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0106
A C Ó R D Ã O
2 . ª Turma
GMDMA /AT
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22/08/2019 RR - 770-74.2011.5.03.0106
Após novo julgamento pela Corte Regional, retornam os autos a esta Corte,
com novo recurso de revista da reclamante.
É o relatório.
VOTO
1 – CONHECIMENTO
Horas extras
O juízo de origem considerou como tempo à disposição do reclamado o tempo de deslocamento de ida e
volta para viagens, assim entendido aquele despendido em apresentação antecipada para vôos, tempo de vôo,
de deslocamento até hotel e retorno ao aeroporto, excluído apenas o tempo de deslocamento de casa-
aeroporto-casa, equiparado àquele para ir e voltar do local de trabalho normal (fl. 668).
O pedido e a condenação surpreendem. O cerne da questão é saber se este tempo pode ser compreendido no
art.4º da CLT.
Registre-se a similitude com a matéria em torno do direito às horas in itinere que passa por três aspectos:
local de difícil acesso ou não servido por transporte público, a circunstância de o empregador fornecer a
condução e a incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada e os do transporte público
regular (inc. II da Súmula 90/TST).
Isso porque o tempo de deslocamento, de comparecimento antecipado para vôos, tempo de vôo, de
deslocamento aeroporto-hotel até o local em que a prestação de serviços efetivamente acontecerá não é
tempo de disposição, nos termos do art. 4º da CLT. Tempo à disposição é aquele que se define quando o
empregado já está no local de trabalho e aguardando o início do serviço. Este tempo em questão é como
aquele tempo gasto para ir e vir ao local de trabalho, só que em circunstâncias atípicas, de viagens, cursos e
treinamentos, razão pela qual ele é evidentemente maior do que o tempo ordinariamente gasto. Mas a sua
essência é de deslocamento, de idas e vindas ao local em que se dará efetivamente a prestação de serviço. O
fato de o tempo ser maior em decorrência de viagens não autoriza a alteração da sua essência para impor
pagamento de horas extras.
Diferentemente, as horas itinerantes foram captadas pela legislação consolidada para serem tidas como
tempo à disposição do empregador e objeto de horas extras. Há previsão legal, assim como o tempo em
regime de prontidão e outras situações legais específicas, que não se enquadram na hipótese.
Não vejo margem na lei para imposição de condenação de horas extras sob este título, diferentemente do que
acontece com as horas in itinere , que contam com regra própria na CLT e na jurisprudência consolidada.
Lembre-se ainda do maquinista, integrante da categoria "c", que também conta com regra própria, do art. 58,
§ 1º, da CLT. Este dispositivo refere-se ao período de deslocamento dentro das malhas ferroviárias, ou seja,
ao tempo de viagem do maquinista do ponto em que assume a máquina até o local de efetivo início da
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prestação laborativa, ou ainda do alojamento em que eventualmente se encontre hospedado (em regime de
prontidão) até o local de assunção dos trabalhos. E o deslocamento casa/trabalho aí não se inclui, fazendo
também jus às horas in itinere.
Confira-se:
Provejo para excluir a condenação em horas extras decorrentes de tempo à disposição com deslocamentos
em dias de cursos e treinamentos e respectivos reflexos.
Pois bem.
HORAS EXTRAS ORIUNDAS DE CURSOS DE RECICLAGEM. O TRT registrou situação fática em que
o autor era obrigado a participar de cursos de reciclagem. Para se chegar à conclusão de que o autor não
participou desses cursos, necessário seria o revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado pela
Súmula 126/TST. Acrescente-se ser correta a decisão do Regional que invalidou a norma coletiva que previa
que não deveriam ser remuneradas as horas despendidas em cursos de reciclagem. Com efeito, a
jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, interpretando o artigo 4º da CLT, vem se firmando no
sentido de considerar como tempo à disposição do empregador as horas destinadas à realização de curso de
aperfeiçoamento do empregado. No que se refere à jurisprudência indicada, inviável o conhecimento do
recurso em razão do que dispõe o artigo 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. (RR-17300-
22.2009.5.17.0014, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 26/2/2016).
