Tema: Cuantificación de los Daños Punitivos

CONTEXTUALIZACIÓN DE LA PROBLEMÁTICA

1. Introducción
La Ley de Defensa del Consumidor nro. 24.240, en su artículo 52 bis
admite, a partir de su reforma mediante ley 26.361, artículo 25, las
condenas por Daños Punitivos.
La mencionada norma reza: "Al proveedor que no cumpla sus
obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del
damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor,
la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás
circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que
correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del
incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin
perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil
que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista
en el artículo 47, inciso b) de esta ley”
El presente trabajo tiene por objetivo analizar las vicisitudes
referentes exclusivamente a la determinación del monto de los daños
punitivos o multa civil, en cuanto a las pautas que el juzgador deberá tener
en cuenta al momento de cuantificar condenas por este concepto.
La determinación del monto de los daños punitivos, no representa
únicamente una cuestión de mera aplicación práctica, sino que se presenta
además como el cierre del sistema, en donde un monto demasiado elevado
resultará injusto y perjudicará la estabilidad económica de las empresas; un
monto demasiado bajo no logrará cumplir con las finalidades del instituto
y, por último, cualquiera sea el monto que se fije, si no está basado en
cálculos acertados y explicitados resultará inconstitucional por no contener
suficiente motivación.

Capítulo II

SUMARIO: 1. Las pautas del art. 52 bis. 2. Pautas concretas para

cuantificar el daño punitivo.

1. Las pautas del art. 52 bis.

El artículo bajo análisis brinda como pauta para establecer el monto
de los daños punitivos la referencia a “la gravedad del hecho” y “demás
circunstancias del caso”.
Es prácticamente unánime en doctrina que las referencias que
formula la norma son demasiado amplias e inespecíficas, ocasionando que
el instituto, en lo que respecta a la cuantificación, quede librado a la
absoluta discrecionalidad de los jueces (con excepción del tope máximo).
La ausencia de toda pauta concreta para fijar el monto de la multa
desestabiliza y siembra incertidumbre al operador jurídico sobre la
aplicación concreta de los daños punitivos.
PIZARRO Y STIGLITZ (2009)[1] concluyen sin miramientos que la
referencia que hace la norma a la gravedad del hecho y demás

1
PIZARRO, Ramón D.; STIGLITZ, Rubén S.: “Reformas a la ley de
defensa del consumidor”; LA LEY2009-B, 949
circunstancias del caso es demasiado vaga y laxa. Al tiempo que BRUN
(2008)[2 ] acusó a la norma de una vaguedad exagerada.
Se impone destacar, en este aspecto “las dificultades de orden
práctico que el instituto enfrenta actualmente en diversas naciones del
Common Law, principalmente en Estados Unidos, en donde la falta de
parámetros concretos que guíen a los jurados a la hora de traducir la
sanción a términos numéricos conlleva indefectiblemente a la fijación de
sumas multimillonarias que no reflejan las circunstancias de cada caso en
particular.” (NALLAR, 2008) [3]
Del texto expreso de la norma, el operador jurídico deberá manejarse
con dos parámetros difusos, tales como la gravedad del hecho y demás
circunstancias del caso.

Sobre ellos, “la Real Academia Española en la cuarta acepción

brindada al término ‘gravedad’ indica ‘Grandeza, importancia’, y en su
definición de ‘hecho’ refiere ‘cosa que sucede’, de lo que deriva que el juez
deberá considerar la importancia de lo sucedido, con lo cual, en verdad,
nada hemos avanzado. Será sin lugar a dudas una apreciación
exclusivamente subjetiva, de difícil refutación técnica. Y con relación a la
referencia a ‘las circunstancias del caso’, ya en la crítica efectuada al
proyectado art. 1587 del Código de Unificación se decía que era
excesivamente genérica y puede llevar a que se configuren situaciones de
desigualdad al variar de manera importante el criterio de un tribunal a otro.

