Para reconocer el delito de

colusión
El Estado, en la búsqueda del bienestar social y la satisfacción de las
necesidades de sus ciudadanos, muchas veces hará uso de la
contratación pública[1]. La contratación pública tiene por finalidad la
satisfacción del interés general y constituye una modalidad de
administración y ejecución de los recursos públicos; por ello se requiere
que dicha actuación se desarrolle de forma ética, transparente y
responsable[2]. Sin embargo, esta actividad viene siendo afectada por la
corrupción, muestra de ello son los casos vinculados a la constructora
Odebrecht en el Perú.

Entre los delitos que sancionan la corrupción en la contratación

estatal, encontramos el delito de colusión, el cual se encuentra
tipificado en el artículo 384 del Código Penal peruano. Este delito
sanciona al funcionario o servidor público que, interviniendo en cualquier
etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública, concierta
con uno o varios interesados para defraudar al Estado (colusión simple).
Así también se sanciona si, como producto de tal concertación, se llegara
a defraudar patrimonialmente al Estado (colusión agravada).

De acuerdo con la Defensoría del Pueblo, en el 2018 se registraron 5838

casos de colusión, siendo así el segundo delito de corrupción más
recurrente después del peculado[3]. Asimismo, conforme al Sistema
Nacional Especializado de Delitos de Corrupción de Funcionarios, entre
los años 2014 a 2017, el 17.4% de los procesos fue por el delito de
colusión[4].

A continuación, se presentarán diez claves para reconocer cuándo nos

encontramos frente al delito de colusión.

1. Sujetos del delito de colusión

El sujeto activo de este delito es el funcionario o servidor público que

concierta con un particular para defraudar al Estado o que defrauda al
Estado a causa de tal concertación.
 No basta que se trate de un funcionario público, sino que, como lo
menciona el tipo penal, este debe poder intervenir de manera directa o
indirecta, por razón de su cargo, en alguna etapa de las adquisiciones,
contrataciones o cualquier operación a cargo del Estado. Esto quiere decir
que el funcionario cuenta con atribuciones que el Estado u organismo
estatal le ha confiado para que lo represente en cualquiera de las etapas
mencionadas anteriormente, actividades que son propias de su cargo[5].

El que intervenga de manera directa implica que el funcionario actúe en

alguna de las etapas de adquisición o contratación pública. Por otro lado,
intervenir de manera indirecta significa que actúa por intermedio de otro u
otros sujetos[6].

El sujeto pasivo es el Estado, al ser este quien le confía al funcionario la

labor de representarlo. Así, el funcionario público perjudica la actividad
estatal ya que deja de actuar teniendo en cuenta el interés general.

2. Bien jurídico tutelado

De manera general, el bien jurídico protegido en los delitos de corrupción

de funcionarios es el correcto funcionamiento de la Administración Pública.

De manera específica, este delito busca proteger la imparcialidad con la

que el funcionario o servidor público representa los intereses del Estado[7],
pues se rompe el normal desenvolvimiento de la función pública al poner
por encima intereses particulares.

3. Las conductas sancionadas – concertación

El tipo penal sanciona la concertación del funcionario público con otro

sujeto para defraudar al Estado. La concertación implica un acuerdo entre
el funcionario y el interesado quienes ponen sus intereses por encima del
interés general, con lo cual, estamos frente a un acuerdo ilícito[8].

Si tal acuerdo genera un peligro para el Estado estaremos ante el delito de

colusión simple. Por el contrario, existirá colusión agravada si el acuerdo
lesiona patrimonialmente al Estado.
 Asimismo, hay quienes consideran que este acuerdo tiene como
característica la clandestinidad[9]; sin embargo, esto es algo que el tipo
penal no solicita para la consumación del delito[10].

