al sistema que se conforma, antes que las
aplicaciones literalistas. El método de aplicación será clave...y
Familia dará la talla...estoy seguro!

APUNTES SOBRE LA EVOLUCION
DEL CODIGO DE FAMILIA
(Reformas e inconstitucionalidades)
Me ha pasado que varias personas -en confianza y dentro de la
cotidinaeidad- me han expresado inquietudes como las siguientes:
¡Pucha! ¡Hace días que llevé mis cursos de Derecho de Familia en
la Universidad, no me he dedicado a esa materia e incluso no sé si
mi Código de Familia está actualizado! ¡Tengo la impresión de que
se han dado algunas reformas y esto de la Sala Constitucional lo
deja a uno neófito en cualquier rama del Derecho en un dos por
tres!. Para ellos, escribo estas líneas.
***
Debe explicarse a quien desee actualizar una edición de
Código de Familia, o bien que dese profundizar en la secuencia de
promulgación y reformas, lo siguiente:
Que la versión original fue publicada en el Alcance número 20
a La Gaceta número 24 del 5 de febrero de 1974. Es la Ley # 5476
emitida el 7 de noviembre de 1973, sancionada el 21 de diciembre

de 1973 por el Poder Ejecutivo. Corresponde al proyectio
tramitado bajo expediente número 4304.
***
Las REFORMAS que se deben revisar son las siguientes:
* Ley # 5895 emitida el 9 de marzo de 1976, sancionada el 23 de
marzo de 1976, publicada en La Gaceta #65 de 3 de abril de 1976
(expediente legislativo 7263).-
Reforma artículos 14, 16, 21, 28, 41, 43, 44, 46, 48, 59, 73,
74, 142 (actual 155), 160 (actual 173).-
* Ley # 6045 remitida el 25 de febrero de 1977, sancionada el 14
de marzo de 1977, publicada en La Gaceta #60 del 26 de marzo de
1977 (expediente 7609).-
Reforma artículos 5, y 101, 104, 105, 106, 107, 108, 111
(solo el primero mantiene la redacción hecha por esa reforma.
Ver infra datos de Ley # 7538)).-
* Ley # 7130 (Código Procesal Civil), publicado en Alcance #35 a
La Gaceta #208 de 3 de noviembre de 1989 (expediente 10195).-
Reforma artículo 9.-
* Ley # 7142 (Ley de Promoción de Igualdad Social de la Mujer),
emitida el 2 de marzo de 1990, sancionada el 8 de marzo de 1990,
publicada en La Gaceta #59 del 26 de marzo de 1990 (expediente
10605).-
Reforma artículos 42, 43, 47, 138 (actual 151).-
* Ley # 7410 (Ley General de Policía), publicada en Alcance # 16 a
La Gaceta #103 del 30 de mayo de 1994 (expediente 11705).-
Reforma artículo 24.-
* Ley # 7532 emitida el 28 de julio de 1995, sancionada el 8 de
agosto de 1995, publicada en La Gaceta #162 del 28 de agosto de
1995 (expediente 10644).-
Reforma artículos 48 y 92 y adiciona artículos 242 a 246.-
* Ley # 7538 emitida el 27 de setiembre de 1995, sancionada el 2
de octubre de 1995, sancionada el 2 de octubre de 1995, publicada
en La Gaceta #199 del 20 de octubre de 1995 (expediente 11,922).-
Reforma artículos 84, 85 y 89 y los numerales 100 y
siguientes. Aquí se cambia la numeración de los artículos
otrora 127 y siguientes, que actualmente son 140 y
siguientes.-
* Ley # 7600 (Ley de Igualdad de Oportunidad para las Personas
Discapacitadas), emitida el 18 de abril de 1996, sancionada el 2
de mayo de 1996, publicada en La Gaceta #102 del 29 de mayo de
1996 (expediente 12,197).-
Reforma los artículos 15.2, 18, 65, 169, 187, 189 y 230.-
* Ley # 7640 emitida el 3 de octubre de 1996, sancionada el 14 de
octubre de 1996, publicada en Alcance # 67 a La Gaceta # 205 del
25 de octubre de 1996 (expediente 12, 652).-
Reforma los artículos 156, 169, 174, 176, 187, 189, 217, y
230.
* Ley # 7654 (Ley de Pensiones Alimentarias), emitida el 16 de
diciembre de 1996, sancionada el 19 de diciembre de 1996,
publicada en La Gaceta #16 del 23 de enero de 1997 (expediente
11928).-
Reforma los artículos 57, 164, 165, 167, 168 y 170.-
* Ley # 7689 emitida el 14 de agosto de 1997, sancionada el 21 de
agosoto de 1997, publicada en La Gaceta # 172 del 8 de setiembre
de 1997 (expediente 12,781)
Reforma los artículos 8, 41 y 98 y adiciona un 48 bis.-
***
En cuanto a las ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD DECLARADAS
CON LUGAR debe hacerse referencia básicamente a tres:
* Voto 1975-94 en relación al actual artículo 155 (antes
142):
"...Se declara con lugar la acción y en consecuencia se anula el

párrafo segundo del artículo 142 del Código de Familia,
excepto en los casos en que el reconocimiento del hijo
extramatrimonial (sic) haya sido de común acuerdo o con acep-
tación de la madre. Asimismo, se declara que el párrafo
primero del citado artículo es constitucional siempre que se
interprete en armonía con lo aquí resuelto para el párrafo
segundo. Esta sentencia es declarativa y retroactiva a la
fecha de entrada en vigencia de la norma cuestionada, sin
perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe.
Comuníquese a los Poderes Legislativo y Ejecutivo, así como
también al Patronato Nacional de la Infancia. Reséñese y
publíquese..."-
* Voto 1894-99 que anula del artículo 95 en el primer párrafo la
frase "en vida del padre o madre o a más tardar dentro del
año siguiente a su fallecimiento").-
* Voto 3858-99 que anula el artículo 246 del Código.-
***
CIERRE
Esta exploración por las reformas e inconstitucionalidades
declaradas, da certeza sobre la evolución del Código de Familia.
Espero que haya dejado bastantes inquietudes al lector. Sugiero
ahora que para continuar la actualización profesional en la
materia dé lectura al documento "Actualización normativa en
Derecho de Familia y de Menores (1994-1998)" publicado en la

Revista Ivstitia 145-146, enero-febrero 1999, páginas 11-21.- En
la misma intentará descubrir el papel del Código de Familia en el
actual sistema de Derecho Familiar costarricense.-

ACTUALIZACION NORMATIVA EN DERECHO DE FAMILIA
Y DE MENORES (1994-1998)
LIC. DIEGO F. BENAVIDES SANTOS
SUMARIO
1.- Visión de conjunto; 2.- Nuevas leyes a partir de 1994; 3.- Doctrina de Protección Integral; 4.-
Sistematización a través de la Convención sobre Derechos del Niño, y el desarrollo de sus
principios en el Código de la Niñez y la Adolescencia; 5.- Ubicación de vías procesales en la
actualidad; 6.- Reflexión final
1.- Una visión de conjunto de nuestro ordenamiento familiar
A partir de 1994 se dictan dentro del Derecho de Familia y de
Menores una serie de leyes (y se ratifican varios instrumentos
internacionales) específicos algunos, generales los otros, pero

muchos replantean premisas, proponen nuevos principios por lo que
debe buscarse la sistematización acorde con la jerarquía de las
fuentes, y principios que se deriven entonces de las normas de
rango superior como lo son la Constitución Política y los tratados
internacionales, y a nivel legal, se debe resolver asimismo con
los principios ordinarios de que la norma específica priva sobre
la general, y que la posterior priva sobre la anterior, pero todo
desde una perspectiva de conjunto, de sistema, para lo cual deben
discernirse o dilucidarse al final de cuentas cuáles son los
principios y valores que privan realmente en la materia, tanto a
nivel sustantivo como procesal.
Ya que como parámetro expositivo hemos escogido el año de
1994 para esbozar la necesidad de buscar una sistematización entre
la multitud de normas, hemos de decir, que el ordenamiento
familiar para ese entonces estaba conformado básicamente por:
-Constitución Política y la profusa jurisprudencia vinculante
en torno a ella.
-Tratados Internacionales como la Convención sobre los
Derechos del Niño, ratificada por nuestro país en 1990,
artículos como 17 y 19 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, el Código de Bustamante (ratificado con
reserva en 1928).
-A nivel legal el Código de Familia fue promulgado en 1973 y
publicado el 5 de febrero de 1974, entrando en vigencia seis
meses después, (y que tuvo algunas reformas en los años de

1976, 1977, 1989 y 1990). Sustituía básicamente una buena
parte del Código Civil de 1888. Ya en 1953 se había
promulgado una Ley de Pensiones Alimenticias que había
suplido una de 1916. Existía un Código de la Infancia
promulgado en los años treinta. A nivel procesal, el 3 de
mayo de 1990 entra en vigencia el Código Procesal Civil que
posterga por razones económicos la utilización de un sistema
oral, que pareciera ser intrínseco a la materia incluso desde
un punto de vista filosófico (y la resistencia al cambio en
el orden procesal anquilosó la sustanciación de los asuntos.
El proceso de familia por muchas circunstancias debe ser
oral, concentrado, con tutela de la inmediación de la prueba
y del mismo acceso a la justicia sea con la defensa pública
gratuita o a través de autopostulación; la celeridad y el uso
de los avances científicos, tecnólogicos y profesionales debe
ser la tónica de cara a un nuevo siglo). En 1990 también se
promulga una Ley de Promoción de la Igualdad Social de la
Mujer. Naturalmente el Código Penal instituía la parte
punitiva del derecho de familia, en el Código Civil se
mantenían reglas importantes como las de derecho
internacional privado que por la reserva del Código de
Bustamante, por ahí debe iniciarse la exploración en
problemas de esa índole. Existía la Ley Orgánica del
Patronato Nacional de la Infancia de 1964, y algunos
reglamentos sobre salidas de menores, de declaratoria de

abandono, de depósito de bienes de menores, etc. A nivel
registral son de mucha importancia la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil y el
Reglamento del Registro del Estado Civil.
Fundamentalmente por estas normas estaba conformado nuestro
ordenamiento, y ya el cuestionamiento constitucional de algunos
puntos había enriquecido el mismo.
2. Cambios en el ordenamiento a partir de 1994
A partir de 1994 se promulgan una multitud de normas, algunas de
ellas revolucionan o parten diametralmente el derecho de familia,
como por ejemplo la Ley contra la Violencia Doméstica y el mismo
Código de la Niñez y la Adolescencia. Otras sustituyen normas de
mucha tradición como la Ley de Pensiones Alimentarias y la nueva
Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia. Otros son
normas de coordinación internacional en materias tan delicadas
como la adopción internacional y la sustracción y retención
ilegítimas de menores. Algunas son tangenciales a la materia como
la Ley de Policía, la Ley de Arrendamientos, la Ley de Resolución
Alternativa de Conflictos, el Código Notarial etc. Para tener
completo el esquema y como punto de partida y premisa de otros
trabajos, hagamos un inventario mínimo de esa normativa (dejando
de lado ex profeso la materia penal juvenil):
1. -Ley General de Policía que reforma artículo 24 del Código de

Familia, eliminado la posibilidad de que los Delegados de la
Guardia Rural celebren matrimonios (Publicada 30 de mayo de
1994)
2. -Ratificación del Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida
como "Convención de Belem do Pará", adoptada en el ámbito de
la Organización de Estados Americanos, en la que se hacen
definiciones sobre las violencia en los aspectos físico,
sexual y sicológico, se señalan los derechos protegidos, los
deberes de los Estados Partes, y establece los mecanismos
interamericanos de protección (Publicada 28 de junio de
1995). En esta materia se detecta un vector de
sistematización del actual ordenamiento familiar, y es al
amparo cabal a la mujer y reforzamiento del proceso de
igualdad de géneros, que se contempla también en la Ley de
Promoción de la igualdad social de la Mujer, en la Ley contra
la Violencia Doméstica, etc. El voto de la Sala
Constitucional sobre la consulta preceptiva del artículo 96
de la Ley de Jurisdicción Constitucional es el número 1719-
95, y el expediente legislativo en el cual se tramitó el
convenio es el 12,127.-
3. -Ratificación del Convenio relativo a la protección del niño
y a la cooperación en materia de adopción internacional ( 17
de julio de 1995), que establece un mecanismo de Autoridades
Centrales para lograr que las adopciones internacionales se

den de acuerdo con el interés superior del menor, de manera
tal que tanto el Estado de recepción del niño o de origen de
los padres como el Estado de origen del menor levantan
informaciones que se intercambian los Estados, hasta lograr
una adopción de acuerdo con los principios de esa Convención.
Se establecen principios como de la prioridad de la familia
nuclear y extensa, y de prioridad de recursos en estado de
origen del menor, el respeto a los deseos y opiniones del
menor, la consideración de la educación, etnia, cultura,
religión del menor. El consentimiento para la adopción se
desarrolla con aspectos como el de información,
asesoramiento, libertad, formalidad. Se establece que no
puede confiarse el niño a los futuros adoptantes hasta tanto
no se hayan cumplido los requisitos y trámites. Se prevé un
procedimiento en caso de que la adopción no obedezca en
determinado momento al interés superior del menor. La
consulta preceptiva de constitucionalidad está contenida en
el voto 2691-95 y el respectivo expediente legislativo es el
12,194. Posteriormente por Ley Orgánica del Patronato
Nacional de la Infancia se dispone que es el Consejo Nacional
de Adopciones la autoridad central de nuestro país en esta
materia.
4. -Ley de Arrendamientos, arts. 85-87, que establece reglas
para locaciones en caso de crisis familiares: muerte de
cónyuge o conviviente (artículo 85), nulidad de matrimonio,

divorcio o separación judicial (artículo 86), o en caso de
desvinculación del hogar del arrendatario (artículo 87). En
los dos primero casos se da un plazo de treinta días para
notificar sea la muerte del arrendatario o bien la decisión
judicial que asigna la continuación del contrato de
arrendamiento a uno de los cónyuges. En el tercer caso para
que la subrogación opere en favor del cónyuge o conviviente
"basta que continúe en la ocupación de la vivienda y cumpla
con las estipulaciones del contrato" (Ley publicada el 17 de
agosto de 1995).- El artículo 86 deberá tomarse en cuenta al
redactar convenio de divorcio o separación judicial por mutuo
acuerdo, o bien al elaborar demandadas de nulidad, divorcio o
separación.
-Adición al Código de Familia para regular la Unión de hecho
(publicada en La Gaceta del 28 de agosto de 1995), en la que
se incluyen los artículos 229 a 233 del Código de Familia,
que actualmente son los numerados del 242 al 246, regulando
la unión de hecho regular (pública notoria, única y estable,
por más de tres años, entre un hombre y una mujer con aptitud
legal para casarse) que surte los efectos patrimoniales del
matrimonio y con la posibilidad de una pensión alimentaria.
También se norma la unión de hecho irregular (con duración de
más de cuatro años, en los cuales uno de los convivientes
está impedido para contraer matrimonio), en que los bienes
adquiridos deben repartirse en partes iguales entre los

convivientes. Asimismo se adiciona la separación de hecho
por tres años como causal de divorcio y una presunción de
paternidad en los casos de unión de hecho. Las consultas
facultativas a la Sala Constitucional fueron decididas
mediante votos 3693-94 y 7515-94.
5. -Ley de Justicia Tributaria que dispone sustituir Timbre de
Niño Abandonado por Fiscal (14 de setiembre de 1995)
6. -Reformas al Código de Familia y otras normas en materia de
adopción y declaratoria de abandono (20 de octubre de 1995),
que elimina la distinción entre adopción simple y adopción
plena, para que las adopciones de todo tipo tengan los
efectos de ésta. Ahora las adopciones son conjuntas o
individuales. Se establecen algunos requisitos para las
adopciones internacionales en los numerales 112, 125 y 130.
Se diseña un procedimiento con audiencia oral y privada y con
apelación únicamente. Las oposiciones se sustancian en la vía
sumaria si hay mérito. En cuanto a la declaratoria de
abandono se delinea un procedimiento especial, en el cual por
las reformas a los artículos 158, 159, 161 y 163, hay una
distinción entre el abandono con fines de adopción, o con
fines de tutela o depósito. Hay otras novedades importantes
como lo son las reformas a los numerales 84 y 85 del Código
de Familia, según las cuales para el reconocimiento de un
menor se requiere el consentimiento de la madre y que el
reconocimiento de hijo de mujer casada en forma autómoma es

un trámite de actividad judicial no contenciosa.
7. -Ley contra la Violencia Doméstica (2 de mayo de 1996), que
define la violencia doméstica, y tipifica los aspectos
psicológicos, físicos, Sexuales y patrimoniales,
estableciendo al menos 18 medidas preventivas que se pueden
adoptar en forma interlocutoria, más debe señalarse para una
comparecencia en la cual se definirá si se mantienen o se
levantan las medidas de protección dictadas, clarificando un
principio de que en caso de duda en la apreciación de la
prueba, se estará a lo más favorable para el supuesto
agredido. Las medidas se pueden ordenar hasta por seis
meses, y son prorrogables por una sola vez (Pueden
consultarse votos 2896-96 y 496-I-96 de la Sala
Constitucional)
8. -Ley de igualdad de oportunidades para las personas
discapacitadas que reforma varios artículos del Código de
Familia (29 de mayo de 1996)
9. -Ley # 7640 que reforma algunos artículos del Código de
Familia (25 octubre de 1996)
10. -Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia (20 de
diciembre de 1996), en la cual se disponen la naturaleza,
principios, fines y atribuciones de la institución,
constituyéndose el numeral 4 en uno de los más importantes.
Se regula lo relativo a la Junta Directiva, a la Auditoría
Interna, a la presidencia Ejecutiva, a las Gerencias; así

como lo referente a las oficinas locales, y a las Juntas de
Protección a la Niñez y la Adolescencia. Por otra parte se
hace alusión a las fuentes de ingreso, a las exenciones y
beneficios que goza la institución y el artículo 36 es muy
importante porque regula lo de la posibilidad de órdenes de
allanamiento.
11. -Ley de Pensiones Alimentarias (23 de enero de 1997), que
establece un trámite escrito parecido al anterior, aunque se
sistematiza con principios expresos especiales: gratuidad,
oralidad, celeridad, oficiosidad, verdad real, sencillez,
informalidad, sumariedad, desarrollo procesal de las
características de la obligación alimentaria, desarrollo de
la directriz de responsabilidad en el cumplimiento de los
deberes de familia, el interés de los alimentarios, de
admisión de acuerdos de partes.Se encuentran innovaciones
interesantes como lo son la inclusión de la defensa pública
en la materia, del apremio corporal hasta por seis cuotas y
hasta los setenta y un años. La reducción del cobro ejecutivo
a seis cuotas y se incluye la suspensión del derecho
alimentario mientras dure la detención. Se prevé una sanción
para quien oculte o distraiga bienes, también la posibilidad
de depositar en una cuenta del acreedor alimentario. Se
dispone una conciliación discrecional, archivos definitivos
del expediente, caducidad, un plazo para evacuar prueba, la
posibilidad de otorgar más de lo pedido, los ajustes

automáticos de las cuotas. Se admitirá el pago adelantado de
la pensión por medio de un inmueble, el pago en moneda
extranjera estipulada y la convivencia como causal de
extinción. Las causales de exoneración se dilucidarán en la
misma sede alimentaria (Sobre esta Ley puede consultarse
Revista Ivstitia número 121-122, pp. 21 y ss)
12. -Reglamento del Consejo Nacional de Adopciones y de los
Consejos Regionales de Adopción y de Reubicación de Personas
Menores de Edad aprobada por la Junta Directiva del Patronato
Nacional de la Infancia, en Sesión Extraordinaria #97-0018
artículo 001) aparte I), celebrada el 3 de marzo de 1997, que
regula la naturaleza del Consejo de Adopciones, los
nombramientos e integración del mismo, sobre las obligaciones
y atribuciones de dicho Consejo. Asimismo se refiere a la
Secretaría Técnica, a los Consejos Regionales.
13. -Reforma de artículos 8, 41 y 98 del Código de Familia y
adición del artículo 48 bis al mismo (8 de setiembre de
1997), que reforma el recurso de casación para que en vez de
seguirse el procedimiento del Código Procesal Civil se siga
el del Código de Trabajo como una tercera instancia rogada
(Sobre el tema véase Revista Ivstitia No. 133-134, pp. 27 y
ss). Asimismo se establece la libertad en la apreciación de
la prueba. En el artículo 41 se eliminan los efectos de la
culpabilidad en el régimen de gananciales y se prevé la
posibilidad de anotaciones aún de oficio. Un artículo 48 bis

establece la posibilidad de los daños y perjuicios derivados
del divorcio o de la separación judicial, y en el artículo 98
se refuerza la tesis jurisprudencial de que existe la prueba
científica de ADN y otras para establecer la paternidad o la
no paternidad, y la Corte Suprema de Justicia puede autorizar
laboratorios para hacer las pruebas (Ver voto 8319-97 de la
Sala Constitucional, sobre consulta judicial)
14. -Ley No. 7688, Tarjeta de identidad para los costarricenses
mayores de doce años y menores de dieciocho (publicada el 8
de setiembre de 1997), que tiene como objeto proveer de un
documento personal a la población menor de edad. Coincide con
una directriz de la Convención sobre los Derechos del Niño
(artículo 8) y con los principios del Código de la Niñez y la
Adolescencia (artículo 23).-
-Ley No. 7727, Ley de Resolución alterna de conflictos y promoción
de la paz social (publicada el 14 de enero de 1998). Esta ley
desarrolla el derecho de toda persona de recurrir al diálogo,
la negociación, la mediación, la conciliación, el arbitraje y
otras técnicas similares para solucionar diferencias
patrimoniales (?) de naturaleza disponible, aún cuando haya
proceso pendiente, e incluso cuando haya sentencia firme. El
cuerpo legal aborda en una forma conjunta la conciliación y
la mediación judicial o extrajudicial (arts. 4 a 17),
consagrándose el principio de libertad de ejercicio (art. 5)
salvo cuando se trate de administración institucional (arts.

71 a 73). El artículo 6 se refiere a la designación de
jueces conciliadores que requiera el servicio. Se regulan
los requisitos de los acuerdos (12), los deberes del
conciliador (14), y se impone al abogado que asesore la
obligación de informar a sus clientes sobre la posibilidad de
recurrir a mecanismos alternos (11). La ley norma el
arbitraje prescribiendo que se pueden someter a ese
procedimiento las controversias de orden patrimonial fundada
en derechos de los cuales las partes tengan plena disposición
y sea posible excluir la jurisdicción de los tribunales
comunes. Por otra parte, en forma extensa aborda la
constitución del tribunal arbitral, su competencia, el
procedimiento, las medidas cautelares, la elaboración del
laudo y los recursos de nulidad y revisión. Los artículos 68
a 70 se refieren a los honorarios profesionales, se derogan
los artículos 76 a 78 y 507 a 529 del Código Procesal Civil y
se adicionan los artículos 298 y 314 del mismo. Se dispone
que el Ministerio de Justicia reglamente esta ley y que la
regulación de oficinas de conciliación del Poder Judicial
estará a cargo de la Corte Suprema de Justicia. Debe hacerse
la respectiva correlación con los artículos 154 a 167 del
Código de la Niñez y la Adolescencia.-
15. -Ley No. 7735, Ley General de Protección a la Madre
Adolescente (publicada el 19 de enero de 1998), en la cual se
crea el Consejo interinstitucional de atención a la madre

adolescente, adscrito al Ministerio de Salud, y se regula la
atención primordial en las clínicas de la CCSS y en los
centros de salud. El tema de la madre adolescente es abordado
también en el Código de la Niñez y la Adolescencia (artículos
50, 51, 52, 70, 93).
16. -Código de La Niñez y la Adolescencia, publicado el 6 de
febrero de 1998. Se compone de cinco títulos: I.-
Disposiciones Directivas (artículos 1 a 9); II.-Derechos y
obligaciones (artículos 10 a 107); III.- Garantías procesales
(artículos 108 a 167); IV.- Sistema Nacional de Protección
Integral (168 a 187); V.- Disposiciones Finales (188 a 195).
El primer título abarca el objeto del código, algunas
definiciones, y la jerarquía normativa. El título II
desarrolla los derechos fundamentales: vida, libertad,
tránsito, asociación, información, los derechos de la
personalidad como la identidad, integridad, privacidad,
honor, imagen, también el derecho a la vida familiar y a los
alimentos. Incluye asimismo el derecho a la salud, a la
educación, el derecho a la cultura, a la recreación y al
deporte. Desarrolla igual ese título II el régimen especial
de protección al trabajador adolescente, y el derecho de
acceso a la justicia. El título III contiene la legitimación
para actuar como partes, la interpretación de normas, deberes
de los jueces, asistencia a víctimas, servicios
profesionales; luego se prevé el proceso especial de

protección, tanto en vía administrativa (128 a 140), como en
vía judicial (141 a 153), también la conciliación y la
mediación (154 a 167). El título IV dentro del sistema de
protección integral, se regula el Consejo Nacional de la
Niñez y la Adolescencia, las Juntas de Protección a la niñez
y la adolescencia, los comités tutelares, el fondo para la
niñez y la adolescencia. El título V prevé sanciones para
faltas de funcionarios públicos, procedimientos
disciplinarios, imposición de sanciones, multas y su destino.
En cuanto a los transitorios, el I se refiere a los asuntos
administrativos y judiciales pendientes; el II, sobre los
equipos disciplinarios adscritos a los juzgados de familia
que debe instalar el Poder Judicial; el III, relativo a la
instalación de las Juntas de protección a la niñez y la
adolescencia por parte del Patronato Nacional de la Infancia;
el IV, dispone sobre el Fondo para la niñez y la
adolescencia; el V, sobre el Consejo Nacional de la Niñez y
la Adolescencia; y el VI, en cuanto al trabajo de los menores
de quince años. Se dispone al final que la ley es de orden
público y que rige a partir de su publicación. El proceso de
protección a la niñez y la adolescencia: Dicho procedimiento
es enunciado en los artículos 128 a 140 para sede
administrativa, y 141 a 153 en sede judicial. Su gran talón
de aquiles es el agotamiento previo de la vía administrativa
(artículo 142), en lo que me parece comprender que es una

especie de intento de desjudicialización lo cual podría tener
problemas de índole práctico en los cuales habría que
detenerse y verlos con mucho cuidado. Primero, no se logra la
desjudicialización porque siempre quedaría la opción de
proseguir en vía judicial, lo que demerita la celeridad. Me
parece que podría propiciar, si no se actúa con cuidado,
duplicidad de vías con el gran problema de la incerteza y la
deslegitimación de las instituciones. Me parece que habría
que correlacionar el artículo 131 con el 4 de la Ley Orgánica
del Patronato Nacional de la Infancia, y la lectura debe
partir de una sistematización de lógica de competencias a
partir del artículo 55 y 152 y siguientes de la Constitución
Política. El código introduce algunas novedades procesales
que se aplicarían a procesos diferentes a los previstos en el
mismo. Es el caso del artículo 110, por el cual se daría
intervención a la Procuraduría también en los procesos de
filiación, suspensión o pérdida de autoridad parental,
dispensa de asentimiento. Asimismo el artículo 118 establece
que en los procesos que involucren el interés de personas
menores de edad no caben la deserción ni el desistimiento. El
artículo 155 señala que no puede ser objeto de conciliación
ni mediación los asuntos relacionado con violencia doméstica,
entre otros. Son de mucho interés en los procesos relativos a
menores los artículos 106, 107 y 108. El artículo 40
pareciera modificar en alguna medida el numeral 10 de la Ley

de Pensiones Alimentarias. Expediente legislativo: 12,839.
17. -No. 7746, Aprobación de la Adhesión al Convenio sobre
aspectos civiles de la sustracción de menores, publicada el
17 marzo de 1998. En este Convenio sobre sustracción de
menores se crea un sistema internacional para lograr la
restitución de menores, a través de las respectivas
Autoridades Centrales, con lo que existe concordancia con el
numeral 11 de la Convención sobre Derechos del Niño. Son
particularmente importantes las medidas a tomar según el
artículo 7: localizar al menor; prevenir que el menor sufra
mayores daños o que resulten perjudicadas las partes
interesadas;garantizar la restitución voluntaria del menor o
facilitar una solución amigable; intercambiar información
relativa a la situación social del menor, si se estima
conveniente; facilitar información general sobre la
legislación de su país relativa a la aplicación del Convenio;
incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o
administrativo, con el objeto de conseguir la restitución del
menor y, en su caso, permitir que se regule o se ejerza de
manera efectiva el derecho de visita; conceder o facilitar,
según el caso, la obtención de asistencia judicial y
jurídica, incluida la participación de un abogado; y
eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos que
puedan oponerse a la aplicación de este Convenio. Igual
resulta interesante el principio que contienen las normas 17

y 19 de manera tal que no puede dictarse una decisión de
custodia una vez que se ha informado sobre la solicitud de
restitución, pero si se da no existe exclusión entre
decisiones sobre custodia y restitución, aunque los motivos
de una decisión sobre custodia pueden ser tomados en cuenta
para un fallo sobre restitución. Los artículos 22 y
siguientes intentan eliminar las barreras que comúmente
existen al acceso a la justicia.- El artículo 5 en
particular define los derechos de custodia y de visita. La
custodia comprenderá el derecho relativo al cuidado de la
persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su
lugar de residencia; el derecho de visita comprenderá el
derecho de llevar al menor, por un período de tiempo
ilimitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su
residencia habitual. Esos derechos son los que se tutelan en
especial en este convenio, por lo que existe la posibilidad
de accesar este procedimiento cuando se ha sustraído o
retenido ilegítimamente un menor en otro Estado contratante.
Es relevante en este mecanismo el transcurso o no de un
año desde que se dio la sustracción o retención ilegítimas
(art. 12), pues si ya ha transcurrido ese período puede
denegarse la gestión si se prueba que el menor ha quedado
integrado en su nuevo ambiente. Debe indicarse que por
ejemplo los numerales 13 y 27 se refieren a otras causas para
rechazar la solicitud. El numeral 27 en general se refiere