BRUN, Carlos A.: "Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de

2

Defensa del Consumidor", DJ, año XXIV, número 23, 4 de junio de 2008
3
NALLAR, Florencia: “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo
que los declara procedentes”; LA LEY2009-D, 96.
Por ello, el artículo debería dar en este punto pautas claras para el cálculo
del monto de los daños punitivos.” (ALVAREZ LARRONDO, 2008) [4]

En definitiva, la ausencia de elementos normativos concretos para

cuantificar el monto resulta una crítica mayoritaria en el ámbito del
pensamiento jurídico argentino.

Pero la cuestión no se limita a un simple prurito intelectual, sino que

trasciende y se ancla fuertemente en las connotaciones prácticas del
instituto analizado, puesto que se generan grandes dificultades al momento
de aplicar la figura a un caso en concreto y, en muchos casos, se producen
distorsiones al fijar el monto que terminan por atentar (por exceso o por
defecto) contra la utilidad de los daños punitivos.

2. Pautas concretas para cuantificar el daño punitivo.

Con el fin de repeler las consecuencias no deseadas que se apuntaron
en el acápite anterior, se procederá a analizar el contenido concreto que
se debe otorgar a las pautas genéricas del art. 52 bis de la Ley de
Defensa del Consumidor.

Al respecto, “en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil

(Santa Fe, 1999), la Comisión n. 10 señaló por unanimidad que ‘deben
considerarse como pautas orientadoras para la fijación de la cuantía de la
condenación punitiva, entre otras, los siguientes: a) la índole de la
inconducta del dañador; b) el beneficio obtenido por éste; c) su caudal
económico; d) la repercusión social de su inconducta o del daño
ocasionado; e) la posibilidad de la reiteración de la conducta vituperable si
no mediara condena pecuniaria; f) la naturaleza de la relación entre el
4
ALVAREZ LARRONDO, Federico M.; “La incorporación de los daños
punitivos al Derecho de Consumo argentino”; JA 2008-II-1246 - SJA
28/5/2008; Lexis Nº 0003/013848
dañador y el dañado; g) la posible existencia de otras sanciones penales o
administrativas, en cuanto ellas puedan conducir a una sanción excesiva o
irrazonable; h) la existencia de otros damnificados con derecho a
reclamación; i) la actitud del dañador con posterioridad al hecho que
motiva la pena’.

(…) Otras pautas de utilidad pueden ser la pluralidad de sujetos, la

reiteración de conductas similares por parte del dañador, la fortuna del
demandado, los precedentes judiciales, la imposición anterior al
responsable de otras sanciones distintas de los daños punitivos y las
diversas funciones a la que el instituto está destinado.” (SPROVIERI,
2010) [5]

Al analizar los daños punitivos previstos en el Proyecto del Código

Civil de 1998 se han expresado como parámetros a tener en cuenta, los
siguientes:
“a) la gravedad de la falta cometida por el agente dañador, la cual
guardará relación con los derechos conculcados; no es lo mismo
menoscabar la intimidad personal –casos de responsabilidad de los medios
de comunicación- que atentar directamente contra la vida de las personas –
casos de daño ambiental o productos defectuosos-;
b) la posibilidad que haya tenido el dañador de conocer el peligro y
evitar el daño, en cuyo caso la cuantía de los daños punitivos estará dada
por lo que tendría que haber invertido el dañador en prevención;
c) la reiteración de conductas similares. Acá es donde se plasma con
mayor claridad la función disuasoria de los daños punitivos;
d) los precedentes judiciales, a los fines de mantener una cierta
homogeneidad en los montos de condena; y

