ENSAYO: LOS GUARDIANES DEL MURO FRENTE A LA FÓRMULA

RADBRUCH

“la injusticia extrema no es derecho”

Gustav Radbruch

ANTECEDENTES

El Tribunal Constitucional Federal de Alemania, dictó un emblemático fallo conocido

como “Los guardianes del muro de Berlín” donde se resolvieron diversos recursos de

inconstitucionalidad promovidos por los varios agentes de los denominados “guardianes del

muro” en contra del delito de homicidio de una persona que intentó ingresar al territorio de

la República Democrática Alemana (R.D.A.). El tribunal es órgano judicial que operó una

vez que se reunificaron las alemanias, cuando el derecho de la Alemania Federal comienzo a

regir en la República Democrática Alemana.

En la defensa de los inculpados alegaron a su favor el mandato cumplido a un

superior, el cual estaba legalmente en la legislación de la época y con ello se aplicó la

prohibición de retroactividad del ART 103.2 Ley Fundamental.

Art 103, Derecho a ser oído, prohibición de leyes penales con efectos retroactivos y

el principio de ne bis in ídem.

2. Un acto solo podrá ser penado si su punibilidad estaba establecida por la ley

anterior a la comisión del acto.

El Tribunal Supremo Federal, éste confirma el resultado que alcanzó el Tribunal

Territorial aunque lo hace de distinta manera. El Tribunal Supremo Federal rechaza lo

acordado en la primera instancia puesto que se trata de una retroactividad encubierta, según

este tribunal los hechos cometidos por los guardias estaban justificados por el entonces

derecho de la RDA. El Tribunal Supremo Federal recurrió a la Fórmula de Radbruch, la cual

tiene de especial una conexión entre derecho y moral, pero sin acabar de fusionarse

completamente. La Fórmula de Radbruch se puede abreviar de la siguiente manera: El

derecho extremadamente injusto no es derecho.

TESIS

La fórmula Radbruch, separa el derecho positivo y la predisposición del derecho, es

decir que valora una norma por su utilidad, moral y seguridad que esta genera en la protección

de los derechos humanos, y con ello se entra a determinar que si una norma no cumple con

un criterio de estos, fractura el sentido del derecho pues. Es el derecho el orden penal que

imparte justicia.

DESCRIPCIÓN DE LA PROBLEMÁTICA

La fórmula Radbruch significa que un derecho supralegal que tiene la finalidad de

invalidar al derecho vigente que sea contrario al principio de justicia. Esta fue la herramienta

con la que se envió a prisión a los llamados “guardianes del muro de Berlín”. Respecto al

principio de irretroactividad de la ley, alegado por los inculpados, el tribunal dispuso que éste

debe aplicarse cuando exista un Estado de derecho. En la Alemania democrática no existía

división de poderes, ni democracia, ni había reconocimiento de los derechos humanos por lo

que no había tal Estado de derecho.

Lo que quiere decir que para que prime una norma y sea en sentido justo del derecho,

esta norma debe fundarse en un Estado de derecho, situación que en la época en que se dieron
los hechos en Alemania esta no gozaba de un estado de derecho que defiende los derechos

fundamentados.

Ahora bien si se hace un paralelo frente al contexto Colombiano, se concibe que este

goza de un estado social de derecho, en el cual se ha ido evolucionando en las nuevas formas

de derecho, y con ello se elevan teorías garantistas del derecho como la de luigui ferrajoli,

acercándose a los postulados de Racbruch y un caso tal que se puede observar es la aceptación

de crímenes atroces bajo el amparo de leyes positivas, esta norma debe ser cuestionada en

vigencia y validez.

Los valores y principios primordiales del derecho natural racionalista en las

Constituciones de los Estado Modernos, en donde se reafirma la garantía del derecho natural

frente al derecho positivo, siendo el derecho constitucional y la defensa de los derechos

humanos la garantía supralegal de las normas vigentes que resulten violatorias.

Con ello se logra evidenciar que el Tribunal Constitucional Federal es la forma

correcta ya que esta sigue los principios y las leyes citadas con anterioridad. Siendo la

indeterminación, la que constituye un aval para la inestabilidad de una política duradera.

Lo cual la formula Radbruch, hace entender que un Estado jamás debe anteponer las

normas positivas frente los derechos naturales, y en el caso planteado del muro de Berlín las

normas del sistema jurídico de la República Democrática Alemana, permitían y contenían las

conductas realizadas por los guardianes, lo que determina que no son legítimas. Lo cual la

injusticia extrema no puede ser validado como un derecho tal como lo manifiesta Radbruch.

Frente a la formula Robert Alexy, hace una apreciación en donde esta fórmula

compone de dos posturas, en la primera parte se dice que las leyes positivas pierden su validez
jurídica cuando se alcanza una contradicción con la justicia en una medida insoportable, a

ésta primera postura se le denomina "Formula de la intolerancia"; Existe una segunda postura

en la que se niega la naturaleza jurídica de las leyes aplicables o positivas si en su

construcción se busca negar la igualdad que según su autor representa el núcleo de la justicia,

a esta postura se le denomina "la fórmula de la negación".

Y con ello Robert Alexy padre del neoconstitucionalismo, expone que el problema de

culpabilidad la decisión del Tribunal Constitucional Federal es correcta en cuanto al

resultado, pero expone que un resultado correcto no se vale por sí mismo, esta debe valerse

de una fundamentación frente a la indeterminación de un debate público sobre lo correcto

sino que debe valerse de un derecho fundamental vulnerado el cual asegura un Estado Social

de derecho, garante de los derechos humanos.