al incumplimiento de las condiciones requeridas en el
presente Convenio o que la solicitud carece de fundamento,
caso en el cual una Autoridad Central no estará obligada a
aceptar la solicitud. El artículo 13 enuncia causales por
las cuales puede denegarse la solicitud: la persona,
institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la
persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de
custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o
había consentido o posteriormente aceptado el traslado o
retención; o existe un grave riesgo de que la restitución del
menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que
de cualquier otra manera ponga al menor en una situación
intolerable; La autoridad judicial o administrativa podrá
asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si
comprueba que el propio menor se opone a la restitución,
cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez
en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones. No
obstante que existe este mecanismo entre Autoridades
Centrales, el Convenio expresamente señala que no se excluye
el reclamo directo en el Estado contratante (artículo 29).-
Ver: voto 163-98 de la Sala Constitucional, expediente
legislativo número 12,194.- Por decreto ejecutivo que se
citará luego, se designa al Ministerio de Justicia como
autoridad central para esta materia.
18. -No. 7771, Ley General sobre el VIH-SIDA, publicada el 20 de

mayo de 1998, que en su numeral 14 prevé como posibilidad
excepcional la prueba diagnóstica del VIH cuando se requiera
para fines de divorcio, previa orden de la autoridad judicial
competente.- El tema del Sida en cuanto a madres y menores
de edad fue abordado también por el Código de la Niñez y la
Adolescencia en el artículo 53.
19. -No. 7764, Código Notarial, publicado en Alcance a La Gaceta
del 22 de mayo de 1998, que por ejemplo establece un trámite
optativo de adopción en la que no figuren menores o incapaces
ante notario público (artículo 129, que debe relacionarse con
el 109 inciso b del Código de Familia).-
20. -Reglamento sobre la elección popular de los integrantes de
las Juntas de Protección a la Niñez y la Adolescencia,
publicado en La Gaceta del 26 de junio de 1998.-
21. - Decreto No. 27162-MP del 6 de julio de 1998, publicado en
La Gaceta del 23 de julio de 1998 que designa como autoridad
central del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores al Ministerio de
Justicia y Gracia.
22. - Circular No. 13-98 de la Corte Suprema de Justicia: "Reglas
prácticas con ocasión de la promulgación del Código de la
Niñez y Adolescencia", publicada en el Boletín Judicial del
30 de julio de 1998.-
23. - Dictamen 052-98 de la Procuraduría General de la República,
publicado en Boletín Informativo de La Gaceta del 23 de

diciembre de 1998, sobre salidas del país de menores.
Es evidente que está de por medio una labor importante de
sistematización para la cual deben abandonarse las exégesis
literales e incluso históricas o teleológicas específicas, para
lograr una aplicación de conjunto, de sistema, de estructura.
3.- La doctrina de la protección integral y su función
en este anhelo sistematizador
Pareciera que podría plantearse que una de las líneas filosóficas
que remozan nuestro ordenamiento familiar es la denominada
"doctrina de la protección integral" de la cual podemos encontrar
algunas referencias en la misma exposición de motivos del Código
de la Niñez y la Adolescencia, y podríamos dar referencia del
libro de don Rafael Sajón: Derecho de Menores (Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1995), también de "Derecho de la Infancia-
Adolescencia en América Latina, de la Situación Irregular a la
Protección Integral" (Bogotá, Forum Pacis, 1994) e incluso de un
"Módulo de Capacitación- Contexto General- Derechos de los Niños,
Niñas y Adolescentes, 1997) y de una conferencia del Dr. Edson
Seda de Morais en la Universidad Nacional. El primer texto nos

explica que la doctrina de la protección integral básicamente ha
influido y se condensa en la Convención sobre los Derechos del
Niño, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la
Administración de Justicia Juvenil (Reglas de Beijing), Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes privados de
libertad, las Directrices de las Naciones Unidas para la
Administración de Justicia Juvenil (Directrices de Riad), el
Convenio 138 y la recomendación 146 de la OIT y la Carta de la
Unesco sobre la Educación para Todos. Que con dicha doctrina se
abandona la doctrina de la situación irregular:
"... El cambio de modelo define una nueva forma de convivencia
social que reconoce a los niños, niñas y adolescentes como un
sector fundamental de la población que debe recibir del
adulto toda la atención necesaria para su pleno desarrollo a
la vez que le garantiza el derecho de participar activamente
en todo lo que le atañe. Hasta ahora la doctrina jurídica de
los países latinoamericanos se ocupaba únicamente de los
menores de edad en situación irregular o en conflicto con la
ley, carecía de normativa que planteara claramente el derecho
de todos los niños sin distingo de clase económica y social
al desarrollo y respeto de su personalidad y distinguía
claramente dos tipos de infancia: Aquella con sus necesidades
básicas satisfechas (reconocidos linguísticamente como "niños
y adolescentes") y aquella con sus necesidades básicas total
o parcialmente insatisfechas ("los menores"). Para los

primeros, y salvo circunstancias del todo excepcionales, la
ley resultaba inútil, o indiferente. Sus eventuales
conflictos con la ley (civil o penal) se dirimían
generalmente por vías alternas debido al poder discrecional
de los jueces que podían evitar ulteriores complicaciones,
permitiendo que los niños y adolescentes evadieran los
circuitos judiciales en cuanto autores de una infracción
penal. Para estos adolescentes, la impunidad resultaba la
cara opuesta y complementaria de la arbitrariedad. Para los
segundos, los "menores", tratados como un producto residual
de la categoría infancia, la ley poseía la capacidad
potencial (y real) de decidir concretamente cada uno de los
movimientos de su vida cotidiana. Desde su entrada coactiva
en los circuitos de la asistencia social hasta la facilidad
en las declaraciones judiciales del estado de abandono,
antesala de una afectación sensible a su identidad. A partir
de esta realidad se dio la urgente necesidad de replantear la
forma de abordar estas "infancias" sin entrar en groseras
discriminaciones e injusticias, siendo evidente que la
normativa vigente tiende más a la criminalización de la
pobreza y al despojo de las más elementales garantías en el
tratamiento de los conflictos jurídicos de uno de los
sectores más vulnerables de la sociedad: la infancia. De ahí
que el clamor por el cambio es evidente y no permite
postergación. Con el término "Doctrina de la Protección

Integral" se hace referencia a un conjunto de instrumentos
jurídicos que expresa un salto cualitativo fundamental en la
consideración social de la infancia. Esta doctrina tiene su
antecedente directo en la "Declaración Universal de los
Derechos del Niño", y se condensa en seis instrumentos
básicos, a saber: la Convención Internacional de los Derechos
del Niño, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la
Administración de Justicia Juvenil (Reglas de Beijing), las
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes
Privados de Libertad, las Directrices de las Naciones Unidas
para la Administración de Justicia Juvenil -Directrices de
Riad-, el Convenio 138 y la recomendación No. 146 de la
Organización Internacional del Trabajo y la Carta de la
Unesco sobre la educación para todos. El conjunto de estos
instrumentos internacionales constituye el marco referencial
de la doctrina de la protección integral, siendo la
Convención el punto de partida para la interpretación de toda
la normativa tanto internacional cuanto nacional.
Representa, además, el hecho generador de un movimiento
social tendiente al cambio de rumbo en las políticas públicas
con miras al mejoramiento de las condiciones de vida de los
niños, las niñas y adolescentes de nuestros países
latinoamericanos. La doctrina de la protección integral
pretende propiciar las condiciones que garanticen a todos los
niños, niñas y adolescentes, sin distinción alguna por

razones sociales o económicas, su pleno desarrollo y el
respeto efectivo de sus derechos fundamentales." (Ver
Exposición de Motivos del Proyecto de Código de la Niñez y la
Adolescencia en La Gaceta del 27 de febrero de 1997,
transcrito en Código de la Niñez y la Adolescencia publicado
por la Editorial Juritexto, pp. 103- 114).-
Luego se continúa señalando que ese nuevo derecho "Derecho de la
Niñez y la Adolescencia, distinto y diferenciable (?) del Derecho
de Familia", fundamentado en la doctrina de la protección integral
tiene una serie de principios rectores, entre ellos el principio
del interés superior del menor. Luego se hace énfasis en los
niños, las niñas y los adolescentes como sujetos de derechos.
Puntualiza dicho documento que el derecho a opinar es uno de los
pilares de la nueva concepción.
Por otra parte, también se especifica el interesante problema de
un sujeto de derechos sometido a un poder legítimo como es la
autoridad parental:
"...Ello plantea un interesante cuestionamiento en torno a lo que
significa para los niños, niñas y adolescentes ser sujetos de
derechos y a su vez estar sujetos a un "poder legítimo".
En este sentido, se entiende entonces en este Código que la
"autoridad" que se ejerce sobre la persona menor de edad
supone la existencia de un marco básico de intervención cuyo
único sentido o razón de ser es la protección del niño, niña
o adolescente que por su especial condición de persona en

desarrollo requiere de atención particular, que permite que a
medida que avanza en su desarrollo se le proporcionen por un
lado las condiciones que le permiten cobrar paulatinamente
mayor responsabilidad al tiempo que el nivel de autoridad va
disminuyendo y el grado de libertad va aumentando.
La sujeción a este "poder legítimo" no es modo alguno arbitrario,
de modo que cuando las personas adultas abusan de su
autoridad, dicho poder deja de ser legítimo para constituirse
en una violación a los derechos del niño, niña o adolescente
y demanda en forma inmediata su defensa y resarcimiento.
La especial relación que se da entre el poder legítimo del adulto
y la titularidad de derechos por parte de la persona menor de
edad, supone para el adulto el respeto al derecho del niño a
recibir, en la medida de su madurez, información y
explicaciones en torno a los asuntos que le incumben, así
como el derecho de opinar respecto de las decisiones que le
afecten.
A partir de la condición jurídica reconocida en este Código, la
relación autoridad parental y derechos de los niños, niñas y
adolescentes requiere un replanteamiento de su dinámica y una
participación activa de los menores de edad que pasan de ser
objetos de protección a ser sujetos de derechos..."
Posteriormente el documento se refiere a la creación de un sistema
planificado, y se conceptualiza que "la atención, cuido y
protección de los niños, niñas y adolescentes no es una función

exclusiva del Estado, al contrario, la labor estatal es
complementaria y corresponde a la sociedad civil, a la comunidad
inmediata y a la familia retomar su papel protagónico en esta
función. Al respecto, uno de los aportes más significativos de la
Convención de los Derechos del Niño fue introducir como elemento
de garantía del cumplimiento de los principios en ella esbozados
la efectiva participación de la sociedad civil..."
Se ilustra esa participación de la sociedad civil con la siguiente
paráfrasis del brasileño que hace unos meses dio una conferencia
en la Universidad Nacional, el Dr. Edson Seda de Morais, Consultor
de Unicef:
"Con la nueva Convención de la ONU sobre los Deechos del Niño de
1989..., cerca de ciento setenta países decidieron
redistribuir parcelas de poder para la conducción de
políticas sociales, trasladándolas hacia las
comunidades...después de la experiencia histórica acumulada,
había llegado la hora de distribuir mejor los papeles
sociales para la atención de las necesidades básicas de la
humanidad...Esa descentralización de funciones de
gobierno...lleva a los pueblos a repensar la organización de
las comunidades, creando estructuras hasta entonces
desconocidas o cuando conocidas, inaccesibles a los
ciudadanos comunes. Ese es el caso de los sistemas de
participación del pueblo en cuestiones gubernamentales..."
(Seda, Edson, La protección Integral: Un relato sobre el

cumplimiento del nuevo Derecho del Niño y del Adolescente en
América Latina, Edicao Ades, 3a edición, 1995.)
Dicha exposición de motivos señala que el sistema se trata de una
forma organizativa de carácter mixto (público y pivado) que
facilita la aplicación comunal de las políticas nacionales de
niñez y adolescencia, mantienen relación directa e inmediata con
la realidad de sus comunidades, abre espacios para el diálogo
intersectorial, interinstitucional y local, detecta la principales
demandas que deben ser satisfechas en favor del pleno desarrollo
de la niñez y la adolescencia y aplica medidas administrativas de
protección, caracterizadas por responder a mecanismos alternativos
a las respuestas formales de las instituciones públicas y de los
tribunales de justicia.
En la conferencia que desarrolló el Dr. Seda en la
Universidad Nacional (marzo 1998) señaló que es una falacia el
pensamiento de que solo siendo desarrollado país se puede ser
efectivo en derechos de menores de edad. Que la nueva corriente
se caracteriza no por declarar derechos sino por dar efectividad a
los que existen. Que los países que han suscrito la Convención
sobre Derechos del Niño tienen un compromiso de efectividad.
Manifestó que Brasil fue el primer país en organizar un sistema a
partir de la Convención, lo que hizo por razones históricas. Su
sistema, a partir del Estatuto de la Niñez, se caracteriza por la
descentralización político administrativa y por la participación
de la población. Que han sido muy interesantes las experiencias

-buenas y malas- y que por ende Brasil se convierte en un
laboratorio en la materia para toda Latinoamérica, y que su
experiencia ha influido en Guatemala, Costa rica, Venezuela y
Panamá.
5.- Sistematización a través de la Convención sobre Derechos del
Niño, y el desarrollo de sus principios en el Código de la Niñez y
la Adolescencia
Un principio de sistematización será tomar como eje de la materia
la Convención sobre los Derechos del Niño y la exégesis siempre se
deberá hacer dentro de la evolución práctica de sus principios.
Al respecto es importante realizar las respectivas correlaciones
entre las normas de la Convención y del Código de la Niñez y la
Adolescencia y otros cuerpos normativos, por cuanto parecieran ser
los más generales y armónicos y que tienen una filosofía común.
Así el concepto de niño desarrollado en el artículo 1 de la
Convención, se puntualiza en el artículo 2 del Código. El
artículo de la Convención tiene relación directa con los numerales
3, 4, y 10 del Código. El 3 de la Convención que plantea el
interés superior de niño, es particularizado por el 5 del Código.
El 4 de la Convención se relaciona con el 4 del Código, en cuanto
a políticas estatales y presupuesto. Sigamos haciendo el ejercicio
enunciando pivotes temáticos de la Convención sobre Derechos del
Niño, y entre paréntesis los artículos que se relacionan: Respeto
a responsabilidades, derechos y deberes de los padres (5CDN, 29 a

36 C. Niñez); vida y desarrollo del niño (6 CDN, 12 y 24 C.
Niñez); Registro del niño desde su nacimiento, derecho al nombre,
a la nacionalidad y a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos (7 CDN, 54 C. Niñez, 50 Ley Org. TSE y Reg Civil); Derecho a
la identidad (8 CDN, 23 C. Niñez); Derecho del niño de no ser
separado de sus padres y excepciones, derecho del niño de mantener
relaciones con sus padres (9 CDN, 29 a 36 C. Niñez, 56 y 152 C.
Familia); Reunión de familia ( 10 CDN, 15, 16 y 17 C. Niñez);
Medidas contra traslado o retención ilícitas de niño (11 CDN,
CACSIM, CPN Y CMAI, 5, 16 y 17 C. Niñez); Opinión del niño en
asuntos que lo afecten (12 CDN, 105 C. Niñez, 133 C. Familia);
Libertad de expresión (13 CDN, 14 C. Niñez); Libertades de
pensamiento, de conciencia y de religión (14 CDN, 14, 29 y ss. C.
Niñez); Derechos de asociación y de reunión (14 CDN, 18 y 71 C.
Niñez); Derechos a la vida privada, familia domicilio,
correspondencia, honra y reputación (16 CDN, 25, 29 y ss C.
Niñez); Medios de comunicación en relación a los niños (17 CDN,
20, 21, 22, 74 C. Niñez); Obligación de ambos padres en cuanto a
crianza y desarrollo del niño (18 CDN, 140 y ss C. Familia, 29 y
ss. C. Niñez, voto 1975-94 Sala Constitucional);Protección a niños
contra perjuicios, abusos, descuido, maltrato o explotación (19,
34 y 39 CDN, 29 y ss C. Niñez, 115 y ss, 158, 159 y 160 C.
Familia); Protección y asistencia a niños privados de medio
familiar (20 CDN, Convenio para la Protección del Niño y CMAI, 100
y ss. C. Familia); Regulación de adopciones:

a) Presupuestos para otorgar adopciones
b) Adopciones internacionales
c) Salvaguardias y normas equivalentes en otro país
d) Beneficios financieros indebidos
e) Acuerdos bilaterales o multilaterales en cuanto a
adopciones en otro país
(21 CDN, Conv. Protec. Niño y CMAI, 100 y ss. C. Familia)
Niño impedido mental o físicamente (23 CDN, 41 y ss, 56 y ss C.
Niñez, Ley de igualdad de las personas discapacitadas); Derecho a
la salud del menor (24 CDN, 41 y ss C. Niñez); Derecho a la
seguridad social (26 CDN, 42, 99, 100 C. Niñez); Derecho a nivel
adecuado de desarrollo (27 CDN, 37 a 40 C. Niñez, 140, 143, 164 a
174 C. Familia, Ley de Pensiones Alimentarias); Derecho a la
educación (28 y 29 CDN, 56 y ss. c. Niñez); Derecho de niño
perteneciente a minorías (30 CDN, 14 y 69 C. Niñez); Derecho del
niño al descanso y a la recreación, y a la vida cultural y
artística (31 CDN, 73 y ss. C. Niñez); Protección contra
explotación económica y contra trabajos peligrosos( 32 CDN, 78 y
ss. C. Niñez); Protección contra uso ilícito de estupefacientes
(33 CDN, 41 y ss. C. Niñez); Medidas contra secuestro, venta o
trata de niños (35 CDN, Convenio Protec. Niño y CMAI, Convenio
sobre los aspectos Civiles de la sustracción internacional de
menores); Derechos de niños que hayan infringido leyes penales
(Ley de Justicia Penal Juvenil); Principio de contenido mínimo de
derechos (41 CDN, 1, 9, 80 C. Niñez). Incluso resulta interesante

la sistematización en cuanto a órganos nacionales e
internacionales de tutela de los derechos de niños y adolescentes:
Comité de los Derechos del Niño (artículos 43 a 45 CDN), Sistema
Nacional de Protección Integral (168 y siguientes del C. Niñez),
Patronato Nacional de la Infancia (Constitución Política y Ley
Orgánica).-
5.- Ubicación de vías procesales en la actualidad
Luego de una revisión de la nueva normativa en concordancia con la
anterior, debe reintentarse un esquema general de procedimientos
familiares y de menores, el cual se puede esbozar así:
Sedes jurisdiccionales de familia
- Medidas cautelares (típicas y atípicas);
- Procesos ordinarios (nulidad traspasos, liquidación ant,
etc);
- Abreviados (art. 420 CPC, 85, 242, 246 CF);
- Sumarios (9 CF, 432 inc. 10 CPC);
- Conflictos de patria potestad (151 CF);
- Incidentes de modificación de fallo;
- Proceso especial de declaratoria de abandono;
- Consulta de declaratoria de abandono de huérfanos y
expósitos (art. 116, 160 incs. 1 y 2 CF)
- Violencia doméstica (ante Juzgado Familia o Juzgado
Contravencional);
- Pensiones Alimentarias (Juzgado de Pensiones -determinación
inicial, modificaciones de cuota, ejecución patrimonial,
ejecución de sentencia-, Juzgado de Familia (incidente de
alimentos, violencia doméstica), Juzgado Penal -art. 142
CPC-, Juzgado Civil (560 y 595 C.Civil);
- Procesos de protección a la niñez y la adolescencia (141 y
ss. C. Niñez)
- Denuncias por irregularidades que perjudiquen a menores
de edad (art. 116 inc. b C. Niñez);
- Aplicación de sanciones previstas en C. Niñez (art. 116
inc. c)
- Actividad judicial no contenciosa: a) divorcio y separación
judicial por mutuo consentimiento; b) Utilidad y necesidad;
c) Matrimonio y oposiciones al matrimonio; ch) depósito de
personas; d) Insania; e) curatela; f) Tutela; g)
reconocimiento de hijo de mujer casada; h) adopción;
- Ejecución de sentencias (varios tipos);
Otras sedes jurisdiccionales
- Exequátur ante Sala Primera;
- Procesos penales de naturaleza familiar;
- Procesos de naturaleza familiar en sede civil;
- Procesos constitucionales de índole familiar
Vías extrajudiciales
- Procesos administrativos (Patronato (p.ej. adopción
internacional), Ministerio de Justicia (v.gr. sustracción o

retención ilegítima de menores), Registros, etc.)
- Resolución alterna de conflictos extrajudicial
(Para una premisa en el tema procesal iusfamiliar: "Los procesos
familiares en Costa Rica", en Revista Ivstitia, número 126-127,
pp. 4 a 20; y también "El recurso de casación y el sistema de
Derecho Procesal de Familia en Costa Rica", en Revista Ivstitia,
número 114-115, únicamente pp. 4 a 7)
12.- Reflexión final
He intentado elaborar estos apuntes sobre las nueva premisas
normativas del ordenamiento familiar de nuestro país, las cuales
con sus virtudes y defectos, deben insertarse y aplicarse en forma
armónica, sistemática, sin perder la visión de conjunto.
Obviamente las notas son de carácter muy limitado, y su objetivo
es llamar a la siguiente reflexión: Para lograr una
sistematización de la normativa debe abandonarse la lectura
literalista de cada canon, para lograr abstraer del conjunto
aquellos principios generales que por jerarquía normativa informan
la materia, y dentro de ellas, parece de suma importancia la
Convención sobre los Derechos del Niño (y su desarrollo en el
Código de la Niñez y la Adolescencia) y aparenta ser un hilo
conductor para una lectura y aplicación sistemática la denominada
doctrina de la protección integral. Por otra parte, otro vector
que debe considerarse es la igualdad y respeto entre los géneros y
que las relaciones de pareja son para lograr la realización

personal de cada uno de ellos, basados en el respeto (Convención
de Belem do Pará, Ley de promoción de igualdad social de la mujer,
Ley contra la violencia doméstica). Existen temas reiterados en la
legislación como lo son la adolescente embarazada, el SIDA en
madres y menores, el resguardo de la identidad de los menores,
etc.
Estos apuntes someros son una motivación a trabajar en este
anhelo sistematizador, para lograr leer los nuevos valores y
principios tanto del tejido social como de la variable jurídica.
En esta última, luego que hemos logrado llegar al sustrato de todo
el régimen (abstrayendo los nuevos principios generales o la
reiteración de los ya existentes), podremos aplicar el sistema en
su verdadero sentido, a la variedad casuística -prevista y no
prevista- dentro de la cual se ha de decidir.
Espero que sea la escuela costarricense iusfamiliarista la
que con ideas sencillas pero claras de el aporte desarrollando
interdisciplinariamente los principios de síntesis de todos los
procesos sociales que han afectado a la familia, promoviendo por
medio de la educación, la prevención y asesoría el nuevo derecho
de la unidad y protección de la familia (grupo social primario de
socialización) basado en la igualdad, consideración interactiva de
todos los sujetos, el respeto, la dignidad, el diálogo y algo tal
vez etéreo pero sabio: la felicidad y la realización. Igual debe
avocarse a la redacción de un código de ética de los padres
separados, o una guía que eduque y oriente en ese sentido, para

que los menores sufran lo menos posible en las crisis familiares,
y después de las mismas. Esos principios deberán trascender a la
legislación, y en particular al análisis de los elementos del tipo
penal de "abuso o incumplimiento de patria potestad".
También urge renovar los procesos familiares, teniendo mucho
cuidado con la tendencia actual de un proceso único para las
materias que tradicionalmente han sido escritas, pues dependiendo
de la filosofía y amplitud del producto final se pueden enervar
principios y valores del sistema iusfamiliar. Pareciera clara la
necesidad en todo caso de una ley que afiance las necesidades
procesales del Derecho de Familia (Al respecto: Benavides Santos,
Diego: "Modernización del Proceso Civil: ¿Cambio de paradigma?",
en "Ponencias Seminario "Modernización del Proceso Civil"",
Conamaj- Corte, agosto de 1998, pp. 14 y 15). Es perentoria la
participación de los expertos en Derecho de Familia en las
comisiones tanto de Ley Procesal de Familia como de un Código
General Procesal, para que no ocurra lo de la Ley de resolución
alterna de conflictos que se concibió nuevamente con filosofía
patrimonialista.-
LA CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO1
SUMARIO: 1.- Motivación; 2.- Antecedentes: a) Declaración de 1924, b) Declaración de 1959; 3.- Redacción
de la Conveción de 1989; 4.- Aprobación, vigencia, ratificaciones y reservas; 5.- Depositario; 6.-
La Convención en el Derecho Costarricense: a) Firma y ratificación, b) Consulta preceptiva, c)
Convención como eje de Derecho de Menores, d) jurisprudencia; 7.- Exploración por su contenido;
8.- Reflexión final; 9.- Bibliografía.-
1.- Motivación
Me gustaría poner en la mesa de discusión un instrumento
internacional relacionado con los derechos de las personas menores
de dieciocho años: La Convención sobre Derechos del Niño. Y a
efecto de presentarla voy a permitirme hacer un breve y espontáneo
examen reflexivo con el fin de plantear lo básico de la Convención
a partir de algunas preguntas, las cuáles intentaré contestar, no
obstante la idea es generar inquietudes, observaciones y otras
interrogantes que nos dirijan en un futuro a la profundización del
tema.
1
Líneas elaboradas para el Taller Mujer Niñez y Adolescencia,
organizado por la Asociación Costarricense de Juezas, los días 9 y
10 de setiembre de 1999.-
¿Qué puntos queremos plantearnos en torno a la Convención
sobre los Derechos del Niño? ¿Cómo surgió y por qué?, ¿Hubo otros
instrumentos de carácter mundial previamente a la Convención?,
¿Cuál es su importancia a nivel internacional?, ¿Es otro poco de
tinta y papel inerme, inservible? ¿O al contrario proyecta tener
efectividad en algún o algunos planos?, ¿Cuáles países han
asumido el compromiso?, ¿Nuestro país ha aprobado esa Convención?,
¿Si es así qué opinó la Sala Constitucional en la consulta
preceptiva que debe hacerse en relación a tratados
internacionales?, ¿Desde cuándo rige esa Convención en Costa
Rica?, ¿Qué función desempeña en nuestro derecho actual?, ¿Ha
generado algún voto de trascendencia en nuestro Derecho?, ¿Qué tal
la Sala Constitucional?, ¿Y la Sala Segunda?. Sobre el contenido
de la Convención podríamos preguntarnos: ¿Qué es lo que regula?,
¿De cuáles materias?, ¿Qué es el interés superior del menor?, ¿Y
sobre la opinión necesaria de los niños?. Y en concreto sobre la
parte operativa de la Convención?, ¿Quién es el depositario del
Convenio?, ¿Qué es el Comité de los Derechos del Niño?, ¿Y sobre
los informes que deben presentar los países?. Son múltiples las
interrogantes que podemos hacernos.
¡Bueno!, Ubiquemosnos en una Asamblea Constituyente de
nuestro país, y nos han encomendado redactar un capítulo sobre los
derechos de los Niños. ¿Por dónde comenzaríamos? Pareciera lo

acertado iniciar la exploración con el instrumento que nos ocupa2.
No obstante es importante comprender siempre, que dicho
instrumento es fruto de negociaciones entre naciones con muy
diversa percepción sobre el tema de la niñez, y hay muchos
detalles que tuvieron que marginarse, y esto es importante
entenderlo.
2.- Antecedentes
Valga esa motivación para plantear algunos antecedentes del
derecho internacional del niño en este siglo. Para 1919 se crean
la Sociedad de Naciones y la Organización Internacional del
Trabajo, organismos que desempeñaron un papel destacado en la
protección del menor. Por ejemplo este organismo ese mismo año
aprobó una convención estableciendo la edad mínima de admisión a
la industria, y luego seguiría una sobre el trabajo nocturno y el
trabajo marítimo de los niños.
a.- Declaración de 1924
En 1923 una activista inglesa de nombre Englantyne Jebb
redactó la Declaración de Ginebra sobre los Derechos de los Niños,
2
La Constitución Argentina hace remisión a varios
instrumentos internacionales entre ellos la Convención sobre
Derechos del Niño.- Vid. Kemelmajer, Aída: El Derecho
Constitucional del menor a ser oído, Santa Fe, 1994, p. 157-158

y posteriormente fue aprobada por unanimidad en la Asamblea de la
Sociedad de Naciones en sesión del 26 de setiembre de 1924, y se
convirtió en la primera formulación de derecho internacional para
los niños. Esta declaración constaba de un breve preámbulo que
reconoce "que la humanidad debe dar al niño lo mejor de sí misma"
y desarrolla únicamente cinco ideas:
1.- Ponerlo en condiciones de un desarrollo normal, material
y espiritual.
2.- Alimentos y salud. Niños deficientes, desadaptados,
reeducado, huérfano.
3.- Primero en recibir socorro en caso de calamidad
4.- Puesto en condiciones de ganarse la vida y ser protegido
de la explotación.
5.- Educación incuncándole el sentimiento de servir al
prójimo.
Ya después de la Segunda Guerra Mundial, en 1946 se crea la
UNICEF (Fondo de las Naciones Unidas de Ayuda a la Infancia), y en
1948 con la promulgación de la Declaración Universal de Derechos
Humanos se establece el derecho a una ayuda y asistencia especial
a la infancia (art. 25 párrafo 2)
b.- Declaración de 1959
Posteriormente, el 20 de noviembre de 1959 la Asamblea
General de las Naciones Unidas adoptó una resolución titulada

"Declaración de los Derechos del Niño" en la que se consagraban
diez principios que fundamentalmente ampliaban los de la
Declaración de 1924:
_1. A no ser discriminado
-2. Oportunidad para poder desarrollarse en todos los sentidos.
-3. Nombre y nacionalidad
-4. Seguridad social, desarrollo, salud, alimentación
-5. Niño impedido
-6. Ambiente de afecto y seguridad
-7. Educación
-8. Protección
-9. Abandono
-10.- A ser protegido contra la discriminación
En concreto, el artículo o principio II, dice que "Al promulgar
leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá
será el interés superior del niño".3
En 1966 se adoptan en las Naciones Unidas el Pacto
Internacional de derechos económicos, sociales y culturales y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establecen
apartes destinados a la protección de los menores. En el primero
en los artículos 23 y 24 y en el segundo en el numeral 10.-
3
Lo que resulta un claro preludio del artículo 3 de la
Convención sobre derechos del Niño de 1989.-

