¿Por qué ponderar?

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¿POR QUÉ PONDERAR? *

Rafael Hernández Marín

Universidad de Murcia
rafaher@um.es

Resumen. En mi libro Las obligaciones básicas de los jueces (2005), sostuve que no es necesario
que los jueces ponderen para cumplir las obligaciones que el Derecho les impone. En este ar­
tículo sostendré que es necesario que los jueces no ponderen para cumplir dichas obligaciones.
Para justificar esta tesis, es preciso exponer cuáles son las obligaciones que el Derecho
impone a los jueces y en qué consiste cada una de ellas.

Palabras clave: ponderación, aplicación del Derecho, obligaciones de los jueces.

Why Balancing?

Abstract. In my book Las obligaciones básicas de los jueces (2005), I argued that it is not neces­
sary for judges to balance to fulfill the obligations imposed upon them by the law. In this article I will
argue that it is necessary for judges not to balance to fulfill these obligations.
In order to justify this thesis, it is necessary to explain what the obligations that law imposes
on the judges are and what each one consists of.

Keywords: weighting and balancing, application of the law, obligations of judges.

*  Fecha de recepción: 9 de septiembre de 2017. Fecha de aceptación: 15 de noviembre de 2017.

La investigación realizada en este trabajo se inscribe en el marco del proyecto de investigación DER2016-
74898-C2-1-R, «Conflictos de derechos, tipologías, razonamientos, decisiones», financiado por el Ministerio de
Economía y Competitividad del Gobierno de España, AEI y FEDER.

DOI: 10.14198/DOXA2018.41.01
DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 41 (2018)  ISSN: 0214-8676  pp. 15-33
 16 Rafael Hernández Marín

1.  La actividad procesal del juez

C
uando tiene lugar una disputa entre dos partes, es posible que una de ellas
presente en un juzgado un documento exponiendo el motivo de la disputa
y una petición para que el juzgado intervenga en el conflicto y dicte una
decisión que resuelva la disputa de una determinada manera.
Ese documento o escrito, que solicita la intervención del juzgado en
una disputa, constituye el inicio de un procedimiento judicial (contencioso). Puede
ocurrir que el juzgado rechace la petición de mediar en el conflicto, bien de oficio, bien
a instancia del otro contendiente, por la concurrencia de alguna excepción procesal.
Pero, cuando no se da esta circunstancia, el juzgado debe, según el Derecho, aceptar
la petición de intervenir en el conflicto y continuar con el procedimiento iniciado, para
entrar a conocer, como se suele decir, «el fondo del asunto». No obstante, es posible
que las partes decidan interrumpir el procedimiento judicial de alguna manera: desis-
timiento o incomparecencia del actor, transacción, solicitud de arbitraje, etc. Mas, si
tampoco concurre ninguna de estas circunstancias, el procedimiento judicial prosigue
con una serie de actos procesales encadenados hasta que el juzgado decide sobre el
fondo del litigio.
Muchos de esos actos procesales anteriores a la decisión sobre el fondo del litigio
corresponden al secretario judicial. Pero otros muchos corresponden al juez, forman
parte de la actividad procesal del juez. El Derecho exige que el juez intervenga, antes
incluso de que se inicie el litigio judicial, en la aprobación o no de diligencias prelimi-
nares y medidas cautelares; también eventualmente en la admisión o no de la demanda
y en la resolución de las diversas cuestiones incidentales que pueden suscitarse en el
transcurso del litigio y antes de que llegue el momento de la decisión sobre el fondo del
asunto. De especial importancia es también la intervención del juez en la admisión y
práctica de las pruebas. El que la intervención del juez en la tramitación procesal de un
litigio sea mayor o menor puede depender del tipo de litigio de que se trate (y también,
cabría añadir, del ordenamiento jurídico de referencia).

2.  Las obligaciones básicas de los jueces: enumeración

La serie de actos procesales encadenados que comienza cuando el juzgado decide

mediar en un conflicto culmina con la respuesta del juzgado a la petición (contenida
en el escrito que dio inicio al procedimiento) de que el conflicto sea resuelto de una
determinada manera. Esa respuesta del juzgado se plasma o materializa en una deci-
sión, con la que el juzgado, pronunciándose sobre el fondo de la disputa, resuelve o
pone fin al litigio.
Cada uno de los actos procesales que el juez realiza durante la tramitación de un
litigio, y que son previos a la formulación de esa decisión que pone fin al litigio, es un
acto exigido por el Derecho y, en este sentido, es una obligación jurídica, una obliga-
ción que el Derecho impone a los jueces. Sin embargo, ninguno de esos actos es, en mi
opinión, una obligación básica, fundamental, de los jueces, dado que todos o casi todos
¿Por qué ponderar? 17

ellos podrían ser atribuidos a otros miembros del juzgado, sin que la figura del juez en
el procedimiento judicial quedara por ello desnaturalizada, por así decirlo.
Sí son, en cambio, obligaciones fundamentales de un juez todos los actos relacio-
nados con la decisión del juzgado que resuelve o pone fin al litigio. Es a esta decisión,
que se pronuncia sobre el fondo del litigio, a la que aquí me referiré con los términos
«decisión judicial» o simplemente «decisión». Determinar cuáles son esos actos u obli-
gaciones de los jueces, relacionados con la decisión que pone fin al litigio, es impres-
cindible para abordar el tema que da título a este trabajo.
En mi opinión, esos actos u obligaciones de los jueces, relacionados con la decisión
que pone fin al litigio, y que constituyen sus obligaciones básicas, son los siguientes:
En primer lugar, dictar esa decisión. El juez es la persona, dentro del juzgado,
que según el Derecho está obligado a dictar la decisión que pone fin al litigio. En esto
consiste precisamente la actividad de juzgar. El juez o Tribunal es quien está obligado
a juzgar. El Derecho, el Derecho español actual, impone a los jueces la obligación de
juzgar en diversos preceptos, aunque ninguno de ellos usa el término «juzgar», ni
«dirimir litigios», sino «resolver asuntos» o «resolver pretensiones». Los más claros
de esos preceptos son quizá el art. 1.7 del Código Civil («Los Jueces y Tribunales
tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan,
ateniéndose al sistema de fuentes establecido») y el art. 11.3 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial («Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tu-
tela efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución, deberán resolver siempre
sobre las pretensiones que se les formulen, y solo podrán desestimarlas por motivos
formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento
establecido en las leyes»)  1.
Por otro lado, el Derecho también contiene preceptos, de los que se hablará más
adelante, que establecen cómo han de ser las decisiones que los jueces dicten para
«resolver asuntos» o «resolver pretensiones», o sea, para juzgar. De ahí que la segunda
obligación de los jueces, después de la de juzgar o decidir litigios, sea que esas de-
cisiones que los jueces dicten para dirimir los litigios sean como según el Derecho
deben ser.
Finalmente, y como tercera y última obligación básica, los jueces tienen también
la obligación de motivar las decisiones que dicten. Esta obligación está establecida
en el art. 120.3 de la Constitución Española y en otros preceptos contenidos en leyes
procesales.