5
SPROVIERI, Luis E.: La multa civil (daños punitivos) en el derecho
argentino; SJA 3/11/2010; Lexis Nº 0003/015188
 e) la situación económica del demandado, pues si el monto de la
multa civil resulta irrisorio para el agente dañador debido a su fortuna, el
instituto perderá toda eficacia práctica, toda vez que no desalentará la
futura comisión de ilícitos.” (NALLAR, 2007) [6]
Alterini (2008) [7] dice que la ley debería haber utilizado las mismas
pautas que fija en el art. 49, éstas son : el perjuicio resultante de la
infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del
infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la
gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la
infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias
relevantes del hecho.
En un intento de otorgar contenido más concreto a las pautas
abiertas brindadas por el texto legal argentino, se sostiene que “la
‘gravedad del hecho’ se relaciona directamente con el juicio de
reprochabilidad al agente dañador: una grave indiferencia, una violación
consciente y deliberada a los estándares de seguridad, graves omisiones al
deber de información; en fin, cualquier actitud que importe intercambiar la
seguridad del producto por el aumento de las ganancias.

En torno a las ‘demás circunstancias del caso’, pensamos que las

mismas en principio se refieren a: i) la solvencia del proveedor: es
necesario disuadir la conducta, por lo que debe ser un ‘apriete al bolsillo’,
sin resultar confiscatoria; ii) la cuantía del beneficio obtenido: esto se
relaciona directamente con la institución del enriquecimiento si causa; iii)
6
NALLAR, Florencia; Prevención del Daño: La "Multa Civil" o "Daños
Punitivos" en el Proyecto del Código Civil de 1998; ADLA2007-E, 5494

7
ALTERINI, Atilio Aníbal "Reformas a la ley de defensa del consumidor".
La Ley 9 de abril de 2008. cit. en : Brun, Carlos A.; “Los llamados daños
punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor”; DJ04/06/2008, 369
- DJ2008-II, 369
la reincidencia: se propone que se agrave la multa para el reincidente, ya
que en esos casos ocurre que la primera no ha cumplido su función
disuasoria.” (DIEZ, 2010) [8]

Con una mirada puesta en el derecho norteamericano “Pizarro cita

las pautas de aplicación general en aquel país, tales como la gravedad de la
falta cometida; la situación particular del dañador, con especial referencia a
su fortuna; los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito; la posición
de mercado del sancionado; el carácter antisocial de la conducta
reprochable; la finalidad disuasiva perseguida al sancionar; la actitud del
demandado una vez descubierta su falta; el número y nivel de los
empleados comprometidos en la inconducta; y los sentimientos heridos de
la víctima” (SPROVIERI, 2010)[9]

FÓRMULAS Y ECUACIONES

SUMARIO: 1. Fórmulas matemáticas para cuantificar los daños

punitivos. 2. Algunas ecuaciones aplicables.

1. Fórmulas matemáticas para cuantificar los daños punitivos.

8
DIEZ, Bernardo M.; “Apostillas para la recepción del daño punitivo en
nuestra jurisprudencia”; SJA 1/9/2010; Lexis Nº 0003/015109
9
PIZARRO, Ramón D., "Daños punitivos", Derecho de Daños. Segunda
parte, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (dir.) y PARELLADA,
Carlos A. (coord.), Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 337, citado por :
SPROVIERI, Luis E.; La multa civil (daños punitivos) en el derecho
argentino; SJA 3/11/2010; Lexis Nº 0003/015188
 Sin perjuicio de las pautas expresadas en el capítulo anterior, o mejor
dicho, para poder evaluar en términos monetarios las pautas de
cuantificación que se reseñaron, se advierte como conveniente el uso de
alguna o algunas fórmulas o ecuaciones matemáticas con el fin de evitar
arbitrariedades y subjetividades carentes de fundamento al momento de
fijar la multa civil del art. 52 bis.
Sobre la utilización de fórmulas para determinar los montos en las
indemnizaciones (con anterioridad incluso a los daños punitivos), se ha
expresado que “..acto de intuición única mediante, y genéticamente
inexplicado, los jueces fijan una cantidad...esa falencia queda hundida en
un proceso de decisión incognoscible...parece posible afirmar que el
empleo de fórmulas no importa una restricción a la legítima
discrecionalidad judicial, sino a la arbitrariedad. Una fórmula no encorseta
el razonamiento, sino que simplemente lo expresa con una claridad que es
reconocidamente superior a otras posibilidades de expresión” (Acciarri -
Testa, 2010) [10]
Shina (2009) [11] destaca que un grupo de juristas de distintas
universidades de los Estados Unidos, señalan la peligrosidad de los daños
punitivos cuando se prescinde de cálculos acertados para su cuantificación
y simplemente se limitan a fijarlo en base a criterios subjetivos no
explicitados; afirmando que en algunos casos los montos son tan altos que
10
ACCIARRI, Hugo A. - TESTA, Matías Irigoyen Testa "Sobre las
fórmulas - Conclusiones", Litigium Online (Responsabilidad Civil y
Seguros), La Ley Online, citado por : Betancourt, Rodrigo Darío; “Monto
de la indemnización civil ¿resarcimiento o dádiva simbólica?”; LLGran
Cuyo2010 (diciembre), 1061

