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MATERIA : RECURSO DE PROTECCIÓN (NPB)

RECURRENTE : LEONARDO NICOLÁS MORA PACHECO


RUT : 18.599.083-4
DOMICILIO : Hernán Olguín Nº 02687, Puente Alto
ABOGADO PATROCINANTE : FRANCISCO JAVIER CAMPOS GAVILAN
RUT : 16.590.863-5
CORREO ELECTRÓNICO : francisco@conservatuplan.cl
RECURRIDA : ISAPRE CONSALUD S.A.
RUT : 96.856.780-2

EN LO PRINCIPAL: RECURSO DE PROTECCIÓN. PRIMER OTROSÍ: ORDEN


DE NO INNOVAR. SEGUNDO OTROSÍ: ACOMPAÑA DOCUMENTOS. TERCER
OTROSÍ: PATROCINIO Y PODER.

ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

FRANCISCO JAVIER CAMPOS GAVILÁN, abogado, Rut: 16.590.863-5,


domiciliado en Don Carlos 2939, oficina 208, Las Condes, Santiago, a V.S.I. con
respeto digo:

Dentro del plazo señalado en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del
Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, vengo en presentar este
recurso de protección a favor de LEONARDO NICOLÁS MORA PACHECO,
18.599.083-4, trabajador, domiciliado en Hernán Olguín número 02687, comuna de
Puente Alto, ciudad de Santiago, y en contra de ISAPRE CONSALUD S.A.,
institución de salud previsional, representada por Marcelo Dutilh Labbé, ignoro
profesión, ambos con domicilio en Pedro Fontova N° 6650, Huechuraba, Santiago,
por los actos ilegales y arbitrarios cometidos al pretender aplicar un precio
improcedente por la inclusión en el contrato de salud de su hijo no nacido,
como carga de la parte recurrente.

Estos actos ilegales y arbitrarios consisten en lo siguiente:

Con fecha 16 de noviembre de 2018, la parte recurrente concurrió a inscribir como


carga a su hijo aún no nacido, y la Isapre recurrida ha pretendido cobrar un precio
por su incorporación, conforme consta en el contrato acompañado, que es del todo
improcedente, pues se ha determinado este mismo mediante la aplicación de
tablas de factores establecidas en normas derogadas por parte nuestro Tribunal
Constitucional.

Los citados actos ilegales y arbitrarios denunciados constituyen privación,


perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
constitucionales que el artículo 19 de la Constitución Política señala en sus
siguientes números:

1. N° 2, referido a la igualdad ante la Ley.

2. N° 24, referido al derecho de propiedad en sus diversas especies


sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

3. N° 9, inciso final, consistente en el derecho a elegir el sistema de


salud, sea estatal o privado.

Esos derechos y garantías constitucionales resultan afectados por el precio que la


Isapre pretende cobrar por la nueva carga, violando la Ley 18.933.

Ante la amenaza de que su bebé no nacido quedara sin cobertura de salud, la parte
recurrente se ha visto obligada a suscribir el formulario presentado por la Isapre, el
cual incluye precios obtenidos en forma ilegal y arbitraria, como se explicará más
adelante. Debido a lo señalado se ha debido deducir este recurso constitucional de
protección, que es el mecanismo cautelar de emergencia para poner pronto fin a
privaciones, perturbaciones y amenazas en el legítimo ejercicio de los derechos
constitucionales.

I. PRESENTACIÓN DEL RECURSO DENTRO DE PLAZO

Esta acción constitucional de protección está siendo presentada dentro del plazo
señalado en el N° 1 del Auto Acordado respectivo, de treinta días corridos desde
que se ha tomado conocimiento del acto arbitrario de la Isapre recurrida.

En efecto, con fecha 16 de noviembre de 2018 la parte recurrente suscribió el


denominado "Formulario Único de Notificación" a través del cual inscribió al nonato
en la Isapre, ante la amenaza que quedara sin cobertura de salud. A la fecha, no
ha transcurrido el plazo señalado, por lo que nos encontramos dentro del término
referido de 30 días corridos. En todo caso, se trata de un hecho continuado, donde
la ilegalidad y arbitrariedad se repite mes a mes.

II. ANTECEDENTES, HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La Isapre al incorporar al bebé aún no nacido de la parte recurrente como carga


dentro del contrato de salud ha cobrado un precio que ha sido determinado en
forma ilegal y arbitraria. En efecto, el precio base del plan ha sido multiplicado por
un factor que no sólo es extremadamente alto, sino que además ha sido obtenido
mediante la aplicación de normas derogadas por parte nuestro Tribunal
Constitucional.