1 
La redacción original del Código Civil sí contenía un enunciado que claramente exigía a los jueces
juzgar, decidir los litigios o, como decía dicho enunciado, «fallar». Es el viejo art. 6.1 de ese cuerpo jurídico,
que fue sustituido por el citado art. 1.7, y que decía lo siguiente: «El Tribunal que rehúse fallar a pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de las Leyes, incurrirá en responsabilidad». Aunque más explícito aún es el
art. 4 del Código Civil francés, del que procede dicho art. 6.1: «Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du
silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice». En
cambio, el art. 117.3 de la Constitución («El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos,
juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y tribunales determinados
por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan») lo que atribuye
a los jueces es el ejercicio de la potestad jurisdiccional al juzgar, dando así por supuesto que los jueces juzgan,
pero sin imponerles de modo directo la obligación de juzgar, como hacen el Código Civil y la Ley Orgánica
del Poder Judicial.
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De estas tres obligaciones, la más importante es la obligación de juzgar, la obliga-

ción de dictar una decisión que resuelva el litigio, ya que constituye el presupuesto de
las otras dos obligaciones, de la obligación de dictar una decisión que sea conforme
al Derecho y de la obligación de motivar la decisión dictada. Sin embargo, al mismo
tiempo, la obligación de juzgar es la menos exigente de todas las obligaciones que el
Derecho impone a los jueces. Pues, a efectos del cumplimiento de esta obligación, es
indiferente cómo, cuándo, etc., el juez dicte esa decisión, e incluso el contenido de
esta. El juez cumple con la obligación que el Derecho le impone de juzgar, de resolver o
decidir el litigio que llega ante él, formulando una decisión cualquiera o un enunciado
cualquiera, por arbitrario o incluso absurdo que sea.
Más exigentes son obviamente la obligación de decidir conforme al Derecho y la
obligación de motivar la decisión. Sobre ellas versan los dos apartados siguientes.

3.  La corrección jurídica como conformidad al Derecho

3.1. Conformidad procesal y conformidad material

El Derecho ordena a los jueces, no solo juzgar, dictar decisiones que diriman los
litigios, sino también decidirlos conforme al Derecho. Aunque esto solo es una manera
retórica de decir que el Derecho impone ciertas exigencias a las decisiones que los jue-
ces dicten para juzgar. De una decisión judicial que satisface o cumple esas exigencias
que el Derecho impone a las decisiones judiciales puede decirse que es una decisión
conforme al Derecho o jurídicamente correcta.
En mi opinión, las exigencias que el Derecho impone a las decisiones judiciales son de
dos clases: procesales, referentes al proceso seguido por el litigio al que la decisión pone
fin, y materiales, referentes al contenido de la decisión. El cumplimiento de las primeras
determina el que una decisión judicial sea procesalmente conforme al Derecho; mientras
que, si cumple las segundas, la decisión será materialmente conforme al Derecho. Otra
manera de expresar la misma idea consiste en decir que la conformidad de una decisión
judicial al Derecho tiene dos aspectos: conformidad procesal y conformidad material.
La noción de conformidad procesal no es polémica, en mi opinión. Una decisión
judicial procesalmente conforme al Derecho es una decisión que pone fin a un litigio
de un tipo o subtipo determinado (penal, civil, etc.), que ha sido tramitado cumplien-
do los enunciados jurídicos procesales que regulan la tramitación de los litigios de ese
tipo, y que está contenida en una sentencia que también cumple las exigencias que la
ley impone a las sentencias.
Más difícil es sin duda determinar qué es una decisión judicial materialmente con-
forme al Derecho. De entrada, puede decirse que una decisión judicial materialmente
conforme al Derecho es una decisión que tiene el contenido que según el Derecho
debe tener. Y, en mi opinión, son dos los requisitos que el Derecho exige al contenido
de las decisiones judiciales: que sean congruentes y que digan el Derecho.
El requisito de congruencia está establecido en leyes procesales; y se resume en la
exigencia de que la decisión que resuelva el litigio sea o bien una decisión estimato-
¿Por qué ponderar? 19

ria que acoja la petición de la parte actora, que solicitaba al juzgado que dictara una
decisión de un determinado contenido, o bien una decisión desestimatoria de dicha
petición.
En cuanto al segundo requisito mencionado, el requisito de que la decisión que re-
suelva el litigio, ya sea estimatoria, ya sea desestimatoria, sea una decisión que diga el
Derecho, este requisito está establecido en los preceptos, contenidos en la Constitución
Española (art. 117) y en la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 2), que atribuyen a los
jueces como única función la función jurisdiccional, o sea, la función de decir el Derecho.
Para exponer en qué consiste esta función o qué es una decisión judicial que dice
el Derecho, es necesario aclarar la noción de aplicación del Derecho; y ello requiere a
su vez explicar en qué consiste aplicar un enunciado jurídico.

3.2.  La aplicación de los enunciados jurídicos

Un ejemplo obvio de aplicación de un enunciado jurídico es el siguiente:

Supongamos que María, por negligencia, ha causado a Manuel un daño valorado
en 1.000 euros, Manuel presenta en el juzgado una demanda contra María solicitando
al juez que dicte una decisión que ordene a María pagarle la indemnización correspon-
diente y no existen dudas acerca de la autoría del daño, la negligencia, la relación de
causalidad, el valor del daño causado, etcétera.
Supongamos que en este caso, que llamaré «caso de María», el juez dicta una de-
cisión estimatoria, llamémosla «S», que, acogiendo la petición de Manuel, dice lo si-
guiente: «María está obligada a indemnizar a Manuel por valor de 1.000 euros». Es in-
dudable que esta decisión aplica el enunciado jurídico que ordena al autor de un daño
reparar el daño causado, que, en el Derecho español, está contenido en el art. 1902
del Código Civil, que dice literalmente lo siguiente: «El que por acción u omisión
causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño
causado». Y la razón por la que la decisión estimatoria S aplica el art. 1902 del Código
Civil español consiste en que en el caso de María concurren tres circunstancias, que
constituyen requisitos necesarios y conjuntamente suficientes para que esa decisión
estimatoria S aplique el enunciado del art. 1902 del Código Civil español.
La primera de ellas es que ha ocurrido un caso comprendido bajo el supuesto de
hecho de ese enunciado jurídico. Otra manera de expresar esta misma idea es la si-
guiente: en este ejemplo sucede que el enunciado calificativo «María, por negligencia,
ha causado a Manuel un daño por valor de 1.000 euros», que es una concreción del
supuesto de hecho del art. 1902 del Código Civil, es verdadero. Si este enunciado cali-
ficativo, que realiza una operación de subsunción, no fuera verdadero o si no hubiera
ocurrido un caso comprendido bajo el supuesto de hecho de dicho enunciado jurídico,
ninguna decisión judicial aplicaría este enunciado. Y es importante destacar que el que
el enunciado calificativo citado, «María, por negligencia, ha causado a Manuel un daño
por valor de 1.000 euros», sea verdadero o bien sea falso no depende de lo que un juez
diga o haga; es decir, el que haya ocurrido o no un caso comprendido bajo el supuesto
de hecho de un enunciado jurídico no depende lo que un juez diga o haga.
 20 Rafael Hernández Marín

