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ELENCO ABBREVIAZIONI PERIODICI

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All E.R. All England Law Reports für Insolvenzrecht
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Am. Bankruptcy LJ American Bankruptcy Law Journal Lloyd’s LR Lloyd’s Law Reports
Arb. Int. Arbitration International LMCLQ Lloyd’s Maritime and Commercial Law
Arb. J. Arbitration Journal (dal 1994 DRJ) Quarterly
Arb. Mat. Arbitration Materials (dal 1994 WTAM) LQR Law Quarterly Review
ASA Bull. Bulletin de l’Association Suisse Arbitrage LR Law Reports
BBTC Banca, borsa e titoli di credito Mod. LR Modern Law Review
BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Maastricht Maastricht Journal of European and
Zivilsachen Comparative Law
Bull. Cass. Bulletin des arrêts de la Cour de Cassation NedIPR Nederlands Internationaals Privatrecht
Cambridge JL Cambridge Law Journal NGCC La nuova giurisprudenza civile commentata
CDE Cahiers de droit européen NILR Netherlands International Law Review
CG Corriere giuridico NJW Neue Juristische Wochenschrift
CJQ Civil Justice Quarterly NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift-
Clunet Clunet - Journal du droit international RechtssprechungsReport
CMLR Common Market Law Review NLCC Le nuove leggi civili commentate
Comp. JR Comparative Juridical Review PIBD Propriété industrielle - Bulletin documentaire
Contratti I Contratti RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und
Contratto impr. Contratto e impresa internationales Privatrecht
Contratto impr. - E Contratto e impresa - Europa Racc. Raccolta della giurisprudenza della Corte di
Cop. Bull. Copyright Bulletin Giustizia delle Comunità Europee
Dalloz Recueil Dalloz-Sirey Rarb Rivista dell’arbitrato
D. aut. Diritto di autore R. arbitrage Revue de l’arbitrage
DCI Diritto del commercio internazionale RCDIP Revue critique de droit international privé
DCSI Il diritto comunitario e degli scambi RDC Rivista di diritto civile
internazionali RDE Rivista di diritto europeo
D. ind. Diritto industriale RDI Rivista di diritto internazionale
D. inf. Diritto dell’informazione e dell’informatica RDIDC Revue de droit international et de droit
Doc. Giust. Documenti giustizia comparé
DPA Diritto processuale amministrativo RD Ind. Rivista di diritto industriale
DPCE Diritto pubblico comparato ed europeo RD Int. Revue de droit intellectuel
DR Danno e responsabilità RDIPP Rivista di diritto internazionale privato
DRJ Dispute Resolution Journal e processuale
DUE Il Diritto dell’Unione Europea RDP Rivista di diritto processuale
ECLR European Competition Law Review RD priv. Rivista di diritto privato
EIPR European Intellectual Property Review Rec. Ac. Recueil des Cours de l’Académie de droit
EJIL European Journal of International Law international
E.L.Dig. European Law Digest REF Rivista esecuzione forzata
ELF European Legal Forum Resp. Responsabilità civile e previdenza
ELR European Law Review RIDA Revue international de droit d’auteur
EuA Europa Archiv RIDC Revue internationale de droit comparé
EuDP Europa e diritto privato RIDPC Rivista italiana di diritto pubblico comunitario
EuR Europarecht RIDU Rivista internazionale dei diritti dell’uomo
EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht RIPI Revue internationale de la propriété industrielle
Fall. Il Fallimento e le altre procedure concorsuali et artistique
FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht RIW Recht der internationalen Wirtschaft
FD Famiglia e Diritto RMU Revue du Marché unique européen
FI Il Foro italiano R. suisse dr. int. Revue suisse de droit international et de droit
For. Aff. Foreign Affairs européen
GADI Giurisprudenza annotata di diritto industriale RTDC Revue trimestrelle de droit civil
Gaz. Palais Gazette du Palais RTDE Revue trimestrielle de droit européen
GC Giustizia civile RTDPC Rivista trimestrale di diritto e procedura civile
G. Cass. Giurisprudenza completa della Corte Suprema SJ La semaine juridique
di Cassazione - sezioni civili Soc. Le società
G. comm. Giurisprudenza commerciale Studium Studium Juris
G. cost. Giurisprudenza costituzionale Trav. comité fr. Travaux du Comité français de droit
GD Guida al diritto international privé
GI Giurisprudenza italiana UnLR Uniform Law Review
G. mer. Giurisprudenza di merito USPQ United States Patent Quarterly
GU Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana Wash. LR Washington Law Review
GUCE Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee WIPR World Intellectual Property Reports
Harv. LR Harvard Law Review WLR Weekly Law Reports
HR Human Rights WTAM World Trade and Arbitration Materials
ICLQ International and Comparative Law Quarterly Yb. Comm. Arb. Yearbook of Commercial Arbitration
IJE International Journal of Evidence and Proof Yb. Eur.L. Yearbook of European Law
ILM International Legal Materials Yale LR Yale Law Review
ILP International Litigation Procedure YECHR Yearbook of the European Convention on
IPLR Intellectual Property Law Review Human Rights
IPRax Praxis des Internationalen Privat - und ZEuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht
Verfahrensrechts ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
IRIP International Review of Industrial Property ZR Zeitschrift für Rechtsvergleichung
and Copyright Law ZZP Zeitschrift für Zivilprozeß
JB Juristische Blätter
J Business Law Journal of Business Law
JCR Journal of Conflict Resolution
JIA Journal of International Arbitration
JLS Journal of Legal Studies
J. trib. Journal des tribunaux
Jus Jus
JZ Juristenzeitung
SOMMARIO 3

I.·CRONACHE
CORTE DI CASSAZIONE: decisioni di rilievo internazional-processualistico
– Cass., sez. un., 27 febbraio 2012, n. 2926, Responsabilità precontrattuale da violazione dei doveri di correttezza e trasparenza
degli intermediari finanziari e forum commissi delicti: le Sezioni Unite affermano la giurisdizione italiana nel caso dei contratti
derivati sottoscritti dal Comune di Milano;Cass., sez. I., 12 marzo 2012, n. 4184, I matrimoni same-sex stranieri di fronte
alla Cassazione 5
– The conditions of the Kompetenz-Kompetenz of the “chosen” court under the new Article 32 (2) Regulation Brussels I
in the European Commission’s proposal, di Luca Penasa (Padova) 8
– L’uniformazione (parziale) della legge applicabile nel diritto dell’UE. Dal nuovo Reg. n. 1259/2010 al Reg.
sulle successioni: il focus sulla volontà delle parti per contenere il forum running, di Elisabetta Bergamini (Udine)
e Caterina Dereatti (Udine) 10

II. DIRITTI UMANI E GARANZIE FONDAMENTALI


– Corte internazionale di Giustizia 3 febbraio 2012 - La sentenza della Corte internazionale di giustizia nell’affare relativo
alle Immunità giurisdizionali dello Stato, di Annalisa Ciampi (Verona) 21

III. PROBLEMI DELL’INSOLVENZA TRANSNAZIONALE


– Corte di giustizia dell’unione europea, Sez. I, 20 ottobre 2011, C-396/09; Corte di giustizia dell’unione europea, Sez. I,
15 dicembre 2011, C-191/10 - La nozione di COMI nella disciplina comunitaria dell’insolvenza transfrontaliera:
i casi Interedil e Rastelli, di Luciano Panzani (Torino) 31

IV. GIURISPRUDENZE NAZIONALI


PROBLEMI DI DIRITTO PROCESSUALE INTERNAZIONALE ANGLOSASSONE
– United States Court of Appeals for the Second Circuit, 17 settembre 2010; United States Court of Appeals for the District
of Columbia Circuit, 8 luglio 2011, 2011;United States Court of Appeals for the Seventh Circuit, 11 luglio 2011;
United States Court of Appeals for the Ninth Circuit, 25 ottobre 2011, 2011 - Le imprese multinazionali e l’oscillante
giurisprudenza dell’Alien Tort Statute, di Matteo M. Winkler (Milano) 40
PROBLEMI DI DIRITTO PROCESSUALE INTERNAZIONALE DI ALTRI PAESI
– Tokyo District Court, 13 June 2011, 2128 Hanrei-Jiho 58 - Appeal against the award and procedural public policy,
di Yasuhei Taniguchi (Tokyo) 48

Referees: Presidenti Riccardo Luzzatto, Bruno Nascimbene e Nicolò Trocker che si avvalgono della collaborazione di Prof.
Filip De Ly, Erasmus Universiteit Rotterdam; Prof. Frédérique Ferrand, Universitè Jean Moulin Lyon 3; Prof. Antonio Gidi,
University of Houston; Prof. Burkhard Heβ, Ruprecht Karls Universität Heidelberg; Avv. Sébastien Besson, Universitè
Lausanne; Dr. Emmanuel Guinchard, Lecturer in University of Northumbria in Newcastle.
4 SOMMARIO