No resulta aceptable el precio ofrecido por la Isapre y la parte recurrente ha debido


suscribir el formulario únicamente por no quedarse sin cobertura de salud para su
bebé, pero tiene derecho a que se le cobre un precio acorde al cambio legal que
ha significado la declaración de inconstitucionalidad efectuada por parte del
Tribunal Constitucional, respecto del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933, derecho
que no puede conculcarse por la Isapre.

El actuar de la Isapre resulta arbitrario e ilegal, por cuanto no tiene ningún


fundamento legítimo, desde que la norma que le sirve de sustento fue derogada
por el Tribunal Constitucional.

En efecto, como es de conocimiento de S.S.I., el Tribunal Constitucional, con fecha


6 de agosto de 2010, mediante sentencia dictada en la causa rol N° 1710 -10 -INC,
publicada en el Diario Oficial de fecha 9 de agosto de 2010, declaró la
inconstitucionalidad y, en consecuencia, derogó los numerales 1°, 2°, 3' y 4° del
inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 (actual art. 199 del DFL 1 de
2006), norma que facultaba a las Isapres para aplicar tablas de factores de edad y
sexo, a fin de determinar el valor de los contratos de salud.

A través de la sentencia del Tribunal Constitucional, la disposición legal que


establecía parámetros o pautas de discriminación por sexo y edad ha sido
alterada en el ordenamiento jurídico por atentar en contra de la Constitución
Política de la República. De este modo, la facultad de fijar los precios de los
planes de salud, entre otros, en virtud de la edad del cotizante ha quedado
determinada a criterios de proporcionalidad y justicia.

En este punto cabe hacer presente lo específico que ha sido nuestro Tribunal
Constitucional, señalando en el Capítulo IV de la sentencia, en su considerando
número 155:

"Por otra parte, dicho mecanismo potencia una discriminación en contra de


las mujeres, los adultos mayores y los niños menores de dos años, que no
tiene justificación racional y, por lo tanto, no se aviene a la Constitución"

En efecto, la modificación legal producto de la sentencia del Tribunal Constitucional


afectó a todos los contratos vigentes, pues no puede ser válido aquello que se ha
establecido en el contrato, pero que es contrario a la Constitución.

Lo anterior, debe vincularse con lo prescrito en el considerando 154 de la sentencia


derogatoria:

"Que, en este mismo orden de consideraciones, resulta imprescindible indicar que


el contrato que celebra un afiliado con una determinada Isapre no equivale a un
mero seguro individual de salud, regido por el principio de autonomía de la
voluntad, pues opera en relación con un derecho garantizado constitucionalmente
a las personas en el marco de la seguridad social y en que la entidad privada que
otorga el seguro, tiene asegurada, por ley, una cotización, o sea, un ingreso
garantizado. Así, las normas que regulan esta relación jurídica son de orden
público;"

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la Isapre aplica una tabla de factores de edad
y sexo y determina un precio a pagar por incluir como carga a un recién nacido,
cobrando una cantidad determinada conforme a un procedimiento arbitrario. Y lo
que lo hace más grave aún es que es posible que este precio no disminuya cuando
el menor cumpla dos años de edad, como ocurría antes, precisamente porque de
acuerdo a lo señalado por la Isapre, no están facultados para aplicar las tablas de
factores que establecía la ley. Lo anterior producto de una interpretación totalmente
antojadiza y arbitraria de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, pues como a la
Isapre ya no se le permite subir los precios en virtud de la edad, tampoco los baja,
y opta entonces por cobrar el máximo posible desde la incorporación de una carga,
aplicando al efecto las mismas tablas de factores que está impedida de utilizar.

De esta forma, además resulta que ese excesivo precio no se establece por un
tiempo limitado, como ocurría anteriormente al cumplir los dos años de edad, sino
que se mantendrá en forma indefinida. De este modo, la situación se hace
insostenible, por lo excesivamente oneroso que resulta la incorporación de un
nuevo hijo al contrato de salud.

El contrato con la Isapre constituye una relación jurídica regida por normas de
orden público, y a su vez un contrato de tracto sucesivo, por lo que el nuevo
escenario jurídico puede y debe aplicarse al contrato de la parte recurrente.
Habiendo desaparecido las normas jurídicas que autorizaban a determinar los
precios conforme a la edad del cotizante - o de sus cargas-, las mismas han perdido
validez, y adolecen de nulidad absoluta por objeto ilícito por contravenir el derecho
público chileno.

Todo lo señalado vuelve absolutamente arbitrarios e ilegales los hechos de la


Isapre que se ejecuten en base a un escenario jurídico distinto, que hoy es
inexistente.