La segunda circunstancia relevante que ocurre en el ejemplo anterior, y por la que

consideramos que la decisión estimatoria S («María está obligada a indemnizar a Ma-
nuel por valor de 1.000 euros») aplica el citado art. 1902 es que este artículo significa,
dicho brevemente, que el que cause un daño a otro está obligado a reparar el daño
causado. Si este artículo o enunciado jurídico significara que la mayoría de edad se
alcanza a los dieciocho años, la citada decisión estimatoria S no aplicaría ese enunciado
jurídico. Otra manera de expresar estas mismas ideas consiste en decir que el enuncia-
do interpretativo que afirma que el art. 1902 del Código Civil significa que el que cause
un daño a otro está obligado a reparar el daño causado es verdadero; en cambio, es
falso el enunciado interpretativo que afirma que dicho enunciado jurídico significa que
la mayoría de edad se alcanza a los dieciocho años. Y que el hecho de que el primero
de esos enunciados interpretativos sea verdadero es una de las razones por las que con-
sideramos que la decisión estimatoria S aplica el citado enunciado jurídico; en cambio,
esta decisión no aplicaría dicho enunciado jurídico si fuera verdadero el segundo de
esos enunciados interpretativos. A ello hay que añadir una observación análoga a la
realizada respecto a los enunciados calificativos: el que el art. 1902 del Código Civil
tenga un sentido u otro, esto es, el que sea verdadero o bien sea falso un determinado
enunciado interpretativo, que atribuye sentido a dicho enunciado jurídico, no depende
de lo que diga o haga un juez.
Mas el hecho de que haya ocurrido un caso comprendido bajo el supuesto de he-
cho del art. 1902 del Código Civil español y el hecho de que este enunciado jurídico
signifique lo que significa no son las únicas razones por las que consideramos que la
decisión judicial S (que ordena a María pagar 1.000 euros a Manuel) aplica dicho enun-
ciado jurídico. Pues, dando por sentadas ambas circunstancias (dando por sentado que
es verdadero el enunciado calificativo «María, por negligencia, ha causado a Manuel
un daño por valor de 1.000 euros» y el sentido que tiene el enunciado jurídico citado),
si la decisión dictada por el juez en el caso de María ordenara a María pagar a Manuel
la cantidad de 200 o 2.000 euros o condenara a María a una pena de prisión o fuera
una decisión desestimatoria, dicha decisión no aplicaría el único enunciado contenido
en el art. 1902 del Código Civil. Estas observaciones revelan que otra de las razones
por las que consideramos que la decisión judicial S aplica el único enunciado conteni-
do en el art. 1902 del Código Civil es la de que esa decisión tiene, dicho brevemente,
el contenido que tiene. La decisión S tiene, dicho con más precisión, un contenido tal
que permite afirmar que existe una determinada relación, relación triádica, entre tres
cosas: la propia decisión S, el sentido del único enunciado contenido en el art. 1902 del
Código Civil y el enunciado calificativo «María, por negligencia, ha causado a Manuel
un daño por valor de 1.000 euros».
Determinar qué relación es esa es el aspecto más difícil y polémico del tema de
la aplicación de los enunciados jurídicos. Según la opinión más extendida, que no
comparto, dicha relación es la relación lógica de consecuencia. Pues, según la tesis a
la que estoy aludiendo, una de las razones o circunstancias por las que consideramos
que la decisión S («María está obligada a indemnizar a Manuel por valor de 1.000
euros») aplica el art. 1902 del Código Civil es que dicha decisión es consecuencia de
este artículo, o del sentido de este artículo, y del enunciado calificativo «María, por
negligencia, ha causado a Manuel un daño por valor de 1.000 euros».
¿Por qué ponderar? 21

Para el tema central de este trabajo, es irrelevante cómo se conciba esa relación. Lo
único relevante al respecto es lo siguiente: para que se dé o no dicha relación triádica
entre la decisión S, el sentido del único enunciado contenido en el art. 1902 del Código
Civil y el enunciado calificativo «María, por negligencia, ha causado a Manuel un daño
por valor de 1.000 euros», el único aspecto de la actividad judicial que es relevante es
el contenido o significado de la decisión; cualquier otro aspecto de la actividad judicial
es irrelevante a efectos de determinar si se da o no la citada relación, cualquiera que sea
la manera de concebir esa relación.
Generalizo y resumo las ideas que acabo de exponer de la manera siguiente: para
que una decisión judicial D cualquiera aplique un enunciado jurídico E cualquiera son
necesarias, y conjuntamente suficientes, tres condiciones:
1.ª  Que sea verdadero un enunciado calificativo F, que sea una concreción del su-
puesto de hecho del enunciado jurídico E, y que describe lo que ha sucedido en el mundo.
2.ª  Que el enunciado jurídico E tenga un determinado sentido o significado.
3.ª  Que exista una determinada relación R entre la decisión D, el sentido del
enunciado jurídico E y el enunciado calificativo F  2.
Para el cumplimiento de las dos primeras condiciones, cualquier pronunciamiento
del juez es irrelevante; y, para el cumplimiento de la tercera condición, el único aspecto
de la actividad judicial que es relevante es el sentido o contenido de la decisión. Por
consiguiente:
A efectos de si una decisión judicial cualquiera aplica o no un enunciado jurídico cual-
quiera, el único aspecto de la actividad judicial que es relevante es el sentido o contenido
de la decisión. Luego, cualquier otro pronunciamiento del juez, al margen de la decisión, es
irrelevante a esos efectos.

3.3.  La aplicación del Derecho

La teoría de la aplicación del Derecho que sostengo tiene una sola tesis propia, que es
su tesis principal, y es la siguiente: aplicar el Derecho es aplicar un elemento del Derecho
(para aplicar el Derecho, no es necesario aplicar todos, ni varios elementos del Derecho).
Las restantes tesis que integran la teoría de la aplicación del Derecho de la que soy
partidario provienen de dos teorías:
Una de ellas es una teoría ontológico-jurídica, que expresa cuáles son los ele-
mentos que componen el Derecho. En mi opinión, el Derecho es un conjunto cuyos
elementos son exclusivamente los enunciados, enunciados jurídicos, que integran las
leyes, constituciones, decretos, etc. No comparto esa ontología jurídica, tan difundida
en la actualidad, que admite la existencia de otras entidades jurídicas, como principios,
valores, etc.  3. Por todo ello sostengo que aplicar el Derecho, o sea, aplicar un elemento
del Derecho, es aplicar un enunciado jurídico.

2 
La teoría de la aplicación de los enunciados jurídicos que defiendo está contenida en el capítulo II de
Hernández Marín, 2005.
3 
En los capítulos 2-6 de Hernández Marín, 2002, justifico detenidamente mi posición ontológica frente
a las teorías dominantes.
 22 Rafael Hernández Marín

La segunda teoría integrada en la teoría de la aplicación del Derecho es una teoría

acerca de la aplicación de los enunciados jurídicos. Según la teoría de la aplicación de
los enunciados jurídicos que antes he expuesto, concretamente, según la tesis con la
que ha finalizado dicha exposición, a efectos de si una decisión judicial cualquiera apli-
ca o no un enunciado jurídico cualquiera, el único aspecto de la actividad judicial que
es relevante es el sentido o contenido de la decisión; cualquier otro pronunciamiento
del juez, al margen de la decisión, es irrelevante a esos efectos. Y dado que aplicar el
Derecho es aplicar un enunciado jurídico, esa tesis también es válida respecto a la apli-
cación del Derecho. Por tanto:
A efectos de si una decisión judicial cualquiera aplica o no el Derecho, el único
aspecto de la actividad judicial que es relevante es el sentido o contenido de la decisión.
Luego, cualquier otro pronunciamiento del juez, al margen de la decisión, es irrelevante
a esos efectos. En particular, para aplicar el Derecho, no es necesario que el juez realice
ninguna de las tareas que usualmente se asocian a la aplicación del Derecho, tales como
la interpretación del Derecho y la subsunción. Tampoco es necesario que la decisión esté
motivada.
Según observaciones anteriores, para que una decisión judicial aplique un enun-
ciado jurídico y, en definitiva, el Derecho, es necesario que cierto enunciado interpre-
tativo sea verdadero y también que sea verdadero un determinado enunciado califica-
tivo, que realiza una operación de subsunción. Pero, para que estos enunciados sean
verdaderos, es irrelevante, según esas mismas observaciones, el que el juez formule o
no dichos enunciados y, en general, cualquier pronunciamiento del juez. Por ello, el he-
cho de que, para que una decisión judicial aplique el Derecho, sea necesario que sean
verdaderos cierto enunciado interpretativo y cierto enunciado calificativo no refuta la
tesis que acaba de ser enunciada.