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CRONACHE 5

Corte di cassazione: decisioni di rilievo internazional-processualistico

Responsabilità precontrattuale da violazione dei dove- vilistica italiana (per tutti, v. Carresi, Bianca, Sacco; con-
ri di correttezza e trasparenza degli intermediari fi- tra: Mengoni, Messineo, Benatti) per escludere l’applica-
nanziari e forum commissi delicti: le Sezioni Unite af- bilità sia dell’art. 5, n. 1, sulla giurisdizione in materia
fermano la giurisdizione italiana nel caso dei contrat- contrattuale, sia di un’eventuale clausola contrattuale di
ti derivati sottoscritti dal Comune di Milano. derogatio fori ex art. 23 Reg. 44/2001, ed affermano inve-
Cass., sez. un., 27 febbraio 2012, n. 2926 - Pres. Vit- ce la giurisdizione del tribunale milanese adito: quale giu-
toria - Rel. Travaglino - P.G. Ciccolo (conf.) - JP Mor- dice del luogo, specifichiamo noi, in cui l’ente pubblico
gan Chase Bank ed altri c. Comune di Milano avrebbe ricevuto informazioni parziali o fuorvianti circa
Il Comune di Milano intende estinguere in via antici- la “convenienza economica” dell’operazione ed i rischi e
pata alcuni mutui contratti negli anni ‘90. Nell’ambito costi sottesi ai contratti derivati; ivi dovendosi localizza-
dell’articolata operazione finanziaria a tal fine posta in es- re, pertanto, la fattispecie illecita di “misrepresentation” as-
sere, il Comune stipula quattro distinti contratti di swap sunta a titolo del credito aquiliano vantato dall’ente pub-
su tasso di interesse con altrettante banche straniere, cia- blico (la motivazione non lo puntualizza, benché non la-
scuno regolato dalla legge inglese e soggetto alla medesi- sci dubbio il richiamo a Cass., sez. un., 8 aprile 2011, n.
ma giurisdizione giusta il rinvio alle condizioni generali 8034, Int’l Lis 2011, 2, 60, ed all’affermazione ivi presen-
“ISDA” (International Swap and Derivatives Association). te per cui la responsabilità da prospetto è conseguenza di
L’operazione si rivela fortemente sconveniente per l’ente un illecito che nasce all’atto della propalazione di notizie,
pubblico, che lamenta, in particolare, l’emersione di costi informazioni, indicazioni false e/o fuorvianti, e si consu-
impliciti a suo carico non palesati dalle banche nel corso ma nel luogo in cui l’azione illecita produce la sua carica
delle trattative. Il Comune conviene in giudizio in Italia offensiva).
le banche contraenti per sentirne accertare, inter alia, la La soluzione attinta dalle Sezioni Unite, beninteso, ap-
responsabilità extracontrattuale da violazione dei doveri pare condivisibile e trova riscontro nel pensiero di quan-
di correttezza e trasparenza gravanti sugli intermediari fi- ti, già nel vigore della Conv. Bruxelles, avevano auspica-
nanziari (ex art. 21 T.U.F.) ed ottenere il risarcimento del to una lettura restrittiva della nozione di “materia con-
danno. Con regolamento preventivo di giurisdizione le trattuale”, proponendo di limitare la competenza del foro
convenute chiedono dichiararsi il difetto di giurisdizione speciale previsto dall’art. 5, n. 1, ai soli casi in cui la vio-
italiana in ragione della loro sede estera e delle clausole lazione dei doveri di correttezza gravanti ex lege sui con-
di proroga del foro incorporate per relationem nei contrat- traenti “sia posta a fondamento di una domanda diretta
ti derivati. all’ablazione del vincolo contrattuale ovvero di una pre-
La “vicenda risarcitoria complessa” portata all’atten- tesa risarcitoria ricollegata o concorrente rispetto a tale
zione della Cassazione italiana offre al giudice di vertice ablazione” (così, anche per ult. riff., De Cristofaro, 307;
l’attesa occasione per ritornare, a due lustri di distanza dal contra Mari, 294, che propende per una qualificazione
caso Tacconi, sulla vexata quaestio relativa alla qualifica- sempre contrattuale della culpa in contrahendo ai fini giu-
zione della responsabilità precontrattuale ai fini giurisdi- risdizionali).
zionali: con l’arresto odierno le Sezioni Unite hanno sta- È lecito domandarsi, tuttavia, se una pronuncia inter-
bilito che le azioni risarcitorie deducenti una responsabi- pretativa della Corte di giustizia davvero non fosse neces-
lità precontrattuale del contraente sono soggette alla saria nel caso di specie, come implicitamente assunto dal-
competenza del foro dell’illecito extracontrattuale previ- le Sezioni Unite, che hanno declinato l’invito al rinvio
sto dall’art. 5, n. 3, Reg. 44/2001. pregiudiziale ex art. 267 TfUE pur formulato da talune ri-
Dirimente per la soluzione prospettata dal p.g. e fatta correnti. Il dictum del precedente Tacconi, cui rinvia la
propria dalle Sezioni Unite si rivela l’indirizzo giurispru- motivazione odierna, parrebbe invero inidoneo, di per sé
denziale interno, che da tempo aveva esteso l’ambito di solo, ad offrire un addentellato comunitario risolutivo
rilevanza del dovere di buona fede nello svolgimento del- della delicata questione qualificatoria e tale dunque da
le trattative negoziali (art. 1337 c.c.) oltre il caso di in- conferire acconcia legittimazione europaeo iure alla anno-
giustificata rottura delle medesime. Nell’ammettere, in tata sentenza (la cui conformità comunitaria si abbevera,
particolare, la risarcibilità del danno patito a seguito del- nondimeno, da altre fonti). Vediamo in breve perché.
la stipulazione di un contratto, pur valido ed efficace, ma Nel citato precedente Tacconi (17 settembre 2002, C-
“sconveniente” per il contraente, indotto alla conclusio- 334/00, Int’l Lis 2004, 3, 113, nota Baratta), ribadita l’au-
ne da condotte maliziose o reticenti della controparte tonomia della nozione di “materia contrattuale”, la Cor-
(Cass., sez. I, 29 settembre 2005, n. 19024, DR 2006, 25 te di giustizia aveva affermato che, in un “contesto” ca-
ss., nt. Roppo-Afferni), la Cassazione ha infatti ricondot- ratterizzato dall’assenza di “obblighi liberamente assunti”
to (ragionando ad excludendum) la correlativa responsabi- dalle parti, la violazione dei doveri di buona fede e cor-
lità al genus aquiliano, negando ogni efficacia invalidan- rettezza preesistenti al rapporto negoziale, derivanti im-
te di tali condotte sul contratto (Cass., sez. un., 19 di- mediatamente dalla legge, sarebbe ricaduta nella compe-
cembre 2007, nn. 26724-26725, Contratti 2008, 231 ss., tenza del forum delicti previsto dall’art. 5, n. 3, senza chia-
nt. Sangiovanni). rire però la sorte di una domanda analoga, allorché le
Le Sezioni Unite prendono così le mosse dalla qualifi- trattative fossero sfociate nella conclusione di un con-
cazione extracontrattuale impartita alla culpa in contra- tratto.
hendo dal diritto vivente e da una parte della dottrina ci- Il silenzio della Corte in ordine a tale differente ipote-
6 CRONACHE

si, ad oggi non ancora colmato dal Giudice comunitario, 189/87), in cui si negò che l’attore nel forum commissi de-
aveva indotto taluni ad elevare il momento stipulativo a licti possa cumulare alla domanda aquiliana ivi svolta nei
discrimine tra le due fattispecie: una volta concluso il confronti di uno dei litisconsorti una domanda contrat-
contratto, e divenuto così individuabile un foro compe- tuale nei confronti di altro convenuto, sia pure oggettiva-
tente a conoscere di tutte le controversie inerenti quel mente connessa alla prima; e si ritenne, altresì, che l’iden-
rapporto negoziale, la possibilità di adire il giudice del luo- tità della situazione di fatto alla base di distinte pretese
go (o dei luoghi) di svolgimento delle trattative per de- contrattuali ed extracontrattuali non giustifica il cumulo
nunziare eventuali violazioni di doveri erga omnes, ante- oggettivo nei confronti del medesimo convenuto, che sa-
riori alla sua stipulazione, avrebbe indotto una moltipli- rebbe altrimenti privato del foro generale. Occorrerà, ri-
cazione dei fori competenti contraria al principio di pre- capitolando, che il giudice adito valuti la propria giurisdi-
vedibilità della giurisdizione (v. Bertoli, Criteri di giurisdi- zione in relazione a ciascuna delle domande proposte nei
zione e legge applicabile in tema di responsabilità precontrat- confronti del medesimo convenuto in via concorrente;
tuale alla luce della sentenza Fonderie Meccaniche Tacco- qualora le domande siano invece tra loro gradate secondo
ni, RDIPP 2003, 109 ss., 119; nonché la majority opinion un nesso di subordinazione, la giurisdizione sulla doman-
della House of Lords nel caso Agnew v. Lansforsakringsbo- da principale non postulerà necessariamente giurisdizione
lagens, sent. 17 febbraio 2000, condivisa da Briggs-Rees, anche rispetto alla domanda subordinata, che potrà dover
Civil jurisdiction and judgments, 3rd ed., London-Hong essere autonomamente vagliata in caso di rigetto della do-
Kong 2005, 134, che parlano al riguardo di “pragmatic de- manda principale (dovendosi comunque resistere alla
cision”; cfr. Franzina, La giurisdizione in materia contrattua- tentazione di applicare a contrario l’orientamento di legit-
le, Padova 2006, 235 ss., 241 nt. 137, con riff. alla dottri- timità secondo cui “il difetto di giurisdizione in ordine al-
na tedesca (Bernstein) che distingue tra doveri di salva- la domanda principale preclude l’esame della questione di
guardia erga omnes e doveri di informazione e consultazio- giurisdizione riguardo alla domanda subordinata in consi-
ne suscettibili di incidere direttamente sull’interesse cre- derazione del carattere condizionato di detta seconda do-
ditorio e dunque alquanto più intimamente connessi al manda rispetto all’esito sfavorevole della prima”, per cui
Vertragsstatut; v. anche Lupoi M., Conflitti transnazionali di cfr. Cass., sez. un., 21 novembre 1983, n. 6924, nonché
giurisdizioni, I, Milano 2002, 464 ss.). Cass., sez. un., 14 aprile 2008, n. 9745, Int’l Lis 2009, 1,
La ratio decidendi delle Sezioni Unite, come si diceva, 28, con nota di Penasa, che hanno indi escluso che il ri-
merita tuttavia di essere condivisa alla luce di un altro ri- getto in rito della domanda principale, quanto meno per
levante indice “esterno”, sia pur sottaciuto dalla motiva- difetto di giurisdizione, possa integrare un evento “condi-
zione. L’art. 12, Reg. 864/2007 (“Roma II”), in materia di zionante” idoneo ad attualizzare il dovere decisorio sulla
legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali, col- domanda subordinata: cfr. Consolo, Il cumulo condizionale
loca infatti espressamente la culpa in contrahendo nel genus di domande, I, Padova 1985, 324 ss., con riff. alle diver-
della responsabilità aquiliana. A mente del trentesimo genti soluzioni affacciate dalla dottrina tedesca). Ciò tan-
considerando, Reg. cit., inoltre, la nozione autonoma di re- to più ove, sulla domanda subordinata, sussista - come in
sponsabilità precontrattuale abbraccia le ipotesi di viola- casu - una clausola di deroga alla giurisdizione, che la giu-
zione dei doveri di informazione. Il settimo considerando, risprudenza prevalente sin qui aveva ritenuto sempre pre-
Reg. cit., infine, professa la necessità di coerenza, da ri- valente rispetto alle ragioni di connessione in ambito in-
cercarsi a livello interpretativo, tra il campo di applica- ternazionale (a differenza di ciò che accade in ambito in-
zione del Reg. 864/2007 ed i titoli di giurisdizione previsti terno, nel rapporto tra art. 29 ed artt. 31-36 c.p.c.).
dalle disposizioni del Reg. 44/2001. In ragione della qua- “Voli” arditi della Suprema Corte a parte, la soluzione
lificazione de iure condito impartita alla violazione dei do- del caso concreto risulta comunque corretta. La giurisdi-
veri di informazione, tra cui certamente si lasciano iscri- zione italiana nei confronti delle altre litisconsorti passi-
vere quelli gravanti sugli intermediari finanziari a mente ve, ossia delle banche con le quali il Comune di Milano
dell’art. 21 T.U.F., sembra pertanto arduo dubitare della aveva stipulato distinti contratti di arranging e di consu-
bontà dell’arresto odierno e della competenza del forum lenza, strumentali all’operazione di ristrutturazione del
delicti previsto dall’art. 5, n. 3, Reg. 44/2001 quanto al- proprio debito, è stata infatti affermata su autonome basi.
l’autonoma domanda risarcitoria da responsabilità pre- Tali contratti prevedevano la devoluzione di eventuali
contrattuale formulata dal Comune. controversie al giudice italiano, rileva la Cassazione. La
Qualche più accentuata perplessità, si segnala da ulti- tesi del difetto della giurisdizione italiana sostenuta dalle
mo, potranno destare invece i seguenti snodi della moti- ricorrenti, in ragione di un presunto collegamento nego-
vazione: il primo, là dove le Sezioni Unite si fanno carico ziale con i contratti derivati assistiti dalla electio fori a fa-
di “valutare la sussistenza delle condizioni per radicare, vore del giudice inglese, è stata invece volentieri accan-
presso lo stesso foro, un’ulteriore domanda, per ragioni di tonata dal giudice di vertice richiamando la sua stessa giu-
connessione, fondata su di un preteso inadempimento risprudenza.
contrattuale”; il secondo, allorché la Cassazione afferma
che “qualora l’attore proponga nei confronti di un conve- Marcello Stella
nuto straniero una domanda principale ed una subordina-
ta, la sussistenza della giurisdizione del giudice italiano va
verificata con esclusivo riferimento alla domanda princi-
pale”. Ambedue le affermazioni sembrerebbero porsi in
(frontale) contrasto col principio enunciato dalla Corte
di giustizia nel precedente Kalfelis (27 settembre 1988, C-
CRONACHE 7