3.- Redacción de la Convención de 1989
En 1979 fue declarado como el "Año Internacional del Niño" y
para contribuir a esta celebración el gobierno polaco presentó a
la Asamblea General de las Naciones Unidas una Convención sobre
los derechos del Niño, y el texto básicamente correspondía al de
la declaración de 1959, pero con la virtud de que la convertía en
Convención4. No obstante, lo importante de convertirla en un
4
Se ha criticado la forma de redacción de la Convención: "De
ahí que algo más arriba me haya permitido calificar de
sorprendente la configuración jurídica que de los derechos del
niño realiza el Convenio que comentamos. En efecto resulta
anómalo, y es de lamentar, que derechos humanos, proclamados en
términos inequívocamente absolutos en textos internacionales que
lo refieran a "toda persona" o a "todos", se formulen como
obligaciones de los Estados en el Convenio sobre los derechos del
niño. Como ejemplo extremo, ni siquiera el derecho a la vida,
aunque sea calificado de "intrínseco", constituye una excepción,
con lo cual la norma que lo recoge sí que resulta excepcional
entre los textos que se ocupan del primero de los derechos de
todos ser humano, sea niño o adulto..." (Pérez Vera, E. El
Convenio de los Derechos del Niño en el marco de la protección
internacional de los derechos humanos, en Garantía internacional
de los derechos sociales, Centro de Publicaciones del Ministerio
de Asuntos Sociales, Madrid, p. 179).-

instrumento vinculante se concluyó que los veinte años que habían
transcurrido obligaban una revisión y actualización de ese texto y
para ello se creó un Grupo de Trabajo en el seno de la Comisión de
Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas.
Mientras tanto otros instrumentos internacionales fueron
adoptados por la Asamblea General de la ONU relativos
exclusivamente a los niños: por ejemplo: Reglas de Beijing: Reglas
Mínimas de administración de justicia a los menores en 1985
El 20 de noviembre de 1989, la Asamblea General de las
Naciones Unidas aprobó por unanimidad la Convención sobre los
Derechos del Niño, quedando ésta abierta para su firma desde el 26
de enero de 1990. El 3 de setiembre de ese mismo año, es decir,
un mes después de haber sido ratificada por el vigésimo Estado, se
producía su entrada en vigor (art. 49).5
La convención ha sido ratificada6 por al menos 187 Estados7, y
5
Dicho párrafo 1 del artículo 49, señala: "La presente
Convención entrará en vigor el trigésimo día siguiente a la fecha
en que haya sido depositado el vigésimo instrumento de
ratificación o de adhesión en poder del Secretario General de las
Naciones Unidas".
6
O se han adherido o han sucedido.
7
La han ratificado Afganistán, Albania, Alemania, Andorra,
Angola, Antigua y Barbuda, Arabia Saudita, Argelia, Argentina,

es importante indicar que se han dado sesenta y cuatro reservas o
declaraciones8. Por ejemplo Argentina hizo reserva al artículo 1
y también al 21 y al 24. La Santa Sede hizo reserva a los
numerales 13, 14, 15, 16, 24 y 28. España por ejemplo hizo
reserva a los artículos 21 y 38. Colombia la hizo al 38.-
Armenia, Australia, Austria, Azerbaiyán, Bahamas, Bahrein,
Bangladesh, Barbados, Belarús, Bélgica, Belice, Benin, Bhután,
Bolivia, Bosnia y Herzegovina, Botswana, Brasil, Brunei
Darussalam, Bulgaria, Burkina Faso, Burundi, Cabo Verde, Camboya,
Camerún, Canadá, Chad, Chile, China, Chipre, Colombia, Comoras,
Congo, Costa Rica, Cote d' Ivoire, Croacia, Cuba, Dinamarca,
Djibouti, Dominica, Ecuador, Egipto, El Salvador, Emiratos Arabes
Unidos, Eritrea, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Etiopía,
Ex República Yugoslava de Macedonia, Federación de Rusia, Fiji,
Filipinas, Finlandia, Francia, Gabón, Gambia, Georgia, Ghana,
Ganada, Grecia, Guatemala, Guinea, Guinea Bissau, Guinea
Ecuatorial, Guyana, Haití, Honduras, Hungría, India, Indonesia,
Irán, Iraq, Irlanda, Islandia, Islas Cook, Islas Marshall, Islas
Salomón, Israel, Italia, Jamahirya Arabe Libia, Jamaica, Japón,
Jordania, Kazakistán, Kenya, Kirguistán, Kiribati, Kuwait,
Lesotho, Letonia, Líbano, Liberia, Liechtenstein, Lituania,
Luxemburgo, Madagascar, Malasia, Malawi, Maldivas, Malí,
Marruecos, Mauritania, México, Micronesia, Mónaco, Mozambique,
Myanmar, Namibia, Nauu, Nepal, Nicaragua, Níger, Nigeria, Niue,

Los artículos sobre la libertad de conciencia, de pensamiento
y religión fueron los que más reservas generaron.
Muchos países lamentaron en sus declaraciones que de acuerdo
con el artículo 38.2 incluso los niños de quince años puedan
intervenir como soldados en las hostilidades.
Noruega, Nueva Zelandia, Omán, Países Bajos, Pakistán, Palau,

Panamá, Papua Nueva Guinea, Paraguay, Perú, Polonia, Portugal,
Qatar, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, República
Arabe Siria, República Centroafricana, República Checa, República
de Corea, República Democrática de Congo, República Democrática
Popular Laos, República de Mondolva, República Dominicana,
República Popular Democrática de Corea, República Unida de
Tanzania, Rumania, Rwanda, Saint Kitts y Nevis, Samoa, San Marino,
Santa Lucía, Santa Sede, Santo Tomé y Principe, San Vicente y las
Granadinas, Senegal, Seychelles, Sierra Leona, Singapur, Sri
Lanka, Sudáfrica, Sudán, Suecia, Suiza, Suriname, Swazilandia,
Tailandia, Tayikistán, Togo, Tonga, Trinidad y Tobago, Túnez,
Turmenistán, Turquía, Tuvalu, Ucrania, Uganda, Uruguay,
Uzbekistán, Vanuatu, Venezuela, Viet Nam, Yemen, Yugoslavia,
Zambia y Zimbabwe.-
8
Los artículos objeto de dichas reservas fueron: Artículo 1:
Argentina, Botswana, Cuba, Indonesia, Liechtenstien y Malasia;
Artículo 2: Bahamas, Bélgica, Malasia, República Arabe Siria, y
Túnez; Artículo 3: Luxemburgo; Artículo 4: Túnez; Artículo 6:

Francia, Luxemburgo y Reino Unido hicieron reservas al
artículo 6, derecho a la vida, entendiendo que es sin perjuicio de
las leyes que permiten la interrupción del embarazo.
5.- Depositario
China, Francia, Luxemburgo y Túnez; Artículo 7: Andorra, Kuwait,
Liechtenstein, Luxemburgo, Malasia, Mónaco, Polonia, República
Checa, Singapur, Tailandia y Túnez; Artículo 8: Andorra; Artículo
9: Bosnia Y Herzegovina, Croacia, Eslovenia, Islandia, Japón,
Luxemburgo, República de Corea, Singapur y Yugoslavia; Artículo
10: Japón, Liechtenstein, Luxemburgo y Singapur; Artículo 12:
Liribati, Polonia y Singapur; Artículo 13: Argelia, Austira,
Bélgica, Kiribati, Malasia, Polonia, Santa Sede, y Singapur;
Artículo 14: Argelia, Bangladesh, Bélgica, Brunei Daressalam,
Indonesia, Jordania, Kiribati, Malasia, Maldivas, Marruecos,
Países Bajos, Polonia, República Arabe Siria, Santa Sede y
Singapur; Artículo 15: Austria, Bélgia, Kiribati, Luxemburgo,
Malasia, Polonia, Santa Sede y Singapur; Artículo 16: Argelia,
Indonesia, Kiribati, Mali, Polonia, Santa Sede y Singapur;
Artículo 17: Argelia, Austria, Indonesia, Singapur y Turquía;
Artículo 18: Alemania; Artículo 20: Brunei Daressalam, Egipto y
Jordania; Artículo 21: Argentina, Banglades, Brunei Daressalam,
Canadá, Egipto, España, Indonesia, Jordania, Kuwait, Maldivas,
República Arabe Siria, República de Corea y Venezuela; Artículo

El depositario de la convención es el Secretario General de
las Naciones Unidas (art. 53 CDN). Esto es importante, para
efecto de pedir información actualizada sobre ratificaciones,
reservas, adhesiones, etc.
6.- La Convención en el Derecho interno costarricense
a) Firma y ratificación
Costa Rica por su parte firmó la Convención el mismo día de
su promulgación, es decir el 26 de enero de 1990. Fue ratificada
o aprobada en la Asamblea Legislativa el 12 de julio de 1990 por
ley número 7184, y fue publicada en La Gaceta el 9 de agosto de
1990. El 21 de agosto fue recibida en las Naciones Unidas el
22: Indonesia, Malasia, Mauricio, Países Bajos, Reino Unido y
Tailandia; Artículo 24: Argentina, Kiribati, Polonia y Santa Sede;
Artículo 26: Kiribati, Malta y Países Bajos; Artículo 28:
Kiribati, Malasia, Samoa y Santa Sede; Artículo 29: Indonesia,
Tailandia y Turquía; Artículo 30: Canadá, Francia, Turquía y
Venezuela; Artículo 32: India, Nueva Zelanda y Reino Unido;
Artículo 37: Austalia, Canadá, Islandia, Japón, Malasia, Nueva
Zelanda, Países Bajos, y Reino Unido; Artículo 38: Alemania,
Andorra, Argentina, Austria, Colombia, España, Países Bajos,
Polonia, Swazilandia y Uruguay; Artículo 40: Alemania, Bélgica,
Dinamarca, Francia, Malasia, Mónaco, Países Bajos, República de
Corea y Túnez; Artículo 44: Malasia; Artículo 45: Malasia.-

instrumento de ratificación de nuestro país por lo que de
conformidad con el numeral 49 de la CDN entró en vigor el 20 de
setiembre de 19909.-
b) Consulta preceptiva
Costa Rica no hizo reservas, no obstante la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en el voto 647-90
de la consulta de constitucionalidad preceptiva conforme al
numeral 96 inciso a de la Ley de Jurisdicción Constitucional,
señaló que el numeral 6 debe necesariamente interpretarse en el
sentido de que esa protección abarca la del menor desde su
concepción y que el inciso f) del artículo 24 excluye como medios
de planificación familiar todos aquellos que puedan tener carácter
abortivo, ya que estarían en contraposición con lo dispuesto por
el artículo 6.-
c) Convención como eje de Derecho de Menores
Necesariamente la Convención se ha convertido en el eje del
derecho de menores en nuestro país, y en consonancia con su
doctrina están las Reglas de Beijing y otras de la justicia penal
9
El artículo 49 párrafo 2, dispone: "Para cada Estado que
ratifique o se adhiera a ella después de haber sido depositado el
vigésimo instrumento de ratificación o de adhesión la Convención
entrará en vigor el trigésimo día después del depósito por tal
Estado de su instrumento de ratificación o adhesión."
de niños y jóvenes, el Tratado de adopción internacional, y ya en
el derecho doméstico: el Código de la Niñez y la Adolescencia, la
Ley de Justicia Penal Juvenil, las reformas sobre abandono y
adopción del Código de Familia, la Ley Orgánica del Patronato
Nacional de la Infancia fundamentalmente. De esta manera, si se
pretende sistematizar el derecho de menores de Costa Rica, el
punto de partida es el instrumento internacional que nos ocupa.-
d) Jurisprudencia
La jurisprudencia se ha nutrido interesantemente con su
aplicación. En materia de casación de familia, por ejemplo, baste
mencionar dos votos de gran trascendencia, en que la Convención es
interpretada: el 28-94 y el 169-98. En el primero un padre y un
tercero discuten la guarda de un niño, y la Sala Segunda de la
Corte Suprema de Justicia decide que el interés superior del niño
en ese caso es que se quede con el tercero 10 . El otro caso es
10
Una parte de ese voto hizo la siguiente consideración:
"...Esta Sala se inclina por la segunda tesis, pues estima que los
conflictos sobre la situación de los menores debe resolverse
siempre atendiendo primordialmente la conveniencia de ellos, de
acuerdo con una correcta ordenación de los principios que el
Código de Familia enumera en el artículo 2º y atendiendo a lo que
ahora dispone el citado artículo 3º de la Convención de los
Derechos del Niño, el que, por formar parte del bloque de
legalidad constitucional, debe tenerse, en su contenido, como una
norma informadora del ordenamiento inferior de la materia. En
consecuencia, las ventajas que puede resultar para los intereses
del menor de una situación de hecho como la presente, deben verse
relacionado con la afectación a habitación familiar, pues pese a
que en el Registro no mencionaba como beneficiarios a unos niños
que no habían nacido cuando se hizo la afectación, se decide que
debe entenderse que si los beneficia esa afectación11.-
La jurisprudencia constitucional también se ha enriquecido

como un derecho subjetivo del niño, de orden superior, que debe
tutelarse por encima del que pueda emanar formalmente de la patria
potestad que la ley otorga a los padres, si la protección de este
último pone en peligro o perjudica los intereses del menor.-..."
11
En ese voto de la Sala Segunda se indica que: "...
IV.- LA INTERPRETACION DE LA AFECTACION EN CASO DE NO
INDICACION DE LOS BENEFICIARIOS:

Del análisis de esa normativa y de las motivaciones de su
promulgación, se aprecia que la intención del legislador no fue la
de restringir el instituto jurídico de la afectación del inmueble
a patrimonio familiar, sino más bien, ampliar el espectro de su
aplicación para todo tipo de propietario, independientemente de su
estado civil y, consecuentemente incluir como beneficiarios a los
diversos familiares que habiten el inmueble. No obstante, el
legislador no estableció ningún tipo de disposición en el supuesto
de que se de la afectación y, por omisión del propietario, no se
indique en forma expresa quiénes son los beneficiarios de la
misma. Ante esta circunstancia, no es posible interpretar -como lo
hace el Tribunal-, que en este caso, las hijas producto del
matrimonio de las partes no se consideran beneficiarias de esa
afectación, puesto que, de arribar a esa conclusión, se
violentaría el interés social en proteger el bienestar de la
familia, el cual es un principio tutelado por el artículo 1 del
Código de Familia y, específicamente por el numeral 17, inciso 4),
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ley N 4534 del
23 de febrero de 1970-, que en lo que interesa establece que entre
las medidas de protección a la familia, "...en caso de disolución,
se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a
los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de
ellos...". Aún más cuando existe una manifestación de voluntad del
actor, como propietario registral, donde determina que la
finalidad del inmueble es fungir como "habitación familiar". Por
con los preceptos de la Convención. A manera de ejemplo podemos
citar los votos 348-94 sobre las pruebas científicas en las
investigaciones de paternidad12 , el 1975-94 sobre la autoridad
parental de los hijos extramatrimoniales13 .-
Haciendo una exploración por su articulado notamos que
esto, la solución correcta consiste en interpretar las normas que

regulan la afectación a patrimonio familiar -conforme al artículo
10 del Código Civil-, teniendo en cuenta el sentido propio de este
instituto jurídico, así como sus antecedentes tanto doctrinarios,
como históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en
que ha de ser aplicado, atendiendo fundamentalmente a su espíritu
y finalidad.
V.- Por ende, para efectuar una correcta interpretación
de las normas en cuestión, se debe definir, primeramente el
concepto de núcleo familiar que informa nuestro Código de Familia.
Al respecto, del contexto de los numerales 1 y 2 de ese Cuerpo de
Leyes se extrae que es obligación del Estado el proteger a la
familia, por lo que, los principios fundamentales de aplicación e
interpretación deben tutelar la unidad de ese instituto, el
interés de los hijos y de los menores, y la igualdad de derechos y
deberes de los cónyuges. Sin embargo, dicha tutela no se aplica
tan sólo a la familia que deviene como efecto del matrimonio, sino
también a la que surge con ocasión de la unión de hecho pública,
notoria, única y estable -artículo 242 y siguientes del Código de
Familia- y; además a aquellos casos en que los vínculos parentales
brotan con el sólo hecho del nacimiento -puesto que nuestra
legislación no diferencia entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales (numeral 4 ibídem)-, y que conllevan
obligaciones alimentarias de los padres para con sus hijos menores
de edad o incapaces y viceversa (artículos 164 y 169, inciso 2,
ibídem). Bajo esta línea de pensamiento, si el legislador -gracias
a la reforma introducida al régimen de patrimonio familiar-,
permitió a cualquier propietario de un inmueble disponer de esa
afectación a favor de ciertos beneficiarios, ante un supuesto de
que no se de la indicación expresa de ellos, el juzgador debe
suplir esa omisión, dependiendo del caso específico,
interpretando, en principio, que los beneficiarios de esa
afectación son los hijos menores y mayores de edad que requieran
alimentos, éstos últimos dentro de las circunstancias establecidas
contiene normas aplicables en el Derecho de Familia, en el Derecho
de Trabajo, en el Derecho Penal Juvenil, etc.
7.- Exploración por su contenido
por el numeral 173, inciso 6, ibídem, así como el cónyuge o la

cónyuge, o el conviviente o la conviviente de hecho, siempre y
cuando todo ellos habiten el inmueble afectado, dado que la
familia tiene una esfera especial de protección en nuestra
legislación.
VI.- Por otro lado, tratándose de la hipótesis de un
propietario que no se encuentra casado ni en unión de hecho, debe
interpretarse que los beneficiarios, en caso de existir, serán sus
hijos menores y mayores de edad -éstos últimos sujetos a las
especiales circunstancias indicadas en el anterior considerando-
que habiten el inmueble, puesto que ellos también gozan de un
interés jurídico superior sujeto a una protección especial. Tal
interés superior, encuentra su fundamento en el artículo 5 del
Código de la Niñez y de la Adolescencia y, específicamente, en
cuanto al derecho de permanencia en el hogar en el numeral 30 de
ese Cuerpo de Leyes que, en lo que interesan disponen:
"ARTICULO 5.- INTERES SUPERIOR: Toda acción pública o privada
concerniente a una persona menor de dieciocho años,
deberá considerar su interés superior, el cual le
garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente
físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo
personal...".
"ARTICULO 30.- DERECHO A LA VIDA FAMILIAR: Las personas
menores de edad tendrán derecho a conocer a su padre y
madre; asimismo, a crecer y desarrollarse a su lado y se
cuidadas por ellos. Tendrán derecho a permanecer en su
hogar del cual no podrán ser expulsadas ni impedidas de
regresar a él, salvo decisión judicial que así lo
establezca." (Lo destacado es nuestro).
Así las cosas, únicamente, ante la no existencia de
descendientes del propietario, se podría interpretar que sus
ascendientes son beneficiarios de la afectación, siempre y cuando
habiten el inmueble afectado ..."
Hagamos una exploración por su contenido, y detectemos los temas
que desarrolla:
12
Ese voto 348-94 indica en una de sus partes que: "...En la
materia que trata esta acción y que pertenece al Derecho de
Familia, rigen principios muy importantes, como el del interés del
menor que hoy está contenido en la Convención de los Derechos del
Niño, debidamente aprobado por nuestro país por Ley No.7184 de 18
de julio de 1990 y por ende incorporada al ordenamiento al más
alto nivel normativo por disposición del artículo 48 de la
Constitución Política. Puestas así las cosas, hay diversos
intereses en juego: el del menor a saber quién es su padre; el del
supuesto padre, a obtener una declaratoria negativa en un proceso
justo, y el de la administración de justicia, de llegar a una
declaración que recoja lo más cerca posible, la verdad real. Esos
intereses hay que conjugarlos, pues todos tienen asidero constitu-
cional. No encontramos que la norma del artículo 98 del Código de
Familia sobrevalore el primero de los intereses en detrimento del
segundo, sino que en aras de cumplir el tercero, abre una vía
razonable para que el juez analice, crítica y razonadamente, toda
la prueba rendida en el expediente, incluido el indicio si la de
los marcadores genéticos la hubiera rehuido el demandado.-..."

1.- Concepto de niño (artículo 1 de la Convención -CDN-, se
puntualiza en el artículo 2 del Código de la Niñez y la
Adolescencia -C. Niñez, 1, 4 y 6 Ley de Justicia Penal Juvenil

14
-LJPJ-)
13
Algunos de los desarrollos de ese voto son lo siguientes:
"...IV.- En cuanto a la legislación internacional reconocida por
el país y aplicable al caso que nos ocupa, tenemos la CONVENCION
SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, aprobada mediante Ley de la República
número 7184 del 18 de julio de 1990. En su articulado, el inciso
primero del artículo 7, indica:
"ARTICULO 7.-
1. El niño será registrado inmediatamente después de su
nacimiento y tendrá derecho desde este a un nombre, a
adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos..."
Lo anterior, relacionado con el inciso primero del artículo 18 del
mismo cuerpo legal, que expresa:
"ARTICULO 18.-
1. Los Estados partes pondrán el máximo de empeño en garan-
tizar el reconocimiento del principio de que ambos padres
tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y
el desarrollo del niño..."
Esta norma nos remite a la argumentación utilizada para el
artículo 53 de la Constitución Política, pues cuando leemos que
debe garantizarse en la legislación interna que "ambos padres
tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y al
desarrollo del niño", no puede ni debe entenderse -siquiera
lejanamente- que está refiriéndose a una situación jurídica
matrimonial, y, adicionalmente, no puede tampoco entenderse que
una cosa es tener "obligaciones" (deberes) para con los hijos, y
otra distinta y negada en principio por la ley, que a la vez se
tengan "derechos" (poderes), pues en materia familiar son
inescindibles -en principio, se repite- esos "poderes-deberes" o
"deberes-poderes" que se derivan de la condición de padres.
Existen simultáneamente y más bien, sólo por excepción, se
desligan.
Y no puede obviarse, de toda suerte, que ya se vea como norma con
2.- No discriminación (artículo 2 de la Convención tiene relación
directa con los numerales 3, 4, y 10 del Código, 11 LJPJ).
3.- INTERES SUPERIOR DEL MENOR (3 de la Convención, es
particularizado por el 5 del Código. Se relaciona con el 7 de la

carácter superior a la ley ordinaria, por virtud de lo estatuido
en el artículo 7 de la Constitución, ya como norma del más alto
rango, por virtud de como lo hace el artículo 48, que incluso
parece acomodarse mejor a la naturaleza del instrumento
internacional de Derechos Humanos, esa convención establece los
derechos del niño, y como correlativos, los del padre y la madre,
independientemente de si el niño nació en matrimonio o fuera de
él.-..."
14
De acuerdo con este artículo 1 son niños los menores de
dieciocho años, salvo que por la ley, salvo que por la ley sea
mayor antes. El artículo 2 del Código de la Niñez y la
Adolescencia define como niño a toda persona desde su concepción
hasta los doce años y como adolescente a toda persona mayor de
doce años y menor de dieciocho. El preámbulo de cita la
Declaración de 1959 en que se alude a la protección "antes como
después del nacimiento". El artículo 31 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados (Ver Gaceta del 29 de agosto de
1996, señala como parte del contexto de interpretación de un
tratado, tanto al preámbulo como a los anexos. Tampoco debe
olvidarse lo que expresó la Sala Constitucional en el voto 647-90
(vid supra aparte sobre consulta preceptiva, e infra exploración
de artículos 6 y 24).-
Por su parte la Ley de Justicia Penal Juvenil (arts. 1, 4 y 6)
divide a los sujetos en grupos de acuerdo a su edad. Básicamente
15
LJPJ)
4.- Compromiso de efectividad y recursos (4 de la Convención se
relaciona con el 4 del Código)16
estaríamos hablando de jóvenes (18 a 15), de adolescentes (de 12 a

15), y de niños (0 a 12). Estas diferencias son relevenates en
cuanto: a) proceso, b) sanciones, c) ejecución. Por ejemplo, en
los numerals 82 y 83 se hacen diferencias en la forma de la
declaración indagatoria. La de los menores entre doce y quince de
ser posible se hace en presencia de los padres, y la de menores
entre quince y dieciocho, solo están presentes los padres si el
menor lo solicita; también se hacen diferencias para plantear el
recurso de apelación en forma autónoma o subsidiaria (113). Igual
en cuanto a sanciones, el numeral 131 establece que la pena más
gravosa (internamiento en centro especializado) dura un periodo
máximo de quince años y el de los menores de doce a quince es de
diez años. Igual el artículo 139 establece que deben exisitir en
los centros de internamiento de menores, separaciones según los
grupos etarios.
Debe indicarse que podría aplicarse la Ley de Justicia Penal
Juvenil a adultos, cuando se cometió un delito antes de la
mayoridad, y el proceso o la acusación se da cuando ya ha
adquirido la mayoridad (art. 2). Si hay duda si una persona es
menor o mayor de edad, se presumirá que es menor de edad (art. 5)
En cuanto a los menores de doce años el artículo 6 prescribe
que no estarán sujetos a esa ley, de lo que se debe entender que
no están sujetos al procedimientos judiciales que establece esa
ley, sino que los casos de delitos o contravenciones de los
menores de doce años se referirán al Patronato Nacional de la
Infancia, para que de la atención y seguimiento necesarios. Si se
toma medida que restringe la libertad ambulatoria, debe
consutlarse al Juez de Ejecución Penal Juvenil.
15
No cabe duda que junto con el artículo 12 es uno de los
pilares del sistema de la Convención. Tiene su antecedente en la
Declaración de Derechos del Niño de 1959. Merece dedicarle

5.- Respeto a responsabilidades, derechos y deberes de los padres
17
(5CDN, 29 a 36 C. Niñez)
18
6.- Vida y desarrollo del niño (6 CDN, 12 y 24 C. Niñez) ;
investigaciones especiales: ¿Es un principio reglado? ¿Es un
continente vacío? Su texto es el siguiente: "1. En todas las
medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a segurar
al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y,
con ese fin, tomarán las medidas legislativas y administrativas
adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las
instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado
o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por
las autoridades competentes, especialmente en materia de
seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como
en relación con la existencia de una supervisión adecuada." El
artículo 5 del Código de la Niñez y la Adolescencia profundiza en
el principio: "Toda acción pública o privada concerniente a una

7.- Registro del niño desde su nacimiento, derecho al nombre, a la
nacionalidad y a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (7
CDN, 54 C. Niñez, 50 Ley Org. TSE y Reg Civil)19;
persona menor de dieciocho años, deberá considerar su interés
superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un
ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo
personal. () La determinación del interés superior deberá
considerar: a) Su condición de sujeto de derechos y de
responsabilidades. b) Su edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento y demás condiciones personales. c) Las condiciones
socioeconómicas en que se desenvuelve. d) La correspondencia entre
el interés individual y el social."

16
Este punto es fundamental en el sistema que diseña, pues se
adquiere un compromiso de hacer efectivos los derechos, que los
mismos sean reales. El artículo 4 del Código de la Niñez y la
Adolescencia desarrolla el principio estipulando que "el Estado no
podrá alegar limitaciones presupuestarias para desatender las
obligaciones aquí establecidas." ¿Cumple nuestro país con el
compromiso?...
17
Aquí se traza otro vector de la Convención que se continúa
en los artículos 9 y 18, e incluso en el mismo 3 por ejemplo,
donde se pone como pilar los derechos y responsabilidades de los

8.- Derecho a la identidad (8 CDN, 23 C. Niñez)20;
9.- Derecho del niño de no ser separado de sus padres y
excepciones, derecho del niño de mantener relaciones con sus
progenitores.
18
No debe olvidarse la línea de interpretación que dictó la
Sala Constitucional de que la protección abarca desde la
concepción (voto 647-90), lo que coincide con los artículos 2 y 12
del Código de la Niñez y la Adolescencia. En el preámbulo de la
convención se cita a la Declaración de 1959: "...incluso la debida
protección legal, tanto antes como después del nacimiento."

19
El artículo 54 inciso d del Código de la Niñez y de la
adolescencia especifica que se debe identificar a la persona
nacida viva o la fallecida antes o después del parto, por medio de
los controles estadísiticos y la impresión de las huellas
dactilares de la madre y plantares de la persona recién nacida,
sin perjuicio de otras formas que indique la auotirdad competente.
Deben consultarse también los artículos 50, 51 y 52 de la Ley
Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil.-

20
Se ha promulgado una Ley de Tarjeta de identificación para
los costarricenses mayores de doce años y menores de dieciocho
años, Ley Número 7688, publicada en La Gaceta del 8 de setiembre
de 1997.-
padres (9 CDN, 29 a 36 C. Niñez, 56 y 152 C. Familia)21 ;
10.- Reunión de familia ( 10 CDN, 15, 16 y 17 C. Niñez);
11.- Medidas contra traslado o retención ilícitas de niño (11 CDN,
CACSIM, CPN Y CMAI, 5, 16 y 17 C. Niñez);
12.- OPINION DEL NIÑO EN ASUNTOS QUE LE AFECTEN (12 CDN, 105 C.
22
Niñez, 133 C. Familia) ;
21
Esta es la norma de mayor rango que prevé la interrelación
familiar o visitas.
22
Este artículo es fundamental. Su texto es el siguiente:
"1.- Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en
condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar
su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en
función de la edad y madurez del niño. () 2. Con tal fin, se dará
en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la
ley nacional." Por su parte el artículo 105 del Código de la Niñez
y la Adolescencia dispone en concordancia con el 12 de la
Convención: "Opinión de personas menores de edad. Las personas

13.- Libertad de expresión (13 CDN, 14 C. Niñez);
14.- Libertades de pensamiento, de conciencia y de religión (14
menores de edad tendrán participación directa en los procesos y
procedimientos establecidos en eeste código y se escuchará su
opinión al respecto. La autoridad judicial o administrativa
siempre tomará en cuenta la madurez emocional para determinar cómo
recibirá la opinión. Para estos efectos, la Corte Suprema de
Justicia establecerá las medidas adecuadas para realizar
entrevistas, con el apoyo del equipo interdisciplinario y en
presencia del Juez."