3.4.  La actividad jurisdiccional

Junto al requisito de congruencia, que exige que la decisión dictada por el juez
sea una decisión o bien estimatoria o bien desestimatoria de la petición que el juez ha
recibido, el Derecho impone al contenido de las decisiones judiciales un segundo y
último requisito. Es la exigencia de que esa decisión dictada por el juez para resolver el
conflicto, la decisión dictada al juzgar, sea una decisión, bien estimatoria, bien desesti-
matoria, que diga el Derecho. En esto consiste la actividad o función jurisdiccional que
el Derecho (en los artículos de la Constitución y de la Ley Orgánica del Poder Judicial
citados anteriormente) exige a los jueces: en dictar decisiones que digan el Derecho.
Por esta razón, una decisión judicial materialmente correcta o conforme al Derecho es
una decisión judicial, estimatoria o desestimatoria, que dice el Derecho.
La teoría de la actividad jurisdiccional es la teoría que trata de determinar qué es
una decisión judicial que dice el Derecho. Esta teoría arranca de dos ideas básicas: la
noción de aplicar el Derecho, proporcionada por la teoría de la aplicación del Dere-
cho, y la distinción entre decisiones judiciales estimatorias y desestimatorias. Partiendo
de estas ideas, la teoría de la actividad jurisdiccional ha de determinar las condiciones
necesarias y suficientes para que una decisión judicial, estimatoria o desestimatoria,
diga el Derecho.
¿Por qué ponderar? 23

La teoría de la actividad jurisdiccional que sostengo puede ser resumida mediante

las tesis siguientes:
1.ª  Siempre que una decisión judicial, estimatoria o desestimatoria, aplica el De-
recho, la decisión dice el Derecho.
2.ª  Si se trata de una decisión estimatoria, también es cierta la tesis recíproca de
la anterior: siempre que una decisión estimatoria dice el Derecho, la decisión aplica
el Derecho. Por consiguiente, en el caso de las decisiones estimatorias, las nociones
de decir el Derecho y aplicar el Derecho coinciden, ya se trate del Derecho material o
sustantivo, ya se trate del Derecho procesal.
3.ª  Las decisiones judiciales desestimatorias solo aplican el Derecho procesal, no
el Derecho material. Las decisiones desestimatorias solo aplican enunciados jurídicos
que exigen al juez desestimar una pretensión cuando se dan ciertos hechos procesales,
como la renuncia del actor (art. 20.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) o las dudas del
juez respecto a la ocurrencia o no de hechos relevantes para la decisión resolutoria del
litigio (art. 217.1 de la misma ley).
4.ª  En el caso de las decisiones judiciales desestimatorias, las nociones de decir el
Derecho y aplicar el Derecho coinciden si se trata del Derecho procesal, pero no si se
trata del Derecho material.
Por consiguiente, tratándose de decisiones desestimatorias, decir el Derecho pro-
cesal equivale a aplicar el Derecho procesal y, en definitiva, a aplicar un enunciado
jurídico procesal.
Mas, por lo que respecta a las decisiones desestimatorias y el Derecho material, la
tesis que sostengo es que una decisión judicial desestimatoria dice el Derecho material
si, y solo si, ninguna decisión estimatoria aplica o dice el Derecho material. Ello es
consecuencia de las dos tesis siguientes:
a)  Si una decisión judicial estimatoria aplica o dice el Derecho material, la deses-
timatoria no aplica, ni dice el Derecho material.
b)  Si una decisión judicial estimatoria no aplica o no dice el Derecho material, la
desestimatoria dice, aunque no aplica, el Derecho material.
Estas dos tesis son fundamentales para el tema central del presente trabajo. Por
esta razón, trataré de justificarlas mediante las consideraciones que siguen.
Para ilustrar la primera de esas tesis, recordemos el «caso de María», que ha cau-
sado a Manuel un daño por valor de 1.000 euros es demandada, etc., y el juez dicta la
decisión estimatoria S, que dice lo siguiente: «María está obligada a indemnizar a Ma-
nuel por valor de 1.000 euros». Según he dicho antes, esta decisión estimatoria aplica
un enunciado jurídico, el enunciado contenido en el art. 1902 del Código Civil espa-
ñol, que es un enunciado jurídico material o sustantivo, no procesal. Ahora podemos
añadir que dicha decisión aplica el Derecho y dice el Derecho, el Derecho material.
Y, dado que esa decisión estimatoria aplica o dice el Derecho material, si el juez hu-
biera dictado en ese caso una decisión desestimatoria, esta decisión desestimatoria no
habría dicho el Derecho material, conforme a esa primera tesis.
Consideremos ahora la segunda de aquellas tesis, la tesis «Si una decisión judicial
estimatoria no aplica o no dice el Derecho material, la desestimatoria dice, aunque no
aplica, el Derecho material». Para ilustrar esta tesis, pondré dos ejemplos:
 24 Rafael Hernández Marín

El primero es el que voy a denominar «caso de Juan». Juan es demandado bajo la

acusación falsa de haber causado un daño por valor de 1.000 euros al demandante y
este solicita al juez que Juan le indemnice el supuesto daño al amparo del art. 1902 del
Código Civil. Ahora no ha ocurrido un caso comprendido bajo el supuesto de hecho
de este artículo. Por consiguiente, en el caso de Juan, una decisión estimatoria no apli-
caría dicho artículo.
El segundo caso es el que voy a denominar «caso de Pedro». Por negligencia, Pe-
dro ha causado un daño valorado en 1.000 euros y es demandado por el perjudicado;
pero el demandante solicita al juez que dicte una decisión que no es la prevista en la
consecuencia del art. 1902 del Código Civil; supongamos, por ejemplo, que el deman-
dante solicita al juez que ordene que Pedro sea expulsado del territorio nacional. Es
obvio que, en este caso, tampoco aplicaría el art. 1902 del Código Civil una decisión
estimatoria.
Así, pues, en ninguno de los dos últimos casos, aplicaría el art. 1902 del Código Ci-
vil una decisión estimatoria. En el caso de Juan, porque Juan no ha hecho ningún daño;
su caso no está comprendido bajo el supuesto de hecho de ese enunciado jurídico. En
el caso de Pedro, una decisión estimatoria no aplicaría dicho enunciado jurídico, por-
que la decisión que el demandante solicita al juez no es la prevista en la consecuencia
del mismo precepto. Sea por la razón que sea, lo relevante de ambos casos es que una
decisión estimatoria no aplicaría el art. 1902 del Código Civil, que es un enunciado
jurídico material. Y cabe añadir que, tanto en un caso como en el otro, una decisión
estimatoria tampoco aplicaría ningún otro enunciado jurídico material, no aplicaría o
no diría el Derecho material. Esto es lo relevante en ambos casos.
Pues cuando, por la razón que sea, ninguna decisión estimatoria aplicaría o diría
el Derecho material, es la decisión desestimatoria la que dice el Derecho material.
Aunque es necesario subrayar que esa decisión desestimatoria, que dice el Derecho
material, no aplica el Derecho material, no aplica el art. 1902 del Código Civil español,
ni ningún otro enunciado jurídico material. La decisión desestimatoria dice el Derecho
material en el sentido de que la decisión dice lo que el Derecho material tácitamente
dice, a saber: que la decisión estimatoria no es procedente.
Finalizaré esta teoría de la actividad jurisdiccional con las observaciones siguien-
tes. Una consecuencia de las ideas que he expuesto hasta el momento es que, a efectos
de si una decisión judicial estimatoria aplica un enunciado jurídico material y, por
tanto, esa decisión dice el Derecho material, el único aspecto relevante de la actividad
judicial es el contenido de esa decisión estimatoria. Del mismo modo, a efectos de
si una decisión judicial estimatoria no aplica un enunciado jurídico material y, por
tanto, la decisión desestimatoria correspondiente dice el Derecho material, el único
aspecto relevante de la actividad judicial es el contenido de la decisión estimatoria.
Igualmente, a efectos de si una decisión judicial, estimatoria o desestimatoria, aplica
un enunciado jurídico procesal y, por tanto, esa decisión dice el Derecho procesal, el
único aspecto relevante de la actividad judicial es el contenido de la propia decisión.
En resumen:
A efectos de si una decisión judicial dice el Derecho, el único aspecto de la actividad
judicial que es relevante es el contenido de esa decisión o bien el contenido de la decisión
opuesta a ella.
¿Por qué ponderar? 25