I matrimoni same-sex stranieri di fronte alla Cassazio- zione ad esempio a sentenze straniere che regolano aspet-
ne. ti patrimoniali dell’unione, a una domestic partnership ce-
Cass., Sez. I, 12 marzo 2012, n. 4184 - Pres. Luccio- lebrata all’estero o in materia di ricongiungimento fami-
li - Rel. Di Palma - P.M. Fucci (conf.) liare (sui cui v. Trib. Reggio Emilia, 13 febbraio 2012).
I. - Con la sentenza in commento, la Cass. si è pro- La vera novità della sentenza in esame, pertanto, con-
nunciata in tema di trascrizione di un matrimonio same- siste nell’aver dato conto - pur nel diniego della trascri-
sex celebrato in Olanda tra due cittadini italiani. Confer- zione - della realtà dei legami omosessuali, la quale è viva
mando le pronunce di primo e secondo grado (Trib. Lati- ed attuale, e domanda costantemente risposte dal mondo
na, decr. 10 giugno 2005, NGCC 2006, I, 86, nota Bilot- del diritto.
ta; App. Roma, decr. 13 luglio 2006, Fam. dir. 2007, I, III. - Pure interessante è la parte della pronuncia in cui
166, nota Sesta; nello stesso senso Trib. Treviso, 19 mag- la Corte indaga l’esistenza di un «diritto fondamentale di
gio 2010, DFP 2011, 1236, nota Winkler), la Corte ha ri- contrarre matrimonio». Anche qui la risposta, che è ne-
gettato il ricorso, negando la trascrizione del matrimonio. gativa in quanto un siffatto diritto «non è riconosciuto dal-
Nondimeno, essa ha effettuato una serie di considerazio- la nostra Costituzione a due persone dello stesso sesso», na-
ni degne di nota in merito allo stato attuale delle coppie sconde in verità alcune importanti aperture.
omosessuali alla luce sia della Costituzione, sia delle nor- Anzitutto, la Cassazione fa discendere dalla nota sen-
me sovranazionali in vigore (per una sintesi Gattuso, tenza della Corte cost. 15 aprile 2010, n. 138 (Fam. dir.,
Orientamento sessuale, famiglia, eguaglianza, NGCC 2011, 2010, 653, nota Gattuso; ex multis Pezzini-Lorenzetti,
II, 584). Unioni e matrimoni same-sex dopo la sentenza 138 del 2010:
La vicenda si pone all’incrocio tra il diritto internazio- quali prospettive?, Napoli 2011) «rilevanti conseguenze sul
nale privato, il diritto costituzionale e il sistema della CE- piano della tutela giurisdizionale dell’unione omosessuale»,
DU, e si rivela quindi idonea ad essere affrontata su più delle quali «il giudice comune deve comunque tener conto
piani. nella risoluzione dei casi volta a volta sottopostigli» (pt. 3.2).
II. - Per quanto riguarda in primo luogo il diritto inter- In questo modo, si proiettano sul giudice di merito le im-
nazionale privato, la Corte - forse abilmente, ma sicura- portanti statuizioni della Corte cost. a tutela della coppie
mente in modo consapevole - non entra nel merito del gay e lesbiche.
problema, irto di difficoltà, della compatibilità del matri- In estrema sintesi, nella sentenza 138/2010 la Corte
monio same-sex con l’ordine pubblico, fermandosi invece cost. ha chiarito che: 1) le persone omosessuali godono,
alla qualificazione della fattispecie. Nel chiedersi dunque ex art. 2 Cost., del «diritto fondamentale di vivere liberamen-
se il matrimonio same-sex straniero sia qualificabile come te la condizione di coppia»; 2) spetta al Parlamento il com-
tale anche per l’ordinamento italiano, essa risponde nega- pito di «regolare diritti e doveri dei componenti della coppia»
tivamente. mediante «una disciplina di carattere generale», anche se ciò
Nelle sue conclusioni, tuttavia, la Corte chiarisce che dovrà avvenire «nei tempi, nei modi e nei limiti previsti dalla
«l’intrascrivibilità delle unioni omosessuali dipende non più legge»; 3) il giudice può comunque intervenire quando,
dalla loro ‘inesistenza’e neppure dalla loro ‘invalidità’, ma dal- «in relazione ad ipotesi particolari, sia riscontrabile la necessi-
la loro inidoneità a produrre, quali atti di matrimonio appun- tà di un trattamento omogeneo tra la condizione della coppia
to, qualsiasi effetto giuridico nell’ordinamento italiano» (pt. coniugata e quella della coppia omosessuale», da garantirsi
4.3). A questa statuizione la Corte giunge dopo aver pre- «con il controllo di ragionevolezza».
so atto che «la realtà sociale e giuridica europea ed extraeu- Secondo la Cassazione, il giudice ordinario è chiama-
ropea mostra, sul piano sociale, il diffuso fenomeno di persone to ad assicurare l’effettiva applicazione di tali principi al-
dello stesso sesso stabilmente conviventi e, sul piano giuridico, le situazioni concrete di cui la Corte cost. ha solo fornito
[…] il [loro] riconoscimento» (pt. 3). la «mappatura» (Pezzini, La sentenza 138/2010 parla (an-
Vi è dunque l’espresso riconoscimento dell’incompati- che) ai giudici, in Pezzini-Lorenzetti, op. cit., 95, 111), e
bilità tra il dato giuridico dell’«inesistenza» e il dato so- ciò anche senza sollevare questione di legittimità costi-
ciale, che invece mostra non solo la piena esistenza di tuzionale.
coppie di conviventi dello stesso sesso, protetti in molti IV. - Quanto al sistema della CEDU, la Cass. desume
paesi attraverso partnership registrate o unioni civili (per dalla sentenza del 24 giugno 2010 (n. 30141/04, Schalk e
una panoramica v. Winkler-Strazio, L’abominevole diritto. Kopf c. Austria, NGCC 2010, I, 1137, nota Winkler; Dir.
Gay e lesbiche, giudici e legislatori, Milano 2011, 136-146), um. dir. int., 2010, 639, nota Ragni) due dati interessanti.
ma anche la loro piena dignità sul piano giuridico, quali Da una parte, l’apertura operata dalla Corte di Stra-
titolari di un «diritto alla vita familiare». L’inesistenza, in- sburgo, nel punto della pronuncia (§ 61) in cui aggancia-
fatti, quale sanzione per l’assenza del requisito della diver- va l’interpretazione del diritto al matrimonio ex art. 12
sità di sesso, si è sempre atteggiata a giudizio di valore, CEDU all’art. 9 della Carta di Nizza-Strasburgo, non era
espressione di un rifiuto - prima ancora che giuridico, so- passata inosservata alla dottrina più accorta (Gattuso,
ciale - dell’idea che due persone dello stesso sesso possano Nota cit., 660), tanto che si è subito parlato al riguardo di
stabilire tra loro un legame affettivo stabile, duraturo e de- «superamento del paradigma eterosessuale, convertito in scel-
gno di valore. Oggi le cose sono decisamente cambiate. ta discrezionale del legislatore nazionale» (Pezzini, La senten-
Inoltre, ci sembrano molteplici le potenziali applica- za, cit., 104). La Corte di Strasburgo aveva infatti inter-
zioni di quanto stabilito dalla Corte. Così, l’inidoneità del pretato l’art. 12 CEDU, che menziona «uomini e donne»
matrimonio same-sex straniero sotto il profilo della tra- quali titolari del «diritto di sposarsi e di fondare una fami-
scrizione potrebbe aprire la strada al riconoscimento pie- glia», sulla base del testo dell’art. 9 della Carta, ove inve-
no di tale matrimonio, invece, in ambiti diversi, in rela- ce tale distinzione non compare. In tal modo, si è asse-
8 CRONACHE

gnata a detto diritto «una portata più ampia», gravida di V. - Con la sentenza testé riassunta, infine, possiamo
conseguenze per l’interprete. concludere che la Cass. abbia inteso rivolgere una lezione
Ad oggi pertanto, per la sentenza in commento, «il di- all’interprete e al legislatore.
ritto al matrimonio […] ha acquisito […] un nuovo e più am- Al primo la Cass. ricorda che esistono sia un sistema
pio contenuto, inclusivo anche del matrimonio contratto da sovranazionale col quale fare i conti, sia una realtà socia-
due persone dello stesso sesso», diritto la cui «garanzia» ri- le nei confronti della quale il diritto non può, o non può
mane tuttavia «totalmente riservata al potere legislativo degli più, restare indifferente.
Stati», dunque del Parlamento (pt. 3.3.4). Al legislatore, da ultimo, la Corte rammenta l’assoluta
Dall’altra parte, la Cass. fa propria la convinzione, necessità di intervenire sul tema delle unioni omosessua-
espressa dalla Corte europea (sent. Schalk, cit., § 94), per li, e di farlo quanto prima. Anche qui, il panorama com-
cui le coppie di conviventi same-sex possono definirsi «fa- parato e quello sovranazionale dovrebbero servire da rife-
miglie» al pari di quelle eterosessuali. rimento. C’è solo da auspicare, su questo come su altri
Questa affermazione consente alla Cass. di integrare la punti, che di fronte a una giurisprudenza che sembra guar-
«riserva assoluta di legislazione nazionale» in materia matri- dare sempre più lontano il legislatore non si mostri del
moniale con una parallela potestà dell’autorità giudiziaria, tutto sordo e cieco, come pare invece essere stato finora
idonea ad intervenire onde assicurare alle coppie gay e le- senza distinzione di maggioranze e, oggi, senza più giusti-
sbiche «il diritto ad un trattamento omogeneo a quello assicu- ficazioni.
rato dalla legge alla coppia coniugata», garantendo in tal mo-
do l’effetto utile delle disposizioni sovranazionali anche in Matteo M. Winkler
assenza di iniziativa legislativa.