III. JURISPRUDENCIA RESPECTO AL TEMA

A. INAPLICABILIDAD PRONUNCIADA POR EL TRIBUNAL


CONSTITUCIONAL

Cabe señalar que con fecha 04 de septiembre de 2018, el Tribunal Constitucional


ha acogido un requerimiento de inaplicabilidad respecto del artículo 199 del D.F.L.
1 de 2006 del Ministerio de Salud, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y
Sistematizado del DL 2.763, de 1979, y de las leyes Nº 18.933 y Nº 18.469, que
permite a las isapres mediante el precio del plan, determinar el precio que los
afiliados deberán pagar mediante una tabla de factores de libre determinación. En
dicha sentencia, se determinó que correspondía declarar la inaplicabilidad de a
objeto de utilizar la tabla de factores de riesgo “como criterio que garantice la
seguridad social del derecho de salud, como impedimento a la doble contabilidad
de riesgos en contra de los menores de edad recién nacidos y como elemento
contractual que ingresa el ordenamiento con la Sentencia ROL 1710 de esta
magistratura (Tribunal Constitucional).” (Párrafo QUINCUAGÉSIMOCUARTO)

En lo resolutivo, dicha sentencia declaró que la aplicación de la tabla de factores


conforme el artículo 199 resultaba vulneradora del artículo 19, numeral 2º de la
Constitución, en cuanto discrimina a los menores de dos años de edad en la
estimación de un régimen contractual de salud que los incorpora como nuevos
beneficiarios de plan de salud de la madre al considerar la contingencia de los
riesgos de salud de modo desproporcionado y carente de justificación. A su vez,
señaló que afectaba el derecho de elegir el sistema de salud a elección de los
cotizantes garantizado en el artículo 19, numeral 9º, inciso final de la Constitución
en razón de que el aumento de costo de que es aplicado por parte de las isapres
se realiza a través de variables no objetivas y discriminatorias. En este sentido, el
Tribunal Constitucional precisó: “Todo lo anterior, por cuanto en este caso el
aumento de los costos se realiza estimando variables no objetivas y
discriminatorias, que, especialmente confirmadas en el artículo 199 del aludido
DFL Nº1 de 2006, del Ministerio de Salud le permite a la Isapre, mediante el precio
del plan, escoger unilateralmente a sus cotizantes, sobre la base de una
discrecionalidad contractual incompatible con su condición de contrato de orden
público respecto de un derecho constitucional como el de protección de la salud,
especialmente de los más vulnerables.” (Párrafo QUINCUAGÉSIMOQUINTO).

Adicionalmente dicha Magistratura, declaró que la aplicación del mencionado


artículo 199 vulneraba el derecho de propiedad de la parte recurrente, reconocido
en el artículo 19, numeral 24 de la Constitución, en cuanto al no aplicarse las
variables propias de la seguridad social del derecho de salud le implicarían pagar
un costo que “con largueza supera aquel costo legítimo y razonable propio de
estimar un nuevo beneficiario dentro del plan de salud”.

Así las cosas, resulta evidente que el Tribunal Constitucional ha establecido como
arbitrario e ilegal la aplicación de la tabla de factores en la forma en que las isapres
lo aplican, incluyendo el caso de autos, en que la recurrida ha determinado un valor
que carece de objetividad y obedece a una discrecionalidad meramente contractual
que no considera la salud como derecho social, y termina afectando el derecho a
elegir un sistema de salud en razón de un costo que resulta desproporcional.

B. JURISPRUDENCIA DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Mediante sentencia dictada el 11 de octubre de 2018, en causa Rol 58873 - 2016,


por parte de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, en que se señaló:

“DÉCIMO PRIMERO: Que, en consecuencia, la pretendida alza del costo del


valor del plan de salud por la incorporación de un hijo recién nacido como
nueva carga legal es una facultad que ha quedado sin base legal, de lo que
se sigue que la pretensión de la Isapre recurrida de incrementar el valor de la
cotización mensual del plan de salud suscrito por la parte recurrente resulta
ilegal y vulnera la garantía que la Constitución Política de la República
asegura a la actora en el número 24 de su artículo 19, en tanto la afiliada se
verá obligada a desembolsar injustificadamente una suma superior a la que
mensualmente entera por su plan de salud; asimismo, conculca la garantía
prevista en el inciso final del N° 9 del citado artículo 19, en tanto el aumento
de costos que supondría el referido mayor precio pondría en entredicho el
derecho de la actora a optar por el sistema de salud que prefiera (..)”