4.  La motivación de las decisiones judiciales

La teoría de la motivación de las decisiones judiciales que sostengo se resume en

la tesis siguiente:
La motivación de una decisión judicial es un razonamiento que intenta probar que la
decisión es jurídicamente correcta, o sea, conforme al Derecho, sobre todo, materialmente
conforme al Derecho.
Esta tesis revela qué relación existe entre la segunda de las obligaciones básicas de
los jueces, la de decidir conforme al Derecho, y la tercera de esas obligaciones, la de
motivar las decisiones. Pues no se trata de que los jueces tengan una obligación híbri-
da entre ellas, la obligación de motivar en Derecho sus decisiones, o la obligación de
fundar o justificar sus decisiones en el Derecho, etc., como se dice frecuentemente. La
relación entre dichas obligaciones consiste en que la tercera de ellas, la obligación de
motivar, es un intento de probar el cumplimiento de la segunda, un intento de probar
que la decisión dictada es conforme al Derecho, sobre todo, que es materialmente
conforme a Derecho, o sea, que la decisión dice el Derecho. De esta manera queda
también en evidencia la relación que existe entre el art. 120.3 de la Constitución, que
impone a los jueces la obligación de motivar, y el art. 117.3 y 117.4 de la Constitución,
que establece que la única función de los jueces es la obligación jurisdiccional, la obli-
gación de decir el Derecho.

5.  Síntesis de las actividades de los jueces

Consecuencia de que el Derecho impone a los jueces las obligaciones descritas en

los apartados anteriores es que, ante un litigio, el Derecho exige al juez realizar tres ac-
tividades: una actividad procesal, una actividad decisoria y una actividad justificatoria.
Estas dos últimas también son, en rigor, actividades procesales. Pero voy a utilizar el
término «actividad procesal (del juez)» para referirme solo a la serie de actos procesa-
les del juez que tienen lugar antes de dictar la decisión.
La actividad procesal del juez está integrada por diferentes actos procesales, que
varían según cuál sea el tipo de proceso. La actividad justificatoria, en cambio, está in-
tegrada por un único acto, aunque complejo, dado que cabe distinguir en él diferentes
subactividades, concretamente, diferentes razonamientos que integran la motivación
de la decisión. La actividad decisoria, por último, se materializa en un acto único y
simple, aunque hay que distinguir en ese acto dos aspectos fundamentales: la mera
actividad de decidir, identificada con la actividad de juzgar, y la actividad de decidir
conforme al Derecho. Y en esta última podemos distinguir a su vez entre la actividad
de decidir materialmente conforme al Derecho o actividad jurisdiccional y la actividad
de decidir procesalmente conforme al Derecho.
Por tanto, en definitiva, la actividad judicial se divide en cinco subactividades,
cada una de las cuales responde a una exigencia que el Derecho impone a los jueces.
Esto es lo que afirma la tesis siguiente:
Ante un litigio, un juez está obligado por el Derecho a realizar cinco actividades: una
actividad procesal, la actividad de juzgar, la jurisdiccional, la actividad de decidir procesal-
mente conforme al Derecho y la actividad justificatoria.
 26 Rafael Hernández Marín

6.  La ponderación

Partiendo de que las actividades que un juez está obligado a realizar en un litigio
son esas cinco que acaban de ser enumeradas, estamos ahora en condiciones de afron-
tar la cuestión que da título a este trabajo: ¿por qué ponderar?
La ponderación no es una obligación, al menos directa, de los jueces, dado que no
existe ningún enunciado jurídico que obligue a los jueces a realizar una ponderación
en ningún caso, ni siquiera en caso de conflicto entre dos enunciados jurídicos (mate-
riales o sustantivos)  4. R. Guastini escribe, en el mismo sentido, que «la técnica de la
ponderación, comúnmente utilizada por los tribunales constitucionales, no es prescrita
por ninguna norma positiva»  5.
No obstante, podría suceder que la ponderación fuera una obligación indirecta de
los jueces, en el sentido de que, para realizar alguna de esas cinco actividades que el
Derecho exige a los jueces, fuera necesario que los jueces realizaran una ponderación
en algún caso, en particular, en caso de conflicto entre dos enunciados jurídicos. La
cuestión que habría que plantear entonces es la de qué actividad, de esas cinco que han
sido enumeradas, es la que el juez no podría realizar sin ponderar, en caso de conflicto
entre dos enunciados jurídicos.
Pues es obvio que, aunque exista algún conflicto entre dos enunciados jurídicos
(materiales o sustantivos), no es necesario que un juez realice ninguna ponderación
entre esos enunciados a la hora de realizar la actividad procesal que el Derecho le exige.
Por otro lado, y aunque exista algún conflicto entre dos enunciados jurídicos, tampoco
es necesario que el juez pondere a la hora de juzgar o decidir, dado que el juez cumple la
obligación de juzgar dictando una decisión cualquiera, por absurda que sea. La ponde-
ración tampoco es necesaria, aunque exista un conflicto entre dos enunciados jurídicos
(materiales o sustantivos), a fin de que la decisión judicial sea procesalmente conforme
al Derecho. Podrían existir dudas acerca de si, en caso de conflicto entre dos enun-
ciados jurídicos, la ponderación es necesaria a fin de que el juez cumpla la obligación
jurisdiccional, la obligación de dictar una decisión que diga el Derecho. Pero ya hemos
visto que, a efectos del cumplimiento de esta obligación, el único aspecto de la actividad
judicial que es relevante es el sentido o contenido de una determinada decisión judicial;
cualquier cosa que el juez haga o diga al margen de la decisión es irrelevante a efectos
del cumplimiento de la obligación jurisdiccional. Esto es válido en cualquier caso, en
particular, aunque exista un conflicto entre dos enunciados jurídicos. Y por lo que res-
pecta finalmente a la motivación, entendida como un intento de probar que la decisión
dictada por el juez dice el Derecho, tampoco es necesario que el juez realice una pon-
deración para el cumplimiento de la obligación de motivar, aunque exista un conflicto
entre dos enunciados jurídicos; es suficiente que el juez razone intentando probar, por
ejemplo, que la decisión que ha dictado aplica un enunciado jurídico determinado.
De las observaciones precedentes deseo destacar la circunstancia de que, en los
casos en los que hay un conflicto entre dos enunciados jurídicos (materiales o sustan-