preponderante, beneficia-se com a qualificação de seus empregados, pois disso depende a empresa para sua
própria existência e funcionamento, nos termos da Lei 7.102/83, alterada pela Lei 8.863/94, regulamentada
pelo Decreto 1.592/95. Se realizado o curso fora da jornada normal de trabalho, o período destinado ao
treinamento de seus empregados deve ser considerado como tempo à disposição do empregador, segundo
reza o art. 4º da CLT, e, consequentemente, remunerado como horas extras. Nesse sentido segue a
jurisprudência desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido (RR-2851-80.2012.5.12.0018, Rel. Min.
Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT 7/2/2014).
HORAS EXTRAS. CURSO DE RECICLAGEM. Conquanto no Direito do Trabalho se admita certa margem
de flexibilização, em que se permite a obtenção de benefícios pelos empregados, com concessões mútuas, as
normas que possibilitam essa flexibilização não autorizam a negociação para ampliação da jornada de
trabalho, uma vez que o art. 4º da CLT, ao estabelecer que 'Considera-se como de serviço efetivo o período
em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens', deixa clara a
previsão legal sobre a matéria, não abrindo espaço à negociação coletiva para piorar a condição do
empregado. Assim, eventual negociação que estabeleça que o tempo despendido em curso de reciclagem não
será considerado como hora extra atenta contra o princípio insculpido no art. 9º da CLT, não observa o tempo
legalmente considerado de serviço (art. 4º da CLT). Recurso de Revista de que não se conhece. (RR-1693-
49.2010.5.03.0005, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, DEJT 24/8/2012).
Por sua vez, o tempo gasto em deslocamento para o local de realização dos
cursos, pelo mesmo motivo (o fato de estar cumprindo ordens do
empregador, com sujeição ao poder hierárquico e disciplinar, e limitação
à liberdade de ir e vir), deve ser considerado como tempo à disposição do
empregador. Nesse sentido:
RECURSO DO RECLAMADO
Equiparação
O reclamado alega que não foram preenchidos os requisitos do art. 461 da CLT.
A equiparação pretendida foi reconhecida em relação aos modelos indicados Vera Lúcia e Ozanan José.
Não restam dúvidas de que a reclamante ocupou o cargo de gerente operacional em agências do Banco.
No primeiro aspecto, segundo o preposto do Banco, o serviço de gerente operacional é o mesmo em todas as
agências, sendo o que importa é o porte (fl. 662-v).
Neste contexto, destaca-se que a prova oral revela o fato de a reclamante ter trabalhado como gerente
operacional em agências de grande e médio porte.
Aliás, ressalte-se a informação da testemunha Ozanan, um dos paradigmas, no sentido de que é possível que
um gerente saia de uma agência de grande porte e retorne para uma agência de médio/pequeno porte,
inclusive, isso ocorreu com a testemunha; informou ainda que a reclamante foi gerente operacional em
agências de médio e grande porte; que acredita que todos os gerentes operacionais pudessem trabalhar em
qualquer porte de agência (fl. 663).
A testemunha Lauro também informou que função e as atividades do gerente operacional são as mesmas
independentemente da agência (fl. 663).
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Assim, a alegação em torno de diferenças de salário em razão de se ocupar o cargo de gerente operacional
em determinada agência do banco caiu por terra e não prevalece diante da prova oral produzida.
Quanto à diferença de tempo de serviço entre a reclamante e os modelos, vejamos o contexto probatório.
Em depoimento, a reclamante declarou que a paradigma Vera Lúcia era gerente operacional desde 2004 (fl.
662).
Segundo a defesa, a reclamante passou a gerente operacional I em 2004 e, em 2006, passou a gerente
operacional personnal (fl. 448); que a paradigma passou a gerente operacional personnal em 2004 (fl. 449).
A prova documental confirma que a reclamante passou a gerente operacional personnal em 05/2006 (fl. 461)
e que a paradigma Vera Lúcia ocupava esta função desde 03/2004 (fl. 555).
