El Proceso por Razón de la Función Pública

Dentro de este proceso especial se consideran como procesos por razón de la función pública
tres supuestos, basados en si los delitos cometidos son delitos de función o son ilícitos
comunes y si son altos dignatarios y congresistas ú otros funcionarios públicos:
 El Proceso por delitos de función atribuidos a Altos Funcionarios Públicos
(Título I).- El artículo 449 del NCPP señala que sólo podrán ser procesados en este
ámbito los altos dignatarios a los que se refiere el Artículo 99 de la Constitución Política
del Perú[3]estos altos dignatarios podrán ser procesados por infracción de la Constitución
o por todo delito que cometen hasta por un plazo de cinco años posteriores al cese de su
función y requiere que exista una denuncia constitucional como consecuencia del
procedimiento parlamentario o la resolución acusatoria de contenido penal aprobada por
el Congreso, es decir, como anota el Doctor Cesar San Martín[4]se requiere del proceso
parlamentario de antejuicio o acusación constitucional, cita a Montero Aroca, respecto a
tutelas judiciales privilegiadas. Al recibir la resolución acusatoria de contenido penal
enviada por el Congreso de la República, la Fiscal de la Nación formalizará la
Investigación Preparatoria y la dirigirá a la Sala Plena de la Corte Suprema a fin de que
nombre al Vocal Supremo que actuará como Juez de la Investigación Preparatoria y a la
Sala Penal que se encargará del juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelación
contra las decisiones del primero[5]Cabe anotar, que la Investigación Preparatoria sólo
podrá contener los hechos contenidos en la acusación constitucional y la tipificación
contenida en la resolución del Congreso, consecuentemente no podrá darse tipificación
alternativa o distinta ha aquella, ni considerarse otros hechos, y si fuera éste el acaso se
requerirá de una nueva resolución acusatoria del Congreso iniciándose un nuevo trámite
que partiendo del Fiscal de la Investigación Preparatoria se elevará a la Fiscal de la Nación
para que formule nueva denuncia constitucional ante el Congreso.

El Proceso por delitos comunes atribuidos a Congresistas y Altos Funcionarios

Públicos (Título II).- Este proceso implica que en la etapa del Juzgamiento a estos
Funcionarios intervendrá un tribunal colegiado, y podrán ser comprendidos todos los altos
funcionarios hasta un mes después de haber cesado en sus funciones. En el caso de ser
detenido en flagrancia de delito, deberá ser puesto a disposición del Congreso o del Tribunal
Constitucional en el término de 24 horas a fin de que se defina su situación jurídica. La
petición para el levantamiento de la inmunidad sólo puede ser solicitada por la Corte
Suprema de Justicia la que debe estar acompañada de una copia del expediente judicial, ello
para que la Comisión Calificadora del Congreso, citando al dignatario a fon de que ejerza su
Derecho de Defensa definirá si es pertinente el pedido o no.
El Proceso por delitos de función atribuidos a otros Funcionarios Públicos
(Título III).- Este apartado establece el proceso para los delitos de función perpetrados por
otros funcionarios públicos distintos de aquellos que tienen el rango de altos dignatarios[6]y
que puntualmente se ha desarrollado; así tenemos, que la Fiscal de la Nación, previa
indagación preliminar, emitirá una disposición que ordene al Fiscal respectivo la
formalización de la Investigación Preparatoria y podrá comprender a los integrantes del
Consejo Supremo de Justicia Militar, los Fiscales Superiores, el Procurador Público y otros
funcionarios de ese nivel. En caso de flagrante delito, no será necesaria la disposición de la
Fiscal de la Nación, el funcionario será conducido al despacho del Fiscal Supremo o del Fiscal
Superior para dicha formalización en el plazo de 24 horas. La Sala Penal de la Corte Suprema
designará entre sus miembros al Vocal Supremo que intervendrá en
la Investigación Preparatoria y a la Sala Penal Especial que se encargará del juzgamiento y
del trámite del recurso de apelación, la Fiscal de la Nación definirá al Fiscal que conocerá en
la etapa de la Investigación Preparatoria y al que intervenga en la etapa de enjuiciamiento y
el fallo emitido por la Sala Penal Especial puede ser apelado ante la Sala Suprema prevista en
la LeyOrgánica del Poder Judicial, que es la última instancia. Asimismo corresponderá ser
investigados por el Fiscal Superior y juzgados por el Vocal designado por la Presidencia de la
Corte Superior para que asuma la labor de la Investigación Preparatoria así como por la Sala
Penal Especial que se encargará del enjuiciamiento, el Juez de Primera Instancia, el Juez de
Paz Letrado, el Fiscal Provincial y el Fiscal Adjunto Provincial así como otros funcionarios de
similar investidura.