4 
Aunque no siempre haga la precisión que en rigor sería necesaria, siempre debe entenderse que me
refiero a conflictos entre enunciados jurídicos materiales o sustantivos.
5 
Guastini, 2014: 287, nota 63.
¿Por qué ponderar? 27

tivos), la ponderación no es necesaria, ni para que el juez juzgue o decida, ni tampoco

para que la decisión dictada por el juez diga el Derecho. Pues a ello deseo añadir que
puede ocurrir que, en esos casos de conflicto, lo necesario para que el juez juzgue o
decida y para que el juez cumpla su obligación jurisdiccional sea, al contrario, que el
juez no realice ninguna ponderación. Si el juez realiza una ponderación en esos casos
de conflicto, es posible que incumpla alguna de esas dos obligaciones, por las razones
que voy exponer a continuación.
Un caso claro de antinomia o conflicto (potencial) entre dos enunciados jurídicos
es el caso, citado frecuentemente en los últimos años en algunos trabajos de filosofía del
Derecho, de un enunciado jurídico E1, que prohíbe a los vehículos detenerse ante las
instalaciones militares, y un enunciado jurídico E2, que obliga a los vehículos a detener-
se ante un semáforo en rojo. Pues si en una avenida donde hay una instalación militar
fuera colocado un semáforo justo delante de la instalación, los vehículos que pasaran
por esa avenida y se encontraran ante el semáforo en rojo estarían obligados, según la
primera de esas normas, a no detenerse y, según la segunda, a detenerse. No obstante,
este caso representa un problema solo para los conductores de vehículos que circulen
por dicha avenida, pero no para la Administración pública, ni para los jueces. Pues los
enunciados jurídicos que estos han de aplicar no son ni E1, ni E2, sino otros enunciados,
uno de los cuales, E1bis, sanciona a los que infrinjan E1, mientras que el otro, E2bis, sancio-
na a los que infrinjan E2. Entre E1bis y E2bis no hay ningún conflicto. Y los jueces cumplen
su obligación jurisdiccional cada vez que aplican E1bis y cada vez que aplican E2bis.
Otro caso claro de antinomia o conflicto (potencial) entre dos enunciados jurídicos
que, a diferencia del anterior, sí podría representar un problema para los jueces sería
el siguiente. Un enunciado jurídico N1, contenido en una ley, establece que, en el caso
de arrendamiento de una vivienda, que no constituya la vivienda habitual del arren-
datario, el impago de la renta durante dos meses consecutivos es causa de rescisión
del contrato de arrendamiento; y otro enunciado jurídico N2, contenido en esa misma
ley o en otra ley distinta, establece que, en el caso de arrendamiento de una vivienda,
cuyo arrendatario tenga ingresos inferiores al salario mínimo, el impago de la renta es
causa de rescisión del contrato de arrendamiento solo en el caso de que dicho impago
se prolongue durante seis meses consecutivos. Y hay que añadir la suposición de que
no cabe la posibilidad de interpretar estos enunciados jurídicos de manera que uno de
ellos sea una excepción del otro.
El conflicto se produciría, por ejemplo, en el caso, llamémosle «c», de que el arren-
datario de una vivienda que no es su domicilio habitual, y tiene ingresos inferiores
al salario mínimo, deja de pagar la renta durante dos meses consecutivos. Este caso
incluye la circunstancia de que un arrendatario de una vivienda, que no es su domicilio
habitual, ha dejado de pagar la renta durante dos meses consecutivos; y esta circuns-
tancia es causa de rescisión del contrato de arrendamiento, según la norma N1. Pero
el caso c también incluye la circunstancia de que un arrendatario de una vivienda, que
tiene ingresos inferiores al salario mínimo, ha dejado de pagar la renta durante menos
de seis meses; y esta circunstancia no es causa de rescisión del contrato de arrenda-
miento, según la norma N2.
Supongamos que el caso c llega a conocimiento de un juez mediante demanda
presentada por el arrendador, en la que este solicita la rescisión del contrato de arren-
 28 Rafael Hernández Marín

damiento, conforme a la norma N1. Y supongamos también que, en su contestación a

esa demanda, el demandado-arrendatario no se allana y se opone a ella. Podrían darse
dos situaciones.
Una de ellas consistiría en que el demandado se limitara a oponerse a la pretensión
del demandante-arrendador, o sea, solo solicitara al juez que rechazara o desestimara
la pretensión del demandante, eventualmente alegando, como excepción material, que
el caso c está contemplado bajo el supuesto de hecho de la norma N2. En esta hipótesis,
una decisión estimatoria, llamémosla «D1», de la petición del demandante, declarando
rescindido el contrato de arrendamiento, aplicaría un enunciado jurídico material, el
enunciado o norma N1. Por tanto, dicha decisión aplicaría y diría el Derecho, concreta-
mente, el Derecho material. En cambio, si el juez dictara, como pretende el demanda-
do, una decisión desestimatoria, que rechazara la petición del demandante de declarar
rescindido el contrato, esa decisión no diría el Derecho por las razones siguientes:
Obsérvese, en primer lugar, que esta decisión desestimatoria no aplicaría el enun-
ciado jurídico material N2. Pues no es lo mismo una decisión desestimatoria, que re-
chaza la petición de declarar rescindido el contrato, que una decisión que declara no
rescindido el contrato. Esta segunda decisión, que declara no rescindido el contrato,
sí aplicaría el enunciado jurídico material N2, pero no es una decisión desestimatoria.
En cambio, la primera, la desestimatoria de aquella petición, no aplicaría el enuncia-
do jurídico material N2, dado que una decisión desestimatoria solo aplica enunciados
jurídicos procesales que exigen al juez, si se dan ciertos hechos procesales, desestimar
una petición.
Pero además, en segundo lugar y en términos más generales, una decisión desesti-
matoria de la petición de declarar rescindido el contrato no aplicaría ningún enunciado
jurídico, ni diría el Derecho. Según la teoría de la actividad jurisdiccional que antes he
presentado, una decisión desestimatoria dice el Derecho si, y solo si, se da una de las
dos circunstancias siguientes: o bien la decisión desestimatoria aplica un enunciado
jurídico procesal (en cuyo caso la decisión desestimatoria dice y aplica el Derecho pro-
cesal) o bien ninguna decisión estimatoria aplica un enunciado jurídico material (en
cuyo caso la decisión desestimatoria dice, aunque no aplica, el Derecho material); y,
en el caso c, no se da ninguna de esas dos circunstancias: la decisión desestimatoria no
aplica ningún enunciado jurídico procesal (salvo que supongamos hipótesis procesales
adicionales) y además una decisión estimatoria aplica un enunciado jurídico material,
el enunciado N1.
Por consiguiente, y resumiendo, en la primera hipótesis que estamos considerando,
solo hay una decisión que dice el Derecho, que es la decisión D1, estimatoria de la peti-
ción del demandante. Esta primera hipótesis, por tanto, no plantea ningún problema.
Pero lo más probable es que se diera una segunda situación, consistente en que el
demandado, además de oponerse a la demanda (es decir, además de solicitar al juez la
desestimación de la petición del actor), solicitara al juez, en reconvención, que declare
no rescindido el contrato de arrendamiento conforme a la norma N2  6. En este caso, la

