Base de Dictámenes

modificación de contrato, reemplazo de garantías, certificados de fianza,

teoría de la imprevisión

NÚMERO DICTAMEN FECHA DOCUMENTO

024866N14 08-04-2014
NUEVO: REACTIVADO:
NO SI
RECONSIDERADO
RECONSIDERADO: PARCIAL:
NO NO
ACLARADO: ALTERADO:
NO NO
APLICADO: CONFIRMADO:
NO NO
COMPLEMENTADO: CARÁCTER:
NO NNN

DICTAMENES RELACIONADOS

Aplica dictámenes 46126/2006, 31356/2013, 75537/2012

Acción Dictamen Año

FUENTES LEGALES

ley 19886 art/10 inc/3 dto 250/2004 hacie art/73

MATERIA

Procede modificar los contratos sobre adquisición de equipos y equipamiento para el futuro
Hospital de Calama, reemplazando las actuales garantías por certificados de fianza.

DOCUMENTO COMPLETO

N° 24.866 Fecha: 08-IV-2014

La Contraloría Regional de Antofagasta ha remitido la presentación efectuada por la

La Contraloría Regional de Antofagasta ha remitido la presentación efectuada por la
Directora del Servicio de Salud de esa región, quien consulta, en síntesis, sobre la
procedencia de modificar los contratos celebrados para la adquisición de equipos y
equipamiento para el Hospital Carlos Cisternas de Calama, en construcción, permitiendo el
reemplazo de las garantías por anticipos y las de fiel cumplimiento, por certificados de
fianza, invocando como fundamento para ello la teoría de la imprevisión y el interés público.

Al respecto, expone que el problema con esas contrataciones se habría generado por el
incumplimiento del programa de trabajo en la construcción del citado centro asistencial -lo
que, además, habría motivado el término anticipado del contrato suscrito para esos
efectos-, ya que conforme con ese cronograma se convocaron en forma paralela diversas
licitaciones destinadas a adquirir los elementos necesarios para su funcionamiento, todo
ello, según afirma, de acuerdo a un plan de adquisiciones que se elaboró en relación al
presupuesto asignado para dicha obra.

Agrega, que atendido lo antes expuesto, no cuentan con la infraestructura necesaria para
la preinstalación, instalación, recepción, capacitación y utilización de los equipos y
equipamientos adquiridos, precisando que en algunos de esos convenios se permitió el
pago anticipado del valor total de los mismos, en tanto que en otros, se contrató bajo la
modalidad de pago contra entrega, haciendo presente, además, que en unos casos los
artículos se encontrarían en bodega de la obra sin recepción conforme y, en otros, los
bienes estarían pendientes de entrega.

En la especie, y de acuerdo a lo comunicado por la referida Contraloría Regional, se debe

hacer presente que no existe identificación de los acuerdos de voluntades a que se alude,
los anexos acompañados no contienen las respectivas resoluciones aprobatorias, las
planillas no describen completamente la información contenida en ellas, y lo señalado por la
solicitante respecto del término anticipado del contrato y su posterior notificación -lo que en
su concepto habría ocurrido el 24 y 28 de mayo de 2013, respectivamente-, sería
impreciso, por las razones que indica.

Como cuestión previa, cabe señalar que los procedimientos de licitación deben realizarse
con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases
administrativas y técnicas que los regulen, principio consagrado en el inciso tercero del
artículo 10 de la ley N° 19.886, directriz que limita la posibilidad de introducir
modificaciones a un convenio.

En efecto, corresponde advertir que de ser procedentes tales modificaciones

contractuales, ellas no pueden importar ampliar o alterar el objeto sobre el cual recae la
contratación, pues de lo contrario, se vulneraría el principio en comento, ya que las bases o
condiciones generales de toda licitación integran el marco jurídico aplicable a los derechos y
obligaciones tanto de la Administración como de los licitantes, y a él deben ceñirse
obligatoriamente los servicios públicos licitantes, a fin de respetar la legalidad y
transparencia en todos los contratos de la Administración, por lo que deben ser respetados
en cada propuesta pública, salvo caso fortuito o fuerza mayor, que afecte o haya podido
afectar por igual a todos los licitantes, o que en las bases se prevean situaciones
especiales que lo permitan (aplica criterio contenido en el dictamen N° 46.126, de 2006).