EL PROCESO POR RAZON DE LA FUNCION PUBLICA

En este ámbito la nueva normatividad procesal comprende las distintas alternativas de

Procedimiento Especial en razón de la calidad de los procesados.

Se aclara en primer lugar la diferencia del procedimiento que existe en razón de la materia, es
decir cuando el procedimiento especial corresponde estrictamente a delitos de función o
cuando se trata de delitos comunes atribuidos a altos funcionarios públicos, y en segundo lugar,
la diversidad del procedimiento, que se configura en función del status de los autores del delito,
es decir, si se trata de altos dignatarios y congresistas ú otros funcionarios públicos. Estos
últimos sólo serán encauzados dentro de esta sección si cometen delitos de función.

El Proceso por razón de la Función Pública.

Dentro de la Sección II del Libro Quinto del CPP se consideran como procesos por

razón de la función pública los siguientes:

• El Proceso por Delitos de Función Atribuidos a Altos Funcionarios Públicos.

• El Proceso por Delitos Comunes atribuidos a Congresistas y Altos Funcionarios

Públicos.

• El Proceso por Delitos de Función atribuidos a otros Funcionarios Públicos.

1.- Proceso por Delitos de Función atribuidos a Altos Funcionarios Públicos.

Conforme al Artículo 449 del CPP sólo podrán ser procesados en este ámbito los

altos dignatarios a los que se refiere el Artículo 99 de la Constitución, esto es, el

Presidente de la República, los Congresistas, los Ministros de Estado, los

integrantes del Tribunal Constitucional, los miembros del Consejo Nacional de la

Magistratura, los Vocales de la Corte Suprema de la República, los Fiscales

Supremos, el Defensor del Pueblo y el Contralor General de la República. Estos

altos dignatarios podrán ser procesados por infracción de la Constitución o por

todo delito que cometen hasta por un plazo de cinco años posteriores al cese de

su función.

Para que proceda la incoación en este proceso penal especial se requiere que

previamente se interponga una denuncia constitucional en aplicación del

Reglamento del Congreso y la ley por el Fiscal de la Nación, el agraviado, o por

los congresistas, como consecuencia del procedimiento parlamentario o de la

resolución acusatoria de contenido penal aprobada por el Congreso.

Como advierte el jurista César San Martín será necesario entonces que con

carácter previo al procedimiento judicial se realice el procedimiento parlamentario

de antejuicio o acusación constitucional puesto que, citando a Montero Aroca,

refiere que se trata de tutelas judiciales privilegiadas. Es una suerte de garantía

política, que corresponde a la alta investidura de los procesados, la que establece

la necesidad de una autorización previa que otorga el Congreso en este tipo de

procesos.

El mismo tratadista informa que estando a lo previsto en el Artículo 89 del TUO del

Reglamento del Congreso la denuncia constitucional sólo puede ser interpuesta

por cualquier congresista y el agraviado, sin que pueda entablarse acción popular.

Presentada por escrito y acompañándose la prueba de la denuncia del agraviado,

será puesta a conocimiento de todos los congresistas leyéndose una breve sumilla

en la siguiente sesión del Pleno o de la Comisión Permanente.