11
Shina, Fernando; “Una nueva obligación de fuente legal: los daños
punitivos. Su aplicación en el Derecho Comparado. La situación en la
Argentina. La ley 26361”; SJA 30/9/2009; Lexis Nº 0003/014693
comprometen la competitividad de las empresas, afectando negativamente
al orden económico en su conjunto.
En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en el voto
de la Dra. Kemelmajer de Carlucci afirmó que: “Aunque esta Sala no
utiliza fórmulas matemáticas tiene reiteradamente dicho que ‘No es
arbitraria la sentencia que fija el daño corporal sobre bases matemáticas, se
participe o no de tal criterio, si el razonamiento es fundado y el resultado al
que se arriba resulta razonable’ (ver, entre otros, fallo del 30/3/1993, Díaz,
Ana María c/ Fiochetta, LS 235-432).” (Suprema Corte de Justicia de
Mendoza)[12]

2. Algunas ecuaciones aplicables.

Con la admisión del daño punitivo se trata de desarmar la ecuación

que haya realizado el dañador, donde en ocasiones calcula que le resulta
más económico reparar un perjuicio que invertir sumas mayores en
prevenirlo.

El proveedor puede calcular que hay pocas probabilidades de ser

demandado o que, aún demandado, existe baja probabilidad de que se
acredite el origen o su conocimiento sobre la causa del daño e, incluso,
aceptar que las condenas serán menor al costo de no lanzar el producto o de
retirarlo del mercado.

Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala Primera, “Gálvez, Samuel c/

12

Sancor Coop. de Seg. Ltda. y Ot. P/ Nul. y Daños y Perj." s/ Inc.". 14 de mayo de
2002,L.S. 308-142, [en línea], consulta: 20 de febrero de 2013,
http://www.jus.mendoza.gov.ar/jurisprudencia/consultar/index.php
 Para contrarrestar esta actitud perniciosa, “algunos autores han
propuesto una operación matemática, descripta como el ‘multiplicador de
daños punitivos’ (punitive damages multiplier), que es aquel que tiende a
que la condena impuesta al dañador se iguale al daño causado,
multiplicando el daño causado por la recíproca de las veces que el
demandado puede evitar pagar ese daño. Es decir que el múltiplo punitivo
del daño punitivo equivale a la recíproca de la probabilidad o error de
ejecución. El daño punitivo óptimo es igual a la suma total de daños según
el multiplicador menos los daños compensatorios.

Así si el daño total causado por el producto fuera de $ 400.000, y el

proveedor supiera que sólo va a ser demandado por $ 100.000, la suma
ideal de daños punitivos sería de $ 300.000, ya que si se suma $ 100.000 +
$ 300.000, el resultado de $ 400.000 es igual a los daños que el proveedor
pretende ahorrarse. Landes y Posner también concuerdan con el criterio de
elevar los daños compensatorios hasta llegar a un nivel óptimo que
contrapese el intento de eludir los intentos de evasión de
responsabilidad.”(López Herrera, 2008) [13]