Quanto ao outro modelo, Ozanan José, a prova documental revela que não há exata correspondência entre os
cargos ocupados por ele e a reclamante (fls. 584 e fls. 461). Ressalte-se o fato de que este modelo foi
transferido de empresas, pois era funcionário do BANCO BEMGE.
Em seu depoimento, também se infere tal fato: foi transferido do BEMGE, de Uberlândia para Belo
Horizonte, por volta de 2000/2001 (fl. 663). Segundo seu depoimento, por ocasião da sua transferência, veio
para a unidade administrativa, que era o local que coordenava o serviço de várias agências; que em torno de
2005 foi para a Agência Afonso Pena. O doc. de fls. 584 informa que desde 2005 passou a ocupar
a função de gerente operacional III.
Por outro lado, a questão da diferença de tempo na mesma função passa, necessariamente, pela constatação
das diversas nomenclaturas adotadas no Banco: gerente operacional I, gerente operacional personnal, gerente
operacional III. Tal fato contrasta com a prova oral de identidade de função entre a reclamante e os
paradigmas, todos atuando como gerente operacional.
A equiparação salarial não pode encontrar óbice na nomenclatura das funções, até porque, o BANCO não
tem quadro organizado de cargos e salários para se eximir da aplicação do art. 461 da CLT.
A prova testemunhal revela que a função e as atividades do gerente operacional são as mesmas no
reclamado, o que independente até mesmo da agência (fl. 663). Portanto, esta diferença de nomenclaturas
que o próprio Banco faz não é legítima e não correspondente a realidade contratual que revela o mesmo nível
daqueles que exerciam a função de gerente operacional.
Assim, a diferenciação de salário praticada pelo reclamado não está legitimidada. Nenhuma prova foi feita
pelo banco sobre o trabalho da reclamante não ser de igual valor. Nenhuma prova de diferença de
produtividade e de perfeição técnica foi produzida pelo reclamado, cujo ônus lhe competia, lembrados o art.
818/CLT, inc. I, art. 333/CPC, e ainda, a Súmula 06/TST.
Foram excluídas da base de cálculo das diferenças salariais as parcelas personalíssimas, como anuênios e
prêmios concedidos, sendo que a gratificação de função foi mantida por se tratar de verba de natureza salarial
(fl.667).
Acompanho.
A gratificação de função não é personalíssima, aliás, a sua integração para fins das diferenças salariais se
deve exatamente em razão de ter sido reconhecida a identidade de função. Portanto, a sua exclusão
da base de cálculo implica esvaziar a norma esculpida no art. 461 da CLT.
Tanto é verdade que a gratificação de função não é verba de caráter pessoal que não acompanha o paradigma
se este passar a ocupar cargo diverso. Como verba de caráter funcional, é diretamente vinculada ao cargo
ocupado pelo empregado, sendo devida a todo aquele que prestar o mesmo serviço. Uma vez que a
reclamante e os paradigmas exerciam as mesmas funções, a autora também faz jus ao pagamento
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da gratificação de função no mesmo valor pago aos modelos, exceto quanto ao adicional por tempo de
serviço que, por sua vez, integra a base da gratificação e é verba personalíssima. Confira-se previsão na
norma coletiva (fl. 225, 256).
No que tange a exclusão dos reflexos das diferenças sobre a PLR, a questão não reside no reconhecimento de
natureza salarial da verba.
A PLR é paga sobre o salário-base do empregado acrescidos de verbas fixas de natureza salarial e, portanto,
as diferenças salariais resultantes da equiparação repercutem no cálculo da PLR, por força de norma coletiva
(fl.244).
Provejo parcialmente, para determinar que a base de cálculo da gratificação de função da reclamante, para
efeito de equiparação salarial, não considere o adicional de tempo de serviço dos paradigmas.