Si ningún congresista la hace suya pasará a la Comisión Permanente Calificadora

que evaluará si ésta satisface los requisitos de procedibilidad. Si para esta

instancia la denuncia es procedente, o si la hace suya un congresista, será

remitida a la Comisión Permanente quien nombrará una Sub Comisión y a su

Presidente, instancia que evaluará los hechos y elaborará un Informe.

Previamente a ello hará llegar un pliego de preguntas al denunciado para que

formule su descargo por escrito así como evaluará si procede la actuación de

pruebas, de aceptarlas, se convocará a una Audiencia privada donde éstas se

actuarán y se recibirá el alegato del denunciado y del denunciante.

La Comisión Permanente resolverá inmediatamente si el informe de la

Subcomisión absuelve al denunciado, si lo acusa, se dará un debate y de ser

aprobadas las imputaciones se nombrará una Sub Comisión acusadora que

presentará el informe ante el Pleno del Congreso.

La denegación de autorización para imputar un delito a un congresista puede estar

sesgada por motivaciones políticas y no jurídicas, sin embargo, no será aplicable a

esta decisión el supuesto de arbitrariedad de los actos administrativos. Sin

embargo, corresponde a la jurisdicción constitucional, es decir, al Tribunal

Constitucional “si el juicio de oportunidad del Congreso se ha producido en

términos razonables o argumentales”

El artículo 450 del CPP establece que el Fiscal de la Nación, al recibir la

resolución acusatoria de contenido penal enviada por el Congreso formalizará la

Investigación Preparatoria y se dirigirá a la Sala Plena de la Corte Suprema a fin

de que nombre al Vocal Supremo que actuará como Juez de la Investigación

Preparatoria y a la Sala Penal que se encargará del juzgamiento y del

conocimiento del recurso de apelación contra las decisiones del primero.

La Investigación Preparatoria sólo podrá tratar los hechos contenidos en la

acusación constitucional al funcionario y la tipificación contenida en la resolución

del Congreso. Entonces no podrá darse ninguna tipificación alternativa o distinta,

ni considerarse otros hechos. Para poder incluir nuevos hechos de naturaleza

delictiva en el proceso especial se requerirá nueva resolución acusatoria del

Congreso iniciándose un nuevo trámite en ese sentido que partiendo del Fiscal de

la Investigación Preparatoria se elevará al Fiscal de la Nación para que formule

nueva denuncia constitucional ante el Congreso.

Comoquiera que aún no podemos enjuiciar ningún caso interno en este tipo de

delitos bajo los parámetros normativos del nuevo Código Procesal Penal

queremos plantear algunos aspectos que se deducen de la jurisprudencia

comparada que pueden reeditarse en nuestro medio.

La solicitud de antejuicio contra el Presidente de Venezuela Hugo Chávez.

El fallo emitido por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Plena de Caracas.

Venezuela, en la solicitud de antejuicio de mérito intentada por Hidalgo Valero

Briceño, Manuel Puentes Torres y José Antonio Villarroel, directores de la

Asociación Civil “Defensores Populares de la Nueva República” (DPR) y otros

representantes de Comisión de Contraloría y Diputados de la Asamblea Nacional,

contra el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela. Hugo Rafael

Chávez Frías, por la presunta comisión de los delitos de peculado, malversación

genérica y abuso de funciones, tipificados en los Artículos 58, 60 y 69 de la Ley

Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (hoy Ley contra la Corrupción) en

relación con la administración de recursos del Fondo de Inversión para la

estabilización macroeconómica, contiene aspectos importantes para analizar.

El Juzgado de origen había sostenido que la querella era admisible porque “los

delitos imputados deben ser analizados de acuerdo a la inmediatez que los

mismos pudieran causar a los querellantes”. Es decir, que a criterio del juzgador

originario, independientemente de la investidura del Presidente de la República de

Venezuela, los delitos imputados, por afectar en forma inmediata a la nación,

podían ser juzgados sin más trámite.