Que resulta del todo meridiano que conforme ha señalado nuestra Excelentísima
Corte Suprema de Justicia, es improcedente aplica un alza de costo del valor del
plan de salud de Isapre por la incorporación de una nueva carga legal, en atención
de que dicha facultad ha perdido su sustento legal producto de la declaración de
inconstitucionalidad dictada por el Tribunal Constitucional en el año 2010, y
adicionalmente dicha actuación resulta en contradicción de la Constitución en
relación a la libertad de elegir el sistema de salud.

Así las cosas, existe una clara y evidente jurisprudencia por parte de nuestros
Tribunales Superiores en que se ha establecido con absoluta claridad que no existe
fundamento legal para el alza del plan de salud por incorporación de recién nacido
o nonato, como ocurre en el caso que nos ocupa.
IV. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES CONCULCADOS POR LOS ACTOS
ARBITRARIOS E ILEGALES QUE SE DENUNCIAN

1. Violación del derecho de igualdad ante la ley

Los actos arbitrarios e ilegales denunciados violan el derecho establecido en el art.


19 N° 2 de la Constitución Política de la República.

En efecto, el cobro de un precio excesivo sólo por incorporar a un contrato de salud


como carga a un no nacido o a un recién nacido, implica una diferencia que es
arbitraria y constituye de por sí una discriminación. Más cuando, conforme se ha
señalado, la estimación de costos ha sido establecido sin un parámetro real y
objetivo.

2. . Violación del derecho a elegir el sistema de salud, sea estatal o


privado

Este derecho, consagrado en el inciso final del N° 9 del artículo 19 de la


Constitución, fue ejercido por la parte recurrente al elegir el sistema privado de
salud, suscribiendo un contrato de salud.

Sin embargo, la actuación de la Isapre de aumentar los costos utilizando variables


no objetivas y discriminatorias alejadas del derecho de seguridad social hacen que
este derecho se vea afectado al permitir que la Isapre fije un precio de tal
onerosidad que se hace imposible de costear para mi parte.

3. Violación del derecho de propiedad

Este derecho, garantizado en el artículo 19, numeral 24 de la Constitución resulta


afectado en cuanto de aplicarse el precio que la Isapre pretende cobrar por la
incorporación del recién nacido, mi parte se verá violentada en su patrimonio al
deber costear un costo que carece de razonabilidad y no se condice con la
seguridad social.

Por otra parte, la parte recurrente tiene derecho de propiedad sobre su contrato
de salud, el cual está regulado por normas de orden público, y en consecuencia
tiene derecho a que el precio por las cargas se determine en base a normas
vigentes, y no en base a normas que se encuentran derogadas.

Por todo lo señalado, S.S. Iltma. deberá acoger este recurso de protección para
restablecer el imperio del derecho, ordenando a la recurrida la determinación del
precio por la inclusión del hijo no nacido de la parte recurrente en el contrato de
salud prescindiendo del factor que pretende aplicar.

POR TANTO,

Conforme a lo expuesto y normas constitucionales, legales y contractuales citadas,

SOLICITO A V.S.I. que tenga por presentado este recurso de protección a favor
de LEONARDO NICOLÁS MORA PACHECO, en contra de ISAPRE CONSALUD
S.A., por los actos ilegales y arbitrarios ya individualizados, admitirlo a tramitación
y, en definitiva, acogerlo, declarando que para la determinación del precio de la
nueva carga, la Isapre deberá abstenerse de multiplicar el precio base del plan por
el factor de riesgo, ya que éste ha sido obtenido de manera arbitraria e ilegal,
conforme a normas inexistentes en nuestro sistema jurídico, o de la forma que
V.S.I. determine, todo ello con expresa condenación en costas.

PRIMER OTROSÍ: En atención de los antecedentes de hecho y de derecho en que


se apoyo este recurso, solicito a S.S. ILTMA., Se sirva decretar orden de no
innovar, en términos de ordenar a que la Isapre suspenda el cobro del alza de
precio de incorporación del recién nacido del plan de Isapre de la parte recurrente,
Sírvase S.S. Iltma., así decretarlo, ordenando se notifique por el medio que S.S.,
determine con la mayor urgencia a la recurrida.

SEGUNDO OTROSÍ: Se sirva tener por acompañados los siguientes documentos:


1. Copia del Formulario Único de Notificación emitido por la ISAPRE
CONSALUD S.A., de fecha 16 de noviembre de 2018, a nombre de
LEONARDO NICOLÁS MORA PACHECO, que da cuenta de la
incorporación del hijo no nacido.

TERCER OTROSÍ: PIDO A S.S. ILTMA., Se sirva tener presente que en mi calidad
de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión patrocino personalmente el
presente recurso de protección, en consideración del artículo 2° del Auto Acordado
Acta 70-2007 de la Excelentísima Corte Suprema.