Se ha dicho que la Convención está guiada por las "TRES P":
PROTECCION, PROVISION Y PARTICIPACION. La participación se
consagra sobre todo en este principio del artículo 12 (Sobre el
tema se recomienda el siguiente artículo: Kemelmajer de Carlucci,
Aída: El Derecho Constitucional a ser oído, en Derecho Privado en
la reforma constitucional, Santa Fe, 1994, v.gr: "Me referiré, con
exclusividad, al derecho del menor a ser oído, un aspecto del
llamado derecho a participar. Con la intención de explicar esta
terminología, recuerdo que según un autor británico, los 54
artículos de la Convención pueden ser reducidos a las llamadas
"tres P"; en inglés, protection, provision and participation." (p.
162) (...) "Frente a los tremendos problemas que agobian a la
niñez (basta pensar en la tragedia de miles de niños que mueren
diariamente en Ruanda), puede sostenerse, sin temor a
equivocaciones, que he abordado un tema pequeño. () Es claro, de
las "tres p" antes mencionadas, el grano de arena frente a los
temas cinculados a la protección y provisión es insignificante
(qué puedo hacer, salvo incidentales colaboraciones con organismos
especializados, para luchar contra la desnutrición, la pobreza, la
falta de educación, salud, etc.) () Pienso en cambio que el
23
CDN, 14, 29 y ss. C. Niñez) ;
15.- Derechos de asociación y de reunión (14 CDN, 18 y 71 C.
Niñez);
16.- Derechos a la vida privada, familia domicilio,
operador del Derecho puede hacer mucho para concienciar en favor

de la participación. Como mi trabajo cotidiano, y mi pasión, es
la justicia, creí oportuno sumar en favor de la democratización
del proceso. () Por eso, si es cierto que "el mundo va a ser
juzgado por los niños", en otros términos, que los adultos seremos
juzgados mañana por quienes hoy son niños, en la rendición final
de las cuentas se nos preguntará si cada uno hizo lo que debía
hacer por ellos; quizás estas breves líneas me sirvan, s i no de
defensa, al menos para dar alguna excusa". (pp. 182-183)
Por ser uno de los pilares filosóficos del sistema de la
convención, y por ende, del sistema de menores, merece también que
se le dediquen investigaciones específicas inter y multi
disciplinarias, que es lo que sucede también con el artículo 3, en
cuanto al interés superior del menor. Hay temas muy importantes a
discutir: ¿en todo caso hay que realizar entrevistas con los niños
y adolescentes? ¿Aún en contra de su interés superior? ¿a partir
de qué año o de qué parámetro podríamos presumir que el niño puede
dar su opinión? ¿y el círculo vicioso de qué es primero: el examen
del experto o la misma entrevista? ¿y existe algún principio de no
someter al menor a demasiadas entrevistas o interrogatorios? ¿y la
técnica de la entrevista? ¿y el deber de los adultos de no
inmiscuir a los menores en sus problemas y de no presionarlos o
manipularlos en función de un principio de "libre y sana
participación"? ¿y qué de la participación personal del menor
procesalmente?
23
Este artículo 14 es uno de los que más reservas ha producido
(vid supra). Llama la atención el derecho de los padres "de guiar
al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme con la
evolución de sus facultades".

correspondencia, honra y reputación (16 CDN, 25, 29 y ss C.
Niñez);
17.- Medios de comunicación en relación a los niños (17 CDN, 20,
21, 22, 74 C. Niñez);
18.- Obligación de ambos padres en cuanto a crianza y desarrollo
del niño (18 CDN, 140 y ss C. Familia, 29 y ss. C. Niñez, voto
1975-94 Sala Constitucional);
19.- Protección a niños contra perjuicios, abusos, descuido,
maltrato o explotación (19, 34 y 39 CDN, 29 y ss C. Niñez, 115 y
ss, 158, 159 y 160 C. Familia);
20.- Protección y asistencia a niños privados de medio familiar
(20 CDN, Convenio para la Protección del Niño y CMAI, 100 y ss. C.
Familia);
21.- Regulación de adopciones (21 CDN, Conv. Protec. Niño y CMAI,
100 y ss. C. Familia)24
24
La Convención dio una nueva connotación al tema en nuestro
ordenamiento, y los artículos 100 a 139 del Código de Familia, por
reforma del año 1995 intentan adecuar el tópico a esa nueva
perspectiva.- Lo mismo sucede con el Convenio para la Protección

22.- Niño refugiado
23.- Niño impedido mental o físicamente (23 CDN, 41 y ss, 56 y ss
C. Niñez, Ley de igualdad de las personas discapacitadas);
24.- Derecho a la salud del menor (24 CDN, 41 y ss C. Niñez);
25.- Examen periodico de niño acogido en establecimiento
26.- Derecho a la seguridad social (26 CDN, 42, 99, 100 C. Niñez);
27.- Derecho a nivel adecuado de desarrollo (27 CDN, 37 a 40 C.
Niñez, 140, 143, 164 a 174 C. Familia, Ley de Pensiones
Alimentarias);
28.- Derecho a la educación (28, 56 y ss. c. Niñez);
29.- Objetivos de la educación25
del Niño y Cooperación en materia de Adopción Internacional.

25
El Código de la Niñez y la Adolescencia se ocupa también de
establecer los objetivos de la educación a nivel nacional, y ello
resulta muy importante:
ARTICULO 58.- Políticas nacionales
En el diseño de las políticas educativas

nacionales, el Estado deberá:
30.- Derecho de niño perteneciente a minorías (30 CDN, 14 y 69 C.
Niñez);
31.- Derecho del niño al descanso y a la recreación, y a la vida
a) Garantizar educación de calidad e igualdad de oportunidades

para las personas menores de edad.
b) Fomentar los niveles más elevados del conocimiento científico y

tecnológico, la expresión artística y cultural y los valores
éticos y morales.
c) Favorecer el acceso temprano a la formación técnica, una vez

concluido el segundo ciclo de la educación general básica.
d) Promover y difundir los derechos de las personas menores de

edad.
e) Estimular en todos los niveles el desarrollo del pensamiento

autónomo, crítico y creativo, respetando la iniciativa y las
características individuales del alumnado.
f) Propiciar la inclusión, en los programas educativos, de temas

relacionados con la educación sexual, la reproducción, el
embarazo en adolescentes, las drogas, la violencia de género,
las enfermedades de transmisión sexual, el sida y otras
dolencias graves.
ARTICULO 59.- Derecho a la enseñanza gratuita y obligatoria
La educación preescolar, la educación general básica y la

educación diversificada serán gratuitas, obligatorias y costeadas
por el Estado.
El acceso a la enseñanza obligatoria y gratuita será un

derecho fundamental. La falta de acciones gubernamentales para
facilitarlo y garantizarlo constituirá una violación del Derecho e
importará responsabilidad de la autoridad competente.
cultural y artística (31 CDN, 73 y ss. C. Niñez);
32.- Protección contra explotación económica y contra trabajos
peligrosos ( 32 CDN, 78 y ss. C. Niñez)26 ;
ARTICULO 60.- Principios educativos
El Ministerio de Educación Pública tomará las medidas

necesarias para hacer efectivo el derecho de las personas menores
de edad, con fundamento en los siguientes principios:
a) Igualdad de condiciones para el acceso y la permanencia en los

centros educativos de todo el país, independientemente de
particularidades geográficas, distancias y ciclos de producción
y cosechas, sobre todo en las zonas rurales.
b) Respeto por los derechos de los educandos, en especial los de

organización, participación, asociación y opinión, este último,
particularmente, respecto de la calidad de la educación que
reciben.
c) Respeto por el debido proceso, mediante procedimientos ágiles y

efectivos para conocer las impugnaciones de los criterios de
evaluación, las acciones correctivas, las sanciones
disciplinarias u otra forma en la que el educando estime
violentados sus derechos.
d) Respeto por los valores culturales, étnicos, artísticos e

históricos propios del contexto social de este grupo, que le
garantice la libertad de creación y el acceso a las fuentes de
las culturas.
26
Son los artículos 71 de la Constitución, el Convenio 138
de la OIT y ya dentro de la doctrina de la protección integral, es
sobre todo el artículo 32 de la Convención sobre los Derechos del
Niño el que da las pautas de esta materia que desarrolla en
específico el Código de la Niñez y la Adolescencia en los
artículos 78 y siguientes, materia antes regulada en los numerales
46, 47 y 48 y 81 a 100 del Código de Trabajo.
33.- Protección contra uso ilícito de estupefacientes (33 CDN, 41
y ss. C. Niñez);
34.- Protección contra explotación y abuso sexual
La pregunta clave es ¿cómo podríamos aplicar el principio

protector laboral dentro de la doctrina de la protección integral?
No solo hay protección al contrato de trabajo, sino por la
especial condición del menor.
El artículo 86 del CNA, aborda el tema de regulación de los

artículos 46, 47 y 48 del Código de Trabajo, con la novedad de que
es absolutamente prohibido el trabajo de los menores de quince
años.
PROHIBICIONES:
Anteriormente el artículo 87 del Código de Trabajo establecía
una serie de prohibiciones en las cuales el artículo 94 CNA es más
amplio, en cuanto a la protección que da.
Artículo 89 CT, practicamente es derogado por el CNA.
Artículo 90 CT, es parecido al 96 CNA, sólo que autoriza
además el trabajo por cuenta propia y se establece un registro
municipal.
Artículo 91 CT, hay un cambio en cuanto a la edad para el
contrato de aprendices, respecto al trabajo nocturno. Debe
revisarse la ley de aprendizaje.
Artículo 92 CT, se mantiene porque no hay contradicción con
CNA.
Artículo 93 CT, es más amplio que el 98 CNA.
Artículo 79 CNA contempla además algunos principios del
Derecho de Trabajo, con relación al numeral 32 de la Convención,
establece principios de mayor tutela en virtud de la doctrina de
la protección integral.
Artículo 80 CNA, establece el principio de irrenunciabilidad
con lo que se debe correlacionar con el 74 de la Constitución
Política, 11 del CT, y 1 y 9 del CNA.
Artículos 81, 82 y 83 CNA, da competencias específicas al
Ministerio de Trabajo en materia preventiva.
Artículo 86 CNA: Parece que otorga más que la plena
35.- Medidas contra secuestro, venta o trata de niños (35 CDN,
Convenio Protec. Niño y CMAI, Convenio sobre los aspectos Civiles
de la sustracción internacional de menores);
36.- Protección contra otras formas de explotación
37.- Derechos de niños que hayan infringido leyes penales.
Prohibición de torturas o tratos crueles. Privación de libertad a
niño (Ley de Justicia Penal Juvenil)27 ;
capacidad laboral en tanto contempla no sólo actos de trabajo sino

actos de actividad económica en general. Se presenta el problema
de los menores que ejercen actividad comercial o civil en
ejercicio de sus actividades económicas. Debemos relacionarlo por
ejemplo con el 7 del Código de Comercio. ¿Existiría aquí el
trámite para que el menor ejerza el comercio o bien de pleno
derecho de acuerdo con éste artículo el mayor de quince ya está
habilitado?. ¿Se modifica en alguna medida la lógica de los
artículos 36 y siguientes del Código Civil en tanto no serían
relativamente nulos los actos del mayor de quince años?. ¿Se
modifica en alguna medida el hecho de que se requiera autorización
judicial por utilidad y necesidad (146 y 147 del CF, y 854 y
siguientes del CPC)?. ¿Qué pasa si se adquiere un bien siendo
menor de quince años y ya siendo mayor de quince quiere empezar
una actividad económica y precisamente el primer acto es disponer
de ese bien: Es relativamente nulo ese acto, en virtud de los
artículos 36 y siguientes del CC, o es absolutamente válido en
virtud de este artículo 86 CNA?. ¿O se requiere una habilitación
como habla el artículo 7 del Código de Comercio, o estar
comprendido en un censo o registro municipal?. Parece que hay un
problema de certeza pues se trata de una actividad que debe
reflejarse en el tiempo y no es cosa de que se trate de un solo
acto. Debe reflexionarse ante este aspecto legal.-
27
Las fuentes del Derecho Penal Juvenil costarricense
actualmente son la Constitución Política, la Convención Americana

38.- Los conflictos armados y la niñez
39.- Recuperación, reintegración de niño víctima de abandono,
abusos, tortura, etc.
de Derechos Humanos, y específicamente la Convención sobre los
Derechos del Niño fundamentalmente en los artículos 37 y 40, así
como las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la
Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing-
aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 29 de
noviembre de 1985, desarrola 30 puntos de la materia), Reglas de
las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de
Libertad (Aprobado por las Asamblea General de las Naciones
Unidas, resolución 45/113, son 87 reglas), las Directrices de las
Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil
(Directrices de Riad, aprobadas por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en resolución 45/112, son 66 reglas). En el
derecho nacional las fuentes son básicamente la Ley de Justicia
Penal Juvenil (promulgada el 6 de febrero de 1996, publicada el 30
de abril de 1996), el Código Procesal Penal (artículo 9 de LJPJ) y
en alguna medida el Código de la Niñez y la Adolescencia,
publicado el 6 de febrero de 1998).
Anteriormente el tema era regulado en nuestro país por una

ley promulgada 1963, que era la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Tutelar de Menores, cuya orientación era un modelo de corte
40.- Derechos de niños que hayan infringido leyes penales Como ya
se había mencionado, el tema es desarrollado en este artículo como
en el 37.
inquisitivo en el cual el Juez tenía un doble carácter, como

acusador y como órgano decisorio, y el menor es tomado como un
objeto de protección, incapaz, necesitado de medidas de tutela, de
asistencia.
La Ley del 96 tiene un modelo punitivo-garantista (sumario-

oral- privado), que tiende a incorporar los derechos y garantías
individuales para los acusados del derecho de adultos pero con
características propias para juzgar jóvenes "como refuerzo de sus
posiciones legales , reponsabilidad por sus actos delicitivos,
limitación al mínimo indispensable de la intervención jurídica
penal, amplia gama de sanciones, especialmente las socioeducativas
y reducción al mínimo de las sanciones privativas de libertad."
(Tiffer, 1996, p. 16). Incluye una participación dinámica del
Ministerio Público (artículos 38 y 39 LJPJ), pudiendo ejercer el
criterio de oportunidad conforme lo señala el artículo 56 LJPJ.
La vícitima es integrada al proceso, rescatando su participación
(artículos 34 a 36). El Juez es tercero imparcial, garante de los
derechos fundamentales de las partes. El proceso tiene como
objetivo "establecer la existencia de un hecho delictivo,
determinar quién es su autor o partícipe y ordenar la aplicación
de las sanciones correspondientes" (artículo 44): además tendrá
como principios rectores la protección integral del menor de edad,
su interés superior, el respeto a sus derechos, su formación
integral y la reinseción en su familia y la sociedad (artículos 7
y 44 LJPJ).-
Es importante mencionar que la ley inserta la idea de la
intervención mínima del Derecho Penal mediante las formas
anticipadas de terminación del proceso como son la conciliación y
la suspensión del proceso a prueba, así como en el principio de
oportunidad reglado, la condena de ejecución condicional de la
pena y en las sanciones socioeducativas. Pareciera que con el
principio de lesividad también.
41.- Principio de contenido mínimo de derechos (41 CDN, 1, 9, 80
C. Niñez)28.
42.- Difusión de convención
La Ley de Justicia Penal Juvenil consta de 144 artículos y

cinco transitorios. Su estructura es la siguiente: Los primeros 9
artículos se dedica a las disposiciones generales como las edades,
principios rectores, y la aplicación e interpretaciuón de las
leyes. Luego la ley se ocupa de los derechos y garantías
fundamentales (artículos 10 a 27); de los órganos encargados de
administrar justicia (28 a 30): de los sujetos procesales (31 a
43). Los artículos 44 y siguientes se dedican al tema de los
procedimientos: disposicones generales (44 a 66), conciliación (61
a 67), en concreto sobre el proceso penal juvenil (68 a 108), la
prescripción (109-110), recursos (111- 120). Los artículos 121 y
siguientes se refieren al tema de las sanciones: disposiciones
generales (121-123), definición de sanciones (124-132), ejecución
y control de sanciones (133 a 144).-
28
Los artículos 1 y 9 del Código de la Niñez y la
Adolescencia desarrolla el principio de contenido mínimo también:
ARTICULO 1.- Objetivo
Este código constituirá el marco jurídico

mínimo para la protección integral de los derechos de las personas
menores de edad. Establece los principios fundamentales tanto de
la participación social o comunitaria como de los procesos
administrativo y judicial que involucren los derechos y las
obligaciones de esta población.
Las normas de cualquier rango que les brinden

mayor protección o beneficios prevalecerán sobre las disposiciones
de este Código.
ARTICULO 9.- Aplicación preferente
En caso de duda, de hecho o de derecho, en la

aplicación de este código, se optará a la norma que resulte más
43.- Comité de los Derechos del Niño
44.- Informes de los estados miembros29
45.- Cooperación internacional en la materia
46.- Firma de convención
47.- Ratificación30
favorable para la persona menor de edad según los criterios que

caracterizan su interés superior.
29
Se ha comentado que "...El Comité de los Derechos del Niño
intenta vigilar el progreso hacia la aplicación por medio de un
informe que se pide a cada país de someter. Hay que ver que la
Convención no prevé procedimientos para evaluar los informes de
cada país, ni tampoco precisa las consecuencias de la

inobservancia de las obligaciones especificadas en la Convención
por parte de un país ratificador. El procedimiento como ha sido
elaborado pro el Comité, contiene un problema estructural innato;
se pide al país mismo de hacer su propia evaluación..." (Ver:
McCarney, Willie: La Convención de los Derechos del Niño,
Aspiraciones o una Marco Eficaz para Acciones Internacionales, en
Revista Crónica, número 2 volumen 5, 1996).-

30
Sobre el tema de la "ratificación" se refiere el mismo voto
de la consulta preceptiva 647-90 de la Sala Constitucional,
señalando que el acto legislativo es "aprobar" (artículos 7, 121
48.- Adhesiones
49.- Entrada en vigor
50.- Enmiendas
51.- Reservas
52.- Denuncia
31
53.- Depositario
54.- Depósito de original
Reflexión final
De esta exploración realizada queda patente la importancia que
reviste a nivel jurídico y estructural la promulgación de la
Convención sobre los Derechos del Niño. Estamos hablando de un
instrumento ratificado casi por doscientos países, y que establece
toda una organización mundial para la protección de los derechos
inciso 4 y 140 inciso 10).-

31
El depositario como ya se dijo es el Secretario General de
las Naciones Unidas, por lo que los artículos 47 a 54 le asignan
funciones.-
de los menores de dieciocho años (plano sectorial de los derechos
humanos). A nivel nacional representa la Constitución o cuerpo de
garantías fundamentales de esa población y que en cualquier
constituyente sería el punto de partida para iniciar cualquier
análisis en este tema. Se ha convertido en el eje de todo el
derecho de familia y de menores costarricense y que su doctrina
-la de la protección integral- informa cuerpos normativos muy
recientes y específicos: Código de Niñez y Adolescencia, Ley de
Justicia Penal Juvenil, etc. Contiene normas de suma importancia
para el derecho laboral (32) y para la justicia penal juvenil (37
y 40), así como a nivel procesal de menores (art. 12). No
obstante, debemos reflexionar que su eficacia real (artículo 4)
depende en buena parte del cumplimiento del compromiso de
efectividad que ha asumido cada Estado. ¿Tiene el Patronato
Nacional de la Infancia suficientes recursos para lograr su
cometido? ¿Le ha dado el Poder Judicial a nivel de política y
cultura institucional la relevancia que tiene esta materia?
Muchas preguntas más nos podemos hacer, mas espero que esta
generación deje mejores condiciones a las siguientes en este
campo. Y solo con trabajo tesonero lograremos alcanzar las metas

32
que nos planteemos.
32
9.- Bibliografía:
*Benavides, Diego: Actualización normativa en derecho de familia y
de menores, 1999, Revista Ivstitia
*Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en La
Gaceta número 164 del jueves 29 de agosto de 1996
*González Oviedo, Mauricio: El Derecho de la Niñez y la
Adolescencia en el sistema de Administración de Justicia, San
José.-
*Instituto Interamericano de Derechos Humanos: Guía sobre
Aplicación del Derecho Internacional en la Jurisdicción Interna,
San José, IIDH, 1996
*Kemelmajer de Carlucci, Aída: El Derecho Constitucional del Menor
a ser oído, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, # 7
Derecho Privado en la reforma Constitucional, Rubinzal Culzoni
Editores, Santa Fe, 1994, pp. 157- 187
*Paja Burgoa, José A: La Convención de los Derechos del Niño,
Tecnos, Madrid, 1998
*Pérez Vera, E.: El Convenio de los Derechos del Niño en el marco
de la protección internacional de los derechos humanos, en
Garantía internacional de los derechos sociales, Centro de
Publicaciones del Ministerio de Asuntos Sociales, Madrid, pp. 169-
185
*Sajón, Rafael: Derecho de menores, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1995
*Vicente Salazar, Rodolfo: Un vistazo a los antecedentes del
Código de la Niñez y la Adolescencia y a la Ley de Justicia Penal
Juvenil, Patronato Nacional de la Infancia, junio de 1999, San
José.-
LOS GANANCIALES EN LA JURISPRUDENCIA
DE LA SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA33
SUMARIO: 1.- Motivación; 2.- Algunas premisas sobre el régimen patrimonial del matrimonio; 3.- Evolución del régimen en Costa Rica; 4.- Regulación actual en el Código
de Familia; 5.- Algunos lineamientos jurisprudenciales de la Sala Segunda: a) participación diferida; b) derecho personal; c) derecho nace con disolución; ch) fecha de
adquisición; d) adjudcaciones INVU; e) número cerrado; f) venta o cesión entre esposos; g) casa como ganancial; h) concesión como ganancial; i) divisiones voluntarias;
j) nulidad de traspasos; k) cosa juzgada; l) recurso de revisión; ll) bienes que no están registralmente a nombre del cónyuge; m) Vida conjunta continuó a pesar de
divorcio; n) subrogación invertida; ñ) Transitorio del 97 no se aplica a culpabilidad; 6) Dimensiones extralegales en torno a la innovación legal en este tema; 7)
Algunas premisas de derecho comparado; 8) Un proyecto de ley; 9) Reflexión final
1.- MOTIVACION
El derecho de familia costarricense tiene en el tópico del régimen
económico matrimonial y específicamente en el tema de los

33
El presente desarrollo fue expuesto en la actividad: "
Régimen de Bienes Gananciales. Problemas Prácticos. Reformas en
trámite.", organizada por la Asociación de Juezas y Jueces de
Familia el 9 de agosto del 2000 en el Colegio de Abogados. Un
primer borrador fue el documento base del Taller del mismo nombre
impartido en el Colegio de Abogados por el autor los días 11, 18,
25 de agosto y 1 de setiembre de 1999, con la Licenciada María
Ester Brenes Villalobos.-
gananciales uno de los más ricos a nivel jurisprudencial y se
torna apasionante, y que incluso da pie para hacer las respectivas
elucubraciones de filosofía del derecho de familia y de sociología
en el derecho de familia: ¿Es este régimen el adecuado en nuestra
sociedad, o bien se impone una modificación legal? Asimismo,
dentro del actual sistema ¿Hacia dónde debe evolucionar nuestra
jurisprudencia?. Quede pues, abierto el espacio para esas
reflexiones.
Para exponer las principales líneas jurisprudenciales en torno a
este tema, vamos a poner de manifiesto -brevemente- algunos
detalles teóricos, la normativa que regula, y también la evolución
de la norma. Luego en forma suscinta para efectos de guía de
estudio, se enuncian algunos puntos que ha tocado nuestra
jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprmea de Justicia
de Costa Rica, con remisión a los respectivos votos, que serán de
necesario estudio para esta materia. Finalizo con un addendum de
meditación espontánea sobre el contexto para una reforma legal
sobre el tema de los bienes de la familia ¡Provecho!34
34
En la conferencia y en el taller se trataron sobre todo los
temas de fondo. No obstante, las variables procesales resultan
importantísimos a la hora de revisar esta materia, porque también
evidencian desbalances de poder. En algún momento, se aludió al
tema, con una transparencia, así:
ALGUNOS PROBLEMAS PRACTICOS
1) Cómo hacer para valorar un usufructo
2) Medidas cautelares cuando bienes están en sociedades
3) El remate:
¿Basta la anotación o se requiere embargo?
¿Puede participar en remate el ejecutante sin depósito?
2.- PREMISAS SOBRE EL REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
Algunos autores se refieren a un régimen matrimonial de
bienes, otros al régimen patrimonial del matrimonio o de la
familia,
y otros al régimen económico del matrimonio. El Código
costarricense desarrolla el tema bajo el capítulo denominado
"régimen patrimonial de la familia" y el Código hondureño se
refiere al "régimen económico del matrimonio". Jean Carbonier lo
denomina "régimen matrimonial" (1960, Barcelona, Bosch, Tomo I,
Volumen II, p. 114).
Don Alberto Brenes Córdoba habla de tres sistemas: el de
comunidad de bienes, el de comunidad de gananciales y el de
separación de bienes. Don Alberto señala que nuestro sistema es
mixto ya que primero da entera libertad a los contrayentes para
otorgar capitulaciones matrimoniales. Si no las otorgan es
preciso tomar en cuenta dos situaciones: la correspondiente al
periodo en que se halle en vigor el matrimonio, y la que
sobreviene al disolverse éste.
¿Puede sacarse a remate por costas estando en trámite

liquidación de gananciales?
4) ¿Qué pasa si en un mutuo consentimiento se omiten bienes y
luego aparecen?
5) ¿Puede pedirse revisión de monto de gananciales si pasa mucho
tiempo y no se paga?
Don Gerardo Trejos afirma que el régimen matrimonial debe
regular los siguientes aspectos básicos:
- Derecho de propiedad sobre los bienes de los cónyuges
- Facultades de disposición
- Administración de los bienes
- Derechos de terceros frente a deudas de los cónyuges
- Extinción del régimen y su liquidación
Don Gerardo los divide en regímenes de separación, regímenes de
comunidad y regímenes mixtos o de participación, y concluye que el
nuestro es un sistema de participación diferida en los
gananciales:
"El régimen legal en el derecho costarricense es un sistema
de participación diferida en los gananciales que se
caracteriza por resultar una combinación de los dos
sistemas tradicionales, a saber, los regímenes de
separación y los de comunidad. La separación se aplica
estando vigente el matrimonio, y conforme a ella existe
en ese periodo una independencia total de los bienes de
los esposos, quienes pueden disponer de ellos
libremente, así como de sus frutos, siempre y cuando no
hubieren otorgando capitulaciones matrimoniales que
derogaran el régimen legal. Mas al momento de
disolverse el vínculo nace el derecho de uno de los
cónyuges de participar en la mitad del valor de los

bienes gananciales constatados en el patrimonio del
otro. (Derecho de Familia Costarricense, San José,
Juricentro, 1982, pp. 167- 168)
Como reminiscencia de criterios antiguos, algunos profesionales en
derecho plantean la petitoria como si el derecho de gananciales
fuera copropiedad lo que no es acertado pues el derecho a
gananciales es un derecho personal sobre una cantidad a liquidar
que es la mitad del valor neto de bienes.El párrafo primero del
artículo 41 del Código de Familia dispone en lo conducente que:
"...Al disolverse o declararse nulo el matrimonio, al
declararse la separación judicial y al celebrarse,
constatados en el patrimonio del otro...".
El derecho de gananciales no implica dentro de nuestro parámetro
actual un derecho real de copropiedad, sino mas bien un derecho
personal de participación en su valor. Se trata de un derecho a
un monto específico: cincuenta por ciento del total del valor
neto. La Licenciada Eva Camacho lo explica de la siguiente manera
en sus Consideraciones prácticas y jurisprudenciales de los
artículos 40 y 41 del Código de Familia (Escuela Judicial,
Diciembre de 1991):
"...El derecho de gananciales surge de la propia definición
que da la citada norma: artículo 41 del Código de

Familia...Ese derecho no es de copropiedad, sino que es
un derecho de participación en un valor del bien que se
considere ganancial. Este valor neto se determinará una
vez establecido el valor del bien, menos los gravámenes
que pesen sobre él y que deben cancelarse. Realmente
puede decirse que este derecho viene a ser un crédito en
favor del cónyuge inocente y como tal tiene que ser
cancelado..." (pp. 41 y 42).-
Igual el Doctor Gerardo Trejos coincide en el criterio al comentar
que:
"...El derecho de participación de los cónyuges no debe
entenderse entonces como un derecho a la mitad de cada
uno de los bienes, sino como un derecho a la mitad del
valor de éstos.
Dada la redacción del artículo 77 del Código Civil, que regía
el punto antes de emitirse el Código de Familia, y del
artículo original de este mismo, antes de la reforma de
marzo de 1976, que disponían sobre gananciales "se
considerarán comunes y se distribuirán por igual entre
ambos cónyuges" se creyó que el derecho adquirido por
éstos constituía una copropiedad sobre cada uno de los
bienes gananciales, debiendo incluso procederse a la
división material de ellos al momento de la liquidación.
Mas lógicamente, tal modo de proceder era causa de
graves entrabamientos, sobre todo en el caso de

mortuales.
La jurisprudencia hubo de aclarar el punto respecto al
verdadero sentido de la norma, de lo cual el Código de
Familia se hizo eco corrigiendo la redacción del citado
artículo, para disponer más acertadamente, la
distribución en proporción al valor total de los bienes,
como reza el artículo vigente.
Con base en lo anterior no puede afirmarse que cada uno de
los esposos deviene (al momento de disolverse el
vínculo) copropietario de los bienes gananciales, pues
los bienes no pasan a ser propiedad común, sino que lo
que adquiere es un derecho de participación proporcional
a su valor...". (Derecho de Familia Costarricense, Tomo
I, Juricentro, 1990, p. 200).-
3.- EVOLUCION DEL REGIMEN DE GANANCIALES EN COSTA RICA
a) EL ARTICULO 41 ORIGINAL
Por Ley No. 5895 de 23 de marzo de 1976, se reformó el artículo 41
del Código de Familia. El artículo 41 original iniciaba así: "Los
bienes existentes en poder de los cónyuges al disolverse el
matrimonio o declararse la separación judicial, se considerarán
comunes y se distribuirán por igual entre ambos. Se exceptúan de
esa disposición únicamente:..."