Sin embargo, la Sala Plena establece en segunda instancia, que tratándose de

delitos contra el erario público, los legitimados para activar el mecanismo de

solicitud del antejuicio de mérito son los organismos establecidos en la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para la representación del

Estado, quien es el titular del erario público.

Postula entonces que los representantes de Organismos No Gubernamentales e

incluso los miembros de la Comisión de Contraloría y Diputados de la Asamblea

Nacional, no ostentan la legitimidad procesal para activar el mecanismo de la

solicitud del antejuicio de mérito.

En este tipo de procesos, el tema de quien está facultado para denunciar y cuando

puede hacerlo, y a través de que mecanismo, que es el del antejuicio

constitucional, es fundamental. En el caso de los Presidentes de la República y de

altos dignatarios, la regla básica es que sólo podrán ser denunciados cuando

hayan culminado el ejercicio de sus funciones y sólo podrán ser denunciados,

mientras ejerzan funciones, por determinadas personas que ejercen la

representación del estado respecto de la cautela del erario nacional, porque la

condición de víctimas debe afectar directamente a los denunciantes, y en tanto

ello no se acredite está en cuestión la legitimidad para obrar de los peticionantes.

En el estatuto constitucional peruano sólo el supuesto de hecho de incapacidad

moral para el ejercicio del cargo es permisible mientras el Presidente de la

República se encuentra ejerciendo funciones y ello sólo es admisible para

sustentar la vacancia del cargo, más no para ser denunciado penalmente.

El caso de Alejandro Rodríguez Medrano.

En nuestro medio, un caso que entraría en los supuestos de este tipo de

procedimiento habría sido el del ex Vocal Supremo Alejandro Rodríguez Medrano,

si este proceso se habría juzgado durante la vigencia del nuevo Código Procesal

Penal. Dicho magistrado fue condenado por delito de Tráfico de Influencias por el

Tribunal integrado por los magistrados Eduardo Palacios, Jovino Cabanillas y José

María Balcázar.

El Colegiado estableció que si bien el imputado no ofreció dádivas a la ex jueza

Sonia Medina y a la ex Vocal Superior Rosario Encinas, intentó inducirlas a fallar a

favor de los propietarios de medios de opinión pro-oficialistas, en las querellas

habidas entre Enrique Escardó, Director de la Revista Gente con los directivos de

Canal N y entre los Hermanos Winter y Naomi Ivcher respectivamente. Al haber

reconocido el imputado que concurrió al Servicio de Inteligencia Nacional (SIN),

escenario de trabajo de Vladimiro Montesinos, en más de 36 oportunidades, a

pesar que refirió como argumento de defensa que lo hizo únicamente para dar

charlas, el Tribunal lo condenó a una pena privativa de libertad que se debe

ejecutar del 26 de febrero de 2003 al 6 de setiembre de 2,009 y al pago de una

Reparación Civil de 500 mil nuevos soles.

En su calidad de Vocal de la Corte Suprema de la República dicho magistrado

pudo haber sido sometido al procedimiento especial por delito de función atribuido

a un alto funcionario público.

2.- Proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos

funcionarios.

Este proceso se rige por las reglas y la estructura orgánica del proceso común con

la única salvedad de que necesariamente en la etapa de enjuiciamiento,

intervendrá un tribunal colegiado, es decir, que el imputado no podrá ser juzgado

por un Juez unipersonal. Pueden ser comprendidos en este procedimiento

especial todos los altos funcionarios hasta un mes después de haber cesado en

sus funciones. En caso de ser detenido en flagrante delito el agente deberá ser

puesto a disposición del Congreso o del Tribunal Constitucional en el término de

24 horas a fin de que se defina si se le priva o no de libertad y si procede o no el

enjuiciamiento.
Las prerrogativas de inmunidad de los congresistas y del Defensor del Pueblo que

presuntamente cometen delitos comunes que en la práctica les otorgan la

inmunidad del antejuicio así como los privilegios de no ser detenidos y no poder

ser sometidos a proceso sin previa autorización del Congreso son conocidas como

el aforamiento cuando se refieren a la imputación de delitos comunes.