***

The conditions of the Kompetenz-Kompetenz of the “chosen” court under the new
Article 32 (2) Regulation Brussels I in the European Commission’s proposal (*)

Article 32(2) of the European Commission’s proposal ment is prima facie invalid or ineffective. A similar rule
for a new Regulation Brussels I provides for the operates in France with regard to the Kompetenz-
Kompetenz-Kompetenz of the court chosen by the parties Kompetenz of the arbitral tribunal: article 1448 (1) code de
in an exclusive jurisdiction agreement, id est the procedure civil (formerly Article 1458 (2)) provides that a
competence of that court to rule on the validity and court, whose jurisdiction is contested on the ground of an
effectiveness of a forum selection clause prior to any other arbitration agreement, shall decline its jurisdiction (as far
court in the European Union. But under which as the proceedings before the arbitral tribunal have not
conditions shall a court, whose jurisdiction is contested yet been filed), unless the court finds that the arbitration
on the ground of a choice of court agreement, stay the agreement is «manifestement nulle ou manifestement
proceedings (or, according to a different interpretation, inapplicable». Such a solution, however, is not complete-
decline its jurisdiction (1)) in favour of the designated
court? Article 32 (2), literally taken, would seem to
require the non-chosen court to stay proceedings only if (*) Intervento al convegno «Cooperazione italo-tedesca nella re-
visione del Regolamento Bruxelles I» (tenutosi presso l’Università
there is a valid and effective «agreement referred to in degli studi di Milano, il 25-26 novembre 2011).
Article 23» conferring exclusive jurisdiction to the court
(or courts) of another Member State. Such an inference, (1) According to the Commission (cf. Proposal for a Regulation of
the European Parliament and of the Council on jurisdiction and the
however, would be in contrast with the aim of the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial mat-
Commission’s proposal: namely to grant priority to the ters (Recast) (COM (2010) 748 final), p 9) the priority mechanism
designated court’s ruling on the jurisdiction agreement. provided for in Art. 32(2) requires a stay of the proceedings until
Indeed, if such an interpretation were to be followed, the such time as the designated court has established or declined its
non-chosen court would itself assess whether a (valid and jurisdiction. Dickinson, The Proposal for a Regulation of the European
effective) forum selection agreement exists, in order to Parliament and of the Council on Jurisdiction and the Recognition and
apply Art. 32 (2). Therefore a different interpretation of Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters (Recast)
(“Brussels I bis” Regulation), European Parliament, September 2011,
the envisaged Kompetenz-Kompetenz rule is needed. Sydney Law School Research Paper No. 11/58, (available at
First of all, it is not possible to hold that, pursuant to SSRN: http://ssrn. com/abstract=1930712) nevertheless pretends
Article 32(2), the defendant’s objection to the that «Art. 32(2) does not, contrary to the Commission’s claims,
jurisdiction of the “non-chosen” court on the ground of require in terms that the non-chosen court stay its proceedings
an exclusive choice of court agreement is sufficient in while the chosen court(s) consider whether to accept jurisdiction.
order for such a court to stay the proceedings (2). This Instead, it provides that non-chosen courts “shall have no jurisdic-
tion over the dispute until such time as the court or courts desig-
would encourage obstructive conducts by defendants nated in the agreement decline their jurisdiction”. Read together
keen to “flee” the proceedings brought before the court with the proposed Art. 27, it would appear to require the non-cho-
seised. sen court to declare that it has no jurisdiction, and to bring an
A viable option could be to allow the “non-chosen” immediate end to proceedings whatever the chosen court may
court not to stay the proceedings, if the jurisdiction agree- decide».
CRONACHE 9

ly satisfactory, because it leaves a too wide open discretion autonomous from national laws. Rather, they make refer-
to the seised court in assessing whether the jurisdiction ence either to the law governing the jurisdiction agree-
agreement is manifestly invalid or ineffective. Moreover, ment (id est, the lex fori prorogati), or to the law applicable
such discretion could hardly be oriented by the ECJ according to the conflict of laws rules of the forum. A dif-
through decisions rendered upon preliminary reference, ferent solution though would broaden too much the field
since it would be difficult to provide a general definition for assessment by the “non-chosen” court, whose bound-
of the notion of “manifest invalidity and ineffectiveness”, aries would be increasingly expanding with the develop-
which could only be developed on a case-by-case basis. ment by the ECJ of new autonomous European rules con-
The best solution may be reached by considering the cerning the jurisdiction agreements’regime (7).
rationale underlying the principle of priority for the des-
ignated court. The rationale is not the respect for party Luca Penasa, Ricercatore Univ. Padova
autonomy, since the existence and validity of an agree-
ment (and, therefore, the actual exercise of such an
autonomy) would still be a controversial issue before the
court seised, when the Kompetenz-Kompetenz rule is
applied. Rather, priority is given to the designated court
because it is in a better position than any other court in
the European Union to rule on the existence, validity and
effectiveness of a jurisdiction agreement (3). The desig-
nated court, however, will only be in a better position to
apply the national rules of the lex fori prorogati governing
jurisdiction agreements. On the other hand, there is no
room for the holding that the designated court is in a bet-
ter position to apply the uniform European rules on juris-
diction agreements. These rules are the same for the
courts of all Member States and, therefore, any court in
the EU would be equally “qualified” to apply them. Thus,
Article 32(2) of the new Regulation Brussels I shall be
interpreted in the sense that it gives priority to the desig-
nated court to rule on the validity and effectiveness of
jurisdiction agreements only as far as the application of its
national law is concerned; while the validity and effective-
ness of a jurisdiction agreement under European law can
be assessed on an equal footing by any other court in the
EU, provided that it is the court first seised.
In conclusion a court, whose jurisdiction is contested
on the ground of a jurisdiction agreement, shall apply
article 32(2) if such agreement:
1 meets the formal requirements laid down by Article
23 (1);
2. is valid under article 23(5) Regulation;
3. concerns disputes arising in connection with a par-
ticular legal relationship. (2) Radicati di Brozolo, Choice of Court and Arbitration Agreements
Consequently, the “non-chosen” court should not and the Review of the Brussels I Regulation, IPRax 2010, 123 f.
assess whether the agreement confers exclusive jurisdic- (3) Contrary to the ECJ’s holdings in Erich Gasser GmbH v. MIS-
tion to the designated court, since Article 23(1) provides AT s.r.l., 9.12.2003, C-116/02, Int’l Lis 2004, 2, 69.
a presumption of exclusivity, which can be rebutted only (4) European Court of Justice, 19.6.1984, C-71/83, Partenreederei
as a matter of construction under the lex fori prorogati. ms. Tilly Russ and Ernest Russ v. Nv Haven en Vervoerbedrijf Nova e
But may the “non-chosen” court verify the validity and NV Goeminne Hout, ECR 1984, 2417.
effectiveness of the jurisdiction agreement also under the (5) European Court of Justice, 10.3.1992, C-214/89, Powell Duffryn
European rules created by the case law of the ECJ? (e.g. Plc v. Wolfgang Petereit, ECR 1992, I-01745.
Tilly Russ (4) concerning the effects of a forum selection (6) European Court of Justice, 3.7.1997, C-269/95, Benincasa v.
clause contained in a bill of lading vis-a-vis a third party Dentalkit s.r.l., ECR 1997, I-03767
bearer of such a bill; Powell Duffryn (5) concerning the (7) For instance, the case Refcomp Spa c. Axa Corporate Solutions
formal requirements of a forum selection clause contained Assurance SA, Axa France IARD, Emerson Network, Climaveneta
in a statute of a company and the effects of such clause Spa, C-543/10, now is pending before the European Court of
vis-a-vis new shareholders or shareholders who opposed Justice: the French Cour de Cassation has made a preliminary ruling
the adoption of that clause; Benincasa (6), concerning the asking if a jurisdiction clause agreed, in a chain of contracts,
between a manufacturer of goods and a buyer in accordance with
severability of the jurisdiction clause from the principal Article 23 of Regulation No 44/2001 is effective also as against the
contract). I think that that is not possible, and that it is sub-buyer and, if so, under what conditions. With its decision the
only for the designated court to apply the ECJ’s rulings. ECJ may establish a new autonomous European rule concerning
Indeed, these European rules are not completely the effects of a jurisdcition agreement vis-a-vis a third party.
10 CRONACHE

L’uniformazione (parziale) della legge applicabile nel diritto dell’UE.


Dal nuovo Reg. n. 1259/2010 al Reg. sulle successioni: il focus sulla volontà delle parti
per contenere il forum running