Hasta hace poco la redacción del artículo 41 era la siguiente:
Artículo 41.- Al disolverse o declararse nulo el matrimonio,
al declararse la separación judicial y al celebrarse,
constatados en el patrimonio del otro. Perderá ese
derecho el cónyuge declarado culpable en juicio de
divorcio o de separación judicial.
Podrá procederse a la liquidación anticipada de los bienes
ganancailes cuando el Tribunal, previa solicitud de uno
de los cónyuges, compruebe, de modo indubitable, que los
intereses de éste corren el riesgo de ser comprometidos
por la mala gestión de su consorte, o por actos que
amenacen burlarlos. Unicamente no son gananciales los
siguientes bienes, sobre los cuales no existe el derecho
de participación:
1) Los que fueren introducidos al matrimonio, o adquiridos
durante él, por título gratuito o por causa aleatoria;
2) Los comprados con valores propios de uno de los cónyuges,
destinados a ello en las capitulaciones matrioniales;
3) Aquellos cuya causa o título de adquisición precedió al
matrimonio;
4) Los muebles o inmuebles, que fueron subrogados a otros

propios de alguno de los cónyuges; y
5) Los adquiridos durante la separación de hecho de los
cónyuges.
Se permite renunciar, en las capitulaciones matrimoniales o
en un convenio que deberá hacerse en escritura pública,
a las ventajas de la distribución final.
Desde setiembre de 1997, dicho numeral fue modificado y su texto
actual se enuncia en la parte 4 de este trabajo.
b) ANTECEDENTES DE ESTA REGULACION EN EL CODIGO CIVIL
En la primera edición del Código Civil, los artículos 75 y
siguientes regulaban el régimen patrimonial del matrimonio. Así
el artículo 75 prescribía sobre las capitulaciones matrimoniales:
Artículo 75.- Los cónyuges pueden, antes de celebrar su
matrimonio, arreglar todo lo que se refiera á sus
bienes. Este convenio, para valer, deberá constar en
escritura pública y registrarse debidamente.
Las capitulaciones matrimoniales pueden alterarse después de
celebrado el matrimonio; pero el cambio no perjudicará a
terceros posteriores á él, sino después que la nueva
escritura esté inscrita en el registro respectivo y se
haya anunciado por el periódico oficial que los cónyuges
han alterado sus capitulaciones.

El menor hábil para casarse puede celebrar las capitulaciones
previas al matrimonio; pero deberá estar asistido por la
persona cuyo consentimiento necesite para contraerlo.
Los artículos 76 y 77 regulaban un régimen supletorio parecido al
actual pero con ciertas diferencias sustanciales:
Artículo 76.- Si no hubiere capitulaciones matrioniales, cada
cónyuge queda dueño y dispone libremente de los bienes
que tenía al contraer matrimonio, de los que adquiera
durante él por cualquier título y de los frutos de unos
y otros.
Artículo 77.- Sin embargo, los bienes existentes en poder de
los cónyuges, al disolverse el matrimonio, si no se
prueba que fueron introducidos al matrimonio ó
adquiridos durante él por título lucrativo, se
considerarán comunes y se distribuirán por igula entre
ambos cónyuges.
No serán comunes, aunque adquiridos durante el matrimonio,
los bienes existentes al disolverse éste, si se prueba
que fueron comprados con valores propios de uno de los
cónyuges, destinado a ello en las capitulaciones
matrimoniales; ó que la causa ó título de su adquisición
precedió al matrimonio; y si se tratare de inmuebles,
que fueron debidamente subrogados á otros inmuebles
propios de alguno de los cónyuges.
Es permitido renunciar en las capitulaciones á las ventajas

de la distribución final.
Los artículos 78 y 79 regulan casos concretos de contratación
entre cónyuges y una especie de transitorio:
Artículo 78.- Es permitida la contratación entre los
cónyuges, y la mujer no necesita autorización del marido
ni del juez para contratar ni para comparecer en juicio.
Esta disposición se extiende á los matrimonios contraídos
bajo la legislación anterior.
Artículo 79.- La sociedad conyugal de los matrimonios
celebrados bajo la legislación anterior se regirá por
ella; pero pueden los cónyuges alterar ó hacer cesar esa
sociedad, aún especto de dotes, mediante capitulaciones
matrimoniales.
Aquí encontramos referencia al régimen del Código General de
Carrillo (1841). El autor Salvador Jiménez alude a que el
matrimonio en esta normativa del siglo pasado producía "la
sociedad legal entre los cónyuges de los bienes adquiridos durante
el matrimonio", "quedando por el matrimonio la mujer sujeta al
poder de su marido, viene a ser, en general incapaz de estar en
juicio, de contratar y de enajenar sus bienes sin su autorización,
ó en su defecto, sin la del juez (Elementos de Derecho Civil y
Penal de Costa Rica, San José Imprenta de Guillermo Molina, 1874,
tomo primero, pp. 114 y 115). Así, tenemos una breve referencia a
los regímenes patrimoniales en el Código Geneal de Carrillo, en el
Código Civil, que son el antecedente del Código de Familia.

4.- REGULACION ACTUAL EN EL CODIGO DE FAMILIA
a) Capitulaciones matrimoniales:
Son los artículos 37 a 47 los que dan los parámetros más
importantes en cuanto a régimen patrimonial de la familia. Los
numerales 37 a 39 establece el régimen convencional, es decir la
posibilidad de que los cónyuges (o los que van a hacerlo)
dispongan las reglas por las cuales se va a regir el patrimonio
que se adquiera posteriormente. Específicamente nos referimos a
las capitulaciones matrimoniales:
Artículo 37.- Las capitulaciones matrimoniales pueden
otorgarse antes de la celebración del matrimonil o
durante su existencia, y comprenden los bienes presentes
y futuros. Este convenio, para ser válido, debe constar
en escritura pública e inscribirse en el Registro
Público.
Artículo 38.- El menor hábil para casarse puede celebrar
capitulaciones matrimoniales. La escritura será
otorgada por su representante, madiante autorización
motivada del Tribunal.

Artículo 39.- Las capitulaciones matrimoniales pueden ser
modificadas después del matrimonio. Si hay menores de
edad, ha de serlo con autorización del Tribunal.
El cambio no perjudicará a terceros, sino después de que se
haya publicado en el periódico oficial un extracto de la
escritura y ésta quede inscrita en el Registro Público.
b) Régimen supletorio:
Nuestra ley conceptualiza al régimen convencional como el
principal, sinembargo prevé un régimen en caso -como son la
mayoría- que los cónyuges no acudan al régimen convencional. El
mecanismo será entender que existe una libre disposición de
bienes, y cuando se disuelva o se declare nulo el matrimonio, o se
declare la separación judicial nace el derecho de los cónyuges
sobre un porcentaje del valor de los bienes que se constaten en el
patrimonio del otro:
Artículo 40.- Si no hubiere capitulaciones matrimoniales,
cada cónyuge queda dueño y dispone libremente de los
bienes que tenía al contraer matrimonio, de los que
adquiera durante él por cualquier título y de los frutos
de unos y otros.
Artículo 41.- Al disolverse o declararse nulo el matrimonio,
al declararse la separación judicial y al celebrarse,

constatados en el patrimonio del otro. Tales bienes se
considerarán gravados de pleno derecho, a partir de la
declaratoria de resultas de la respectiva liquidación.
Los tribunales, de oficio o a solicitud de parte,
dispondrán tanto la anotación de las demandas sobre
gananciales en los Registros Públicos, al margen de la
inscripción de los bienes registrados, como los
inventarios que consideren pertinentes.
Podrá procederse a la liquidación anticipada de los bienes
ganancailes cuando el Tribunal, previa solicitud de uno
de los cónyuges, compruebe, de modo indubitable, que los
intereses de éste corren el riesgo de ser comprometidos
por la mala gestión de su consorte, o por actos que
amenacen burlarlos. Unicamente no son gananciales los
siguientes bienes, sobre los cuales no existe el derecho
de participación:
1) Los que fueren introducidos al matrimonio, o adquiridos
durante él, por título gratuito o por causa aleatoria;
2) Los comprados con valores propios de uno de los cónyuges,
destinados a ello en las capitulaciones matrioniales;
3) Aquellos cuya causa o título de adquisición precedió al
matrimonio;
4) Los muebles o inmuebles, que fueron subrogados a otros

propios de alguno de los cónyuges; y
5) Los adquiridos durante la separación de hecho de los
cónyuges.
Se permite renunciar, en las capitulaciones matrimoniales o
en un convenio que deberá hacerse en escritura pública,
a las ventajas de la distribución final.
Incluyen estos artículos varios puntos muy interesantes como lo
son la liquidación anticipada de gananciales y la renuncia de
gananciales.
En la exposición de motivos de la reforma que dio como resultado
este último texto se manifiesta que la sanción por culpabilidad,
ha sido muy severa fundamentalmente para la mujer, "porque en la
vida real, de acuerdo con nuestras costumbres, los bienes
adquiridos durante el matrimonio se inscriben a nombre del varón y
sólo excepcionalmente de la mujer. Por eso la sanción cobra vida
cuando es la esposa quien incurre en causal de divorcio y no a la
inversa" (p. 2 de La Gaceta del 14 de noviembre de 1996)
Por último, este capítulo VI se refiere al régimen de afectación a

habitación familiar en los artículos 42 a 47.
Con estos artículos, entonces, se trazan los principales
derroteros del régimen patrimonial del matrimonio.
Debe correlacionarse esta serie de artículos con el numeral 242
del Código de Familia en cuanto a que la declaratoria de unión de
hecho surte los efectos patrimoniales propios del matrimonio. El
artículo 246 se refería a la división de bienes en caso de
convivientes que estén impedidos para contraer matrimonio por
existir un vínculo anterior, pero dicho numeral fue declarado
inconstitucional por voto 3858-99 . Otro artículo que es
importante es el relativo a los derechos del cónyuge (o
conviviente) cuando fallece el otro, sea el bien del fallecido o

35
del sobreviviente (artículo 572 del Código Civil) .
35
En la conferencia el Doctor José Rodolfo León Díaz en forma
magistral puso en evidencia lo interesante que resulta el tema de
los gananciales en las sucesiones. También lo ha puntualizado el
Licenciado Oscar Corrales. El Derecho de Familia costarricense
debe abordar el tema sin dejar de lado esta otra dimensión, el
derecho es uno, y la división en materias es solo para facilitar
el estudio y la aplicación, mas no deben dejarse de lados estos
"puentes", así que deben sistematizarse estos supuestos de los

5.- LINEAMIENTOS JURISPRUDENCIALES DE LA SALA SEGUNDA36
gananciales por muerte de uno de los cónyuges (o convivientes) y
otro tema interesante es la presunción de muerte y los gananciales
(Ver 876 inciso 3 del Código Procesal Civil).-

36
El taller de jurisprudencia que se llevó a cabo en el
Colegio de Abogados se diseñó así:
CURSO: ACTUALIZACION EN DERECHO DE FAMILIA
MODULO: LOS GANANCIALES EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA SEGUNDA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (TALLER)
OBJETIVO: Manejo de la normativa y jurisprudencia en torno a los
gananciales. Reflexión en torno al futuro del tema en la
legislación y en las decisiones judiciales.-
METODOLOGIA: Charlas dialogadas y trabajo en grupos
CONTENIDOS:
I
-Introducción sobre el régimen económico matrimonial
-Algunas legislaciones, en especial la salvadoreña
-Repaso de los numerales 37 a 47 del Código de Familia
II
-Exploración por la jurisprudencia
Bienes no gananciales
-Voto 169-95
- Voto 357-95
III
Construcciones gananciales en lotes no gananciales
- Voto 161-96
- Voto 199-97
NUESTRO SISTEMA ES DE PARTICIPACION DIFERIDA EN LOS GANANCIALES
La sentencia número 116 de las 9:30 horas del 5 de abril de 1995
acepta la tesis de que el artículo 41 del Código de Familia
establece la "participación diferida en los gananciales",
entendida como "el derecho que se otorga a cada cónyuge de
participar en la mitad del valor neto del patrimonio común.
EL DERECHO DE GANANCIALES ES PERSONAL
El voto 47-94 puntualiza en el considerando VI que el derecho de
gananciales participa de las características propias de los
derechos personales, pues al final se traduce a un valor en
relación con la cosa adquirida dentro del matrimonio.
DERECHO DE GANANCIALES NACE CON LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO
El voto 156-92 establece que el derecho de gananciales nace con la
declaratoria de la disolución del vínculo matrimonial y no con la
Patrimonio familiar
-169-98
IV
Traspasos simulados
-Voto 47-94
-Voto 375-94
-Voto 174-97
-Voto 322-97
-Voto 142-98
-Voto 188-98
-Voto 208-98
PLENARIO Y CONCLUSIONES
causal de divorcio.
DEBE DEMOSTRARSE FECHA DE ADQUISICION DEL BIEN
El voto 289-92 señala que si no se estableció la fecha de
adquisición de un bien, no existe base de hecho ni de derecho para
declararlo ganancial. En este caso concreto, procede acoger la
casación y en lugar de la decisión concreta sobre el bien se debe
hacer una condenatoria en abstracto, y diferir la constatación
para ejecución de sentencia.
NO PUEDE INTERPRETARSE QUE POR CULPABILIDAD BIENES SON DEL OTRO
La sentencia número 116-95 comenta que no es jurídicamente
apropiado declarar que los bienes adquiridos durante el matrimonio
le pertenecen por entero, a la esposa como cónyuge inocente, lo
que pierde es su derecho a gananciales en los bienes adquiridos
por el otro cónyuge durante el matrimonio y, además, la mitad de
los bienes que, a título oneroso, el mismo hubiera adquirido
duante el matrimonio, "pero nunca la totalidad de éstos últimos
bienes, como pretende la casacionista".-
FALLO QUE QUEBRANTA NUMERAL 41
La sentencia 116-95 establece que si el Tribunal limitó los
gananciales a la suma pagada al Instituto Nacional de Vivienda y
Urbanismo durante la vigencia del matrimonio, de esa manera

quebranta el artículo 41 del Código de Familia ya que se disminuye
el deecho de la actora a participar en la mitad del valor netode
los bienes gananciales constatados en el patrimonio del accionado.
UN CASO PARA CONTRASTAR CON EL ANTERIOR
El voto 266-93 declara con lugar parcialmente el recurso de
casación. Se trata de una adjudicación del Instituto Nacional de
Vivienda y Urbanismo y la Sala señala que es ganancial, pero dado
que se dió una separación de hecho se limita el derecho a
gananciales a la mitad del valor neto en la parte proporcional
correspondiente a las cuotas pagadas hasta antes de producirse la
separación de hecho de los cónyuges, según estimación que se hará,
con valor actualizado del inmueble, en ejecución de sentencia y
con el respectivo auxilio pericial.
LOS CASOS DE EXCLUSION DEL ARTICULO 41 SON NUMERO CERRADO
Los votos 217-92 y 357-95 se pronuncian en el sentido de que el
sistema de gananciales que establece el Código de Familia de
exclusión de gananciales es una enunciación cerrada.
VENTA O CESION A ESPOSO NO EXCLUYE DERECHO DE GANANCIALES
En los votos 217-92 y 357-95 se establecen dos casos en los cuales
se discierne que no se está en los casos de exclusión. Aún cuando
la esposa sobreviviente adquirió de su extinto marido por

compraventa, el bien es ganancial ya que no se está en alguno de
los "únicos" casos de excepción. En el otro caso, se alegó que se
estaba en presencia de un caso de subrogación de bienes a otros
propios del inciso 4 del artículo 41, lo que no se estableció. En
cuanto a unas acciones se hizo una cesión de la esposa hacia el
esposo sin expresa renuncia a las ventajas de la distribución por
lo que al ser bienes adquiridos a título oneroso tienen el
carácter de gananciales.
UNA CASA ES DECLARADA GANANCIAL INDEPENDIENTEMENTE DEL LOTE
Resulta sumamente interesante el voto 161-96 de las 9 horas del 24
de mayo de mil novecientos noventa y seis. En el mismo se admite
un documento público en casación, al cual se le da el trámite de
audiencia. En virtud de ese documento se establece que si bien el
lote no resulta ser ganancial, ya que fue adquirido anteriormente
al matrimonio. Pero ambos cónyuges varios años después de
celebrarse el matrimonio se convirtieron en deudores de una
hipoteca sobre el fundo en favor de una entidad financiera y
afectaron el mismo a habitación familiar. En virtud de ello
considera la Sala que "la mejora" debe ser reputada como
ganancial, y se le concede por ende se le concede el derecho de
participar el la mitad del valor neto de la habitación que exista
en ese inmueble. El fallo muy importante pues diferencia el lote
de la casa construida en él, y así sobre el primero la actora no
tendría derecho, mas sobre la casa sí. Debe revisarse en el mismo

sentido el voto 199-97.-
CONCESIONES SON GANANCIALES
En el voto 82-90 la Sala Segunda atribuye el carácter de ganancial
a una concesión de taxi. No obstante este tema debe reestudiarse
a la luz de la jurisprudencia constitucional sobre los derechos
telefónicos y otro tipo de concesiones. El voto 298-98 define que
la concesión por ser susceptible de apreciación económica forma
parte del patrimonio conyugal.
SON POSIBLES LAS DIVISONES ANTICIPADAS Y VOLUNTARIAS
DE GANANCIALES
Los votos 169-95 y 357-95 se pronuncian en el sentido de que los
cónyuges pueden proceder a liquidar anticipada y voluntariamente,
los bienes que juntos han adquirido, sin necesidad de recurrir a
trámites rigurosamente solemnes. En el primer caso no se demostró
que una donación de acciones se haya dado con intención de
repartir anticipadamente los bienes gananciales.
NULIDAD DE TRASPASOS DE BIENES GANANCIALES
A) ¿Debe ejercerse pretensión de reintegro?
En el voto 156-92 la Sala Segunda sostiene que debe entenderse que

para hacerse la cuantificación es necesario que los bienes se
constaten en el patrimonio del otro cónyuge: y si bien a menudo
suele suceder que ante el hecho que puede dar lugar al divorcio o
la separación judicial, el cónyuge culpable, porque así se lo
permite el régimen de libre disposición, dispone, fingidamente o
no, de los bienes gananciales, y con ello afecta negativamente al
futuro derecho del otro consorte. En estos suspuestos, si es que
en verdad se trata de actos simulados, ordenados con aquel
propósito, para que el Juez pueda declarar la existencia del
derecho de gananciales en relación con determinados bienes, es
indispensable que el cónyuge perjudicado ejercite las pretensiones
de reintegro que autoriza la ley, pues sólo así sería posible
constatar el lo los respectivos bienes como parte del patrimonio
del culpable.
No obstante, los votos 375-9437, 311-97, 322-9738, 142-98 van

37
Este voto pareciera el primero de esta Sala Segunda que
aborda este tema.
38
Este voto de las 14:30 hrs del 17 de diciembre de
1997, ha considerado que: "... N 322.
SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las
catorce horas treinta minutos del diecisiete de diciembre de
mil novecientos noventa y siete.(...)
III.- En Costa Rica, la regulación legal de las relaciones
patrimoniales entre los cónyuges, durante la vigencia del
matrimonio, tiene como principio rector la independencia
total de los bienes de cada uno. De conformidad con ese
régimen, cada consorte es dueño y puede disponer libremente
de aquellas cosas que tenía al contraer nupcias, de las que
adquiera por cualquier título mientras se desarrolla la vida
en común y de los frutos de unos y de otros (artículo 40 del
trasando un camino muy importante estableciendo que el derecho de
gananciales es un derecho personal, y que no es necesario que se
reintegre el bien al patrimonio de los cónyuges para liquidar el
derecho de gananciales que se declare.
Código de Familia). El derecho a participar en la mitad del

valor neto de los que, constatados en el patrimonio del
esposo o de la esposa, tengan el carácter de gananciales,
surge al celebrarse capitulaciones matrimoniales después del
enlace marital o en el momento en que se declare su nulidad o
su disolución, o bien, cuando se decrete la separación
judicial (ordinal 41 ibídem). Antes de la emisión de
cualquiera de estos actos jurídicos, lo que existe es una
expectativa de derecho, que no cuenta con una protección
especial. Sin embargo, a pesar de que no exista, en la
normativa de familia, alguna limitación concreta a esa
libertad de administración y de disposición de los bienes
propios con vocación de ganancialidad, es innegable que, tal
derecho, no es absoluto, pues tiene como barrera
infranqueable, máxime cuando se vislumbra la disolución del
vínculo, las exigencias de la buena fe. Esto se infiere de
un principio general y del numeral 21 del Código Civil.
Nótese, también, que esa pauta otorga el fundamento material
a la facultad de pedir la liquidación anticipada de los
bienes de esa naturaleza. Adicionalmente, el último cuerpo
legal citado, reconoce y sanciona el fraude de ley en su
artículo 20, disposición que es aplicable en todas las
materias. Al efecto se instituye: "Los actos realizados al
amparo del texto de una norma, que persigan un resultado
prohibido por el ordenamiento jurídico; o contrario a él, se
considerarán ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la
debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de
eludir.". Del mismo modo, se establece la obligación, a cargo
de quien abusó de su derecho o de quien lo ejerció
antisocialmente, de reparar el daño producido por cualquiera
de esos actos suyos, y la de adoptar las medidas judiciales
necesarias para impedir la persistencia de sus ilegítimos
efectos, en perjuicio de una persona determinada (ordinales
22 y 1045 ibídem). Tales reglas y principios imponen, a los
b) Tipos de simulación
La sentencia 47-94 se refiere a la simulación relativa -se realiza
un acto con interés de lograr otro distinto- y a la simulación
absoluta - en que no se verifica realmente un contrato.39
juzgadores y a las juzgadoras, el deber de evitar, en este

caso, que el derecho a la participación diferida en los
gananciales pueda ser burlado, invocando la existencia de un
acto de disposición formalmente válido y eficaz, pero cuyo
propósito, al menos por la parte demandada, fue y es, en
realidad, contrario a derecho.-
IV.- En esta sede, el recurrente insiste en que el automotor
placas ciento sesenta mil trescientos treinta y siete no es
un bien ganancial, tal y como se resolvió en segunda
instancia, toda vez que ya no le pertenece y que su traspaso
a otro sujeto de derecho está anotado y pendiente de
inscripción en el Registro Público de la Propiedad de
Vehículos. Apoya su alegato en los ordinales 7 de la Ley de
Tránsito por Vías Públicas Terrestres y 455 del Código
Procesal Civil. Es cierto que esas normas estipulan, como
pauta general, que los títulos sujetos a inscripción
perjudican a terceros desde la fecha de su presentación a la
entidad indicada. También lo es que la señora ... tiene ese
carácter respecto de la compraventa del bien mueble de
comentario. La conjunción y el aislamiento de esas verdades
obligaría, entonces, a darle la razón al representante legal
del señor .... Sin embargo, estando suficientemente
acreditado, conforme lo está, que dicho acto jurídico de
disposición fue realizado en fraude de ley, al emitirse con
el propósito de frustrar los legítimos derechos de la actora,
resulta imperativo reconocer que no puede tener la virtud de
afectarle, aunque sea una tercera y no haya solicitado que se
declarara su simulación. Para arribar a ese aserto basta
tener en cuenta los aspectos que se detallan a continuación.
En primer término, que el vehículo en cuestión era parte del
patrimonio sujeto a gananciales, cuando se empezaron a dar
las situaciones de hecho que otorgan mérito al divorcio
decretado. Nótese que, la accionante, en todo momento, lo ha
reputado como tal y solicitó que se estableciese de ese modo
c) Legitimación para pedir la nulidad en caso de simulación
El voto 47-94 señala que es admisible que en caso de simulación la
nulidad la pida quien tenga interés. Que puede tratarse de un
derecho subjetivo actual y aún eventual. El interés de la actora
en este caso es que el bien que el demandado traspasó, regrese al
en la sentencia. En segundo lugar, de lo sustanciado se

desprende, con absoluta claridad, que la intención del
demandado al traspasarlo fue la de sustraerlo del patrimonio
conyugal, es decir, la de hacer nugatorio el derecho que
sobre su valor neto tiene la actora. Sobre el particular, la
prueba aportada, en especial la declaración de la señora ...,
visible de folio 105 vuelto al 107, abunda en detalles.
Finalmente, ese negocio jurídico se celebró después de que la
señora ...había reclamado, en un proceso anterior de
separación judicial, su derecho a gananciales sobre los
bienes de su consorte, incluido, por supuesto, ese específico
automotor (ver copia certificada de esa demanda, que corre de
folio 48 al 53). Tiénese presente, también, que don ...,
haya sido en su calidad de vendedor o en la de representante
de la adquirente, procedió a presentar la escritura de la
compraventa en cuestión justo en la misma fecha en que logró
que se levantara la anotación de esa otra litis planteada en
su contra (ver folio 69). Por otra parte, aún cuando no es
necesario emitir criterio alguno en lo concerniente al
carácter en que participó la persona jurídica compradora, el
hecho de que su representante sea el mismo demandado
evidencia, sin posibilidad de objeción alguna, que éste
utilizó el velo social para incurrir en un acto de apariencia
legítima, pero cuya finalidad es del todo contraria al
ordenamiento jurídico. No cabe duda, entonces, que ese
negocio jurídico, documentado el 16 de agosto de 1993, y su
posterior anotación en el Registro Público de la Propiedad de
Vehículos (ver folios 30 y 31), se hicieron con el firme
propósito de excluir el bien referido, fraudulentamente, de
la comunidad de gananciales. Así las cosas, fue realizado en
fraude de ley, por lo que carece de la virtud de impedir la
declaratoria de ganancialidad del valor económico de su
objeto, tal y como acertadamente se estableció en segunda
instancia. Por consiguiente, ninguna infracción de los
40
patrimonio de éste, por ser claramente un bien ganancial.
ch) El derecho de libre disposición no es absoluto
A pesar de que el numeral 40 supracitado, autoriza la libre
disposición patrimonial durante la vigencia del matrimonio, ello
numerales 455 del Código Civil y 5 y 7 de la Ley de Tránsito

fue cometida por el Tribunal Superior de Familia al emitir su
pronunciamiento.-
V.- Asimismo, para resolver de esa manera se ha tenido en cuenta
que, en este proceso, no ha estado en discusión derecho real
alguno sobre el mencionado vehículo. Lo único que se está
determinando es el derecho de la demandante a participar en
el cincuenta por ciento de su valor neto. Es ésta la
pretensión incoada en lo relativo a ese automotor, la cual es
procedente en su totalidad, y su efecto lógico resulta ser,
únicamente, el que su precio actual deba ser considerado como
parte de los bienes del accionado a la hora de realizar la
liquidación respectiva. Ello es posible en el ordenamiento
jurídico costarricense por cuanto el derecho a gananciales es
de naturaleza crediticia, es decir, personal. De ahí que no
haga falta reintegrar el referido vehículo al patrimonio del
señor ..., pues, para hacer efectivo el derecho sobre la
mitad de su valor neto, la acreedora, señora ..., puede
perseguir cualquier otro bien del deudor y éste podría, si
así lo estima pertinente, evitar la eventual ejecución
coactiva, cancelando, de modo voluntario, la que corresponda.
En un sentido similar se manifestó la Sala Primera de la
Corte Suprema de Justicia, en su voto No. 110, de las 16
horas del 29 de setiembre de 1981: "También se alega que los
bienes a distribuir tienen que estar en poder de los cónyuges
al disolverse el matrimonio y que este requisito no fue
tomado en cuenta al decidir, porque se le dio efecto a una
anotación preventiva de la demanda que legalmente no cabía.-
Pero no tiene razón la parte recurrente por varios motivos;
(...).- Obsérvese (sic) también que en este juicio en
particular no se puede sostener que la sentencia objeto de
recurso adjudicó bienes que no estaban en poder de los
cónyuges al disolverse el matrimonio, porque no hizo tal
cosa.- El fallo acogió el informe del perito Contador Público
debe siempre entenderse dentro del contexto de una vida normal del
matrimonio y en tratándose de negociaciones ciertas; mas cuando la
relación sufre serios quebrantos y el abandono voluntaio y
malicioso que efectuó el codemandado es uno de ellos, y se
vislumbra su dislución -divorcio- o cese de la vida en común,