En este sentido, con lógica impecable se ha dicho que “para

desbaratar la ‘perversa ecuación’ que tuvo en miras el dañador, se debe
reescribir aquella ecuación mediante una fórmula que compute la cuantía
necesaria para disuadir (de forma específica y general) similares conductas
dañosas en el futuro, conforme a los estándares deseables socialmente.
Ciertamente, en pos de la conquista efectiva de aquellas pautas
jurisprudenciales, la aplicación de fórmulas es preferible a la expresión
retórica. Con la manifestación simbólica (fórmulas) se exterioriza cada una
13
López Herrera, Edgardo; Daños punitivos en el Derecho argentino. Art.
52 bis, Ley de Defensa del Consumidor; JA 2008-II-1198 - SJA 18/6/2008;
Lexis Nº 0003/013879 ó 0003/013877
de las variables (inversión en precaución deseable, daños esperados,
responsabilidad total esperada, etc.) y sus correlaciones (suma, resta,
multiplicación, división, etc.) que conforman el razonamiento explícito del
cual dimana un importe dado (y no otro), tendiente a truncar la "perversa
ecuación" con la que especuló el dañador y a desalentar venideras prácticas
afines.”(Irigoyen Testa, 2011) [14]

Sin pretender descartar otras fórmulas perfectamente viables para

calcular los daños punitivos, se estima conveniente citar, a modo de
ejemplo únicamente, una fórmula brindada como parte de en un exhaustivo
trabajo de Irigoyen Testa (2011) [15]

Así, expresa: “a) Fórmula genérica propuesta para los daños

punitivos[…]

Fórmula 5: D = ({E sub Rt/p sub h p sub c} -C) 1/p sub d

Donde:

D = cuantía de los daños punitivos a determinar.

C = cuantía de la indemnización compensatoria por daños provocados.

p sub h = probabilidad de que ocurra el daño.

p sub c = probabilidad de ser condenado por la indemnización

compensatoria de daños provocados.
14
Irigoyen Testa, Matías; “Fórmulas para cuantificar los daños punitivos”;
SJA 30/3/2011; Lexis Nº 0003/015353

15
Irigoyen Testa, Matías; “Fórmulas para cuantificar los daños punitivos”;
SJA 30/3/2011; Lexis Nº 0003/015353
p sub d = probabilidad de ser condenado por daños punitivos, condicionada
a la existencia de una condena por indemnización compensatoria.

E sub Rt = responsabilidad total esperada que es necesaria para que el

dañador sea disuadido conforme a los niveles de precaución deseables
socialmente.

1 = 1.” (Irigoyen Testa, 2011) [16]

. Relación entre el monto del daño punitivo y la indemnización.

La norma en estudio no establece la necesidad de que exista relación
de proporción entre la indemnización de daños y perjuicios otorgada por el
Tribunal y el monto que se otorga por daños punitivos.

Así podrá otorgarse una indemnización por $1.000 en daños

acreditados en la causa y, a su vez, por entender el Tribunal que la falta del
dañador es grave por alguna razón particular, puede fijarse en concepto de
daño punitivo la suma de $3.000.000.

En este sentido se afirma que “no debería tener influencia el monto

concedido en concepto de indemnización, toda vez que la suma por daños
punitivos no tiene por qué guardar relación con el daño efectivamente
padecido por la víctima. Para aclarar un poco esta cuestión, piénsese, por
ejemplo, en el caso ‘Grimshaw v. Ford Motor Company’, en el cual se
demandó a la empresa Ford por un defecto de fabricación en su modelo
Pinto, que ocasionó la explosión del tanque de nafta de una de las unidades,
a raíz de la cual falleció una persona y la otra –un niño de trece años de
edad, Richard Grimshaw- sufrió serias quemaduras. Si en el caso el
vehículo hubiese estallado mientras se encontraba, por ejemplo,
16
Irigoyen Testa, Matías; “Fórmulas para cuantificar los daños punitivos”;
SJA 30/3/2011; Lexis Nº 0003/015353
estacionado sin ocupantes, con lo cual no habría daño alguno a las
personas, ¿sería lógico limitar el resarcimiento al costo de la unidad, y
pasar por alto –de esta manera- la conducta de la demandada que optó por
arriesgarse a tener que afrontar indemnizaciones por daños y perjuicios en
lugar de invertir lo necesario para modificar las unidades y cambiar la
ubicación del tanque de nafta? Creemos que no. En este caso, aun cuando
el daño material estará limitado al valor del vehículo y –eventualmente-
otros de menos cuantía, los daños punitivos excederán con creces dicha
suma. Recuérdese aquí, una vez más, la importante función preventiva a la
que el instituto está destinado.” (NALLAR, 2007) [17]