The essay provides a comprehensive analysis of the re così delicato come quello del diritto di famiglia, sia per
evolution of European law in matters of family and la forma utilizzata, trattandosi del primo caso di uso della
succession law, along with the “communitarization” of
the EU third pillar. In this field, Parliament and
Commission have recently enacted Council Regulation (1) I paragrafi 1, 2, 3 e 4 sono da attribuirsi a Elisabetta Bergamini,
i paragrafi 5 e 6 sono da attribuirsi a Caterina Dereatti. Il paragrafo
No 1259/2010 in order to implement enhanced coop- 7 è frutto di lavoro comune ai due autori.
eration in the area of the law applicable to divorce
and legal separation. Initially, though, the new rules (2) L’adozione di atti comunitari strettamente collegati al diritto di
famiglia è stata possibile solo con la comunitarizzazione della coo-
will apply only in 14 EU countries, entering into force on perazione giudiziaria civile Per questa opinione vedi P. Picone, Di-
21st June 2012. The countries that do not participate ritto internazionale privato comunitario e pluralità dei metodi di coordi-
in this initiative will continue to apply their own nation- namento tra ordinamenti, in P. Picone (a cura di), diritto internazio-
al applicable law. The option for the enhanced cooper- nale privato e diritto comunitario, Padova 2004, 506. Su questi aspet-
ation was adopted after the 2006 Commission propos- ti, per un’analisi dettagliata vedi S. Bariatti, la famiglia nel diritto in-
al which concerned not only the law applicable to ternazionale privato comunitario, Milano 2007, e i contributi ivi con-
divorce and legal separation, but also the modifica- tenuti. per approfondimenti sulla disciplina del reg. n. 2201/2003 si
rinvia a B. Nascimbene, Sezione IV: divorzio e diritto internazionale
tion of (part of) the jurisdictional regime established privato, in G. Bonilini, F. Tommaseo (a cura di), Lo scioglimento del
by Regulation No 2201/2003. This more ambitious matrimonio, Milano 2010, II ed., 217 ss. Sul punto v. anche, all’in-
proposal was abandoned because of the opposition of terno della copiosa dottrina, S.M. Carbone, I. Queirolo (a cura di),
some Member States. The Authors then focus their Diritto di famiglia e UE, Torino 2008, 257 ss., e in particolare i se-
attention on the Commission proposal for a Regulation guenti contributi ivi contenuti: M.C. Baruffi, La responsabilità geni-
concerning jurisdiction, applicable law, recognition and toriale: competenze e riconoscimento delle decisioni nel Reg. Bruxelles II;
R. Baratta, Lo scioglimento del vincolo coniugale nel diritto comunitario;
enforcement of decisions and authentic instruments in
B. Nascimbene, La proposta di modifica del Reg. n. 2201/2003 nel
matters of succession and the creation of a European quadro della libera circolazione delle persone (anche in Int’l Lis 2008,
Certificate of succession, which has already been 2, 57 ss., con il titolo Revisione del Reg. “Bruxelles II” (n. 2201/2003)
approved with amendments by the European Parliament e libera circolazione delle persone); I. Queirolo, L’intervento comunita-
in first reading. The proposal is analysed particularly as rio in materia di separazione e divorzio: la proposta Bruxelles II-bis e le
far as its rules on jurisdiction and applicable law are con- ricadute sul diritto internazionale privato italiano, ivi rispettivamente
cerned. In fact, as it is usual in European acts concerning pp. 257, 169, 207, 219; L. Garofalo, Competenza, riconoscimento ed
esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità ge-
family matters, Commission and Parliament agreed upon nitoriale (Reg. n. 2201/2003, in G. Carella (a cura di), Cooperazione
the choice of the last habitual residence of the deceased giudiziaria ed efficacia delle sentenze: problematiche di diritto internazio-
as the major connecting factor both for conflict of juris- nale ed europeo, Bari 2007, 21 ss.; F. Salerno, I criteri di giurisdizione
dictions and for conflict of laws purposes. comunitari in materia matrimoniale, RDIPP 2007, 63 ss. Sul punto ve-
di anche i commenti di M.C. Baruffi, C. Ricci, R. Cafari Panico, L.
1. Considerazioni introduttive (1) Tomasi, in A. Zaccaria (a cura di), Commentario breve al diritto di fa-
La cd. comunitarizzazione del terzo pilastro operata dal miglia, Padova 2008, 2450 ss. Per un commento ai singoli articoli ci
si permette di rinviare a E. Bergamini, Reg. n. 2201/2003, in M. Se-
Trattato di Amsterdam ha consentito al diritto comunita- sta (a cura di), Codice della famiglia, Milano 2009, III, 4643 ss.
rio (e ora al diritto dell’UE) di occuparsi dei temi del di-
ritto di famiglia e delle successioni, al di là dei profili con- (3) La scelta di differenziare la materia “famiglia” rispetto alle altre
contenute nella cooperazione giudiziaria civile permane anche nel
nessi alla libera circolazione delle persone, in particolare nuovo testo del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea,
grazie alla correlata possibilità di adottare atti, come il che all’art. 81 TrFUE prevede che le «misure relative al diritto di fa-
Reg. n. 1347/2000 (poi sostituito dal Reg. n. 2201/2003) miglia aventi implicazioni transnazionali» siano soggette ad una
nel settore della cooperazione giudiziaria civile a tali set- procedura legislativa speciale, con delibera all’unanimità, previa
tori (2). Se il Trattato di Lisbona non introduce modifi- consultazione del Parlamento europeo. Il tema successioni è invece
che sostanziali sul punto (3), il diritto derivato sembra soggetto, in base allo stesso art. 81 TrFUE, alla procedura legislati-
va ordinaria. La determinazione di quali siano gli aspetti del diritto
sempre più improntato a garantire ulteriori evoluzioni in di famiglia aventi implicazioni transnazionali è lasciata al Consi-
materia, anche grazie alla possibilità concessa già da tem- glio, che delibera all’unanimità su proposta della Commissione e
po agli Stati di utilizzare lo strumento della cooperazione previo parere consultivo del Parlamento europeo, con la possibilità
rafforzata. Il 13 dicembre 2010, infatti, con un’accelera- per i parlamenti nazionali, che devono essere informati della pro-
zione nei tempi per lo più inaspettata vista la lentezza che posta, di comunicare la propria opposizione (e bloccare così la pro-
aveva caratterizzato le precedenti fasi dell’iter di riforma, cedura) entro sei mesi dalla ricezione dell’informazione. Per un ap-
il Consiglio ha adottato il Reg. 1259/2010 relativo all’at- profondimento sul punto si rinvia a S.M. Carbone, C. Tuo, Gli stru-
menti di diritto dell’UE in materia di famiglia e il Trattato di Lisbona, St.
tuazione di una cooperazione rafforzata nel settore della integr. eur. 2010, 301 ss. Per una panoramica sulle modifiche intro-
legge applicabile al divorzio e alla separazione personale. dotte da tale Trattato e per ulteriori approfondimenti si rinvia a R.
Il testo in oggetto riveste un particolare interesse sia per Baratta, Réflexions sur la coopération judiciaire civile suite au traité de
la materia trattata, essendo la prima volta che si introdu- Lisbonne, in G. Venturini-S. Bariatti (a cura di), Nuovi strumenti del
cono norme di diritto internazionale privato in un setto- diritto internazionale privato, Liber Fausto Pocar, Milano 2009, 3 ss.
CRONACHE 11

cooperazione rafforzata nel settore della cooperazione giu- la legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali
diziaria civile (4). (cd. Roma II, Reg. n. 864/2007).
Il nuovo Reg., infatti, stabilisce norme uniformi in te- La Commissione aveva quindi avviato una consulta-
ma di legge applicabile alle ipotesi di divorzio e separazio- zione tramite il libro verde sul diritto applicabile e sulla
ne personale valide per i quattordici Stati al momento giurisdizione in materia di divorzio (cd. Roma III) nella
vincolati dallo stesso (Austria, Belgio, Bulgaria, Francia, quale sottolineava le divergenze ancora esistenti nei siste-
Germania, Italia, Lettonia, Lussemburgo, Malta, Porto- mi di conflitto nazionali e la conseguente mancanza di
gallo, Romania, Slovenia, Spagna e Ungheria), ricono- certezza giuridica, in particolare nel caso di coniugi non
scendo ampia rilevanza alla volontà delle parti e facendo aventi residenza abituale comune e cittadini di Stati di-
uso, in mancanza di questa, di una pluralità di criteri di
collegamento basati sul principio del collegamento più
(4) In generale, per alcuni commenti sull’istituto della cooperazio-
stretto fra i coniugi e l’ordinamento applicabile. ne rafforzata vedi L.S. Rossi, Art. 11, in A. Tizzano (a cura di), Trat-
È ancora più recente la proposta di regolamento in te- tati dell’UE e della CE, Milano 2004, 228 ss. Sempre sul punto si ve-
ma di legge applicabile alle successioni, presentata nel- da anche E. Pistoia, Il ruolo della cooperazione rafforzata nell’UE:
l’ottobre 2009 e il cui iter di approvazione sembra essere meccanismo di propulsione dell’integrazione o elemento di divario tra Sta-
quasi giunto al termine in tempi che potremmo definire ti membri?, Dir. pubb. compar. eur. 2002, 1885 ss.
relativamente brevi rispetto a quelli usuali. (5) Il procedimento d’urgenza (PPU), introdotto dall’art. 104 ter
Prima di affrontare nel dettaglio i contenuti di questi del regolamento di procedura della Corte di giustizia, trova appli-
Reg. risulta però interessante soffermarsi brevemente sul cazione esclusivamente nei rinvii pregiudiziali relativi allo spazio di
quadro normativo preesistente, e in particolare sul Reg. libertà, sicurezza e giustizia, ed ha la finalità di fornire velocemen-
te risposte ai giudici nazionali in settori particolarmente delicati,
2201/2003 (anche conosciuto come regolamento Bruxel- nei quali si rende necessaria una drastica accelerazione dei tempi.
les II bis), oltre a valutare l’iter che ha portato all’appro- La sua prima applicazione è stata proprio relativa ad un rinvio per
vazione di questi nuovi testo e alla loro formulazione nei interpretazione del Reg. n. 2201/2003, nella causa Rinau (11 luglio
termini attuali. 2008, C-195/08 PPU, Inga Rinau, Raccolta, I-5271). Nel caso di
specie la richiesta del giudice del rinvio era motivata, sia per le ra-
2. La riforma del Reg. 2201/2003 e l’introduzione gioni di tutela del minore, sia dal tenore del «diciassettesimo ‘con-
di norme di conflitto in materia di separazione siderando’del Reg., che concerne il ritorno immediato di un mino-
re sottratto, ed all’art. 11, n. 3, dello stesso Reg., che fissa al giudi-
e divorzio: la proposta del 2006 ce, al quale è stata presentata una domanda per il ritorno del mi-
L’esperienza applicativa derivante dai dieci anni ormai nore, un termine di sei settimane per emanare la sua decisione».
trascorsi dall’approvazione del Reg. 1347/2000, congiun- Secondo il giudice a quo la necessità di agire con urgenza rileva «in
tamente alle sentenze della Corte di giustizia, che final- quanto qualsiasi indugio sarebbe molto pregiudizievole ai rapporti
mente (anche grazie all’introduzione del procedimento tra la minore ed il genitore dal quale è separata. Il degradarsi di ta-
pregiudiziale d’urgenza (5)) ha avuto modo di pronun- li rapporti potrebbe essere irreparabile» (punto 44). Sempre sul
procedimento di urgenza si veda anche quanto affermato dalla
ciarsi sull’interpretazione del Reg. n. 2201/2003, hanno Corte nella sentenza Deti ek (23 dicembre 2009, C-403/09 PPU,
reso evidente che la presenza di regole uniformi di diritto Deti ek, Int’l Lis 2010, 3, 118, con nota di Tsantinis, Recent ECJ
internazionale processuale si è dimostrata necessaria ma Judgments in Cases of Children Abduction and Parental Responsibility.
non sufficiente a garantire la libera circolazione nello spa- The ECJ Judgments “Deticek”, “Povse” and “Purrucker”). Per appro-
zio giudiziario interno (6). Pur nella sfiducia opposta da fondimenti sul procedimento pregiudiziale di urgenza si rinvia a M.
larga parte della dottrina circa la possibilità di adottare Condinanzi, R. Mastroianni, Il contenzioso dell’UE, Torino 2009,
norme uniformi di diritto internazionale privato in mate- 437 ss.
ria (7), il diritto dell’UE non sembra intenzionato a fer- (6) Sulla necessità di armonizzazione del diritto internazionale pri-
mare il suo intervento ai soli aspetti di diritto processuale vato v. F. Pocar, La comunitarizzazione del diritto internazionale priva-
in materia familiare. to: una European conflict of laws revolution?, RDIPP 2000, 73; P. Pi-
cone (a cura di), cit. nt. 1; L.S. Rossi, L’incidenza dei principi del di-
È vero che la previsione di un sistema di mutuo rico- ritto comunitario sul diritto internazionale privato: dalla “comunitarizza-
noscimento delle decisioni, che non consenta un con- zione” alla “costituzionalizzazione”, RDIPP 2004, 80. Più nello speci-
trollo sulla legge applicata nello Stato che ha adottato la fico, riferito al settore del diritto di famiglia vedi M. Sesta, Privato e
decisione sulla base del suo sistema di diritto internazio- pubblico nei progetti di legge in materia familiare, in M. Sesta (a cura
nale privato, rende la diversità dei sistemi di conflitto me- di), Separazione, divorzio, affidamento dei minori: quale diritto per l’Eu-
no rilevante. Non per questo però è pensabile che un si- ropa?, Atti del Convegno di Bologna 17-18 aprile 1998, Milano
2000, 3 ss. .
stema di riconoscimento possa porsi in alternativa e sosti-
tuzione rispetto ad un’armonizzazione delle regole di con- (7) In tal senso vedi G. De Oliveira, A European Family Law?, Fa-
flitto (8). milia 2002, 1093. In senso contrario vedi A. Rieg, L’harmonisation
européenne du droit de famille: mythe ou réalité? Conflits et harmonisa-
D’altronde la necessità di procedere ad una riforma del tion, Liber Amicorum A.E. von Overbeck, Fribourg 1990, 21.
Reg. n. 2201/2003 per individuare la legge applicabile al-
la separazione/divorzio era un’esigenza sentita già da tem- (8) Per una definizione dei due sistemi come alternativi si rinvia a
E. Calò, L’influenza del diritto comunitario sul diritto di famiglia, in Stu-
po, alla luce della migliore attuazione di uno spazio di li- di e materiali, Quaderni semestrali, Consiglio nazionale del notariato
bertà, sicurezza e giustizia, obiettivo del Piano d’azione del 2005, 627. Più in generale per il dibattito sul punto vedi M. Mare-
1998 (9): ove si prevedeva il cd. “Progetto Roma III”, che sca, Comm. Bariatti, 1463 ss.
avrebbe dovuto completare l’armonizzazione iniziata nel (9) Piano d’azione del Consiglio e della Commissione, del dicem-
1980 con la Conv. Roma sulla legge applicabile alle ob- bre 1998, concernente le modalità ottimali di attuazione delle di-
bligazioni contrattuali e portata avanti con il Reg. che sposizioni del trattato di Amsterdam relative alla creazione di uno
l’ha sostituita (cd. Roma I, Reg. n. 593/2008) e quello sul- spazio di libertà, sicurezza e giustizia, GUCE C 19, 23 gennaio 1999.
12 CRONACHE