Licenciado don ... y éste se concretó a determinar cuál era
el monto del capital del esposo demandado para establecer así
lo que a la actora le correspondía sin señalar en concreto
cuáles bienes le correspondían.- Por consiguiente, si se fijó
un monto total de capital, sin señalar ni particularizar
cuáles bienes lo integran, no conduce a nada investigar si
algunos de estos (sic) salieron luego de su patrimonio y si
se adjudicaron bienes que habían salido de él, porque
lógicamente, si así hubiera sido, el bien que salió,
automáticamente fue sustituido por su valor económico, y así,
si el demandado, como dueño de un vehículo lo vende o como
dueño de un crédito lo cede, a cambio de tales bienes ingresa
a su patrimonio el precio de la venta o el valor de la
cesión."-
VI.- En mérito de lo expuesto y sin que sea necesario entrar en
mayores consideraciones, lo procedente es mantener incólume
el pronunciamiento recurrido, declarando sin lugar la
casación incoada. En consecuencia, se impone rechazar las
violaciones legales aducidas como fundamento de esta
impugnación y, al tenor de lo previsto en el numeral 611 del
Código Procesal Civil, condenar en costas al recurrente.-
POR TANTO:
Se declara sin lugar el recurso interpuesto, con sus costas a
cargo de la parte recurrente.
39
Al respecto dicha sentencia 47-94 de las 9:40 hrs. del 4 de
marzo de 1994, dice: "...III.- Ahora sí y siempre con la
intención de ir fijando la posición de la Sala, en punto a la
esencia de lo que resolvieron el a-quo, la mayoría del ad-quem;
así como sobre lo fundamental del recurso de casación por el
fondo, incoado por la parte demandada (...); podemos transcribir,

autorizado judicialmente -separación judicial- cede la aplicación
absoluta de tal norma, a fin de proteger al otro cónyuge y al
patrimonio construido en tiempo de normalidad, ante el peligro de
que se den traspasos tan solo aparentes, con el único fin de
en materia de simulación de actos jurídicos y en lo conducente, lo
que dijo la Sala Primera Civil de la Corte Suprema de Justicia, en
su sentencia N 4, de las 15.15 Hrs. del 6-1-78, Considerandos V,
VI y IX; veamos: "V.- En un sentido generalísimo, simular
significa representar o hacer aparecer alguna cosa fingiendo o
imitando lo que no es; disimular, ocultar lo que es, teniendo en
ambos casos el individuo idéntico objetivo, es decir, el engaño.
Estos dos conceptos similares aparecen como aspectos diversos de
un mismo fenómeno: la simulación. Dichos términos al pasar del
lenguaje corriente al campo jurídico, no cambian de sentido.
Conforme con la mayoría de los tratadistas modernos, el acto
simulado consiste en el acuerdo de partes, de dar una declaración
de voluntad a designio divergente de sus pensamientos íntimos, con
el fin de engañar inocuamente o en perjuicio de la ley o de
terceros; llamándose simulación el vicio que afecta ese acto.
Entonces, cuando los contratantes llevan a cabo el acto simulado,
realizan un negocio jurídico sólo aparente, con interés de
efectuar otro distinto -simulación relativa- o no verificar
ninguno -simulación absoluta-; de ahí la diferencia entre

sustraer bienes gananciales.41
D) Es admisible la prueba indiciaria
El voto 47-94 establece que al no ser posible aportar prueba
documental para demostrar la simulación, se admite la prueba
simulación absoluta y relativa ... Los jurisconsultos modernos,
más o menos uniformemente, reconocen como elementos constitutivos
e indispensables del negocio jurídico aparente: a) el acuerdo
entre partes; b) el propósito de engañar, ya sea inocuo o en
perjuicio de terceros o de la ley; c) la disconformidad conciente
entre la voluntad y la declaración" (Héctor Cámara, Simulación en
los Actos Jurídicos, 2a. edición, Buenos Aires, 1958, páginas 28 y
29). En igual sentido, Francisco Ferrara, La Simulación de los
Negocios Jurídicos, 2a. edición, Editorial Revista Derecho
Privado, Madrid, 1960, páginas 77 y siguientes. En la simulación
relativa los contratantes siempre han tenido la intención de
celebrar un negocio jurídico y de efectuar el traspaso, si es que
el acto es de enajenación. Tal sería por ejemplo el caso en que
el padre traspasa al hijo un inmueble, lo que hace gratuitamente,
sea en donación, pero para evitar el pago de un impuesto fuerte en
la escritura se expresa como compra-venta. Aquí hay simulación,
pero como en todo momento ha sido intención de las partes de
celebrar un negocio jurídico que es la donación y de efectuar y
mantener el traspaso, por eso es que declarado ineficaz como

testimonial y la de indicios.42
e) Detalles que pueden conformar un cuadro de simulación
El voto 47-94 establece que existe simulación en el subjúdice al
encontrar que existe parentesco cercano entre comprador y
compra-venta el actor y el traspaso siempre se mantienen como
donación (Sentencia de Casación de las 9.20 horas del 9 de junio
de 1934). En la simulación absoluta en cambio, no obstante el
acto que aparecen celebrando las partes, en realidad éstas en
ningún momento han tenido la intención de efectuarlo ni de llevar
a cabo el traspaso, manteniéndose el bien en poder del
transmitente, quien sigue siendo su legítimo dueño y poseedor.
Como elemento constitutivo de la simulación se ha señalado el
propósito o intención de engañar, ya sea inocuo o en perjuicio de
terceros o de la ley. Por eso es que hay que distinguir la
intención de engañar de la intención de dañar, porque si bien el
fraude es de la naturaleza de la simulación no es de su esencia,
por lo que puede haber casos de simulación en que está ausente la
idea del fraude, ya sea en perjuicio de acreedores o de terceros,
fraus creditorum o fraude pauliano, como en perjuicio de la ley,
fraude a la ley o fraus legis. En doctrina se distingue el acto
contra legem agere y el acto in fraus legis; en el primero,
contrario a la ley, el acto choca en forma abierta y directa
contra la norma positiva; en el segundo, en fraude a la ley, la

vendedor, el tiempo en que se dió la venta que coincide con los
prblemas de la pareja, el precio de la venta fue muy bajo, el
supuesto vendedor siguiá recogiendo los alquileres. Se consideró
que eran indicios graves, precisos y concordantes, que permiten
tener por demostrada la simulación.
violación se cumple de manera encubierta, velada, pues aparentando
conformidad con el texto legal se infringe su contenido. El
fraude a la ley consiste en las maniobras o procedimientos
tendientes a eludir, en forma indirecta, la aplicación de una ley
imperativa, para obtener bajo forma lícita un resultado prohibido
por la ley. Es un ataque a la ley no realizado de frente, a la
luz del día, sino en forma encubierta. El tutor que compra
directamente los bienes de su pupilo, en un acto contra lege; si
ese mismo tutor adquiere los bienes de su pupilo por interpósito
persona, el acto es in fraus legis. La más moderna doctrina se
orienta en el sentido de que el acto en fraude a la ley es una
especie o modalidad del acto contrario a la ley, pero también
admite que en el acto en fraude a la ley las personas revelan
mayor habilidad y por ahí una mayor peligrosidad, pues actúan con
cierto "esprit de fínese" al decir de Ripert, y aparentando
cumplir con la ley violan su contenido. Por eso es que, desde el
derecho romano de modo uniforme el acto in fraus legis se sanciona
con la nulidad"
40
Dicha sentencia 47-94 considera en este tema lo siguiente:
f) otros votos sobre simulación: 174-97, 188-98, 208-98
g) Es recomendable acumular el proceso de divorcio o separación
judicial con el de simulación: Ver voto 78-99.
"...V.- En punto a la legitimación para poder reclamar contra una
simulación, haremos uso, de nuevo, de la doctrina, en este caso
utilizando la obra del Licenciado Ernesto Jinesta L., "La
Simulación en el Derecho Privado", en lo que nos interesa. Así
tenemos que en ese tema, nos expone: "Sección Segunda:
Legitimación. A.- Activa. 1) Principio general: La acción
declarativa de simulación, puede ser ejercida, por cualquiera que
tenga interés jurídico, en tal sentido señala CASAFONT "Convienen
los civilistas en que la "acción de simulación", dada la
inexistencia o nulidad absoluta del negocio ficticio o aparente,
puede ser ejercitada no sólo por el titular del derecho violado o
perjudicado con dicho negocio, sino también por el "tercero
interesado", pues el principio dominante es el de que el tercero
en general y a virtud de un "interés" tutelado por el ordenamiento
jurídico, puede hacer valer, es decir, descubrir la simulación".
Por su parte CARIOTA FERRARA indica que "La regla es que la
simulación y la nulidad que de ella deriva pueden hacerse valer
por cualquiera que tenga interés". La doctrina moderna acepta que
impugne el negocio simulado, cualquier tercero que tenga interés

h) Pretensión de daños y perjuicios por no haber podido hacer
efectivo derecho a gananciales (371-99).
jurídico, bien por tratarse del titular de un derecho subjetivo
formado, que el respectivo negocio aparente lesione, o por
encontrarse en la esfera de una situación jurídica que el mismo
vulnera o amenaza, "...ya que la protección jurídica, como
imperativo de justicia, se extiende aun a las llamadas
"situaciones interinas", "de espera o de pendencia", a las
"expectativas de derecho", pues aunque de momento no se dé una
titularidad cierta de derecho subjetivo, existe un interés en que
dichas situaciones interinas o expectativas de derecho futuro o
jurídicas, en dirección de convertirse mediante su desarrollo o
desenvolvimiento en el verdadero "derecho subjetivo", no se vean
frustradas por el acto o negocio simulado o absolutamente nulo que
con su apariencia las amenaza o vulnera, y de ahí la legitimación
del "interesado" para accionar la nulidad y obtener la
correspondiente declaración judicial, ya que sin tal
pronunciamiento se perjudica o eventualmente podría afectarse el
derecho o la situación jurídica aludidos". Igual opinión sostiene
MOSSET ITURRASPE: "Doctrina y jurisprudencia coinciden en acordar
la acción de simulación a cualquiera que tenga interés en tal

CASO EN QUE NO EXISTE IDENTIDAD PARA COSA JUZGADA
En el voto 206-92 se establece que no existe identidad de
elementos en causa en que se declara que la actora tiene derecho a
la mitad del valor neto de bienes no incluidos en sentencia de
declaración, tanto si se trata de un derecho subjetivo actual, y
aún eventual, como en el caso en que el acto impugnado entrañe un
peligro de hacer perder ese derecho o de no poder utilizar una
facultad legal".
VI.- Entrando de seguido, al análisis de cada uno de los reparos
formulados en el recurso, se alega, en primer término, la comisión
de error de hecho, en el fallo de instancia, en la apreciación de
los hechos sexto y sétimo de la demanda, en la medida en que se le
atribuyó a la actora, derecho, calidad activa e interés, señalando
para ello que la causa fundamental es la simulación, mientras que
según el decir del recurrente, son los gananciales. Para el
análisis de este reparo debe acotarse que, en el recurso, se
omitió la cita de las normas jurídicas que habrían resultado
infringidas, como consecuencia del yerro de apreciación señalado,
lo que da mérito para desestimarlo. Sin embargo, al margen de esa
mera consideración formal, estima la Sala que, para que las
pretensiones del actor en juicio prosperen, su demanda debe
cumplir con los presupuestos procesales que ordena la legislación,
así la adjetiva como la sustantiva. Es de sobra conocido que,
tales presupuestos, se dividen en formales y de fondo. En punto a
estos últimos, encontramos el derecho, la legitimación activa y el
interés actual. En la especie, no se puede concluir que el error
reclamado se produjera, porque efectivamente del hecho sétimo de
la demanda, en relación con el extremo petitorio marcado "d)", se
desprende claramente que la causa de pedir es la simulación,
pretendiéndose con su declaratoria, que el inmueble objeto del
traspaso simulado, regrese al patrimonio de don E... y, con ello,
lograr que sea tenido y declarado como bien ganancial. Así las
cosas, la mayoría del Tribunal Superior, en su sentencia, no
trastrocó la materialidad de los hechos de la demanda, en relación
con las pretensiones deducidas en juicio. Precisamente, es la
divorcio por mutuo acuerdo, con otra en que se pide se declare que
tiene un derecho preferente sobre otras personas que adquirieron
bienes.
CASO EN QUE PARTE SE DA POR SATISFECHA EN CUANTO A GANANCIALES
objetiva y real condición de ganancial de la finca inscrita bajo

el sistema de folio real, matrícula uno-trescientos dieciséis
mil doscientos setenta y ocho-cero cero cero, del Partido de San
José, lo que le dio a la actora el pleno interés jurídico que se
requiere para el ejercicio de la acción de simulación; ya que, con
ocasión de la compra-venta que se efectuó entre don E... y doña
L..., se pretendió desnaturalizar la expectativa de derecho de la
actora, a participar en el cincuenta por ciento de los bienes
constatados en el patrimonio de su cónyuge, en la eventualidad de
ser éste declarado, cónyuge culpable, al momento de la
declaratoria de separación judicial. Está claro, entonces, el
interés de la actora, para que el bien que el demandado traspasó,
regrese al patrimonio de éste, por ser claramente un bien
ganancial. Conforme se indicó en una de las transcripciones, en
aplicación del artículo 40 del Código de Familia, existe una libre
disposición patrimonial, durante la vida normal del matrimonio y
en negociaciones que puedan ser reputadas como ciertas, pero en el
momento mismo en que la relación sufra quebrantos y se pueda
vislumbrar su eventual pero posible disolución, si uno de los
cónyuges se deshace de sus bienes, mediante traspasos meramente
formales -con escritura pública y todo-, mas no materiales -a
través de actos posesorios del adquirente-, no cabe duda de que se
manifiesta una ilegítima e insana intención de distraer los
gananciales que le corresponderían al otro cónyuge; la que no
puede ni debe ser tutelada por el ordenamiento jurídico. Es esa
entonces, la esencial situación que se discute en el subjúdice,
invocándose que el traspaso que efectuó don E..., en favor de su
hermana, es simulado, lo que le otorga a la petente, no sólo un
interés legítimo sino pleno derecho para pedir su nulidad, al
verse privada de los gananciales que le corresponden en los bienes
adquiridos, a título oneroso, dentro del matrimonio. Y ni qué
decir, de su legitimación activa, pues la misma está clara por su
condición de cónyuge, quien en su carácter de tercero afectado
frente y por la negociación simulada, ostenta un derecho eventual
El voto 54-90 resuelve un caso en que se decide que no se viola la
sentencia firme del juicio ordinario ni la resolución de
ejecución, pues el accionado en pago de los gananciales, se
comprometió en el convenio de divorcio a dar a la actora una casa
similar a la que ocupaba con sus hijos, dándose ella por

(objetivando sus expectativas) para reclamar y, según se
transcribió líneas atrás, "la simulación no es propiamente un acto
jurídico para esos terceros sino un hecho que se realiza al margen
de la ley, que no puede o no debe surtir efectos jurídicos en
cuanto a ellos"; de tal manera que la misma ley, abre la
posibilidad de acudir, en estos casos, a la instancia
jurisdiccional, al mediar el interés de que aquellas situaciones
interinas o expectativas de derecho futuro o jurídicas, se lleguen
a convertir, mediante su desarrollo o desenvolvimiento, en un
verdadero "derecho subjetivo". A mayor abundamiento, tómese en
cuenta que en los hechos de la demanda se explica los antecedentes
de la adquisición de la finca y su traspaso en forma simulada, por
el marido, a la co-demandada L... y, a su vez, en la petitoria, se
pide la nulidad de la venta de esa finca "por estar la misma
afecta a gananciales". Se trata entonces de dos situaciones de
hecho, conexas entre sí, que sirven de fundamento a la pretensión
de nulidad deducida: el hecho fraudulento y la ganancialidad. En
otras palabras, que el acto de los demandados, es en realidad
inexistente o simulado, llevado a cabo con el objeto de lesionar
el derecho de gananciales. Si se atiende el contenido de la
demanda, sí se pretendió una declaratoria de este último (que de
acuerdo con la ley, se tiene en forma general sobre los bienes
adquiridos durante el matrimonio, en los términos del artículo 41
del Código de Familia), en forma concreta sobre el inmueble..."
41
Considera ese fallo que: "VIII.- De seguido, acusa el
recurrente, un nuevo error de derecho, esta vez por quebranto de
los numerales 40 y 41 del Código de Familia. El primero, por
supuesta falta de aplicación, al negarle, en este caso a don
Efraín, como cónyuge vendedor, el derecho de libre disposición que
esa norma le concede. El segundo, por una aparente interpretación

satisfecha en su parte proporcional a gananciales.
RECURSO DE REVISION CON LUGAR POR FALLOS CONTRADICTORIOS
El voto 128-96 acoge un recurso de revisión en un caso de que dos
sentencias firmes, una de separación judicial y otra de
errónea, al hacerse nacer gananciales sin que, previamente, se
haya decretado la separación judicial. Aquí resulta imperativo
ubicar, en su verdadero contexto, el error de derecho; señalándose
que es aquel que se da cuando el Juzgador incurre en una
incorrecta valoración de los elementos probatorios, ya sea
pretiriéndolos, u, otorgándoles un valor que las leyes no les
conceden, o bien quebrantando, en su apreciación, las reglas de la
sana crítica. En ese orden de ideas, el presente reparo no se
enmarca dentro de esos límites, sino que se refiere a los alcances
que se le dio a una norma jurídica, sin entrar en el análisis de
las probanzas evacuadas. De todas maneras, baste señalar que,
ambas disposiciones, no pudieron ser quebrantadas tampoco por
presuntas falta de aplicación o por aplicación indebida -violación
directa de ley-; ya que, a pesar de que el numeral 40 supracitado,
autoriza la libre disposición patrimonial durante la vigencia del
matrimonio, ello debe siempre entenderse dentro del contexto de
una vida normal del matrimonio y en tratándose de negociaciones
ciertas; mas cuando la relación sufre serios quebrantos, y el
abandono voluntario y malicioso que efectuó el co-demandado, es

liquidación anticipada de bienes gananciales, eran
contradictorias.
- BIENES QUE NO ESTAN REGISTRALMENTE EN PATRIMONIO DE CONYUGE
uno de ellos, y se vislumbra su disolución -divorcio- o cese de la
vida en común, autorizado judicialmente -separación judicial-,
cede la aplicación en forma absoluta de tal norma, a fin de
proteger al otro cónyuge y al patrimonio construido en tiempo de
normalidad, ante el peligro de que se den traspasos tan sólo
aparentes, con el único fin de sustraer bienes gananciales. Por
otro lado, el regresar la finca de mérito al patrimonio del
señor ..., a través de la necesaria declaratoria de simulación del
contrato de compraventa, al estar implícitamente reclamada su
condición de bien ganancial, no se ha dado un pronunciamiento
anticipado sobre el particular; al contrario: eso era lo que aquí
correspondía hacer..."
42
El importante voto remite a la jurisprudencia de la Sala de
Casación y de la Sala Primera: ""VI.- En cuanto a la prueba de
la simulación tradicionalmente se ha distinguido cuando es un
tercero el que discute el contrato simulado, y la prueba entre las
partes contratantes. Con respecto a los terceros la Sentencia de
Casación número 26 de las 10.50 horas del 24 de marzo de 1954,

PERO SE PRUEBA QUE DE HECHO SI LO ESTAN (311-97, 298-98)
- VIDA MATRIMONIAL CONTINUO A PESAR DE DIVORCIO Y SE ADQUIRIERON
BIENES (158-99)
Considerando I, I semestre, página 362, expresó: "tanto la
doctrina como la jurisprudencia coinciden en que para demostrar la
simulación de un contrato en perjuicio de terceros, es admisible
toda clase de prueba, aun la testimonial e indiciaria, en
reconocimiento de la imposibilidad en que están aquéllos para
procurarse de las partes el contradocumento revelador de la
simulación". Y la sentencia de Casación número 123 de las 14.45
horas del 6 de diciembre de 1967, Considerando III, II semestre,
II tomo, página 1088, estableció lo siguiente: "El problema no es
de difícil solución, pues aparte de que la ley y la doctrina lo
resuelven, también el buen sentido se inclina por la admisibilidad
de la prueba testimonial y la indiciaria cuando es un tercero el
que discute la existencia del contrato simulado, en primer lugar
porque la simulación no es propiamente un acto jurídico para esos
terceros sino un hecho que se realiza al margen de la ley, que no
puede o no debe surtir efectos jurídicos en cuanto a ellos; y en
segundo lugar porque el acuerdo de simulación se produce casi
siempre de un modo oculto, en forma que sería absurdo pretender
que los terceros a quienes se quiere burlar mediante la simulación

- SUBROGACION INVERTIDA EN CASO DE QUE BIEN ADQUIRIDO DURANTE
SEPARACION DE HECHO SE HAYA COMPRADO CON PRODUCTO DE VENTA DE BIEN
GANANCIAL (344-99)
- TRANSITORIO DE LEY DEL 97 (cambia recurso casación, forma de
fraudulenta, puedan procurarse prueba literal para demostrar que
dos personas se conjuraron en daño suyo. El artículo 757, inciso
2 del Código Civil permite la prueba de testigos cuando ha sido
imposible obtener documentos probatorios, con lo cual también
resulta eficaz la indiciaria al tenor de lo dispuesto en el
artículo 763 del mismo Código. Además, por lo general es difícil
que existan testigos directos que declaren sobre la simulación, y
de allí que la prueba de indicios sea la que con mayor frecuencia
puede aducirse para comprobarla, indicios que se derivan de hechos
secundarios o circunstanciales que puedan demostrarse por
cualquier medio". Entre las partes contratantes la doctrina se
divide, pues mientras unos autores sostienen que es necesario el
contradocumento o prueba literal de la simulación, otros son del
criterio de que es admisible toda clase de prueba, en razón de la
imposibilidad más que todo moral en que han estado las partes de
procurarse el contradocumento, incompatible moralmente con su
intención de ir contra las leyes. Y aun cuando hayan estado en
posibilidad de hacer un contradocumento, de la posibilidad de
hacer una cosa no cabe deducir su necesidad. El preconstituir

apreciación de pruebas, elimina efecto de culpabilidad en
gananciales, etc.) ES PARA NORMAS PROCESALES, NO PARA SUSTANCIALES
COMO LO ES LA PERDIDA DE GANANCIALES POR CULPABILIDAD (voto 389-
2000).-
prueba documental de la simulación es una normal cautela más que
una necesidad. No obstante esa divergencia, en lo que sí están de
acuerdo es en que, en la simulación en fraude a la ley, in fraus
legis, no es necesario el contradocumento y es admisible todo
medio de prueba, porque "aquellos que por vía cubierta o abierta
obran contra las leyes, no merecen protección jurídica" (obras
citadas, Ferrara, páginas 361 y siguientes, Cámara, páginas 132 y
siguientes, 179 y siguientes). Debe tenerse presente además que

con frecuencia la prueba de la simulación resulta del contenido
mismo del documento en que se hizo constar el contrato
simulado, el que en tales casos por lo menos constituye
principio de prueba por escrito, circunstancia que hace
admisible entonces la prueba de testigos y la de indicios, de
acuerdo con lo dispuesto por los artículos 757, inciso 1, y
763 del Código Civil. Tampoco es obstáculo para declarar la
simulación el hecho de que el contrato simulado conste en
escritura pública. Es cierto que el artículo 735 del Código
Civil establece que los documentos o instrumentos públicos,
mientras no sean argüidos de falsos, hacen plena prueba de la
existencia material de los hechos que el oficial público
afirma en ellos haber realizado él mismo, o haber pasado en
su presencia en el ejercicio de sus funciones. Pero también
es cierto que por regla general lo que el Notario anota es
que los contratantes comparezcan ante él y dicen haber
celebrado el contrato en la forma que allí lo relatan; de
esto es de lo que da fe el Notario, de lo que dicen las
partes, no de que el contrato se haya celebrado en esos
términos exactos; si de esto último diera fe el Notario, ello
adendum
6.- DIMENSIONES EXTRALEGALES EN TORNO A LA INNOVACION LEGAL
(O, Una invitación a realizar filosofía y sociología en el derecho
de familia y ahora en particular sobre el tema de: LOS BIENES O LA
ECONOMIA DE LA FAMILIA)
En estos tiempos de cambio o cambio de tiempos, las cosas hay
que verlas con calma, y esa calma a veces no existe o no se da.
Hay que reflexionar... pero eso a veces no es posible por la
velocidad con que se presentan las cosas.-
sólo se podría destruir mediante una declaratoria de falsedad

en la vía penal. Pero si se limita a consignar lo que dicen
los contratantes, esto es lo único que tiene valor de plena
prueba, porque esos son los hechos que pasan en su presencia,
lo que dicen los contratantes, según lo relata la escritura,
pero sin que en tal caso deba tenerse por cierto que el
contrato es como lo refieren las partes, porque bien pueden
convenir una cosa y decir otra. En relación con lo expuesto
puede consultarse la Sentencia de Casación ya citada, número
123 de las 14.45 horas del 6 de diciembre de 1967,
Considerando II."
Bueno, este espacio antes que jurídico ha de ser filosófico
(ética y axiología), y en el mismo debe intentarse también
plantear premisas sociológicas y extrajurídicas o metajurídicas
(pues acepto una aseveración de que para que nuestro derecho de
familia vaya a la vanguardia y cumpla su cometido en estos tiempos
debe nutrirse de las herramientas de las ciencias sociales).
¿Estamos hablando aquí de los bienes de la familia
(incluyendo a los menores y adultos mayores)?, o ¿de los bienes de
las parejas (incluyendo la unión libre y otro tipo de relaciones
menos estables)?, o ¿solo de los bienes del matrimonio o de qué
estaríamos hablando?
Se habla de una reforma al tema de gananciales, tema en el
cual hemos dado "vueltas" o "círculos" con muy pocos elementos e
ideas. Tenemos que fijar claramente qué es lo que deseamos, para
quienes lo deseamos, por qué lo deseamos, para qué lo deseamos,
cómo lo vamos a hacer y con qué lo vamos a hacer.
No debemos de circunscribir el tema al ambiente judicial o
notarial o legal, sino que debemos de tomar en cuenta las
dimensiones de nuestra sociedad: la de la vida cotidiana de las
parejas y de la familia, de los mismos menores y mayores adultos.
¿El tema de la ley será de lograr el equilibrio entre la libertad
y el poder, o bien de lograr equidad?. ¿En qué dar libertad a los

ciudadanos y en qué restringir o regular?. ¿En qué proteger?.
¿Cuál es el papel de la ley en el tema de la familia? ¿Solo hay
un tipo de familia, o hay varios tipos, varía la concepción de los
bienes de familia conforme al extracto social o a la cultura?.
¿Tendremos la madurez para dar la autonomía a los diferentes
grupos -como por ejemplo- los indígenas para regular sobre las
cosas familiares, en cuanto a los bienes, y que ellos mismos se
juzguen o eso no es posible?.
La sociedad actual no es la sociedad absolutamente católica,
afianzada en matrimonios firmes de toda la vida: debemos palpar
la realidad de matrimonios light o desechables. También que
existen muchos grupos: una gran inmigración nicaraguense que tan
cerca y tan lejos la siento, en cuanto a su concepción de la
familia del valle central y sus mores. Están los chinos, los
judíos, y otros grupos que mantienen sus tradiciones culturales, y
un país de inmigrantes como el nuestro no puede dejar de lado esa
realidad, y por lo menos plantearse el punto. Es complicado.
Existen vectores claros en cuanto a la familia moderna:
equilibrio de poder entre los sexos, y protagonismo de los niños y
adolescentes en las situaciones que les atañen.
Rojina Villegas en su valioso libro sobre derecho civil
mejicano plantea como problemas del derecho de familia, el lógico

o de definición, el sociológico, el ético, el político, el
patrimonial, el teleológico y el axiológico. Realmente estemos de
acuerdo con sus planteamientos o no, resulta una buena herramienta
para filosofar en torno a un tema de derecho de familia, y si eso
no se hace no vale la pena realmente plantearse un tema de familia
en tiempos modernos. Tenemos que proyectar el tema hacia el
futuro, sin dejar de tomar en cuenta el pasado, pero éste si hay
que quebrarlo quebremoslo, y dejemos los pedazos que nos sirven
para el futuro y botemos o desechemos lo que ya no nos sirve.
En ese orden de ideas, debemos intentar diseñar un nuevo sistema
patrimonial de la familia
Generalmente la realidad de las cosas es que cuando un matrimonio
de jóvenes se realiza, no tienen nada más que su ilusión, y tal
vez ya incluso en ciernes una responsabilidad. Los bienes se van
dando de acuerdo con la suerte y esfuerzo que realicen, la aptitud
para los negocios y para las finanzas domésticas.- Algunos
matrimonios solo tendrán deudas, (y ese tema valdrá la pena
regularlo, es decir, quién paga esas deudas).
El escoger un régimen legal es una utopía antes o durante el
matrimonio salvo, que exista mucha madurez y experiencia. Puede
tomarse como un signo de desconfianza o de negativismo, cuando la
fuerza tal vez de ese inicio es el positivismo. Eso hay que

tomarlo en cuenta. ¿Deberá la misma ley diseñar regímenes y
establecer diferentes casos, es decir que la misma ley le escoja
según las diferentes circunstancias que se prueben?.
No cabe duda que el tema tiene su aspecto político, ya que existe
un cambio social muy importante de detectar y es el del equilibrio
de poder entre los sexos, y el aspecto legal en este equilibrio es
muy importante. Engels en su libro sobre la Propiedad Privada, el
Estado y la Familia, enfatiza que la mujer en algún momento en que
el hombre se hizo sedentario, y que inventó el aprovisionamiento
de excedentes, surge el comercio y la propiedad privada, y según
él la mujer pasó a ser objeto de apropiación en ese proceso
también. Esta situación viene en reversa, y esto debe leerse
adecuadamente. ¿Es lo mismo el ama de casa que no recibe
remuneración por su trabajo y que depende de su pareja en lo
económico, que la mujer profesional que incluso es la que genera
el principal ingreso de la familia?. Obviamente no es lo mismo.
Y ambas situaciones se presentan en nuestra sociedad, y hay que
buscar fórmulas de equidad en ambos casos.
Un tema importante de plantear es que se tome en cuenta a los
menores en la distribución de los bienes del matrimonio o de la
familia, ya que eso podría leerse como justo desde el vector de
participación y protección de niños y adolescentes, y para ello
deberíamos distinguir también la casa de la familia y el menaje de
la casa, y la hipótesis que debe asignarse su propiedad o su

usufructo hasta la mayoridad a los hijos. Pueden hacerse varias
hipótesis alrededor de esta premisa planteada.
Bueno, bueno, la idea de estas primeras palabras es que nos
salgamos de lo muy doméstico y del derecho positivo actual de
nuestro país, para que nos adentremos en los tuétanos de los
valores y de la realidad sociocultural que nos rodea, y buscar
herramientas que nos auxilien en tener más elementos (caso del
derecho comparado) porque las hipótesis o respuestas que logremos,
nos ayudarán a buscar derroteros para la innovación legal o bien
para la misma aplicación jurisprudencial, ya que no puede
soslayarse que los diferentes métodos de aplicación del derecho
dependen naturalmente de la cultura.
En cuanto al derecho comparado, es interesante denotar como el
tema que nosotros regulamos en cinco artículos, lo regulan otros
ordenamientos en cincuenta u ochenta artículos (véase el caso del
Código Civil español, o los códigos salvadoreño o panameño)43.-
Bien vale la pena repasar aspectos de esas legislaciones que cito
pues diseñan un sistema de régimen patrimonial previendo y
regulando con detalle al menos tres regímenes, dejando uno como
43
Véanse detalles breves de estas legislaciones en la
siguiente sección.
supletorio en defecto de la escogencia o de la rescisión de la
anterior sin escoger una nueva, y eso que aún no cierran las
posibilidades de las capitulaciones matrimoniales. Esto por
ejemplo ha generado en mí varias preguntas ¿Somos muy prácticos y
sencillos? o bien nuestra legislación es deficitaria? Un régimen
de comunidad podría pactarse realmente en nuestro derecho actual
por medio de capitulaciones matrimoniales o bien hace falta que se
regulen aspectos de protección a terceros. Sería posible en
nuestro régimen una capitulación matrimonial que diga que todo lo
que se produzca en el matrimonio será propiedad de uno solo de los
cónyuges (lo que llamaríamos la ley del embudo). A mí me parece
que otro de los aspectos que han coincido en la falta de
legitimación o de eficacia real de la regulación de las
capitulaciones es que primero no existe cultura ni formación para
ello, y si esa cultura o formación no existe, realmente no
podremos hablar de una democracia en la familia. El
desconocimiento del derecho de familia cotidiano es imperdonable
para una sociedad como la nuestra que se precia de democrática.
Debemos pensar en que parte de los cursos de la escuela y del
colegio, en una materia que podríamos llamar de educación para la
vida en pareja y para la familia, debe de ser el conocimiento de
la legislación familiar. Nada hacemos con leyes muy buenas si los
ciudadanos no las conocen. El derecho no se crea para los jueces
y abogados, se promulga para la vida cotidiana, y para que se
cumpla y respete, debe conocerse y creo que una hipótesis que

debemos sostener es que el derecho de familia no solo no se conoce
por el ciudadano común, sino que se ha convertido en un tema de
especialistas. Esto debe de revertirse. Los derechos de los
niños deben conocerlos los adultos y los niños, la gente común, no
solo el abogado y el Juez. Las regulaciones de familia deben ser
conocidas igual, por la gente de la calle. Las únicas normas que
medio se citan, son los numerales 11, 34 y 35 del Código de
Familia. Y tenemos que ir más allá, y es que los expertos
sociales deben perderle el miedo a analizar las premisas
jurídicas, quienes mejor que ellos pueden contribuir a que
nuestras regulaciones correspondan en mejor medida a nuestro
tejido social. Si estas dos cosas se logran, estaremos realmente
logrando cosas importantes. Si el ama de casa sabe que al firmar
una operación y la casa está a nombre del esposo, realmente el
propietario será él y que para liquidar su eventual derecho de
gananciales va a tener que invertir tiempo y dinero en juicios de
ejecución, abogados y peritos, dependiendo de su carácter ya con
la información podría propugnar por una copropiedad al menos con
régimen de habitación familiar.
¿Qué tan descabellada sería una idea de que uno de los
requisitos para el matrimonio sea tener una vivienda y cierto
menaje de casa, y un ahorro?. ¿Hasta dónde lo frágil del
matrimonio aparte de todos los cambios sociales que se han estado
dando, depende en buena medida de la falta de preparación para el

mismo, sea de elementos para el diálogo y de resolución de
problemas, como de una falta de solidez en lo patrimonial?. Es
discutible, lo sé, pero no dejemos de menospreciar reflexiones.
Muy a menudo, la clave de las cosas está en lo evidente. Nuestro
derecho de familia es un bebé en pañales por despreciar lo que
parece evidente, rompamos ese paradigma, y soltemonos a realizar
filosofía y sociología en el derecho de familia.-
Ya bien, de estas ideas desordenadas y espontáneas rescato:
1) Con el tema de gananciales hemos dado "vueltas" o "círculos"
sin muchos elementos.- En torno a él debe hacerse sociología y
filosofía en el Derecho de Familia.- Con ello se fortalecerá no
solo una innovación legal sino la misma aplicación
jurisprudencial. De eso se ha carecido, salvo quizá en los
tribunales de familia. 2).- Dos vectores importantes en nuestro
sistema actual son el equilibrio de poder entre ambos sexos, y el
reconocimiento de la participación de los menores en las
decisiones que los atañen. Por poder, la primera se ha estado
haciendo valer, lo segundo no tanto. 3).- En una sociedad las
desigualdades siempre son la tónica, y ante ellas, como lograr una
legislación adecuada para los diferentes estractos sociales, para
las diferentes subculturas, para los diferentes casos de
dependencia o independencia econónomica. La fórmula debe de ser
comprensiva para lograr una efectiva equidad y protección. 4)

Para lograr un efectivo avance en nuestro derecho de familia, los
expertos sociales deben animarse a realizar análisis metajurídicos
o extrajurídicos de correspondencia del tiempo legal al tiempo
social, y de correspondencia de las premisas legales al tejido
social, entre otros.- 5).- Para una efectiva protección y
cumplimiento de sus deberes legales en la familia, el ciudadano
debe conocer la ley, no solo que esto se presuma. Esto es mas
efectivo que buenas leyes hechas para abogados y jueces.
7. ALGUNAS PREMISAS DE DERECHO COMPARADO
Como una motivación para hacer este ejercicio a mayor escala, y
así proveernos de más elementos para el diagnóstico en este tema,
es interesante explorar por otros sistemas. En este espacio
únicamente haré referencia a dos que están dentro de la tradición
hispana: la solución salvadoreña y la española44. En el Código de
44
El Código de Panamá tiene una fómula de redacción muy
semejante a la española, salvo que el régimen supletorio es el de
participación en las ganancias (artículo 82 del Código de Familia)
mientras que en el modelo español el régimen supletorio es el de
sociedad de gananciales (artículo 1316 del Código Civil). El
Código de Familia hondureño, al igual que los mencionados aquí da
la elección entre varios regímenes, y a falta de elección se
aplica el de separación de bienes.