De igual modo, debe precaverse que la modificación no vulnere el principio de igualdad

entre los proponentes, ya que si se alteran las condiciones esenciales del proceso
licitatorio, sin que ello haya estado contemplado en las bases, se afectaría el trato
licitatorio, sin que ello haya estado contemplado en las bases, se afectaría el trato
igualitario que las entidades licitantes deben dar a todos los oferentes y posibles
interesados (aplica criterio contenido en el dictamen N° 46.126, de 2006).

Por otra parte, y en lo que respecta a la causal esgrimida por la peticionaria para justificar
modificaciones a los contratos, consistente en el supuesto interés público comprometido, y
que en su concepto estaría vinculado a la teoría de la imprevisión, la que, según añade, se
encontraría recogida por nuestro ordenamiento a través de otras instituciones, como el
caso fortuito, procede manifestar que de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, no
se advierte la concurrencia justificada de algún evento de aquellos a que se refiere la
requirente.

Sin perjuicio de lo anterior, es necesario tener presente que las circunstancias que invoca
ese servicio deben concurrir al momento de dictarse los respectivos actos administrativos
aprobatorios de las modificaciones contractuales que pretende incorporar, correspondiendo
a esa Contraloría Regional analizar su procedencia en el control preventivo de legalidad de
estos últimos, en el evento que estuvieren sometidos al trámite de toma de razón, o de
los controles de reemplazo, en su caso, de conformidad con la resolución N° 1.600, de
2008, de este Ente de Control (aplica criterio contenido en dictamen N° 31.356, de 2013).

Ahora bien, y de acuerdo al informe de la mencionada Contraloría Regional, el Servicio de

Salud Antofagasta no podría alegar la imposibilidad de resistir un hecho imprevisto, toda
vez que el retraso en la entrega de las obras de construcción del Hospital de Calama -
suceso que habría generado la necesidad de modificar los contratos en comento-, estaría
vinculado al actuar de ese servicio, lo que se advertiría del informe final N° 11, de 2013, de
la misma Contraloría Regional, sobre auditoría y examen de cuentas practicado al contrato
de construcción del Hospital Carlos Cisternas de Calama, ejecutado por ese servicio.

Puntualizado lo anterior, cabe hacer presente que el artículo 73 del reglamento de la ley N°
19.886, establece que en el evento que las bases permitan la entrega de anticipos al
proveedor, la entidad licitante deberá exigir una garantía por el 100% de los recursos
anticipados, en cuyo caso se permitirán los mismos instrumentos establecidos al regular la
caución de fiel cumplimiento.

Sobre esta materia, es pertinente aclarar que debe aparecer fundado el anticipo del total
del precio convenido en el contrato de que se trate, sin perjuicio de que se exija la
respectiva garantía por el equivalente al total de ese importe.

En ese contexto, y sin que obste lo que en definitiva dicha Sede Regional decida respecto
de este asunto, conforme con el mérito de los antecedentes que se acompañen en su
oportunidad, es menester señalar que los eventuales errores en que habría incurrido esa
Dirección -especialmente su actuar vinculado al retraso en la entrega de las obras, no
prever esta situación en los contratos por los que se consulta, y “anticipar” el total del
precio en algunos convenios, sin considerar tales circunstancias-, no pueden ser
soportados sino por la Administración, y atendido que se encuentran comprometidos
recursos públicos, la solución planteada en orden a cambiar las cauciones por otras
consistentes en certificados de fianza resulta pertinente, aunque ello no se encuentre
contemplado en las bases o en los convenios originales, pues se ha configurado una
situación de excepción que lo justifica.

En consecuencia, procedería modificar los contratos sobre adquisición de equipos y

equipamiento para el citado Hospital de Calama, reemplazando las actuales garantías por
equipamiento para el citado Hospital de Calama, reemplazando las actuales garantías por
certificados de fianza, en la medida que estos cumplan con la exigencia de asegurar el
pago de la garantía de manera rápida y efectiva, en los términos exigidos en la ley N°
19.886 y en su reglamento, y en especial, sea pagadero a la vista, y así conste en él
(aplica criterio contenido en el dictamen N° 75.537, de 2012).

Transcríbase al Servicio de Salud Antofagasta.

Saluda atentamente a Ud.

Por orden del Contralor General de la República

Pedro Aguerrea Mella

Subjefe de la División Jurídica