4. Contexto típico

El delito de colusión puede cometerse en cualquiera de las etapas de la

contratación estatal: Actos Preparatorios, Fase de Selección y Fase de
Ejecución. Así pues, por ejemplo, en el caso de la Ley de Contrataciones
con el Estado, durante la elaboración del Plan Anual de Contrataciones;
durante el Requerimiento, pues se podrían pedir características
específicas que solo posee uno de los postores; el proceso de selección,
al momento de asignar la buena pro; y durante la ejecución del contrato
con el particular seleccionado, por ejemplo cuando se abona el dinero,
pese a no haberse concluido la obra[11].

Es importante mencionar que las etapas y procedimientos específicos

pueden variar en función al tipo de contratación estatal, por lo que tendrán
que ser analizadas en cada caso concreto.

5. El elemento “cualquier operación a cargo del Estado”

El delito de colusión se da en un contexto de contratación estatal; no

obstante, no se limita a lo mencionado en la Ley de Contrataciones del
Estado, sino que engloba a todos los contratos administrativos y civiles en
los que el Estado sea una de las partes[12].

Lo anterior se fundamenta en la expresión “cualquier operación a cargo

del Estado”, pues en este caso estamos frente a una cláusula abierta y de
interpretación analógica. Esto quiere decir que se va a dotar de contenido
a través de un razonamiento analógico siguiendo el parámetro marcado
por la enumeración previa[13].

Por ello, el término “cualquier operación” debe coincidir con los contratos,
civiles o administrativos, de naturaleza económica en los que intervenga
el Estado[14].

6. Defraudación al Estado
 En el delito de colusión, el primer párrafo hace mención a la concertación
que tiene como propósito defraudar al Estado. Esta defraudación debe
entenderse en un sentido amplio o general. Así, por ejemplo, el Tribunal
Constitucional ha señalado que el elemento “defraudar” en el delito de
colusión “implicaría traicionar la confianza del Estado depositada en estos
funcionarios”[15]. Fidel Rojas por su parte señala que defraudar al Estado
supone el “quebrantamiento de los roles especiales asumidos por los
sujetos vinculados (…) el funcionario o servidor asume roles incompatibles
con los de negociar profesionalmente en tanto parte representante de la
administración pública”[16].

Por otra parte, el segundo párrafo del delito de colusión se refiere a la

defraudación al patrimonio estatal, ante lo cual se prevé un incremento en
el marco de pena abstracta. De esta manera, esta modalidad exigirá el
perjuicio efectivo al patrimonio del Estado. No obstante lo anterior, habrá
que tomar en cuenta que también se defraudará patrimonialmente al
Estado si “se provoca la pérdida de la capacidad de disponer y asignar
eficazmente el patrimonio del Estado (…) [por ejemplo, para] obtener
mejoras o ganancias a partir de la contratación realizada”[17].

7. Responsabilidad del particular que concierta con el funcionario

El particular interesado en el delito de colusión podría tener la calidad de

cómplice primario, habida cuenta que, al tratarse de un delito de encuentro,
se requiere de su intervención para consumar el delito. Así, se puede
afirmar que el particular va a contribuir con la puesta en peligro o lesión
del bien jurídico penalmente protegido.

De esta manera, “en tanto partícipe en sus modalidades de complicidad

primaria (…) y también abarcando la hipótesis de instigación, deberá el
interesado actuar dolosamente para que su conducta se inscriba en el
marco del injusto punible”[18]. Siguiendo la teoría de la unidad del título de
imputación, el interesado podrá ser calificado como cómplice o instigador
del delito de colusión desleal.

8. Consumación

En el caso de la colusión simple, la consumación se dará con la

concertación o pacto colusorio para defraudar al Estado[19], no siendo
 exigible un resultado posterior[20]. Mientras que en el caso de la colusión
agravada se exigirá, además de la concertación, la generación de un
perjuicio patrimonial efectivo en contra del Estado[21].

9. Diferencia con otras figuras similares

El delito de cohecho podría confundirse con el delito de negociación

incompatible (artículo 399 del Código Penal).