Familia de El Salvador el tema del régimen patrimonial del
matrimonio está regulado en los artículos 40 a 89. El artículo 41
establece tres regímenes patrimoniales: separación de bienes,
participación en las ganancias, y comunidad diferida, y el
artículo 42 dispone que si no se opta por uno, los cónyuges
"quedarán sujetos al de comunidad diferida". Luego desarrolla el
Código el régimen de separación de bienes, y se palica cuando se
ha optado por este sistema y cuando se haya liquidado el régimen
de participación en las ganancias o el de comunidad diferida u
otro régimen de copropiedad. Se presume copropiedad cuando no se
puede probar titularidad de algún bien. Luego los numerales 51 a
61 norman el régimen de participación en las ganancias, según el
cual "cada uno de los cónyuges adquiere el derecho a participar en
las ganancias obtenidas por su cónyuge, durante el tiempo en que
dicho régimen haya estado vigente". A cada cónyuge lecorresponde
la administración, el disfrute y la libre disposición tanto de los
bienes que le pertenecían en el momento de contraer matrimonio,
como de los que se adquieran luego por cualquier título, y si
adquieren uno conjuntamente se les aplica las reglas de la
proindivisión. La disolución o liquidación del régimen se puede
pedir por insolvencia o peligro de insolvencia, por la
declaratoria de incapacidad, quiebra o por condena en
incumplimiento de los deberes de asistencia económica, por actos
dispositivos o gestión fraudulenta, o si el otro cónyuge lo
hubiere abanonado. También se puede pedir por la separación de

hecho por seis meses. Las ganancias se determinan "por las
diferencias entre los patrimonios inicial y final de cada cónyuge.
Si el resultado fuere positivo en los dos patrimonios, el cónyuge
que hubiera experimentado mayor incremento en el suyo, tendrá
derecho a la mitad de ambos incrementos. cuando uno solo de los
patrimonios se hubiere incrementado durante la existencia del
régimen, el titular del otro tendrá derecho a la mitad de ese
aumento." en cuanto a la comunidad diferida el tema se regula en
cuatro partes (artículos 62 a 83): bienes propios y bienes
comunes, de las cargas y obligaciones de la comunidad, de la
administración de la comunidad y disolución y liquidación de la
comunidad. El artículo 62 dispone que en la comunidad diferida
"los bienes adquiridos a título oneroso, los frutos, rentas e
intereses obtenidos por cualquiera de los cónyuges durnte la
existencia del régimen pertenecen a ambos, y se distribuirán por
mitad al disolverse el mismo." Se explica en el articulado que la
comunidad es diferida por conformarse al momento de su disolución,
pero se entenderáa que los cónyuges la han tenido desde la
celebración del matrimonio o desde la constitución del régimen.
Se hace una lista de bienes propios: los que tuviere al momento de
constituirse el régimen, los que adquiriere durante la vigencia
del régimen a título gratuito, los que adquier en sustitución,
aquellos cuya causa de adquisicón precede al matrimonio, las
indeminizaciones por daños morales o materiales inferidos en su
persona o en sus propios bienes, los objetos de uso estrictamente

personal, los instrumentos de la profesión u oficio, los libros,
las condecoraciones, y los recuerdos de familia. Los bienes en
comunidad son los salarios, sueldos, honorarios, pensiones,
premios, recompensas y demás emolumentos provenientes del trabajo;
los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes
propios como los comunes, deducidos los gastos de producción,
reparación, conservación y cargas fiscales y municipales; los
adquiridos a título oneroso; los adquiridos a consecuencia de
contratos aleatorios, como lotería, juego, apuesta; el aumento de
valor de los bienes propios de cualquiera de los cónyuges; las
construcciones y plantaciones en bienes propios realizados con
fondos provenientes del haber común; y las empresas o
establecimientos constituidos por uno de los cónyuges, con bienes
de la comunidad. Se establece una presunción de comunidad de los
bienes mientras no se pruebe que son propios. Luego hay unos
artículos sobre cargas y obligaciones de la comunidad. en cuanto
a la administración el principios es que cada uno de los cónyuges
mantiene la libre administración y disposición de los bienes
propios y comunes. En cuanto a la disolución y liquidación, se
prevé como causas la declaración de incapacidad, de ausencia, de
quiebra o concurso o cuando haya condena por incumplimiento de
deberes familiares de asistencia, por actos fraudulentos de
gestión o disposición, el abandono de hogar o la separación de
hecho por seis meses. Los numerales 84 a 89 regulan las
capitulaciones matrimoniales.
El Código Civil español norma el régimen económico matrimonial
en el libro de obligaciones y contratos. es interesante como se
dedican a este tema muchos artículos: del 1315 al 1444. La
organización del articulado es así: Disposiciones generales (1315
a 1324), capitulaciones matrimoniales (1325 a 1335), de las
donaciones por razón de matrimonio (1336 a 1343), la sociedad de
gananciales (1344 a 1410), el régimen de participación (1411 a
1434) y el régimen de separación de bienes (1435 al 1444). El
régimen se escoge en capitulaciones matrioniales y si no se escoge
se aplica el de sociedad de gananciales45. Los bienes de los
cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del
45
En 1985 las Licenciadas Elizabeth Odio y Egenery Venegas
propusieron el sistema español como base: "..Un régimen económico
del matrimonio justo y equitativo tendría que regularse en nuestra
opinión, adoptando como régimen legal el de la sociedad de
gananciales y como regímenes voluntarios supletorios, el de

participación de gananciales y el de separación de bienes. ()
Principios básicos como el de interés de la familia y la igualdad
de los cónyuges, podrían fundamentar, en nuestra opinión, un
régimen económico del matrimonio justo y equitativo..." Vid:
Efectos patrimoniales del matrimonio en el Código de Familia de
Costa Rica. Necesidad de una reforma. Revista Judicial no. 33, p.
69.-
Debe decirse también que el proyecto a que se alude en el
aparte 8 de este trabajo, opta por el régimen de sociedad de
gananciales.
matrimonio, y se establecen varias situaciones muy interesantes en
la parte general. La sociedad de gananciales hace comunes "para
el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos
indistitntamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos
por mitad al disolverse aquélla". Se establecen bienes privativos
(propios) y comunes. Luego se regula sobre las cargas y
obligaciones de la sociedad de gananciales. En cuanto a la
administración de bienes, el artículo 1375 señala que en defecto
de pacto en las capitulaciones , "la gestión y disposiciones de
los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges.
No obstante, los numerales que siguen proyectan posibles
excepciones al principio, así como situaciones especiales. Se
prevé la posibilidad de conferir la administración a uno solo de
ellos cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar
consentimiento o hubiere abaondonado la familia o existiere
separación de hecho. Los artículos 1392 y 1393, establecen las
causales de conclusión de pleno derecho, y por decisión judicial.
Se prevé un inventario para la liquidación, que comprenda el
activo y el pasivo. Luego se pagan las deudas iniciando por las
preferentes alimenticias. El 1408 también prevé otra preferencia
para pago de alimentos. El 1409 establece reglas para liquidar
gananciales de dos o más matrimonios. El 1410 remite para suplir
la omisión legal a la paritción y liquidación de la herencia. En
cuanto al régimen de participación, el artículo 1411 indica que
"cada uno de los cónyuges adquiere derecho a participar en las

ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en que dicho
régimen haya estado vigente". A cada cónyuge le corresponde la
administración, el disfrute y la libre disposición tanto de los
bienes que le pertenecían en el momento de contraer matrimonio
como de los que pueda adquirir después por cualquier título. Se
definen el patrimonio inicial y el final, y entonces las ganancias
son la diferencia entre unas y otras. Si el pasivo es superior al
activo no habrá patrimonio inicial. Ya al final de ese capítulo,
se regula el régimen de separación de bienes, según el cual
pertenecen a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento
inicial y los que adquiera después por cualquier título. El
numeral 1438 tiene una regla especial así: "El trabajo para la
casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho
a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de
acuerdo, a la extinción del régimen de separación."
8.- UN PROYECTO DE LEY
Unicamente como referencia, debemos decir, que en la Asamblea
Legislativa se tramita un proyecto de ley en expediente 13805, que
modificaría el capítulo VI del Código de Familia, y que implicaría
que se dedican a este tema los artículos 37 a 53, estableciendo
siempre la posibilidad de capitulaciones matrimoniales, y el
proyecto de artículo 40 establece como régimen legal el de
sociedad de gananciales. El futuro artículo 41 establece cuáles

son gananciales y cuáles no lo serían. El 42 establecería la
necesidad del mutuo consentimiento para disponer de los bienes
gananciales, con tres excepciones. El 43 estipularía la salida
judicial en caso de que haya negativa injustificada, o bien
impedimento. El 44 resolvería el punto de establecer un solo
cónyuge con la facultad de administrar o disponer. El tema del
beneficio excesivo o lucro excesivo para un cónyuge, o el fraude
de los derechos del otro, se toca en los eventuales numerales 46 y
47. El 48 toca el punto de la responsabilidad con gananciales
ante las deudas de los cónyuges. Después se puede disponer de los
gananciales por testamento (artículo 50). El 51 prevería el deber
de información de un cónyuge para el otro. El 52 estatuiría cinco
causas de extinción del régimen: a) nulidad de matrimonio,
divorcio, muerte, b) voluntyad de las partes, c) disposición
judicial, separación de hecho durante más de un año o abandono del
hogar, e) incumplimiento reiterado del deber de informar un
cónyuge al otro sobre la marcha y rendimiento de las actividades
económicas. El artículo 53 cerraría el régimen así: "Disuelta la
sociedad conyugal, se procederá de acuerdo con la normativa sobre
inventario, liquidación y divisón de los bienes gananciales. Cada
cónyuge adquirirá el derecho de participar en la mitad del valor
neto de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del
otro, excepto que la disolución se deba a nulidad matrimonial,
pues en este caso el contryente de mala fe no tendrá derecho de
participar en las ganancias obtenidas por su consorte." El

proyecto como tal ha sido criticado, no obstante tiene la gran
virtud de poner la lente ante un tema muy importante, y bien vale,
que se den las opiniones u observaciones al respecto, y este
trabajo ha tenido la misma intención de poner este tema en la mesa
de discusión y de dar algunos elementos a considerar sobre todo,
los que ha tocado en casos prácticos, la jurisprudencia de un
tribunal de casación que ha dictado decisiones esclarecedoras y de
derecho vivo.
9.-REFLEXION FINAL
Luego de realizar una exploración por decisiones de la Sala
Segunda de la Corte Suprema de Justicia sobre el tópico de
gananciales podemos tratar de armar algún tipo de sistema jurídico
en torno al mismo. Debemos concluir, que el sistema actual es
semejante al propuesto por nuestra legislación civil desde 1888,
es decir un régimen diferido de gananciales. No obstante el del
Código Civil y el de la primera redacción puede decirse que era
una comunidad diferida, mientras que el sistema actual es una
participación diferida. El sistema funciona así46: en primer
46
Don Diego Baudrit, en 1985, lanzó la siguiente crítica:
"...Libertad de disposición, separación absoluta de derechos y
obligaciones, tal es el régimen legal básico de las relaciones

término se deja a los contrayentes en libertad de definir un
convenio patrimonial, de otorgar capitulaciones matrimoniales. Si
las mismas no se otorgan, opera el régimen supletorio de los
artículos 40 y 41. En primer término durante el matrimonio existe
patrimoniales del matrimonio en Costa Rica. El resultado es la
constitución de privilegios absolutos injustos para quien aparece
como titular de derechos y de cargas excesivas para quien aparece
como deudor de las obligaciones necesarias para la comunidad de
vida. Una ambiguedad tal se refle en los efectos que tiene tal
régimen con respecto de terceros...". Propuso: "un régimen básico
inderogable, que asegurara, primordialmente: 1) El deber de
asistencia recëproca de los espsoso y su consecuencia específica
que es la obligación de contribuir solidariamente con los gastos
del hogar, en la medida de las posibilidades de cada cónyuge. 2)
La solidaridad dicha se refiere exclusivamente a las deudas
contraídas para el sostenimiento del hogar, estando excluidas las
obligaciones relativas a adquisiciones manifiestamente superfluas
o excesivas. 3) El concurso necesario de los esposos para los
actos de disposición y los que impliquen cualquier tipo de
enajenación del inmueble en que se encuentre el domicilio
conyugal, así como de los muebles que se encuentren en él, con
autorización para el juez de suplir el consentimiento del cónyuge
remiso si su negativa es injustificada. 4) La intervención

libertad de disposición de los bienes47, sin embargo debemos
puntualizar que no se trata de una libertad absoluta que permita
abusos, sino que si existe intención de obviar los eventuales
derechos del otro cónyuge puede acogerse una demanda de nulidad de
traspaso como lo pone en evidencia el valioso voto 47-94. El
derecho de gananciales nace cuando existe declaratoria de
disolución del vínculo, o bien de separación judicial, o la
nulidad del matrimonio (para el cónyuge que ha actuado de buena
fe) , o la liquidación anticipada de bienes gananciales, o bien
cuando se han otorgado capitulaciones matrimoniales (y no se ha
dispuesto de los bienes presentes), o bien con la muerte de alguno
judicial decretada en proceso sumarísimo, sobre el patrimonio de
uno de los cónyuges, cuando viole gravemente sus deberes
familiares y ponga en peligro los intereses de la familia..."
Ver: Reflexiones sobre un régimen patrimonial básico del
matrimonio en Costa Rica, en Revista Judicial no. 33, páginas 74 y
75
47
Aquí pareciera estar la clave de un "agujero negro" en el
sistema en contra del cónyuge no propietario: ¿deberá
evolucionarse a un sistema de comunidad, no diferida, donde la
administración y la propiedad sea conjunta? ¿De alguna variación
en cuanto algunos bienes y otros no, como puntualizó el Doctor
León en la conferencia?
de los cónyuges48. No se adquiere el derecho con la configuración
de la causal sino con la declaratoria. Otro punto importante es
que la jurisprudencia primero señaló que los bienes debían
constatarse en el patrimonio del otro cónyuge, mas con votos como
el 322-97 el criterio ha cambiado en una forma muy interesante. Se
parte de que el derecho de gananciales es un derecho personal, y
que bien se puede liquidar sin necesidad de que el bien regrese al
patrimonio del cónyuge.
Así, debe conceptualizarse claramente que el derecho de
gananciales es un derecho personal sobre una suma de dinero, que
implica la mitad del valor neto49 de los bienes constatados en el
48
Por esto es diferido el sistema. ¿Debería pensarse en
ampliar supuestos de liquidación anticipada?

49
Naturalmente en este detalle se ve otro problema y es que el
trascurso del tiempo va en contra del no propietario tanto por el
sitema macroeconómico nacional de continua pérdida de capacidad
adquisitiva del dinero, como por el sistema procesal (al no
propietario le cae la carga y costos de la liquidación): ¿Qué
derrotero debe tomarse jurisprudencialmente si el sistema no es
modificado? ¿Qué tal por lo menos conceder intereses?
¿Procesalmente se podrían acomodar de otra forma las premisas y
cambiar el paradigma actual de la ejecución de fallo?

patrimonio del otro50. Otro punto interesante es el énfasis que ha
dado nuestra jurisprudencia en señalar que las causas de exclusión
de la ganancialidad son numerus clausus. Por ejemplo si se da una
cesión o venta de un cónyuge a otro, sino existe una renuncia
expresa, esos bienes son gananciales pues se adquieren a título
oneroso dentro del matrimonio. Un punto muy interesante es el
detectado en los votos 357-95 y 169-95, en el sentido de que es
posible admitir liquidaciones voluntarias y anticipadas de
gananciales, sin acudir a trámites solemnes. Esta es una tesis
muy particular, dado que el sistema consensual ha requerido la
escritura pública al menos -por ejemplo las capitulaciones y la
renuncia a las ventajas de la distribución final-, sin embargo es
sensible a una realidad por lo que el criterio debe estudiarse.
Votos particulares son el 161-96 y el 199-97 que establecen que
una casa es ganancial, aún cuando el lote no lo es. También
resultan interesantes en cuanto a casas adjudicadas por el
Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, los votos 266-93 y
116-95. Es relevante el voto 169-98 sobre la afectación a
habitación familiar, y deben estudiarse sus implicaciones. Desde
50
Aquí podría verse el otro talón de Aquiles del sistema, pues
el derecho depende de quién sea el propietario: pareciera que el
titular registral es quien "tiene el sartén por el mango", y
entonces la pregunta es ¿cómo podría evolucionar la jurisprudencia
para rectificar la inequidad si el sistema no es cambiado?

setiembre de 1997 se eliminó la sanción de pérdida del derecho de
gananciales por culpabilidad "en homenaje a la dignidad de la
mujer". Podríamos cuestionarnos si realmente la propuesta
responde al problema planteado, o bien, sería lo idóneo un régimen
puro de comunidad (o de sociedad de gananciales como propone el
proyecto) con administración conjunta, o un híbrido que modifique
o reconduzca las falencias que muestra nuestro actual sistema ha
mostrado, pensando en algún tipo de disposición especial sobre la
casa de habitación y otros bienes indispensables, y ampliar la
posibilidad de liquidaciones anticipadas; o bien sistemas a
elección, dejando siempre un régimen en ausencia de acuerdo, o
bien adoptar otro por medio de capitulaciones matrimoniales, o
bien que sea el Juez que determine el régimen justo de acuerdo con
las circunstancias que se prueben. Queda el tema en la mesa,
aportemos los ingredientes faltantes y logremos el mejor resultado
a partir del estudio y la reflexión.-
BIBLIOGRAFIA DE REFERENCIA
Baudrit, Diego: REFLEXIONES SOBRE UN REGIMEN PATRIMONIAL BASICO
DEL MATRIMONIO EN COSTA RICA, en Revista Judicial número 30, junio
1985
Benavides, Diego: CODIGO DE FAMILIA, ACTUALIZADO, CONCORDADO Y
COMENTADO, Editorial Juritexto, San José, 1999

Camacho, Eva: CONSIDERACIONES PRACTICAS Y JURISPRUDENCIALES DE LOS
ARTICULOS 40 y 41 DEL CODIGO DE FAMILIA, Escuela Judicial, San
José, 1991
González Mora, Ricardo: EL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIAL Y EL
DESENMASCARAMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA, en: Daños y
perjuicios en el proceso de divorcio y de la separación judicial
(Antología) Escuela Judicial, San José, 1999
Jinesta, Enrique: LA SIMULACION EN EL DERECHO PRIVADO, Escuela
Judicial, San José, 1990
Mora Artavia, Yolanda: HACIA LA IGUALDAD DE LOS DERECHOS
PATRIMONIALES DE LOS CONYUGES, San José, inédito, noviembre de
1999.-
Odio, Elizabeth; Venegas, Egenery: EFECTOS PATRIMONIALES DEL
MATRIMONIO EN EL CODIGO DE FAMILIA DE COSTA RICA. NECESIDAD DE UNA
REFORMA, En Revista Judicial número 30, junio de 1985.-
Solano Chacón, Jorge: UN TEXTO LEGAL. DOS SENTENCIAS. DOS
CRITERIOS, inédito, setiembre de 1999
Trejos, Gerardo y Ramírez, Marina: DERECHO DE FAMILIA

COSTARRICENSE, Editorial Juricentro, San José, 1999, Tomo I
TE QUIERO EXPLICAR, AMIGO LECTOR, SOBRE LA
DEONTOLOGIA DEL CONCILIADOR JUDICIAL
(ensayo51 en forma de diálogo52)

51
En su acepción de literatura de ideas.-
52
Esta técnica libre intenta más que hacer afirmaciones a
demostrar, y más que trasmitir conocimientos, hacer un ejercicio
que inste a la reflexión personal de temas por parte de quien lo
lee, por lo que resulta más importante no lo que dice el texto,
sino las inquietudes, observaciones y pensamientos del lector.
Por eso para quien escribe estas líneas es muy importante saber lo
que generó su lectura, y agradecerá la comunicación de esas
inquietudes, observaciones y pensamientos.- Se deben rescatardel
texto al menos dos dimensiones, una, el diálogo ficticio
(guardando la distancia respectiva: Savater, Fernando: Etica para
Amador) entre dos personajes en que someten al discurso y a la
creatividad un tema: la deontología del conciliador judicial, pero
a la vez, se da una comunicación eficaz denotando un elevado nivel
de escucha, aplicando ciertas técnicas que se intentan identificar

Lic. Diego Benavides Santos53
(Ingresa a mi estudio un joven amigo -José Lector- a quien le platico que
debo hacer un ensayo sobre la deontología del conciliador judicial.
Lector es un entusiasta estudiante de Derecho a quien le interesa el
tema. Además está aprendiendo a conducir vehículos y realizando el
curso de educación vial, y por ahí iniciamos la conversación,
comparando empáticamente 54 un tema con otro. Después del saludo y un
preámbulo continuamos la conversación de la siguiente manera...)
¿Diez páginas del tema de deontología profesional del

conciliador judicial? ¡Ups!, José, creo que como de costumbre me
metí solo en un barreal y cómo me cuesta echarles agua y
revolverlos... maña que debo dejar. Bueno...estoy montado en la
mula, y tengo que amansarla... pensé en cambiar de tema y de plano
en la clase, el cuerpo de capacitadores "le cortaron la cabeza" a
por medio de notas al pie: reconocimiento, parafraseo, reflejo,
resumen, preguntas, punto que es muy importante dentro de las
herramientas de la conciliación.
53
Conciliador Judicial y Capacitador en el tema de
Conciliación, certificado por la Escuela Judicial de Costa Rica;
Especialista en Administración de Justicia, Universidad Nacional-
Costa Rica; Juez en el Juzgado Segundo de Familia de San José.
Publicaciones: El recurso de casación y el sistema de Derecho
Procesal de Familia en Costa Rica; Los Procesos Familiares en
Costa Rica; La tercera instancia en los juicios de familia,
Actualización normativa en Derecho de Familia y de Menores;
Modernización del Proceso Civil ¿Cambio de paradigma?, Dos
convenios internacionales aprobados por Costa Rica; también:
Código de Familia, actualizado, concordado y comentado; Ley de
Pensiones Alimentarias, concordada y comentada; Código de la Niñez
y la Adolescencia, concordado.
54
La empatía implica ponerse en el lugar del otro, para
intentar comprenderlo.
los que plantearon el punto... ni modo, calladito, apechugue...
ponga el winche y el cuatro por cuatro, y salga adelante en este
"auto cross" o mejor dicho "conciliador cross".
(Lector se motiva con la conversación e intenta instarme a disfrutar el

tema, y como yo mencioné el automovilismo, él hace una comparación
con su curso de educación vial que está llevando. Me gusta la
hilación y la continúo...)
A propósito de carros, realmente el tema de la deontología

profesional se asemeja a lo que ocurre con la conducción en las
carreteras. Sí, así es. Para manejar un vehículo realmente debe
contarse con varios requisitos y cumplir con ciertas normas o
reglas, unas dadas por los ordenamientos y otras, derivadas del
sentido común, de la experiencia y de la conciencia. Primero,
para que un vehículo pueda circular debe reunir ciertas
condiciones técnicas y legales, por cuanto es siempre un riesgo la
mera circulación... Bien revisados los frenos, llantas adecuadas,
contando con triángulos y extintores... cinturones de seguridad,
etc. Ya en cuanto al conductor, debe tener cierta edad, ciertas
condiciones de salud, realizar un curso y aprobarlo, luego una
prueba práctica y al final, debe obtenerse el permiso, pero para
cada tipo de vehículo debe portarse la respectiva licencia. Así,
hay licencia para vehículo liviano, para vehículo de carga pesada,
para vehículos de transporte público, para equipo especial, etc.
Ya en la circulación debe respetarse el lado por el cual debe
circularse para no encontrarse con los que vienen en sentido
contrario, saber cuándo se rebasa y cuándo no, que una cosa es
manejar en autopista y otra, conducir en poblado. Debe saberse
que existen los "alto", "ceda", "prohibido el paso", "no virar en
U", "Escuela cercana", límites de velocidad, etc.
Igual pareciera que pasa en el tema que quiero explicarte,

Lector, que es: la conciliación dentro de la estructura judicial.
Lo que hemos hecho hasta el momento siento que es como si nos
hubieran dejado un carro afuera de nuestra casa con las llaves
puestas y encendido y con un rótulo que dice "úselo" (leyes que
prevén la conciliación), pero no sabemos manejar. Preguntamos a
quienes parecen saber o a quienes han usado carros, y un poco nos
cuentan que a ellos les pasó lo mismo y que lo que hicieron fue
"tal y tal cosa" pero que, en realidad, no saben manejar bien.
Algunos con donaire terminan diciendo que saben, pero no parece
que fuera así. Y un poco hemos hecho lo mismo, un poco de
intuición y un poco de nuestra fórmula de matar pulgas y
adelante... puro manejo de cafetal, apeando unas matas y algunos
viejos quitándose el tiro. ¡No puede ser!.
(Lector ríe pues ambos somos de zona cafetalera, y hemos visto a más de
uno aprender a conducir en los callejones del sembradío de grano de
oro)
El conducir tiene sus reglas y su lógica. Las marchas, el

embrague, el freno, las luces, los carriles, las señales y una
filosofía general: tránsito fluido y seguro o maneje a la
defensiva, con prudencia, diligencia y pericia. De vez en cuando
hay que llevar el vehículo a revisión técnica y "ecológica" y
tenemos que renovar nuestra autorización o licencia. Y para
colmo, salen vehículos con funcionamiento diferente y tenemos que
actualizarnos: "no sea chapa... ese carro moderno que usted anda
no arranca si no le mete el clutch" o "no sea tan tonto... no ve
que se le infló el dispositivo de colisiones y no lo deja ver".
Igual parece suceder con la conciliación judicial y en

general, con el ejercicio de profesiones, y algunos resumen la
filosofía del ejercicio de las mismas a la máxima "actúa conforme
a ciencia y conciencia". Mas resulta, que la ciencia y la técnica
tienen su desarrollo progresivo conforme se tiene más experiencia,
o se hacen investigaciones, etc. Y la "conciencia", es decir, las
respuestas que tenemos a la pregunta "¿qué debo hacer?", está
condicionada en forma inescindible a circunstancias de tiempo y
lugar...diría mejor que el yo social está determinado en buena
forma por la cultura y la socialización.
Es aquí dónde voy a plantearte -amigo Lector- el o los

problemas que quiero exponer en mi ensayo. Sí, pues en las
verdades de Perogrullo o en lo aparente es donde radica a menudo
todo un sistema o estructura, y vale la pena hacer el ejercicio de
lograr la ruptura, y lograr traspasar hacia la verdadera esencia
de las cosas. Así, con rigor lógico debemos plantearnos qué es la
deontología profesional y si hay alguna diferencia con la ética,
con la moral, o bien con el derecho positivo que tiene que ver con
el ejercicio de una profesión. Logrando brevemente una premisa al
respecto debo plantear entonces cuáles son las reglas
deontológicas, de moral, de derecho positivo para el ejercicio de
la conciliación, y específicamente sobre el conciliador judicial
que también dicta luego sentencias, de aquel funcionario que
bosqueja el artículo 6 de la Ley de Resolución Alterna de
Conflictos de Costa Rica, a saber, un juez o tribunal conciliador
que solo se dedica a ésto. Y si me da espacio quisiera ponderar
qué de positivo tiene esta situación, y de encontrar ventajas,
hasta dónde las mismas se encuentran en el plano deontológico-
profesional.
¡Bueno!, ve Lector, el asunto me parece que es así. La moral

es un conjunto de reglas que la persona se autoimpone y que su
conciencia en el plano personal le "autorreclama". Ahora bien, la
ética es la filosofía acerca de esas reglas morales. Naturalmente
son diferentes la moral y el derecho positivo, en casi todos los
sentidos, aún cuando en algunos casos podría reflexionarse que
coinciden sus normas. Me preguntarás que ¿Cómo es eso? Debo
decirte que realmente en muchos libros al asunto se le dedican
páginas de páginas (v.gr. Kelsen, Recaséns Siches, Gutiérrez
Gutiérrez), pero en sencillo es así: la moral es en el plano de la
intimidad, de la conciencia, y no hay más sanción que el
autorreproche que realiza el mismo individuo por conculcar la
norma que se ha autoimpuesto. Ahora, el derecho en términos
simples representa las normas que en una sociedad organizada se
dictan en virtud de una forma o medio predispuestos, y que tienen
coerción a través de mecanismos organizados por la misma sociedad.
Aquí estamos en el plano legal ¿de acuerdo?, ¿Me vas siguiendo
Lector?
(Lector asiente, y parafrasea 55 mi idea y pone un ejemplo, y contesto:)
55
El parafraseo o la parafrasis es una importante técnica de
escucha que implica resumir con sus propias palabras lo dijo la

Sí, sí, exacto. Efectivamente es el caso de que mi
conciencia me dice que no debo discriminar a persona alguna, pero
puede ser que nos encontremos con un régimen legal que establece
el "apartheid". La sociedad dice que se deben cumplir dichas
normas, pero mi conciencia me dice que yo no debo cumplirla, sino
más bien incluso rebelarme. ¿O.K?, entonces ¿qué es la
deontología profesional? Es como una especie de "urbanidad
pofesional" (Highton y Álvarez, p.369 y 370). Mas o menos en
56 57
"tico" sería como "un arroz con mango" pues se supone que son
normas con contenido moral, pero validadas para un gremio por el
mismo gremio, por lo que mas parecieran costumbres generalmente
aceptadas como "buenas" en la categoría esencial que interesa:
médicos, periodistas, etc. Serán parte de la moral del individuo
si él las acepta, y las intenarliza como válidas.
(Mi amigo Lector reflexiona y frunce el ceño dudando e insisto en el tema;

le pongo la mano en el hombro y con la otra mano hago un ademán de
que el punto es difícil 58:)
¡Mirá!, en algunos códigos deontológicos se incluye el deber

de no dejar de cobrar por los servicios. Pero puede ser que el
otra persona. Permite al emisor sentir que fue entendido en las
palabras y comprendido en sus emociones y expectativas, de manera
también que el receptor corrobora el mensaje recibido.