La petición para el levantamiento de la inmunidad sólo puede ser solicitada por la

Corte Suprema de Justicia la que debe estar acompañada de una copia del

expediente judicial.

La Comisión Calificadora del Congreso citará al dignatario para que ejerza su

derecho de defensa luego de lo cual evaluará si es pertinente el pedido o éste

tiene motivación política, racial, religiosa u otras razones, dictaminando en el plazo

de 30 días, pasados los cuales se elevará lo actuado al Pleno del Congreso que

aprobará o rechazará el dictamen de la Comisión Evaluadora.

El caso de la congresista Martha Chávez, quien fuera sometida al antejuicio

constitucional por presunto delito de cohecho, posteriormente juzgada por la Corte

Suprema de la República y absuelta, habiendo sido reincorporada en su cargo,

habría constituido uno de los supuestos de hecho de esta normatividad si los

sucesos hubieran ocurrido durante la vigencia del nuevo Código Procesal Penal.

Otro caso es el del congresista Leoncio Torres Ccalla, quien fue denunciado por

una de sus asistentes por haberla violado aprovechando de su situación de

parlamentario y empleador de la víctima, el mismo que viene siendo juzgado,

habiéndose viabilizado el trámite del antejuicio de un modo rápido y célere dada la

gravedad del delito y la evidencias de su perpetración ya que el referido

congresista fue grabado en un video aceptando el delito, al referir que “los

hombres a veces hacemos burradas”, declaración que fue difundida en todos los

medios de opinión y tuvo un particular impacto mediático. Dada la evidencia de la

perpetración del delito, el procedimiento del antejuicio fue breve y el congresista

se encuentra sometido al proceso penal correspondiente.

3.- Procedimiento por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos.

El artículo 454 del CPP establece dos niveles de juzgamiento para los delitos de

función perpetrados por otros funcionarios públicos distintos de aquellos que

tienen el rango de altos dignatarios según:

a) Los integrantes del Consejo Supremo de Justicia Militar, los Fiscales

Superiores, el Procurador Público y otros funcionarios de ese nivel, requerirán,

para ser investigados, que el Fiscal de la Nación, previa indagación preliminar,

emita una disposición que ordene al Fiscal respectivo la formalización de la

Investigación Preparatoria. En caso de flagrante delito el funcionario será

conducido al despacho del Fiscal Supremo o del Fiscal Superior para dicha

formalización en el plazo de 24 horas.

La Sala Penal de la Corte Suprema designará entre sus miembros al Vocal

Supremo que intervendrá en la Investigación Preparatoria y a la Sala Penal

Especial que se encargará del juzgamiento y del trámite del recurso de apelación.

El Fiscal de la Nación definirá al Fiscal que conocerá en la etapa de la

Investigación Preparatoria y al que intervenga en la etapa de enjuiciamiento.

El fallo emitido por la Sala Penal Especial puede ser apelado ante la Sala

Suprema prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial, que es la última instancia.

b) El Juez de Primera Instancia, el Juez de Paz Letrado, el Fiscal Provincial y el

Fiscal Adjunto Provincial así como otros funcionarios de similar investidura

corresponderán ser investigados por el Fiscal Superior y juzgados por el Vocal

designado por la Presidencia de la Corte Superior para que asuma la labor de la

Investigación Preparatoria así como por la Sala Penal Especial que se encargará

del enjuiciamiento. El Fiscal Superior Decano designará a los Fiscales Superiores

que conocerán las etapas de la Investigación Preparatoria y el enjuiciamiento. La

sentencia de la Sala Penal Especial es apelable ante la Sala Penal de la Corte

Suprema cuyo fallo es inimpugnable.