En idéntico sendero se ha “expresado que la determinación

cuantitativa resulta ontológicamente arbitraria, dado su carácter
sancionatorio (analogía con el art. 666 bis, CCiv.), no debiendo guardar
ninguna proporción con los montos fijados para la reparación del daño
patrimonial o extrapatrimonial. En consecuencia, la cuantificación debe
realizarse con base en los parámetros establecidos en el art. 52 bis, ley
24240, es decir, ‘la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso’,
debiendo merituarse entre estas últimas la ganancia ilegítima obtenida por
el proveedor, como derivado de su grave transgresión contractual o
normativa” (DIEZ, 2010) [18]

A su vez, “lo sostuvo por unanimidad el… III Congreso

Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores: ‘De lege lata
se interpreta que la multa civil no debe ser inferior ni exceder el monto

17
NALLAR, Florencia; Prevención del Daño: La "Multa Civil" o "Daños
Punitivos" en el Proyecto del Código Civil de 1998; ADLA2007-E, 5494
18
DIEZ, Bernardo M.; “Apostillas para la recepción del daño punitivo en
nuestra jurisprudencia”; SJA 1/9/2010; Lexis Nº 0003/015109
necesario para cumplir con su función de disuasión’. Esto implica a las
claras que no debe guardar relación alguna con el daño reparado, sino con
su finalidad tutelar. Sólo así, el daño punitivo cumplirá el rol para el que
fue soñado.” (ALVAREZ LARRONDO, 2011) [19]

A su turno, se ha advertido que “la elección de la frase de la norma

"sin perjuicio de otras indemnizaciones que correspondan..." no es muy
feliz. Decimos ello porque al decir ‘otras’ podría inferirse que la multa civil
es una indemnización y que por ello su graduación debería ajustarse a
reparar los daños efectivamente causados, con el límite consabido de la
reparación integral. Reiteramos que los daños punitivos no son
indemnizaciones, y, por lo tanto, no se encuentran atados a la medida del
daño causado, sino simple y necesariamente relacionados con el mismo.

[…]…Pensamos que el otorgamiento de multas civiles al consumidor

no debe conducir a la reducción de las indemnizaciones propiamente dichas
(especialmente, por daño moral), ni al descuido de las técnicas cuantitativas
aceptadas en materia resarcitoria .

La temática tiene relación con la condena en concepto de daño

moral. Es que puede advertirse una fuerte tendencia jurisprudencial
favorable a la admisión del daño moral en los contratos de consumo, que
permite concluir que muchas veces el daño moral se fija con una doble
función: el resarcimiento a la víctima y la sanción ejemplificadora al
dañador.

[…] …Sostenemos que el otorgamiento de multas civiles al

consumidor no debe conducir a la reducción de las indemnizaciones

19
ALVAREZ LARRONDO, Federico M; “Los daños punitivos y su
paulatina y exitosa consolidación”; La Ley Online, 12/10/2011
propiamente dichas (especialmente por daño moral) ni al descuido de las
técnicas cuantitativas actualmente aceptadas en materia resarcitoria, no
debiendo conducir a las indemnizaciones en cifras millonarias.” (DIEZ,
2010) [20]
Dada el reciente nacimiento de los daños punitivos en nuestro
derecho, se estima útil hacer una reseña de la evolución del instituto ante de
la Corte Suprema de los Estados Unidos, a los fines de aprovechar y
utilizar, en aquello que sea compatible, la experiencia recogida en aquel
país.