Conforme a este delito:

El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o

indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero,
por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor
de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36
del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-
multa.

De esta manera pueden identificarse las siguientes diferencias y

semejanzas[22]:

10. La pena en el delito de colusión

Las penas previstas para el delito de colusión son las siguientes:

El delito de colusión: una de las

modalidades corruptas más
lesivas contra el Estado
Según la Defensoría del Pueblo, hasta finales del 2016, el segundo delito
de corrupción más frecuente (por cantidad de procesos en curso) fue la
colusión con 4493 procesos. Asimismo, hasta octubre de 2017, la colusión
fue el tercer delito de corrupción que tiene mayor número de internos en
establecimientos penitenciarios a nivel nacional (83 internos en total).
 Un ejemplo del nivel de afectación grave al Estado es el caso Convial,
donde el Estado se perjudicó por más de US$32 millones de dólares. Con
respecto a este caso, Alex Kouri, quien fuera alcalde de la Municipalidad
del Callao al momento de la firma de contrato con Convial, se encuentra
preso tras haber sido hallado culpable por este delito.

1. Elementos básicos de la colusión

 Sujeto activo: el sujeto activo del delito será el funcionario público con
capacidad de incidir en el proceso de contratación, no es necesario que
tenga facultades para suscribir el contrato o pertenezca al comité de
selección.
 Concertación: la concertación es el acuerdo ilícito entre el funcionario
público y el particular interesado. Este acuerdo se lleva a cabo de forma
dolosa y posee un carácter ilícito y está dirigido a defraudar al Estado.
 Contexto de contratación estatal: la contratación pública se realiza en el
marco de cualquier tipo de operación, contrato administrativo o civil que
tenga naturaleza económica con participación estatal. No es necesario que
esté regido por la Ley de Contrataciones del Estado.

2. Responsabilidad penal del particular interesado

El particular que se colude con el funcionario público sí responde

penalmente por este delito. El comportamiento del particular contribuye a
la vulneración del bien jurídico protegido de la colusión “asignación
eficiente de los recursos públicos en operaciones contractuales del
Estado”, por lo que podría responder a título de cómplice.

3. Modalidades del delito en la legislación penal

Existen dos modalidades delictivas de colusión reguladas en el Art. 384

del código Penal:

 Colusión simple: exige que el comportamiento delictivo sea idóneo para

perjudicar patrimonialmente al Estado. Se analiza el propósito de causar
un perjuicio real o potencial al erario público. La sanción penal oscila entre
3 a 6 años de prisión.
 Colusión agravada: se produce cuando hay una defraudación patrimonial
al Estado. Esta afectación no se reduce al desembolso de dinero o pérdida
de bienes del Estado, sino el no ingreso de patrimonio proyectado, el
otorgamiento ilícito de una buena pro o la firma indebida del contrato. La
sanción penal oscila entre 6 a 15 años.
4. Prueba de la colusión

En la mayoría de casos, es difícil encontrar una prueba directa de la

concertación ilícita, por lo que la imputación se construye a partir de una
pluralidad de indicios que cuando son concomitantes, interrelacionados y
probados puedan acreditar el delito. Un ejemplo de estos indicios, según
la Sala Penal de Apelaciones –Exp. N° 185-2011, del 11 de abril del 2013-
son los precios sobrevaluados o subvaluados, la admisión de calidades y
cantidades de bienes, obras o servicios inferiores o superiores
respectivamente a los requeridos, la inexperiencia comercial de los
postores, la falta de documentación del postor o si la misma es fraudulenta,
entre otros. Cabe resaltar que estas no son taxativas, ya que pueden
presentarse más situaciones que permitan configurar el delito de colusión.
En el caso de Alex Kouri se valoraron informes de la Contraloría General
de la República, documentos que daban cuenta de irregularidades en el
otorgamiento de la buena pro a favor de Convial Callao S.A., la falta de
documentación requerida, las declaraciones testimoniales de funcionarios
públicos de la municipalidad, de representantes de la empresa, entre otros.
La valoración conjunta de estos sirvió para determinar la culpabilidad de
Alex Kouri.