versi (10). La soluzione poteva essere quella di armonizza- ritto applicabile alla separazione e al divorzio nella recente proposta di
re le norme sui conflitti di legge introducendo criteri atti reg. comunitario, in S. Bariatti, C. Ricci, Lo scioglimento del matri-
a far regolare il divorzio dall’ordinamento giuridico con monio nei regolamenti europei: da Bruxelles II a Roma III, Padova
2007, 91 ss, in particolare 93 .
cui abbia il collegamento più stretto: ad es. tramite l’uso
del criterio dell’ultima residenza abituale comune o della (13) L’art. 7 Reg. n. 2201/2003 prevede l’ipotesi di impossibile ap-
cittadinanza comune (se uno dei coniugi ancora la pos- plicazione dei criteri del Reg., ipotesi che si verifica nel caso in cui
nessun giudice risulti competente ai sensi delle tre disposizioni che
siede), o della lex fori. Particolare interesse rivestiva poi contengono i diversi titoli di giurisdizione (artt. 3, 4 e 5). In questo
l’ipotesi di consentire ai coniugi una, seppur limitata, fa- caso sarà la legge di ciascuno Stato membro a valutare se esista, in
coltà di professio iuris, lasciandoli liberi di scegliere fra al- base al diritto interno, un valido titolo di competenza sulla base del
cuni ordinamenti coi quali essi abbiano un collegamento quale consentire il procedimento davanti al giudice nazionale. Ove
particolare (11). questo non risulti esistente si crea quella situazione problematica
La mancanza di armonizzazione delle regole di conflit- sopra accennata, poiché nessun giudice di uno Stato membro potrà
to influiva anche sull’applicazione del Reg. n. 2201/2003 risultare competente, in una situazione nella quale potrebbe con-
temporaneamente non sussistere nemmeno la giurisdizione di un
in quanto poteva incentivare quella che la Commissione giudice di uno Stato terzo. Se anche vi fosse un giudice di uno Sta-
definisce “corsa al tribunale”, ossia il tentativo, da parte to terzo competente potrebbero poi sorgere problemi nel riconosci-
del coniuge che vuole evitare l’applicazione di una certa mento della sentenza, che dovrà essere effettuato in base al diritto
legge nazionale, di presentare per primo la domanda di di- nazionale o ai Trattati esistenti in materia e non in applicazione del
vorzio al fine di far operare il principio della litispenden- Reg.
za (12). Inoltre si deve ricordare che il Reg. Bruxelles II- (14) La proroga della giurisdizione potrebbe servire a dare maggio-
bis non risolveva tutti i problemi in materia di giurisdizio- re certezza giuridica e anche a risolvere il problema sopra enuncia-
ne, lasciando scoperta la situazione del divorzio fra una to del caso in cui nessun giudice risulti competente. Al momento
coppia di cittadini dell’UE di nazionalità fra loro diversa la proroga è ammessa dal Reg. n. 2201/2003 solo in relazione alla
responsabilità genitoriale ed entro i limiti previsti dall’art. 12.
che vivano in uno Stato terzo: infatti in questo caso ci si
potrebbe trovare nella situazione in cui nessun Tribunale (15) Per evitare la “corsa al tribunale” si potrebbe introdurre la pos-
(in uno Stato membro, ma ipoteticamente anche in uno sibilità di spostare il procedimento davanti a un giudice diverso da
quello adito per primo in ipotesi in cui tale spostamento risulti giu-
Stato terzo) sia in possesso della giurisdizione per poter di- stificato: ad es. quando lo spostamento avvenga verso il giudice del-
chiarare il divorzio. Si prospettava pertanto la necessità di lo Stato dove la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata.
modificare il Reg. n. 2201/2003 rivedendo la norma sulla Attualmente una limitata deroga alla litispendenza è prevista dal
giurisdizione residuale prevista dall’art. 7 (13), consen- Reg. n. 2201/2003 in materia di potestà dei genitori all’art. 15, che
tendo ai coniugi di scegliere il Tribunale competente in prevede il trasferimento delle competenze a un’autorità giurisdizio-
base alla cd. “proroga della giurisdizione” (14) e rendendo nale più adatta a trattare il caso. Sui limiti all’applicazione del prin-
più flessibili le norme sulla litispendenza (15). cipio di litispendenza per tutelare l’interesse del minore in procedi-
menti ai sensi del Reg. n. 2201/2003 si veda la recente sentenza del-
A tale fine la Commissione, nel 2006, aveva presenta- la Corte di giustizia, 9 novembre 2010, C-296/10, Purrucker, Int’l
to una proposta di Reg. che avrebbe dovuto modificare il Lis 2011, 2, 66, con nota di Honorati, Purrucker I e II ed il regime
n. 2201/2003 per alcuni profili di competenza giurisdizio- speciale dei provvedimenti provvisori e cautelari a tutela dei minori.
nale, introducendo al contempo delle norme sulla legge (16) Proposta di Reg. del Consiglio che modifica il Reg. n.
applicabile (16), così rafforzando la certezza del diritto e 2201/2003 limitatamente alla competenza giurisdizionale e intro-
aumentando la flessibilità tramite un maggiore risalto al- duce norme sulla legge applicabile in materia matrimoniale, COM
l’autonomia delle parti, oltre a garantire un migliore ac- (2006) 399, 17 luglio 2006. La base giuridica della proposta era, al
cesso alla giustizia (17). tempo, l’art. 61, lett. c), TrCE. Su tale proposta e sul prodromico
Libro verde della Commissione [COM (2005) 82 def.] v. M. Trez-
za, Il progetto “Roma III”: verso uno strumento comunitario in materia
(10) Libro verde della Commissione COM (2005) 82 def. Per un di divorzio, Familia 2001, 221 ss.; S. Tonolo, Il libro verde della Com-
primo commento sul progetto Roma III vedi M. Trezza, Il progetto missione europea sulla giurisdizione e la legge applicabile in materia di di-
“Roma III”: verso uno strumento comunitario in materia di divorzio, vorzio, Dir. int. 2005, 767. Più nello specifico sulla proposta vedi F.
Familia 2001, 221 ss. Per un collegamento fra il progetto Roma III Pocar, Osservazioni a margine della proposta di Reg. sulla giurisdizione
e il regolamento Bruxelles II, vedi B. Ancel, H. Muir Watt, La dé- e la legge applicabile al divorzio, in S. Bariatti (a cura di), cit. nt. 1,
sunion européenne: le Règlement dit “Bruxelles II”, RCDIP 2001, 409. 267 e J. Carrascosa Gonzalez, F. Seatzu, La legge applicabile alla sepa-
In senso favorevole alla creazione di norme di conflitto comunita- razione personale dei coniugi ed al divorzio nella proposta di regolamen-
rie in materia di divorzio vedi P. Lagarde, Développements futurs du to“Roma III”, in St. integr. eur. 2010, 49 ss.
droit international privé dans un Europe en voie d’unification: quelques
conjectures, Rabels Zeitschrift 2004, 225 ss. (17) Sulla proposta si veda anche il documento di lavoro dei servi-
zi della Commissione, Sintesi-Valutazione d’impatto della proposta
(11) Ipotesi, questa, che richiama la scelta lasciata dall’ordinamen- di Reg. del Consiglio che modifica il Reg. n. 2201/2003 limitata-
to italiano agli stessi coniugi in materia di legge applicabile ai rap- mente alla competenza giurisdizionale e introduce norme sulla leg-
porti patrimoniali (art. 30 L. n. 218/95). Per un commento a que- ge applicabile in materia matrimoniale [COM(2006) 399 def.]
sta previsione vedi I. Viarengo, Autonomia della volontà e rapporti pa- [SEC(2006) 949] [SEC/2006/0950], nonché il documento sulla va-
trimoniali fra coniugi, nel diritto internazionale privato, Padova 1996; lutazione di impatto della proposta «Study to inform a subsequent
L. Garofalo, I rapporti patrimoniali fra coniugi nel diritto internaziona- Impact Assessment on the Commission proposal on jurisdiction and ap-
le privato, Torino 1997. Ovviamente la professio iuris in materia di plicable law in divorce matters», redatto dall’European Policy Evalua-
legge applicabile al divorzio escluderebbe la possibilità del rinvio. tion Consortium (EPEC), consultabile al seguente indirizzo inter-
In generale sulla professio iuris e il coordinamento fra ordinamenti net:http://europa.eu.int/comm/justice_home/news/consulting_public/ne
vedi P. Picone, Les méthodes de coordination entre ordres juridiques en ws_consulting_public_en. htm. Per alcuni approfondimenti si rinvia
droit international privé, Rec. Ac., 2000, 198. anche a J. Carrascosa González, F. Seatzu La legge applicabile alla se-
(12) Non manca in dottrina chi rileva come il rischio di forum run- parazione personale dei coniugi ed al divorzio nella proposta di Reg. “Ro-
ning sia in realtà tenue. Per questa opinione vedi A. Bonomi, Il di- ma III”, St.integr.eur. 2010, 49 ss.
CRONACHE 13