En la experiencia de los Estados Unidos de Norteamérica, en sus

comienzos tampoco se sostenía la necesidad de proporción entre uno y otro
monto.

Pero luego se afirmó que debía existir cierta proporción entre los
daños punitivos fijados y la indemnización otorgada a la víctima.

Como se adelantó, “en un principio, la jurisprudencia de la Corte dijo

que no podía establecerse una línea clara, brillante sobre lo
matemáticamente permitido, sino que lo que debía guiar al jurado eran
preocupaciones generales de razonabilidad. Esto lo dijo en "Pacific Mutual
Insurance Co. v. Haslip" -499 US 1 (1991)- , en el que la condena punitiva
contra Pacific Mutual fue de U$S 1.040.000 para la actora principal,
Cleopatra Haslip. Sus daños compensatorios eran de aproximadamente
U$S 200.000.

[…] Esa jurisprudencia tiene un giro copernicano con relación a

"BMW v. Gore" -517 US 559-, en el que se anula una condena punitiva

20
DIEZ, Bernardo M.; “Apostillas para la recepción del daño punitivo en
nuestra jurisprudencia”; SJA 1/9/2010; Lexis Nº 0003/015109
por dos millones, cuando los daños reales eran de U$S 4000
aproximadamente. La Corte anuló la condena. El holding del fallo fue que
una sentencia de daños punitivos es ‘violatoria del debido proceso cuando
es groseramente excesiva en relación con el interés legítimo del Estado de
castigar conductas ilegales y disuadir su repetición’.

Pero, además, en "BMW v. Gore" la Corte estadounisense dijo que si

bien el tribunal tiene amplias facultades para cuantificar los daños
punitivos, siempre debe guiarse por estos tres criterios: 1) el grado de
reprochabilidad de la conducta; 2) la relación entre la condena de daños
reales y los daños punitivos; 3) la comparación con otras sanciones que
pudiera establecer el ordenamiento por la misma conducta (administrativas,
penales, etc.).

Lo que faltó en ese caso fue una guía más precisa sobre a partir de
cuánto comenzaría a tornarse irrazonable la condena.

Ese fallo fue "State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v.

Campbell et al." -538 US 408 (2003)- , en el que se dijo que rara vez una
condena punitiva de más cuya relación con los daños compensatorios sea
de más de un dígito será constitucional. O sea que sería casi imposible de
justificar una condena diez veces mayor que el daño real.

La Corte avanzó más en dos casos recientes.

El primero es "Philip Morris USA v. Williams" -549 US (2007)- ,

sobre el cáncer que produce el tabaco. Por ajustada mayoría se dijo que en
el cálculo de los daños punitivos debe tenerse en cuenta sólo el daño que ha
sufrido el actor, y no todos los potenciales consumidores del producto. La
distinción que se hizo es bastante fina: los daños causados a terceras
personas deben ser tenidos en cuenta para analizar la procedencia de los
daños punitivos pues son una muestra clara de una conducta reprochable
(reprehensibility of conduct). Por el contrario, no pueden ser utilizados para
aumentar la indemnización cuando se trata de un juicio individual.

El último pronunciamiento sobre el monto de los daños punitivos es

uno de los más célebres casos de daños punitivos por desastres ecológicos,
"Exxon Shipping Co. et al. v. Baker et al." -554 US (2008)- , en el que se
dijo que la condena por daños punitivos, pero sólo en derecho marítimo
(maritime law), debe como regla no sobrepasar los daños reales. Es decir
que en ese tipo de derecho la relación entre daños compensatorios y
punitivos ya no puede ser de diez a uno, como en "State Farm Mutual v.
Campbell", sino de uno a uno.” (López Herrera, 2009) [21]

Conclusiones y reglas propuestas .