Colusión agravada requiere que se materialice un

perjuicio patrimonial para el Estado

La Corte Suprema ha establecido que la principal diferencia entre el delito de colusión agravada y la simple es el perjuicio patrimonial al Estado.

De modo que si la concertación es descubierta antes del perjuicio patrimonial estaremos ante la figura simple, de lo contrario, de ser posterior, ante

la figura agravada. Más detalles aquí.

Para la configuración del delito de colusión agravada no basta

únicamente la concertación del funcionario público con los
interesados, es necesario, además, que exista una defraudación
patrimonial real y efectiva en perjuicio del Estado. Dicha
afectación puede ser probada de manera idónea con una pericia
contable.

A esta conclusión llego la Sala Penal Permanente de la Corte

Suprema en la Casación N° 661-2016-Piura, en donde estableció
dicho criterio como doctrina jurisprudencial vinculante.

Asimismo, la Corte hizo la precisión que, por voluntad del

legislador, si la concertación es descubierta antes del perjuicio
patrimonial, estaremos frente al delito de colusión simple;
mientras que si lo es luego del perjuicio, se tratará de la
modalidad agravada.

Los hechos, como podría esperarse de un caso de colusión, son

bastante complejos: una municipalidad distrital inició un proceso
de licitación pública destinada a la ampliación y mejoramiento del
sistema de agua potable y alcantarillado en asentamientos
humanos del distrito. Durante su procedimiento de aprobación y
en la posterior ejecución participaron diversos funcionarios,
desde la alcaldesa y el gerente municipal, hasta miembros del
comité ad hoc.

Luego de que la obra fuera adjudicada al consorcio ganador, se

presentaron observaciones de parte de un ciudadano, quien
indicó que dicha empresa no había cumplido con uno de los
requisitos, pues había presentado un técnico automotriz que tenía
un título falso. Sin embargo, la el gerente municipal de la
municipalidad suscribió el contrato con el consorcio ganador.

Posteriormente, el consorcio ganador solicitó un adelanto de cinco

millones de soles para la compra de materiales, para lo cual
adjunto dos cartas fianza. Sin embargo, en ellas no aparecían el
nombre de todas las empresas que conformaban el consorcio.
Esta situación motivó que diversos funcionarios emitieran sus
respectivos informes, dos consideraron que no debía entregarse
el adelanto por no estar previsto en las bases del concurso, y dos
sostuvieron que sí debía ser entregado para evitar el “costo
social”. Finalmente, la municipalidad decidió hacer entrega del
adelanto.

Por estos hechos, el Ministerio Público investigó a diversos

funcionarios, a los que finalmente terminó acusando por el delito
de colusión agravada y, alternativamente, por colusión simple. El
juicio estuvo a cargo del Primer Juzgado Penal Unipersonal de
Piura, que descartó la modalidad agravada y condenó a todos los
funcionarios por colusión simple. Dicha decisión fue apelada por
el Ministerio Público.
El caso sería visto por la Sala Penal de Apelaciones de Piura, que
revocó la sentencia de primera instancia y la reformó en el
extremo del tipo penal aplicable, imponiendo una condena por el
delito de colusión agravada contra los procesados. No obstante,
la sentencia de vista sería objeto de impugnación de parte de los
procesados.

Finalmente, sería la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema

de Justicia la que decidiría el destino de todos. Así, luego de
revisar la participación de cada uno durante el proceso de
licitación, llegó a la conclusión que solamente uno de los
procesados podía ser responsable del delito de colusión simple,
por lo que reformó su condena por colusión agravada y aplicó
este delito. Los demás fueron absueltos del delito de colusión.