No que refere-se à equiparação salarial e o entendimento da Turma Julgadora de excluir da base de cálculo as
parcelas a título de prêmios, mais uma vez, a reclamante faz o uso inadequado dos embargos de
declaração. As razões de embargos de fls. 737 traduzem o mero inconformismo da reclamante com o
entendimento adotado no acórdão de que os prêmios constituem verba personalíssima. Não cabem embargos
para polemizar com o resultado do julgamento na tentativa de reforma da decisão. Provejo, em parte,
para corrigir erro material, sem imprimir efeito modificativo ao julgado e declarar que a sua participação em
curso durante a licença-maternidade deu-se nos dias 10, 11 e 12 de agosto de 2009, sendo nestes dias que
impõe-se a condenação, em dobro, já deferida pelo acórdão.
Acolhida pelo TST prefacial de nulidade do julgado, por negativa de prestação jurisdicional, suscitada por
KELLY CHRISTIANE FERNANDES, conforme os r. fundamentos de fls. 970/972, in verbis :
(...)
Ficou assentado, portanto, que a decisão deve conter sucintamente os requisitos necessários para que as
partes possam exercer a ampla defesa por meio dos recursos previstos, caracterizando negativa de prestação
jurisdicional ausência de pronunciamento específico, apesar da oportuna oposição de embargos de
declaração sobre aspectos fáticos relevantes ao correto enquadramento jurídico e solução do litígio. Assim,
decretada a nulidade parcial do acórdão Regional proferido ao julgamento dos embargos de declaração, foi
determinado o retorno dos autos para que se manifeste a respeito da natureza jurídica da verba prêmio para
fins de apuração das diferenças salariais decorrentes do pleito equiparatório.
Saliento, de início, que os prêmios, quando oferecidos com fins de recompensa pela eficiência na prestação
dos serviços, assiduidade no comparecimento ao trabalho ou por ter o trabalhador atingido determinada
meta, aumentando sua produtividade, constituem gratificação de incentivo e não ostentam natureza salarial.
Objetivando incentivar e recompensar atributos individuais, sua concessão depende da circunstância concreta
de se aferir a ação pessoal do empregado em relação à empresa, estipulando o empregador, via de regra,
condições a que se subordinam sua concessão.
Desde que concedido com as características que configuram sua verdadeira natureza jurídica, o prêmio não
deve ser conceituado como salário, traduzindo, antes, verdadeira liberalidade patronal.
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Releva ponderar, todavia, que, se os valores pagos sob falso título de prêmio corresponderem, realmente, à
contraprestação de serviços, deverão ser conceituados como salário, integrando a remuneração para os
efeitos legais.
No caso em exame, os demonstrativos de pagamento de fls. 167/217 demonstram que não havia o pagamento
de prêmios, de forma regular, na constância da pactuação.
Forçoso concluir, portanto, que estes somente foram oferecidos com fins de recompensa pela eficiência na
prestação de sérvios, assiduidade e/ou cumprimento de metas, constituindo, pois, gratificação de incentivo e,
portanto, não ostentando natureza salarial, em que pesem todas as argumentações postas pela reclamante em
seus embargos de declaração.
Ademais, não é demais ressaltar que as vantagens de caráter personalíssimo, tais como adicional por tempo
de serviço, gratificações, prêmios, horas extras e comissões não devem ser consideradas para fins de
equiparação salarial.
Dessa forma, considerando que a documentação acostada aos autos demonstrou que a aferição dos prêmios
dependia de uma série de circunstâncias, precipuamente do próprio esforço pessoal do empregado, não há
como considerá-la na apuração das diferenças salariais como pretendido pela embargante.
Assim, repito, em razão da natureza jurídica indenizatória que envolve a parcela, não há que se falar em sua
integração e reflexo legal, nada havendo a deferir no aspecto.
De outro lado, note-se que, segundo o § 2º do art. 30 da Lei nº 10.101/00 (que regulamenta a PLR), é vedado
o pagamento de antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da
empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil.
Assim é que as parcelas oferecidas sob título PR, não atendem às exigências da Lei 10.101/00, pelo que se
faz correta a decisão (sentença, fls.667, mantida neste aspecto pelo v. acórdão embargado, fls. 729) que
reconheceu, nelas, natureza salarial.