56
Entiéndase, en jerga del costarricense.
57
Costarriqueñismo que significa que se trata de una
combinación peculiar.
58
Dentro de la comunicación, el lenguaje no verbal es muy
importante, y el facilitador debe leer esos mensajes y corroborar
lo que ha recibido con alguna técnica de escucha como podría ser
el reflejo, mediante la cual el conciliador expresa a las partes
su percepción de la condición emocional en que se encuentran, con
el objeto de comprobar si está en lo correcto.

profesional no comparta esa norma pues cree que en algunos casos,
algunas personas se verían marginadas de lo que necesitan. Ahí no
coinciden la moral y la norma de deontología profesional. Pero si
el profesional acepta en su fuero interno esa norma como buena,
ahí se dará el traslape entre la moral del individuo y el código
deontológico.
(Mi amigo Lector pone su dedo índice entre la nariz y la boca manifestando
que va siguiendo mi argumentación)
En nuestro sistema legal, muy a menudo la norma deontológica

ha sido validada por un mecanismo previsto por la ley, por lo que
también forma parte del derecho positivo. A final de cuentas,
todos estos son, metafóricamente, nubes que se traslapan; y cuando
llueve (aplicación de la norma), simplemente se trata de lluvia
que te moja o no te moja (la cumplís o no). ¡Parece que ya me
volé, verdad Lector!
(Sonríe, y dice como reconocimiento 59, que sí le gustó el ejemplo y me

motiva a continuar)
Ergo, Lector, ¿hay reglas deontológicas, de moral, de derecho

positivo para el ejercicio de la conciliación? Lo más objetivo y
sencillo, es empezar con las normas deontológicas contenidas en la
ley.
(Saco la Ley y la leo conjuntamente con Lector)
El artículo 13 de la Ley de Resolución Alterna de Conflictos

y Promoción de la Paz Social establece los siguientes deberes del
mediador o conciliador: a) Mantener la imparcialidad hacia todas
las partes involucradas; b) excusarse de intervenir, en los casos
que le representen conflicto de intereses; c) informar a las
partes sobre el procedimiento de mediación o conciliación, así
59
El reconocimiento también es una técnica de escucha para
legitimar el nivel de ansiedad o emoción de las partes, sin
necesidad de que el conciliador se involucre de manera personal
con ninguna de ellas.

como de las implicaciones legales de los acuerdos conciliatorios;
d) Mantener la confidencialidad sobre lo actuado por las partes en
el procedimiento de mediación o conciliación y sobre los actos
preparatorios del acuerdo conciliatorio.
El numeral 14 prescribe que "es absolutamente confidencial el

contenido de las actividades preparatorias, conversaciones y
convenios parciales del acuerdo conciliatorio. El mediador o
conciliador no podrá revelar el contenido de las discusiones ni
los acuerdos parciales de las partes, en este sentido se entiende
que el mediador o conciliador le asiste el secreto profesional.
Las partes no pueden relevar al mediador o conciliador de ese
deber, ni tendrá valor probatorio el testimonio o la confesión de
las partes ni de los mediadores sobre lo ocurrido o expresado en
la audiencia o las audiencias de mediación o conciliación, salvo
si se trata de procesos penales o civiles en los que se discuta la
posible responsabilidad del mediador o conciliador, o se trata de
aclarar o interpretar los alcances del acuerdo conciliatorio que
se haya logrado concluir, con motivo de esas audiencias. Si se
llegare a un acuerdo conciliatorio, y se discutiere judicialmente
su eficacia o validez, el mediador o conciliador será considerado
testigo privilegiado del contenido del acuerdo y del proceso con
que se llegó a él.".
Hay otros artículos muy reveladores en cuanto a la

perspectiva deontológica. Me refiero Lector, a los numerales 5,
10, 12 inciso f), 16 y 17. El 5 plantea el ejercicio libre de la
mediación y de la conciliación por parte de los particulares,
salvo que se instaure un centro institucional de conformidad con
los numerales 71, 72 y 73 de la Ley de Resolución Alterna de
Conflictos. Un centro o entidad es aquella se dedica en forma
habitual y no ad hoc a la administración de técnicas de resolución
de conflictos (Ver artículo 1 del Reglamento No. 27166-J publicado
en La Gaceta del 23 de julio de 1998).- En esos casos para tener
la autorización, entre otras cosas, debe presentarse el "Código de
Ética" de los neutrales y personal administrativo del centro o
entidad y la lista de los neutrales "con indicación expresa de su
formación y experiencia en el área de resolución alterna de
conflictos, y para incluir nuevos nombres debe contarse con la
autorización del Ministerio de Justicia" (artículos 6 incisos f y
j, y artículo 11).-
El artículo 10 (reitera el principio del artículo 314 del

Código Procesal Civil) es bastante cuestionable, aunque parece que
establece un costo de oportunidad para el actual estadio de la
materia con los recursos que se han destinado a la etapa: el
conciliador judicial no es recusable por las opiniones que emita
en la audiencia. No obstante, el artículo 16 establece que un
conciliador extrajudicial no puede luego ser Juez o árbitro. Aquí
está el tema interesantísimo de que existe una modalidad en
proyección de establecer jueces conciliadores diferentes de los
jueces de la causa. ¿Está bien que el juez que concilia, en caso
de que la facilitación no fructifique en un acuerdo, luego dicte
la sentencia?. Si es así, ¿por qué vedar al conciliador
extrajudicial que luego pueda ser árbitro o pueda ser juez para
ese mismo caso?.
Naturalmente Lector, la Ley Orgánica del Poder Judicial y los

Códigos Procesales establecen la antijuricidad y causal para ser
"judex suspectus" o "judex inhabilis" (Ver Couture, Estudios), a
quien emitió una opinión respecto del caso. ¿Por qué excluir esa
posibilidad en el caso de que el Juez de la causa en una
conciliación emita una opinión?. El asunto de adelantar criterio
siempre es muy relativo, pues si bien pareciera lo adecuado que el
Juez emita su decisión una vez que tenga todos los elementos y sea
el momento oportuno, al rechazar una prueba, al fijar cuantía, al
proveer sobre una nulidad, cuando rechaza de plano e incluso
cuando debe dictar nuevamente una sentencia porque la que había
dictado fue anulada, el Juez da opiniones y juicios de valor que
proyectan el estado de la causa.
Pero, esos casos deben ser los menos en mi opinión, y lo

ideal es que la conciliación sea realizada por una persona
diferente al Juez de la causa. Así, si hay cojueces, es
preferible que la facilitación la haga un cojuez diferente al que
va a dictar sentencia y llevar el proceso. Sobre todo el asunto
no está tanto en el emitir opiniones, sino en los datos que
aprehenda en el proceso de facilitación que no están incluidos
como elementos del juicio, e incluso de la convicción de verdad o
falsedad, o de buena o mala fe que pueda hacerse. Principios como
"Idem est non esse act no probari" (tanto da no probar como no
tener derecho) o " "Quod non est in actis, non est de hoc mund"
(lo que no está en el expediente no existe en el mundo), tienen su
razón de ser en el garantismo procesal.
El Juez aprende a separar su intuición de lo verdaderamente

probado y de la razón legal, y bien podría deshacerse de esos
elementos siguiendo el riguroso examen de los elementos del
proceso, pero donde está el meollo es en la percepción del
administrado de justicia que sabe que ese Juez conoce un punto.
Asimismo, cuando un Juez pide una prueba para mejor resolver, y
resulta que responde a la minucia o detalle que se habló en la
conciliación. Podríamos tal vez en otro sistema procesal de
íntima convicción y de verdad rebasada, admitir un centauro como
ese que hemos creado. Así que el reglamento del Poder Judicial
que señala el artículo 6 de la Ley de la materia, debe regular
indefectiblemente que la fase de conciliación debe ser llevada por
el co juez, o por el Juez del Juzgado de al lado, o bien por algún
auxiliar entrenado en la facilitación (si aceptamos que no se
requiere ser un especialista en derecho para ser conciliador o
mediador), o bien por el tribunal o juzgado de conciliación.
(Lector que ha estado bastante callado pero siguiéndome la conversación,

sentencia: "el Poder Judicial nuestro debe pelear sus espacios de
excelencia y de satisfacción, y ya no puede deslegitimarse más con
detalles como esos... ¡abogados avaros metidos a administradores!...
si la plata es el problema, que cobren a quien puede pagar, pero el
sistema de justicia nuestro debe ser excelente!" 60... Seguimos ese
tema por varios minutos y luego, reconducimos -con un resumen- la
conversación a la deontología del conciliador 61)
60
Pareciera un buen momento para que el receptor de Lector le
haga una paráfrasis.

61
Una buena técnica de escucha es el resumen cuando la
persona termina de hablar, lo que permite que lo que se inicie
como una conversación se transforme en un diálogo más manejable y
comprensible, de tal forma que las partes puedan centrar su

Sí, Lector, ese artículo 17 es el que nos plantea otro tópico
muy interesante. Resulta que enuncia que quienes ejercitan la
conciliación deben responder cuando se hayan violado "gravemente
los principios éticos que rigen la materia", y los artículos 71 y
72 del Reglamento establecen que si se violan los principios
éticos puede procederse a la suspensión o revocación de la
autorización para ejercer. ¿Entonces esos principios "éticos" son
los de la ley únicamente, o hace falta un código deontológico, o
bien podrían derivarse los veneros deontológicos de la doctrina?
(Lector interviene y excluye la primera posibilidad, y coincido con su

apreciación)
Sí, Lector, pues no es satisfactorio pensar que las únicas

normas de conducta del conciliador sean las de la ley, y así lo ha
entendido el mismo reglamento del Poder Ejecutivo pues exige un
código de ética para el centro o entidad de mediación o
conciliación y para sus neutrales y demás funcionarios. Así, tal
vez para imponer una sanción o una responsabilidad, tratándose de
materia que debe ponderarse en forma restrictiva, la ausencia de
un texto escrito hace bastante difícil la derivación doctrinal,
por lo que es importante objetivar las conductas deseables en un
código. La doctrina deontológica es de muy relativa aplicación.
Muy a menudo es desarrollada en un tono anecdótico, o con "sal de
poesía" (v.gr. "Elogio a los Jueces" de Calamandrei o "Los
Mandamientos del Abogado"de Couture) que tienen la gran ventaja de
que forman o dan un primer acercamiento del futuro profesional con
algunos problemas en que se debe preguntar ¿qué debo hacer?.
(Aquí Lector interviene, y señala que en sus cursos de Derecho ha estudiado

esos textos y que ha sido bastante enriquecedor el estudio de libros
como el de Couture, o el de Ossorio, en que se desarrollan los
principios y en forma retórica se concluye o se sintetiza en un
decálogo. Le cuento que en relación con la labor del Juez existe
también un decálogo de Constatino Sogga, que no es muy satisfactorio
desde el punto de vista de nuestra realidad y que en un curso redacté
conjuntamente con un compañero el borrador para un Decálogo del
Juzgador Costarricense. Se lo muestro y Lector emocionado me pide
atención en los aspectos más críticos del conflicto.

que intentemos hacer uno para el conciliador judicial rescatando
algunas ideas de dicho decálogo. Me gusta la idea, pero le pido que
antes exploremos algunos temas y la base de algunos códigos que se
han redactado en otros países. E insiste que por favor no dejemos de
hacer el ejercicio. Continuamos la conversación.)
También están los desarrollos desde la perspectiva de la

filosofía de la moral, por ejemplo el libro de Carlo Lega sobre la
Deontología del abogado. Pero como habíamos dicho al inicio ya el
desarrollo de principios depende del grado de experiencia y
conocimientos y de la cultura y socialización. Nora Femenia opina
acertadamente que debe considerarse la cultura que interese,
puesto que no es el caso de trasponer modelos de un país a otro
sin adecuado examen de las circunstancias locales donde se habría
de ensamblar. Así que lo deseable es que se redacte un Código
Deontológico del Conciliador o bien dentro del Código Deontológico
del Juez que debería existir, una parte sería la "sugerencia
deontológica" acerca de la labor conciliatoria en la estructura
judicial. (Aquí debe mencionarse que un Código de Etica Judicial,
que incluye la propiciación de acuerdos de las partes, siempre que
no haya norma prohibitiva62.) Esto es lo acertado pues no es el
caso de escindir funciones totalmente, pues si la conciliación se
desarrolla en el seno del Poder Judicial, por Jueces, la base
deontológica es la misma. Debemos mencionar que en relación con
la labor judicial, las normas de conducta además de la Ley
Orgánica y las leyes procesales, se giran directrices de conducta
mediante circulares. De esta manera, también se podrían diseñar
las "sugerencias deontológicas" del conciliador judicial. Incluso,
62
El Código de Ética Judicial fue publicado en el Boletín
Judicial del viernes 28 de mayo de 1999. El artículo 6 inciso 1
en los conducente dice: "...Debe restringir a lo indispensable,
toda formalidad en los asuntos que ante él pendan y, siempre que
no haya norma prohibitva, deberá promover un acercamiento entre
las partes, o. al menos, una atemperación de la fuerza del
litigio...".
en la reglamentación que debe hacer el Poder Judicial conforme con
el numeral 6 de la Ley RAC, se pueden desarrollar las normas
básicas sobre el particular.
Observo los códigos tanto de una fundación argentina, como el

de los mediadores de Estados Unidos, así como el de mediadores
laborales de ese país. Estos dos últimos son muy parecidos; se
dividen en: responsabilidad del mediador con las partes,
responsabilidad del mediador hacia el proceso de mediación,
responsabilidad del mediador hacia otros mediadores,
responsabilidad del mediador hacia su agencia o profesión, y
responsabilidad del mediador hacia partes públicas y otras no
representadas. El preámbulo enfatiza la filosofía de la
mediación: "negociación libre y responsable". Sobre el proceso
ese código desarrolla los criterios para una mediación
satisfactoria, el papel del mediador, reglas para la promoción y
publicidad, desarrolla los principios de neutralidad,
imparcialidad, sigilo, uso de la información, capacitación y
educación, especialización, servicios voluntarios.
(Leemos el Código, Lector y yo, y hacemos unos comentarios, y sacamos

algunas notas para el borrador de decálogo del conciliador judicial
que quiere hacer el joven Lector).-
Ojeá también este otro, Lector, que es de una fundación

argentina dedicada a la mediación: contiene principios como la
honestidad, imparcialidad, equilibrio, diligencia, desinterés,
profesionalismo, información, evaluación de idoneidad del
procedimiento para el caso, evaluación de habilidad de partes,
evitar obsequios y favores de las partes, conflictos de interés y
deber de excusación, confidencialidad y sus excepciones,
aceptación del caso solo si está capacitado, principio de que el
procedimiento es de las partes, satisfacción del mediador con la
integridad del proceso, capacitación, superación y excelencia
profesional, promoción de la investigación y de aportes en el
campo, límites a la publicidad, divulgación, e instancia a los
servicios voluntarios.
(También tomamos algunas notas, y lo comparamos con el anterior y con

nuestra ley, y Lector sigue ansioso de iniciar la redacción de un
decálogo, mas yo insto, como es tarde, a que hagamos una reflexión de
cierre, para luego empezar ese anhelado borrador. Trato de concluir
la provechosa conversación con las siguientes reflexiones, y pensando
en mi ensayo me dirijo a la grabadora, y noto que está grabando, ¡ay
Dios!, en mi cassette de Verdi, ...y desde hace mucho tiempo, ...con
razón no sonó cuando lo puse antes de que llegara Lector. Lo
retraso, y me doy cuenta que toda la convesación quedó grabada.
Medito de lo importante que ello es para mi ensayo, y decido que la
literatura de ideas, la originalidad, la argumentación, coherencia
está en la forma espontánea en que se llevó el diálogo con Lector.
Así, que continúo grabando.)
Entonces concluyo, Lector, así: los principios de la ley o de

un Código deontológico, pasan a formar parte de la moral del
individuo, si éste las internaliza como válidas, y se las
autoimpone. Pero si una persona que va a ejercer la conciliación
no cree en esos principios, podría cumplirlos únicamente por
guardar las apariencias o por temor a la sanción del gremio o del
derecho. Ese es el riesgo de objetivar la conducta profesional
deseada. Mas el asunto es que con el estudio y con la formación
del profesional va íncita la conciencia de brindar el servicio
adecuadamente: de acuerdo con ciencia y conciencia, comportarse
guardando el decoro de la profesión, así como de la institución a
la que sirve (aquí un punto muy importante pues no parece adecuado
motivar dentro de la estructura judicial a los mecanismos alternos
enfatizando los defectos de esa estructura), respetando a los
otros colegas y a los usuarios del servicio. Nuestra ley consagra
básicamente los principios de imparcialidad y confidencialidad,
mas deben desarrollarse otros principios de decoro y dignidad
profesional en un cuerpo que los proponga. Es claro, que el
conciliador judicial, tiene más limitaciones que el simple
mediador, por cuanto debe acatar todas las directrices
institucionales. Pero dentro del ámbito se ha sugerido la
instauración de jueces conciliadores, diferentes al juez de la
causa. Esto tiene un beneficio deontológico claro, tal vez más en
cuanto el juez de la causa es juez, y no en tanto el juez de la
causa es conciliador. Ese beneficio también se acrisola en
legitimación pues a los ojos de un administrado de justicia que ha
estado presente en una conciliación, luego no entenderá como ese
juez no tomó en cuenta lo que se dio en la conciliación, "las
verdades que ahí afloraron", pero que no fueron probadas de
acuerdo con las reglas procesales, o al contrario, cuando un juez
pide una prueba para mejor resolver y curiosamente fue el punto
que se habló en la conciliación infructuosa. Debe redactarse el
reglamento, así como un código deontológico. Igual debemos seguir
ponderando el ensamblar un modelo que ha servido en otros lares,
pues debe descartarse Lector, que sea un vehículo inglés, con la
manivela a la derecha. Aquí en Costa Rica solo serviría como
curiosidad: "aquí yace un modelo bueno...para los ingleses y su
familia".
(Mientras hacía ese resumen, Lector intentó unir las anotaciones que hicimos
de los códigos norteamericano y argentino que vimos, así como lo que
hemos hablado de la ley nuestra, y enfatizando "que debe tomarse en
cuenta que no es una mediación simple sino una mediación dentro del
Poder Judicial, como etapa de un proceso", me lo muestra, intervengo
con tijeras y goma, y logramos este primer intento o borrador de
Decálogo del Conciliador Judicial Costarricense. Lector afirma: "de
verdad que es como las normas y principios de tránsito que he estado
estudiando".)
BORRADOR PARA UN DECALOGO DEL CONCILIADOR JUDICIAL
I.- IMPARCIALIDAD. Debes ser imparcial, lo que implica que no

debes tener prejuicio o favoritismo por ninguno de los
intervinientes. Implica un compromiso para ayudar a todas
las partes, y no a una sola de ellas, a alcanzar un acuerdo
mutuamente satisfactorio.- Si existe un conflicto de interés
debes excusarte de fungir en el caso.-
II.- CONFIDENCIALIDAD. Debes mantener toda la información del

proceso conciliatorio -escrita u oral- bajo estricta
confidencialidad y debes acogerte al secreto profesional como
regla, salvo en los casos que la ley te señala.
III. CONCILIABILIDAD. Debes siempre hacer una valoración de la

admisibilidad y concilibialidad de las causas. No instarás a
la conciliación cuando la ley no lo permita o cuando aspectos
técnicos indiquen que no se puede lograr un acuerdo. Ese
análisis se mantendrá durante todo el proceso puesto que
causas que aparentemente son conciliables podrían luego
revelarse como inconciliables.
IV.- BALANCE DE PODER. Mantendrás el balance de poder de los

intervinientes, puesto que no es posible un acuerdo
responsable y libre cuando existe un patente desequilibrio.
La integridad del procedimiento debe reflejarse en el
acuerdo, si éste se da.
V.- AUTONOMIA DE LAS PARTES. No sugerirás ni impondrás soluciones

como conciliador judicial, ya que las partes son las que en
una forma autónoma deben lograr los acuerdos. Debes recordar
que el fin de una conciliación no es un acuerdo, ni tampoco
el fin de muchas conciliaciones son muchos acuerdos. Si el
acuerdo llega que sea porque las partes logran
satisfactoriamente a través del procedimiento equilibrado e
íntegro, una solución autocompositiva. El fin último del
procedimiento y su gran ganancia es el modelaje de una forma
pacífica y constructiva de soluciones a través del diálogo.
El buen conciliador no es el que más acuerdos logra.
VI.- DECISION INFORMADA.Debes informar a las partes sobre la

naturaleza, características y reglas a las que se sujetará la
conciliación, asegurándote de la comprensión de los
participantes y de su consentimiento al respecto. Igual el
procedimiento y el acuerdo debe regirse por el principio de
decisión informada.
VII. INDEPENDENCIA DE ROLES. Es aconsejable que el Juez que

concilia en una causa no sea el juez que luego dicte la
sentencia. Debes buscar alguna solución diferente si tienes
cojuez, o bien si hay varios jueces. Si no puedes encontrar
otra alternativa y la ley así te lo exige, debes explicar
esta situación a los intervinientes, y aclarar que en caso de
no llegarse a un acuerdo, nada de lo que ahí se hable o diga
se podrá tomar en cuenta a la hora de dictar sentencia. Debe
quedar muy claro que la labor tuya en la conciliación no es
de juez, ni de decidir, sino la de facilitar la comunicación;
y que la etapa de conciliación, es de una naturaleza muy
distinta a la del juicio.
VIII .ACUERDO. En la redacción del acuerdo deberás cumplir con
todos los requisitos legales, respetando el lenguaje de las
partes.-
IX.- SOLUCION INTEGRAL. Debes estar atento a que el conflicto se

resuelva en forma integral, y si hay otros casos o
expedientes relacionados con el que tienes entre manos, debes
promover que se logre un acuerdo respecto de ellos también.
Sin embargo, si no tienes competencia para algunos de ellos,
debe quedar claro eso ante las partes.
X.- EXCELENCIA PROFESIONAL. Debes actuar siempre conforme a la

ciencia y la conciencia. Tender hacia la excelencia
profesional; estar muy bien capacitado y mantenerte muy bien
informado y actualizado. En la medida de lo posible, debes
contribuir con el avance de la técnicas.
INDICE
1.- SISTEMA DE DERECHO PROCESAL DE FAMILIA 2
2.- LOS PROCESOS FAMILIARES 41
3.- TERCERA INSTANCIA ROGADA EN FAMILIA 87
4.- MODERNIZACION DEL PROCESO CIVIL 106
5.- CODIGO PROCESAL GENERAL EN FAMILIA 121
6.- APUNTES SOBRE LA EVOLUCION DEL CODIGO 165
7.- ACTUALIZACION EN DERECHO DE FAMILIA 171
8.- CONVENCION SOBRE DERECHOS DEL NIÑO 207
9.- GANANCIALES EN LA JURISPRUDENCIA 240
10.- DEONTOLOGIA DEL CONCILIADOR JUDICIAL 300

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DERECHO PROCESAL DE FAMILIA

Y OTROS TEMAS AFINES

EL SISTEMA DE DERECHO PROCESAL FAMILIAR

LIC. DIEGO F. BENAVIDES SANTOS

materia de familia; IV.- Recurso de casación: a) aspectos generales; b) Resoluciones recurribles;

en la materia; VI.-Conclusión; VII.- Anexo: Guía para redacción de un recurso.-

En estas líneas se intentará proponer algunas ideas acerca de

los procesos de familia y en particular sobre la evolución que

debe tener en los mismos el recurso extraordinario de casación,

sin pretender agotar el tema sino sugerir puntos para un análisis

más metódico en el futuro. El tema podría plantearse con una

hipótesis o disyuntiva fundamental: el recurso de casación en

materia de familia es el mismo que el del proceso civil pues está

regulado en el Código Procesal Civil, o bien existe un sistema de

derecho procesal familiar con principios diferentes al proceso

tener una evolución diferente. Es obvio que la materia de familia

por un interés público y por responder al mandato protector de

nivel constitucional, debe tener un tratamiento procesal diferente

al proceso civil, ya que uno es de estructura dispositiva y

predomina el interés privado y el otro forma parte de un sistema

de derecho social. En el presente desarrollo se tocará el tópico

del sistema del derecho procesal familiar, el de la función social

del abogado en esta materia, y el de fondo que es el recurso de

casación, para concluir en un examen crítico de éste en el sistema

de derecho procesal familiar costarricense y su necesaria

evolución con reforma legal o sin ella.-

II.- ¿EXISTE UN DERECHO PROCESAL DE FAMILIA?

separar el concepto de acción que es el derecho de acudir a los

tribunales en la razón y en la sin razón del promovente, del

derecho material, síntesis a la cual se llegó luego de la

discusión en el derecho alemán entre Windscheid y Mutter. El

derecho procesal como derecho accesorio, como derecho de vías, se

caracteriza porque éste debe servir para aplicar el derecho de

fondo, no es un fin en sí mismo sino un medio y debe reflejar los

principios del derecho de fondo. Así, por reglas procesales

diferentes se han escindido del proceso civil los procesos

laboral, contencioso administrativo, y el agrario,

fundamentalmente. La renovación del proceso familiar en Costa

Rica depende en buena medida de lograr esa separación del proceso

civil. El primer dilema que debe resolver el Juez de Familia al

aplicar normas procesales, es si el proceso familiar es el mismo

que el proceso civil o si existe un sistema procesal de familia

con principios diferentes al del proceso civil. La contestación

óptima que se propone a este dilema es que si bien, el proceso de

familia actualmente comparte normas procesales con el proceso

civil, existen otras fuentes y principios del derecho de familia

que hacen que se conforme un sistema diferente al del proceso

civil. Esas fuentes del sistema procesal de familia son la

Constitución Política, (sobre todo en los artículos 51 y

siguientes en donde se encuentra el mandato protector de la

materia), el derecho internacional familiar con instrumentos como

la Protección del Niño y a la cooperación en materia de adopción

internacional recientemente ratificado, y normas contenidas por

ejemplo en la Convención Americana de Derechos Humanos. A nivel

legal encontramos como principales normas procesales de familia el

Código de Familia, la Ley de Pensiones Alimenticias, el Código de

la Infancia, la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia

y el Código Procesal Civil. Si bien este último es fuente del

proceso de familia, no es la más importante; inclusive cuando se

aplican las normas del proceso civil al proceso de familia debe

hacerse teniendo en cuenta los principios del derecho de familia,

que hacen que les dé un giro diferente para su aplicación. Por