6 
Debe tenerse en cuenta a este respecto el último enunciado del art. 406.3 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, que dice lo siguiente: «En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del deman-
dado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal».
¿Por qué ponderar? 29

decisión estimatoria de la petición del demandado, llamémosla «D2», declarando no

rescindido el contrato, aplicaría un enunciado jurídico material, el enunciado N2, y, por
tanto, aplicaría y diría el Derecho, el Derecho material, concretamente. También diría
el Derecho material, naturalmente, la decisión estimatoria D1 que, accediendo a la peti-
ción del demandante, declara rescindido el contrato, puesto que esta decisión aplicaría
el enunciado jurídico material N1. Por consiguiente, y conforme a una de las tesis de la
teoría jurisdiccional antes expuesta, dado que tanto la decisión estimatoria D1, como
la decisión estimatoria D2 dicen el Derecho material, las decisiones desestimatorias
opuestas a ellas, o sea, las decisiones que desestiman las peticiones estimadas por D1
y D2, no dirían el Derecho material. Puesto que tampoco dirían el Derecho procesal,
dichas decisiones desestimatorias no dirían el Derecho, en definitiva.
Si uno de los dos enunciados, N1 o N2, estuviera contenido en una ley y el otro
en un reglamento, la combinación de la obligación jurisdiccional y el art. 6 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial (que ordena a los jueces no aplicar las normas reglamen-
tarias que sean contrarias a las leyes o a la Constitución) exigiría al juez aplicar el
enunciado jurídico contenido en la ley e ignorar el otro. Pero esta posibilidad ha de ser
descartada, dado que hemos supuesto que tanto el enunciado N1 como el enunciado
N2 están contenidos en leyes. La situación es, pues, que tanto la decisión estimatoria
D1, que aplica N1, como la decisión estimatoria D2, que aplica N2, dicen el Derecho,
concretamente, dicen el Derecho material, a pesar de ser incompatibles en algún sen-
tido; en cambio, ninguna de las dos decisiones desestimatorias correspondientes dice
el Derecho material, ni el Derecho, en definitiva. Y ninguna de esas dos decisiones
estimatorias dice el Derecho mejor o peor que la otra. Por consiguiente, cabría pensar
que el juez puede cumplir su obligación jurisdiccional dictando una cualquiera de esas
dos decisiones estimatorias, pero no las dos, obviamente.
Esta tesis será contestada por quienes piensan que en cualquier caso litigioso, tam-
bién por tanto en el caso c que nos ocupa, solo hay una decisión judicial correcta; y
que, por ello, el caso c plantea el problema de saber cuál de esas dos decisiones esti-
matorias es la correcta y debe ser dictada por el juez. A todo lo cual los teóricos de
la ponderación añadirían que el juez ha de solucionar ese problema realizando una
ponderación de los intereses en conflicto. Personalmente, también yo rechazo la tesis
citada, aunque por otra razón bien distinta. Pues, en mi opinión, el caso c plantea una
duda más radical que la de saber cuál de las dos decisiones estimatorias, D1 o D2, debe
dictar el juez. Es la duda de si, en la segunda situación que estamos analizando (con-
sistente en que el demandado formula reconvención), el Derecho exige al juez dictar
solo una de esas decisiones estimatorias o bien le exige dictar las dos. Es indudable que
el juez de ese hipotético caso dictaría una sola de esas decisiones, pues pensaría que él
solo puede (o debe) dictar una de esas dos decisiones estimatorias, o D1 o D2, pero
no ambas, dado que lo contrario, es decir, dictar ambas decisiones, sería irracional,
puesto que dichas decisiones son en algún sentido incompatibles. Pero obsérvese que
si el juez dictara una sola de esas dos decisiones estimatorias incompatibles, como
exigen los teóricos de la ponderación, dejaría de responder a una de las peticiones de
los litigantes e incumpliría con ello la obligación de juzgar. Y si se piensa que, al dictar
una de esas decisiones que estima la petición de uno de los litigantes, el juez está res-
pondiendo de modo tácito a la petición del otro litigante, desestimándola tácitamente,
 30 Rafael Hernández Marín

recuérdese que esa decisión desestimatoria tácita no dice el Derecho, en particular, no

dice el Derecho material, dado que la decisión estimatoria correspondiente sí dice o
aplica el Derecho material. Por lo cual el juez incumpliría la obligación jurisdiccional.
Lo mismo sucedería naturalmente si el juez, junto a la decisión que estima la petición
de uno de los litigantes, dictara otra decisión desestimando expresamente la petición
del otro litigante: esta decisión desestimatoria no diría el Derecho material y el juez
incumpliría la obligación jurisdiccional.
Una confirmación grosso modo de la tesis de que el juez incumpliría alguna de esas
dos obligaciones, la de juzgar o la jurisdiccional, si dictara solo una de las dos decisio-
nes estimatorias, opuestas, que solicitan los litigantes se halla en los hechos siguientes:
dichas obligaciones exigen al juez decidir los casos litigiosos de la manera prevista
por el Derecho; pero, al dictar una sola de esas decisiones estimatorias, el juez estaría
decidiendo racionalmente un caso, respecto al cual lo que el Derecho ha previsto es
irracional.
En el caso c comentado, cuando el demandado formula reconvención, la situación
procesal puede ser contemplada como si hubiera dos litigios sin reconvención; dos
litigios que, además, podrían haber sido sustanciados, no en el mismo procedimiento
judicial, como estamos suponiendo, sino en procedimientos judiciales distintos, que
transcurren en periodos de tiempo también distintos. Y en cada uno de esos litigios
nos situamos en la primera de las hipótesis que hemos considerado, en la que el de-
mandado se limita a oponerse a la pretensión del actor. Cuando esto ocurre, según se
ha dicho antes, la decisión estimatoria dice el Derecho, pero la desestimatoria no; y
esto es válido para ambos litigios, incluso en el caso de que ambos litigios se sustancien
en el mismo procedimiento.
Podría ocurrir, ciertamente, que la regulación legal de la actividad judicial inclu-
yera un enunciado jurídico especial que estableciera que, en esos casos de antinomia,
el juez está obligado a aplicar uno solo de los dos enunciados en conflicto. Dicha
regulación también podría incluir alternativamente un enunciado jurídico que dijera,
en términos más generales, que el fallo de la sentencia no puede contener decisiones o
disposiciones incompatibles  7. Cualquiera de estos dos enunciados jurídicos introdu-
ciría una excepción en las obligaciones que el Derecho impone a los jueces, bien en la
obligación de juzgar, exigiendo al juez no responder a una pretensión formulada por
una de las partes, bien en la obligación jurisdiccional, de manera que en el caso c el
juez estaría obligado a responder a una de las pretensiones de las partes dictando una
decisión desestimatoria, que no dice el Derecho. Pero, si el Derecho no incluye ningún
enunciado parecido a esos, no veo cómo evitar la conclusión que ha sido alcanzada.
Cualquier teoría de la ponderación rechazaría esta conclusión. Sin embargo, todas
las teorías de la ponderación presentan la misma deficiencia, consistente en que no
parten de ninguna teoría acerca de las obligaciones de los jueces. Los teóricos y prác-
ticos de la ponderación judicial no han elaborado una teoría que establezca: a) cuáles
son las obligaciones de un juez en un litigio; b) qué normas jurídicas imponen dichas
obligaciones, y c) en qué consiste cada una de ellas. Una teoría que, además, debería

7 
La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en su art. 1692.4, consideraba motivo de casación el hecho de
que «el fallo contenga disposiciones contradictorias».
¿Por qué ponderar? 31