Foram mais uma vez opostos embargos declaratórios pela autora sobre a
questão, suscitando a seguinte manifestação da Corte a quo :
FUNDAMENTOS
Alegando contradição na decisão de Embargos de Declaração de fis. 977/980, a reclamante requer seja dado
provimento a estes novos embargos, para esclarecer efetivamente a natureza jurídica dos prêmios percebidos.
Insiste que a decisão necessita de esclarecimentos, pois, a seu ver, tratando-se os prêmios por cumprimento
de metas e sendo a produtividade da reclamante e do modelo iguais, o entendimento da douta Turma no
sentido de que a sua natureza jurídica é indenizatória, estar-se-ia violando o art. 461 da CLT.
A matéria referente à base de cálculo das diferenças salariais decorrentes do pleito equiparatório, com a não
inclusão da parcela prêmio, foi regularmente analisada e decidida na decisão de Embargos de Declaração de
fls. 977/980, de forma explícita e fundamentada, quanto ao entendimento da Egrégia Turma em relação à
hipótese específica dos autos, inexistindo omissão, contradição ou obscuridade que possa resultar no
provimento destes embargos.
Decidiu a E. Turma, de forma explícita e fundamentada, que no caso destes autos, a análise dos
demonstrativos.de pagamento de fls. 167/217 evidenciou que não havia o pagamento regular de prêmios à
reclamante. Donde, forçosa a conclusão de que tal parcela somente era oferecida em situações específicas
(recompensa pela eficiência na prestação de serviços, assiduidade e/ou cumprimento de metas), constituindo,
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pois, gratificação de incentivo, razão pela qual não ostenta natureza salarial e, portanto, não integra a base de
cálculo das diferenças deferidas.
Essa a tese explícita e fundamentada do Acórdão embargado, que requer outro recurso apropriado, em caso
de inconformismo, porque o mérito da decisão não pode ser reformado na mesma instância.
Como visto, a prestação jurisdicional está completa, em decisão fundamentada, quanto aos motivos que
levaram à manutenção da r. sentença. Restaram pré-questionados e rejeitados todos os argumentos em
sentido diverso e afastadas as teses contrárias, defendidas pela Embargante, pelo entendimento da Súmula nº
297 do Colendo TST.
Na verdade, pretende a Embargante o reexame do mérito, o que desafia apresentação de recurso próprio, que
não o de Embargos de Declaração, em razão de seus estreitos limites objetivos, enumerados taxativamente
no artigo 535 CPC.
Nos termos do artigo 897-A CU, os Embargos de Declaração somente podem conferir efeito modificativo ao
julgado em caso de omissão, contradição, ou manifesto equívoco no exame do recurso, porque sua finalidade
não é de reformar o mérito da sentença, mas apenas corrigir falha ou falta de expressão formal do
pronunciamento judicial, o que não acontece na hipótese.
Nego provimento.
VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial
tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto : a) se decorrente de vantagem
pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; (...)"
Ao contrário do que alega a autora, não se verifica à fl. 452 dos autos
nenhuma confissão da ré de que a parcela possuísse natureza salarial, mas
pelo contrário, a alegação era de que se tratava de parcela de caráter
personalíssimo, devida pelo resultado.
Nesse cenário, para se chegar à conclusão exposta pela reclamante, sobretudo de que a parcela
fosse paga indiscriminadamente pelo exercício do cargo, seria necessário o revolvimento do acervo fático-
probatório dos autos, vedado em sede recursal extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST.
Consoante já afirmado acima, esta Corte firmou o entendimento no sentido de que, se o patamar
remuneratório alcançado pelo paradigma advém de situação personalíssima, tal situação torna indevida a
equiparação salarial, ou, no caso, que tal parcela componha a base de cálculo do salário equitativo, conforme
exceção contida no item VI da Súmula 6 do TST. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:
Corte, emerge o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT, em razão do qual sobressai inviável a arguição de
dissenso pretoriano. VIII - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR-990-23.2011.5.01.0205,
Rel. Min. Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, DEJT 10/02/2017)
2 - MÉRITO
ISTO POSTO
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