La proposta originaria, che, come già anticipato, non Reg. Bruxelles II-bis: occasione che si prospetta come
ha riscosso particolare successo ed è stata quindi abban- sempre più impellente per ovviare agli inconvenienti del
donata, prevedeva che fosse inserito un articolo 3 bis gra- “vuoto” di tutela e dell’eccesso di “offerta” di fori compe-
zie al quale le parti avrebbero potuto concludere un ac- tenti. Il secondo profilo, quello relativo alla legge appli-
cordo di scelta del foro competente nei procedimenti di cabile, è stato invece oggetto di una richiesta di autoriz-
divorzio e separazione personale, purché questo foro aves- zazione alla cooperazione rafforzata, presentata dalla
se un collegamento con la loro situazione. La scelta sa- Commissione europea il 24 marzo 2010 inizialmente da
rebbe stata così possibile se si fosse rientrati in una delle nove Stati (Austria, Bulgaria, Francia, Italia, Lussembur-
ipotesi di cui all’art. 3 Reg. n. 2201/2003, se si trattava go, Romania Slovenia, Spagna e Ungheria) (23). Al fine
dell’ultima residenza abituale comune (avente una durata di procedere all’evoluzione della materia nonostante il di-
minima di tre anni), o se la scelta fosse caduta sullo Stato
di cittadinanza di uno dei due coniugi (18). Inoltre si (18) Come già nel Reg. n. 2201/2003, il riferimento alla cittadi-
creava una clausola di competenza residuale che andava a nanza è sempre affiancato da quello al domicile per il Regno Unito e
coprire il caso sopra esposto in cui nessun giudice fosse l’Irlanda.
competente, eliminando il rinvio attualmente esistente (19) La proposta prevedeva di abrogare l’art. 6 e inserire un nuovo
alle norme nazionali di competenza internazionale (19). art. 7 grazie al quale, nel caso di cittadini che non abbiano la resi-
Come già detto, la proposta del 2006 prevedeva anche denza abituale in uno Stato membro e non siano cittadini dello stes-
l’introduzione di regole sulla legge applicabile, con la pos- so Stato membro, la competenza residuale sarebbe stata attribuita al
sibilità di operare una scelta da parte dei coniugi o l’ap- giudice dello Stato membro nel quale abbiano avuto una residenza
comune per almeno tre anni o al giudice dello Stato di cittadinan-
plicazione, in assenza di scelta, di criteri di collegamento za di uno dei due.
quali la residenza abituale, la cittadinanza o la legge dello
Stato ove è presentata la domanda (20). Sui contenuti di (20) Il nuovo art. 20 ter del Reg. n. 2201/2003, come sarebbe deri-
vato dalla proposta del 2006, sembrava consentire che quest’ultimo
dette previsioni, riprese, almeno in parte, dal Reg. n. criterio operasse anche quando il giudice si fosse ritenuto incompe-
1259/2010, si rinvia alle considerazioni comparative che tente a pronunciarsi, perdendo così la possibile giustificazione del-
verranno fatte nell’analisi del nuovo Reg. l’unità tra forum e ius. Se da un lato affermare l’applicazione della
legge dello Stato in cui è presentata la domanda, senza ulteriori spe-
3. La scelta della cooperazione rafforzata cificazioni, può servire adeguatamente come clausola di chiusura in
quale risposta alle critiche e opposizioni alla riforma: tutte le ipotesi di mancanza di scelta e di impossibilità per i diversi
Sin dal principio le critiche e opposizioni alla proposta criteri di operare (come in effetti ora avviene grazie alla formulazio-
ne del nuovo Reg. n. 1259/2010), dall’altro lato però la proposta del
di riforma del Reg. n. 2201/2003, hanno portato all’idea 2006 portava all’eccesso questa previsione nel punto in cui sembra-
di separare la questione dell’aggiornamento e migliora- va consentire il radicamento della scelta implicita di legge anche
mento delle regole sulla giurisdizione, presenti nel Reg. n. nel momento in cui il giudice adito ritenesse poi di non pronun-
2201/2003, dalla creazione di un sistema armonizzato di ciarsi, perché incompetente.
regole di diritto internazionale privato. Si valutava quin- (21) In particolare Regno Unito e Irlanda, che tradizionalmente
di se fosse preferibile dare la priorità al primo aspetto, vol- prevedono l’applicazione della legge del foro, si erano entrambi
to a migliorare il sistema già operativo, lasciando spazio espressi in senso contrario nelle risposte al Libro verde, lasciando
per il dibattito relativamente al secondo aspetto, per il così supporre la loro possibile mancata partecipazione al testo rifor-
quale la creazione di nuove regole diverse da quelle at- mato, situazione che avrebbe aperto problemi in rapporto alla disci-
plina loro applicabile a seguito della modifica del Reg. n.
tualmente operanti a livello nazionale poteva porre osta- 2201/2003. In senso contrario alla necessità di armonizzare si erano
coli al raggiungimento di un consenso. pronunciati anche Svezia e Paesi Bassi, che però aprivano verso la
Questa visione era confermata anche dall’opposizione scelta di legge ove si ritenesse di procedere all’armonizzazione. La
di alcuni Stati nei confronti dell’armonizzazione delle re- Finlandia invece, pur dimostrando apertura verso la scelta di legge,
gole di diritto internazionale privato, in particolare di proponeva di limitarla alla lex fori, escludendo scelte di leggi diver-
quelli maggiormente legati all’applicazione della legge del se; nella stessa ottica si poneva anche la Repubblica Slovacca, che
foro (21). Per queste ragioni, dopo aver tentato inutil- partiva però dal presupposto della non necessità di prevedere una
scelta di legge. Più in generale erano molti i Paesi che non vedeva-
mente di trovare un consenso, il Consiglio, il 5 e 6 giugno no con favore la possibilità di una scelta di legge in un settore così
2008, ha dovuto prendere atto della mancanza di unani- delicato, o almeno suggerivano la necessità di limitazioni. L’Italia ad
mità e dell’esistenza di difficoltà insormontabili che ren- es. proponeva di limitarla ai diritti disponibili (escludendola ad
devano impossibile l’approvazione, constatando che gli esempio per le questioni relative ai figli). Similmente si poneva la
obiettivi del Reg. Roma III non potevano essere conse- risposta della Repubblica Ceca che nello schierarsi a favore della
guiti entro un termine ragionevole applicando le perti- scelta (limitata) di legge faceva riferimento a matrimoni possibly
childless. Tra i Paesi che vedevano con più favore l’apertura alla scel-
nenti disposizioni dei trattati (22).
ta di legge (seppure con limitazioni per evitare il richiamo di leggi
Purtroppo l’aspetto che poteva sembrare il più sempli- non collegate con il sottostante rapporto) possiamo indicare la
ce e immediato - ossia gli indicati piccoli “aggiustamenti” Francia e il Belgio (che era citato come esempio nello stesso libro
al Reg. n. 2201/2003 sotto il profilo delle regole sulla verde), l’Estonia e la Lettonia (favorevole nonostante il quadro le-
competenza giurisdizionale - è passato in secondo piano gislativo nazionale non prevedesse al momento questa possibilità).
ed è stato, almeno per il momento, abbandonato. La crea- (22) Documento 10383/08, PV/CONS 36, GAI 311, del 10 luglio
zione di un forum necessitatis (in predicato di essere accol- 2008.
to anche nel Reg. Bruxelles I) e la concessione alle parti (23) COM(2010)104 del 24 marzo 2010, Proposta di decisione del
della possibilità di incidere pattiziamente sulla regole di Consiglio che autorizza una cooperazione rafforzata nel settore della leg-
giurisdizione, tramite accordi di proroga, sono dunque ge applicabile al divorzio e alla separazione personale, a norma dell’art.
rinviati ad un’altra occasione di intervento unanime sul 20 TrUE e degli artt. da 326 a 334 del TrFUE.
14 CRONACHE