implicar la tesis de que, en caso de conflicto entre dos enunciados jurídicos, es una
obligación directa o indirecta del juez realizar una ponderación. Sin tal teoría, la tesis
citada o cualquier otra tesis acerca de lo que un juez está obligado a hacer o no hacer en
determinados casos litigiosos carecen inevitablemente de justificación teórica. Algunas
de esas tesis, aunque gratuitas, serán más o menos razonables; pero otras serán impro-
visaciones o incluso ocurrencias disparatadas, que no merecen ninguna atención.
Pero incluso suponiendo que, en caso de antinomia entre dos enunciados jurídi-
cos, el juez estuviera obligado (por la existencia de algún enunciado jurídico especial,
que introdujera alguna excepción en las obligaciones que el Derecho impone a los
jueces, o por cualquiera otra razón) a aplicar uno solo de los dos enunciados en con-
flicto, seguiría siendo pertinente la misma pregunta: ¿por qué ponderar? Dicho de otro
modo, si en los casos de antinomia entre dos enunciados jurídicos (materiales o sustan-
tivos) el juez estuviera obligado por el Derecho a aplicar uno solo de los enunciados en
conflicto, ¿cuál de las obligaciones que el Derecho impone a los jueces no podría ser
realizada sin ponderar?
Parece obvio que, también en este supuesto, el juez no necesitaría realizar ninguna
ponderación, ni para cumplir sus obligaciones procesales previas a la decisión resolu-
toria del litigio, ni para cumplir la obligación de juzgar o decidir, ni tampoco para que
la decisión dictada fuera procesalmente conforme al Derecho. Tal vez podrían existir
dudas acerca de si juez necesita ponderar para cumplir la obligación jurisdiccional o
para cumplir la obligación de motivar. Pero esas dudas pueden ser despejadas fácil-
mente.
Consideremos, en primer lugar, las posibles relaciones entre la ponderación y la
obligación jurisdiccional del juez, o sea, la obligación de dictar una decisión que diga
el Derecho. Un juez puede cumplir su obligación jurisdiccional dictando una decisión
que aplica el Derecho, dado que siempre que una decisión judicial aplica el Derecho
la decisión dice el Derecho. Aunque, según observaciones anteriores, un juez también
puede cumplir su obligación jurisdiccional de otra manera distinta, a saber: dictan-
do una decisión desestimatoria que dice el Derecho, el Derecho material, aunque no
aplica el Derecho. Estas son las dos únicas maneras de decir el Derecho. Para que una
decisión judicial diga el Derecho de cualquiera de esas dos maneras, el único aspecto
de la actividad judicial que es relevante es, según observaciones anteriores, el conteni-
do de esa decisión o de la decisión opuesta a ella. Cualquier ponderación es irrelevante
a esos efectos. Por otro lado, la ponderación no es otro modo adicional de decir el
Derecho, alternativo a los dos citados, en particular, alternativo a la aplicación del De-
recho, dicho sea en contra de la frecuente presentación de la ponderación como una
alternativa a la aplicación del Derecho. Por todo ello, la ponderación es irrelevante a
efectos del cumplimiento de la obligación jurisdiccional del juez. Esta tesis también es
válida aunque exista un conflicto entre dos enunciados jurídicos y aunque el juez esté
obligado por el Derecho a aplicar uno solo de los dos enunciados en conflicto; pues, en
este caso, un juez podría cumplir impecablemente su obligación jurisdiccional aplican-
do uno cualquiera de los enunciados en conflicto, sin realizar ninguna ponderación.
Otras veces, la oposición que se realiza no es entre la ponderación y la aplica-
ción del Derecho, sino entre la aplicación del Derecho mediante la ponderación y
la aplicación del Derecho mediante la subsunción o la interpretación. Sin embargo,
 32 Rafael Hernández Marín

según la teoría de la aplicación del Derecho antes expuesta, ni la interpretación, ni la

subsunción son necesarias para la aplicación del Derecho. Tampoco es necesaria para
ello la ponderación, dado que, según dicha teoría, a efectos de si una decisión judicial
aplica o no el Derecho, el único aspecto de la actividad judicial que es relevante es el
contenido de la decisión. Es irrelevante que el contenido de la decisión dictada por el
juez sea resultado de una actividad racional o irracional, de una ponderación o de un
proceso aleatorio.
Consideraremos ahora la posibilidad de que la ponderación fuera necesaria para el
cumplimiento de la obligación de motivar. Esta es la perspectiva que adoptan algunos
autores, que contemplan la ponderación, no como una alternativa a la aplicación del
Derecho, ni como una alternativa a la aplicación del Derecho mediante la interpreta-
ción y la subsunción, sino como un razonamiento integrante de la motivación de una
decisión, que pretende justificar, en caso de conflicto entre dos enunciados o elementos
del Derecho, qué enunciado o elemento ha de ser aplicado. Sin embargo, la motiva-
ción es un razonamiento que intenta probar que la decisión dictada es conforme al
Derecho, sobre todo, que la decisión es materialmente conforme al Derecho, esto es,
que la decisión (sea estimatoria, sea desestimatoria) dice el Derecho. Y, dado que toda
decisión judicial que aplique un enunciado jurídico cualquiera aplica el Derecho y dice
el Derecho, cumple la obligación de motivar el juez que, ante un conflicto entre dos
enunciados jurídicos, se limita a intentar probar que su decisión aplica uno de esos dos
enunciados, pues ello basta para intentar probar que la decisión aplica y dice el De-
recho. No es necesario, para el cumplimiento de la obligación de motivar, que el juez
justifique por qué ha optado por aplicar precisamente ese enunciado, en vez del otro.
Incluso el Tribunal Constitucional español, que en otras ocasiones ha optado por la
ponderación, ha sostenido la misma tesis en una notable sentencia de 1993  8.
Y cabe añadir una última observación respecto a la ponderación. El hecho de que
un tribunal, en caso de conflicto entre dos enunciados jurídicos, justifique en la motiva-
ción de su decisión por qué ha decidido aplicar uno de los enunciados en conflicto en
vez del otro no garantiza que la decisión dictada haya aplicado realmente el enunciado
jurídico que el tribunal dice haber aplicado. Ello depende, entre otras cosas, de cuál
sea la interpretación verdadera de ese enunciado. Pero las ponderaciones raramente
van acompañadas de interpretaciones de los enunciados jurídicos en conflicto. Ello tie-
ne dos consecuencias: por un lado, resulta imposible saber si las interpretaciones reali-
zadas por el tribunal, y que este no ha exteriorizado en su motivación, son verdaderas
o falsas; y, por otro lado, queda en entredicho si la decisión dictada aplica realmente

8 
«Por consiguiente, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid venía obligado a motivar el sentido del
fallo pronunciado —exigencia que, como hemos visto, cumplió suficientemente—, pero no a explicar específi-
camente por qué consideraba aplicables determinadas normas y no otras también alegadas por las partes. Los
órganos judiciales están sometidos, en efecto, al deber constitucional de motivar las resoluciones que dictan,
esto es, a indicar cuál o cuáles son las normas jurídicas aplicables al supuesto debatido y la interpretación de las
mismas que conduce, lógicamente, al sentido del fallo pronunciado. Sin embargo, el deber constitucional de
motivación de las resoluciones judiciales no puede, rectamente entendido, implicar una obligación adicional
para el Juez o Tribunal de explicar no solo qué normas jurídicas aplica para resolver la contienda sino, además,
por qué deja de aplicar otras normas del ordenamiento jurídico de mayor o menor relevancia para el caso. Una
exigencia de esta naturaleza resultaría una carga excesiva para los órganos judiciales carente de apoyatura cons-
titucional y susceptible de perjudicar gravemente el correcto desenvolvimiento de la Administración de Justicia
y la deseable celeridad de los procesos (art. 24.2 CE)» (STC 180/1993, de 31 de mayo, FJ 5.º).
¿Por qué ponderar? 33

el enunciado que el tribunal dice haber aplicado, teniendo en cuenta cuál es el sentido
de dicho enunciado. Estas circunstancias son claramente observables cuando se trata
de la aplicación de enunciados jurídicos cuyo sentido es dudoso, como es el caso de
muchos enunciados jurídicos constitucionales.

BIBLIOGRAFÍA

Guastini, R., 2014: Interpretar y argumentar, traducción española de S. Álvarez, Madrid: Cen-
tro de Estudios Constitucionales.
Hernández Marín, R., 2002: Introducción a la teoría de la norma jurídica, 2.ª ed., Madrid-Bar-
celona: Marcial Pons.
— 2005: Las obligaciones básicas de los jueces, Madrid-Barcelona: Marcial Pons.

DOXA 41 (2018)