Las referencias que formula el art. 52 bis para cuantificar los daños
punitivos (gravedad del hecho y demás circunstancias del caso) son
demasiado amplias e inespecíficas.
La ausencia de toda pauta legal concreta para fijar el monto de la
multa desestabiliza y siembra incertidumbre al operador jurídico sobre la
aplicación concreta de los daños punitivos.
La trascendencia práctica de esta falencia, implica que al momento
de aplicar la figura a un caso en concreto puedan producirse distorsiones
que terminan por atentar (por exceso o por defecto) contra la utilidad de los
daños punitivos.
Para lograr una interpretación superadora, se propone otorgar
contenido concreto a la previsión normativa, entendiendo que la “gravedad
21
López Herrera, Edgardo; “Daños punitivos por trato discriminatorio al
consumidor”; APBA 2009-9-1026; Lexis Nº 0003/800748 ó 0003/800756
del hecho” y “demás circunstancias del caso” se relacionan directamente
con: a) la índole de la inconducta del dañador; b) el beneficio obtenido por
éste; c) su caudal económico; d) la repercusión social de su inconducta o
del daño ocasionado; e) la posibilidad de la reiteración de la conducta si no
mediara condena pecuniaria; f) la naturaleza de la relación entre el dañador
y el dañado; g) la posible existencia de otras sanciones penales o
administrativas; h) la existencia de otros damnificados con derecho a
reclamación; i) la actitud del dañador con posterioridad al hecho que
motiva la pena; j) la reiteración de conductas similares por parte del
dañador; k) la fortuna del demandado; l) los precedentes judiciales y m) la
posibilidad que haya tenido el dañador de conocer el peligro y evitar el
daño.

Lo más deseable sería que todas las pautas expresadas en el punto

anterior, fueran consideradas a través de fórmulas matemáticas con el fin de
arribar a un monto de los daños punitivos que no sea simplemente basado
en un parecer subjetivo del juzgador, ininteligible para las partes y los
terceros.
La aplicación de ecuaciones matemáticas, es la única manera de
brindar seguridad, transparencia y evitar arbitrariedades, sin que ello
implique atar las manos del Tribunal. Es que las fórmulas permiten
exteriorizar el razonamiento y, a partir de allí, podrá analizarse, reverse,
modificarse o no; pero todo ello no es posible cuando el pensar del Tribunal
no se trasluce de manera que se expliciten los elementos tenidos en cuenta
al determinar un monto concreto para daños punitivos.
Si con el daño punitivo se trata de contrarrestar y disuadir a los
dañadores de la ecuación que hayan realizado sobre la ventaja de pagar un
daño en lugar de invertir en prevención, resulta indudable que debe
recrearse la fórmula que hubieran empleado aquellos, bajo riesgo de caer
en arbitrariedad.
Cuando no se pudiera, o no se quisiera utilizar fórmula matemática
alguna, deberá transparentarse el pensamiento del juzgador en la valoración
y valuación de todas y cada una de las pautas brindadas ut supra.
De esta manera, prescindiendo de las fórmulas, podrán igualmente
los terceros y las partes, comprender (y, en su caso, refutar) la
cuantificación a la que arribó el Tribunal.
Es que resulta inaceptable e inconstitucional, por carecer de
fundamento, el clásico vicio de algunos tribunales que se limitan a
enumerar dogmáticamente las pautas de valoración, para concluir luego en
una cifra final que aparece por arte de magia, cuyo origen se desconoce por
completo.
La norma en estudio no establece relación de proporción entre la
indemnización de daños y perjuicios otorgada por el Tribunal y el monto
que se otorga por daños punitivos.
No obstante, en los casos en que el monto por daño punitivo exceda
en diez veces el monto indemnizatorio, el Tribunal deberá poner especial
empeño en justificar detalladamente el monto fijado.
Una vez más, le espera a los tribunales la loable tarea de otorgar a las
normas en juego, el contenido de justicia que la sociedad toda requiere.