El caso de Luis Bedoya de Vivanco y de Vladimiro Montesinos Torres

En este tipo de procedimientos habrá que establecerse como paso previo si quien

tiene el ejercicio real, aunque no formal del cargo de funcionario público, puede

ser considerado como sujeto activo de los delitos contra la administración pública,

tal como el peculado. Este asunto fue resuelto en el Exp. Nº 2758-2004-HC/TC, en

la Sentencia del Tribunal Constitucional referida al caso de Luis Guillermo Bedoya

de Vivanco, quien se desempeñaba como Alcalde del distrito de Miraflores cuando

recibió dinero de Vladimiro Montesinos Torres, el Jefe real del Servicio de

Inteligencia Nacional, para destinarlo a su campaña electoral de congresista.

En dicho fallo el TC sostuvo que si bien la persona de Vladimiro Montesinos Torres

ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia

Nacional ejercía de hecho la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y

administración de fondos públicos, “por lo que puede considerársele sujeto activo

del delito tal como lo prevé el artículo 387 del Código Penal.”. Los magistrados del

TC asumieron que la consumación del delito se dio cuando este último hizo

entrega de fondos públicos a Bedoya, momento en el cual éstos salieron de la

esfera de dominio estatal. Con esta argumentación, avalaron la sentencia de la

Sala Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima que impuso una condena

de 5 años privativos de libertad a Luis Bedoya de Vivanco considerándolo

partícipe del hecho punitivo.

La defensa de este último postuló que éste no podía ser considerado partícipe

porque esa figura penal sólo puede presentarse en la etapa de preparación o de

ejecución del delito y que el delito de peculado se consuma con la apropiación de

fondos públicos, por lo que al haber Vladimiro Montesinos entregado dichos

caudales en un momento posterior a la consumación del delito que él perpetró, ya

no podía haber participación delictiva de quien recibió dichos fondos.

En el voto singular del Dr. Juan Bautista Bardelli se resaltó que no puede darse

una creación judicial de supuestos no previstos en la ley porque ello vulnera el

principio de legalidad porque no se puede sancionar como autor de delito de

peculado a quien sin tener formalmente la condición de funcionario público ejerce

de facto dicha función.

Asimismo insistió en que el TC tiene como función la del control de

constitucionalidad y que tal organismo “no puede dictar pronunciamiento tendiente

a determinar si existe o no responsabilidad penal de un inculpado o sentenciado,

ni efectuar la calificación de tipo penal toda vez que esas son facultades

exclusivas de la jurisdicción penal ordinaria”.

Los demás magistrados del TC, los Doctores Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y

García Toma, refutaron este último argumento señalando que era el accionante
(Bedoya Reyes) quien cuestionaba los criterios dogmáticos adoptados por la

judicatura penal, ratificando que ello no podía ser objeto de discusión en el

proceso de habeas corpus, sin embargo resaltaron que el “principio de legalidad

penal se configura como un principio pero también como un derecho subjetivo

constitucional frente a la creación de delitos y faltas y su consecuente agravación

o incluso respecto de la aplicación de determinados tipos penales a supuestos no

contemplados en ellos”.

El TC marcó el raciocinio de que “la dimensión subjetiva del derecho a la legalidad

penal no puede estar al margen del ámbito de los derechos protegidos por la

justicia constitucional”, sin embargo estableció que el análisis que debe practicar la

justicia constitucional no es equiparable al que realiza el juez penal. Reafirmó que

no puede acudirse al habeas corpus para ventilar en la instancia jurisdiccional

constitucional asuntos resueltos y de incumbencia exclusiva del juez penal,

reafirmando que su intervención se concreta a evaluar si una sentencia

procedente de la judicatura penal ha sido emitida al margen del debido proceso.

Desde el punto de vista procesal penal la nueva codificación no sólo contiene un

mayor ordenamiento del trámite mismo del procedimiento penal al que someten

los altos dignatarios sino que se ha abreviado dicha secuencia procesal de modo

tal que tiende a evitarse la impunidad de las conductas que tiene relevancia penal

y que son perpetradas en dichas esferas de poder. Asimismo si concordamos la

normatividad procesal con la jurisprudencia constitucional advertiremos que la

concepción misma de funcionario público, está en proceso de evolución.