sinteresse da parte di alcuni Stati membri, che avrebbe (31). Quanto alla scelta di legge questa deve essere di re-
impedito di conseguire gli obiettivi del regolamento da
parte dell’UE nel suo complesso, il Consiglio, previa ap- (24) Decisione n. 405/2010/UE del Consiglio del 12 luglio 2010,
provazione del Parlamento europeo, ha autorizzato i nove che autorizza una cooperazione rafforzata nel settore del diritto applica-
bile in materia di divorzio e di separazione legale, GUUE L 189, 22 lu-
Stati originari (ai quali si erano nel frattempo associati al- glio 2010, 12 ss. Sul punto, per approfondimenti vedi S. Peers, Di-
tri cinque Stati: Belgio, Germania, Lettonia, Malta e Por- vorce, European style: the first authorization of enhanced cooperation,
togallo), a procedere alla cooperazione rafforzata con de- European constitutional law review 2010, 339 ss.; I. Queirolo, Separa-
cisione del 12 luglio 2010 (24). Nondimeno, come si ve- zione, divorzio e annullamento del matrimonio tra regolamento n.
drà, anche questa scelta riduttiva potrà avere impatto sul 2201/2003, proposta di cooperazione rafforzata e diritto interno, in I.
regime della competenza giurisdizionale. Queirolo, L. Schiano di Pepe (a cura di), Lezioni di diritto dell’Unio-
ne europea e relazioni familiari, Torino 2010; F. Pocar; Brevi note sulle
Trattandosi di cooperazione rafforzata, ai sensi art. 328
cooperazioni rafforzate e il diritto internazionale privato europeo, RDIPP
TrFUE, il testo approvato (come prima di questo la pro- 2011, 297 ss. Più in generale sul Reg. vedi P. Franzina, The law ap-
posta) è aperto a tutti gli Stati che vorranno aderirvi. La plicable to separation under regulation (EU) No. 1259/2010 of 20 De-
richiesta di adesione dovrà essere presentata al Consiglio cember 2010, Cuadernos de Derecho Transnacional 2011, 88; B. Na-
e alla Commissione. Quest’ultima, entro quattro mesi, scimbene, Divorzio, diritto internazionale privato e dell’UE, Milano
adotterà una decisione di conferma della partecipazione, 2011, 34 ss.; I. Ottaviano La prima cooperazione rafforzata dell’UE:
specificando eventuali misure transitorie, o, se ritiene che una disciplina comune in materia di legge applicabile a separazioni e di-
vorzi transnazionali, DUE 2011, 113.
le condizioni di partecipazione non siano soddisfatte, po-
sticiperà l’esame della domanda al soddisfacimento delle (25) Si tenga presente che la Grecia, che aveva inizialmente mani-
condizioni stesse, salva la possibilità per lo Stato, in caso festato la propria disponibilità, ha successivamente ritirato la ri-
chiesta nel marzo 2010.
di esito negativo del riesame, di sottoporre la questione al
Consiglio (25). (26) Una deroga è prevista per l’art. 17 che si applica a decorrere
dal 21 giugno 2011. L’articolo prevede, al fine di garantire un cor-
retto funzionamento del Reg., l’obbligo per gli Stati di comunicare
4. I criteri di collegamento contenuti alla Commissione, entro quella stessa data, i requisiti di forma pre-
nel Reg. n. 1259/2010: la scelta delle parti visti dal proprio diritto interno per gli accordi di scelta di legge e le
e i criteri operanti in sua assenza. norme nazionali sulla possibilità di designare la legge applicabile.
Il Reg. n. 1259/2010, che troverà applicazione a parti- Tutte le informazioni (e le eventuali modifiche) saranno rese pub-
re dal 21 giugno 2012 (26), si occupa dei casi di divorzio bliche dalla Commissione anche tramite il sito web della rete giu-
e separazione personale nei quali sia presente un conflitto diziaria europea in materia civile e commerciale (http://ec.euro-
pa.eu/civiljustice/index_it.htm).
di leggi, differenziandosi quindi, quanto al campo di ap-
plicazione, dal Reg. n. 2201/2003 che trovava applicazio- (27) Anche nella precedente proposta nessuna possibilità di scelta,
ne anche alle altre ipotesi di scioglimento del vincolo ma- né altro criterio di collegamento erano previsti per l’ipotesi di an-
nullamento di matrimonio: la consultazione generata dal libro ver-
trimoniale (annullamento (27)), nonché alla responsabi- de aveva portato alla conclusione di ritenere preferibile la delega ai
lità genitoriale (28). Proprio quest’ultima esclusione potrà criteri previsti dai diversi ordinamenti nazionali, che in genere fan-
creare problemi nella sua applicazione futura, quanto me- no riferimento alla legge del luogo di celebrazione o a quella nazio-
no con riferimento ai procedimenti di scioglimento del nale comune dei coniugi.
vincolo nei quali si discute anche dell’affidamento dei fi- (28) Quanto al campo di applicazione valgono le stesse esclusioni
gli. Una soluzione poteva essere quella di ricalcare le or- previste per il Reg. n. 2201/2003, allo stesso art. 1, in materia di ob-
me del Reg. n. 1347/2000, che prevedeva l’estensione ra- bligazioni alimentari, trust e successioni. Il nuovo testo prevede pe-
tione materiae anche a questi procedimenti (29): la solu- rò esclusioni specifiche in tema di nome dei coniugi, effetti patri-
zione però è sembrata forse prematura alla luce delle diffi- moniali del matrimonio, capacità giuridica delle persone fisiche ed
coltà sorte nell’approvazione del testo, che hanno reso esistenza, validità e riconoscimento di un matrimonio.
preferibile la scelta di restringere l’armonizzazione anche (29) Il Reg. n. 1347/2000 si applicava infatti alle decisioni in tema
a rischio della frammentazione di leggi applicabili nello di responsabilità dei genitori sui figli avuti in comune, emesse in oc-
stesso procedimento. Sul punto ha certamente influito casione di procedimenti matrimoniali. La formulazione del Reg. n.
1347/2000 ha portato però a una situazione di incertezza quanto, ad
anche la necessità di tutelare l’interesse del minore, in es., alla possibilità di comprendervi le domande di modifica di prov-
quanto il Reg. ha carattere universale e potrebbe quindi vedimenti riguardanti la prole e le questioni in materia di diritto di
portare anche all’applicazione di leggi di Stati non parte- visita. Sul punto si rinvia a P. De Cesari, Diritto internazionale priva-
cipanti allo stesso (o addirittura non appartenenti al- to dell’UE, Torino 2011, 175 ss.
l’UE), leggi che potrebbero, forse, non garantire un ade- (30) In relazione alla legge applicabile si tenga presente, comunque,
guato livello di tutela (30). che già ora il considerando 16 precisa che «La legge scelta dai co-
Quanto alla legge applicabile il Reg., come già la pro- niugi deve essere conforme ai diritti fondamentali riconosciuti dai
posta del 2006, prevede la possibilità di effettuare una trattati e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’UE», eliminando
scelta da parte dei coniugi, di comune accordo, purché es- quindi la possibilità che si scelga una legge che violi tali i o meglio
prevedendo la possibilità per il giudice di rifiutare l’applicazione di
sa ricada sulla legge dello Stato di (ultima) residenza abi- una tale legge in base al limite dell’ordine pubblico del foro (come
tuale comune (se uno dei due vi risieda ancora al mo- previsto dall’art. 12 del reg. 1259/2010), ordine pubblico che non
mento della conclusione dell’accordo), sulla legge dello potrebbe non comprendere i principi di tutela dell’interesse del mi-
Stato di cittadinanza, anche di uno solo dei due, o su nore.
quella del giudice adito. Non è stata mantenuta la formu- (31) Per un commento alla precedente proposta e ai criteri ivi con-
lazione prevista dalla proposta del 2006 in base alla quale tenuti si rinvia a B. Nascimbene, La proposta, cit. nt. 1, 207 ss. È ve-
si dava rilievo anche alla residenza comune non più at- ro che i coniugi potrebbero scegliere indirettamente la legge di tale
tuale, purché di lunga durata (per almeno cinque anni) (segue)
CRONACHE 15

gola effettuata al più tardi nel momento in cui è adito il spetto all’eventuale disaccordo successivo sulla scelta già
giudice, salvo la legge del foro non lo consenta anche suc- effettuata.
cessivamente, nel corso del procedimento. Chiaramente, In mancanza di scelta della legge applicabile, il Reg. n.
se effettuata in precedenza, essa verrà a contrastare il fe- 1259/2010 prevede una serie di criteri alternativi, con la
nomeno del forum running, poiché la scelta di promuove- prevalenza del contatto più stretto con la vita matrimo-
re per primi il giudizio più non “pagherà” là dove, in qua- niale e quindi della legge dello Stato di residenza abitua-
lunque caso, la legge applicabile sarà quella oggetto di le comune al momento del giudizio o, in mancanza, del-
scelta tra le parti: con ciò evidenziandosi la stretta inter- l’ultima residenza abituale purché uno vi risieda ancora e
relazione delle tematiche relative alla prevedibilità della (modifica introdotta rispetto alla proposta del 2006) a
legge applicabile rispetto ai comportamenti processuali condizione che non sia passato più di un anno dallo spo-
che vengono indotti nelle parti. stamento di residenza dell’altro. In assenza di questi ele-
Sotto il profilo temporale, la scelta della lex fori pone menti di collegamento, il divorzio e la separazione saran-
però un ulteriore problema interpretativo. Da una lettu- no regolati dalla legge di cittadinanza di entrambi, o da
ra del dato normativo il Reg. sembrerebbe consentire quella dello Stato dove è presentata la domanda.
l’effettuazione di tale scelta in qualsiasi momento, e quin- Come vedremo quest’ultima possibilità (che era già
di non solo a giudizio già instaurato o contestualmente prevista nella proposta del 2006), pur essendo utile e ne-
alla domanda di divorzio. Una tale applicazione però, ad cessaria clausola di chiusura, finalizzata ad evitare che ci
avviso di chi scrive, porterebbe a snaturare il Reg. stesso: si trovi in assenza di criteri di collegamento applicabili,
infatti la scelta, svincolata da un procedimento in essere, pone problemi nel punto in cui consente implicitamente
potrebbe, se generica, ossia riferita a qualunque giudice alla parte che propone la domanda di scegliere anche la
davanti al quale fosse in futuro instaurato un procedi-
mento di divorzio, implicare l’applicazione di una legge (segue nota 31)
non predeterminata. La volontà di garantire un principio
residenza abituale di lunga durata rivolgendosi al giudice di tale
di unità fra forum e ius, è quindi certo apprezzabile se- Paese, ossia in quanto lex fori, ma questo significa obbligarli a ri-
condo la tradizione di alcuni Stati (in primis, però, quelli volgersi a tale giudice al solo scopo di ottenere l’applicazione di det-
che non fanno parte della cooperazione rafforzata!), ma ta legge. L’abolizione di questo criterio significa consentire la scelta
non sembra trovare riscontro immediato nel Reg., oltre a di una legge tenuamente collegata con la situazione concreta (co-
rappresentare un ulteriore incentivo al forum running me potrebbe essere quella di cittadinanza di uno dei due o quella del
(32). giudice adito), a scapito della scelta della legge dello Stato in cui i
coniugi hanno trascorso l’intera vita matrimoniale, ove si siano en-
Un problema fondamentale è quello dei requisiti for- trambi già trasferiti in altro Stato limitando quindi notevolmente
mali per l’accordo di scelta, la cui esistenza e validità è re- l’interesse concreto verso dell’optio iuris, visto che il momento del-
golata dalla legge che sarebbe applicabile se l’accordo fos- la scelta di legge, salvo una speciale lungimiranza dei coniugi, è ve-
se valido, salvo la possibilità per il coniuge di riferirsi alla rosimile avvenga in un momento vicino all’introduzione della do-
legge della sua residenza abituale per dimostrare di non manda di separazione o divorzio e quindi alla cessazione della resi-
aver dato il suo consenso (33). Ingenera dubbi la previ- denza comune.
sione (già contenuta nella precedente proposta) secondo (32) Se invece la scelta fosse da ritenersi specifica (ad es. scelta del-
la quale la scelta deve avvenire in forma scritta con firma la legge tedesca in quanto legge del futuro giudice), ciò da un lato
di entrambi, senza ulteriori requisiti né forme pubblicita- determinerebbe una implicita scelta anche del giudice competente,
rie, comprendendosi addirittura «le comunicazioni elet- in contrasto con quanto attualmente consentito dal Reg. n.
2201/2003, e dall’altro lato porrebbe dubbi circa la sua applicazio-
troniche che permettano una registrazione durevole del- ne nel caso in cui a tale scelta segua, come possibile ai sensi del Reg.
l’accordo». Se la libertà di forme ha l’apprezzabile scopo n. 2201/2003, l’instaurazione della causa davanti a un giudice di-
di garantire ai coniugi maggiore flessibilità circa la scelta verso. Il Reg. n. 2201/2003 non consente una vera e propria scelta
di legge e quindi di incentivarne l’utilizzo, il rischio è che del giudice competente, pur derogando al generale principio di de-
le parti formulino una scelta nel momento in cui vi è an- terminazione della competenza in base al soggetto convenuto gra-
cora accordo fra di loro (al momento del matrimonio o zie all’attribuzione di competenza al giudice della residenza abitua-
le del coniuge attore nel caso in cui questi continui a risiedere nel-
comunque prima di presentare la domanda di scioglimen-
lo Stato dell’ultima residenza abituale comune, nel caso vi abbia ri-
to del vincolo) ma che questa non possa poi essere dimo- sieduto per un anno immediatamente prima della domanda, o se vi
strata se il coniuge in possesso del documento si rifiuta di ha risieduto anche solo per sei mesi, ma ne è cittadino (o vi ha il
presentarlo. A parziale correzione di questo il Reg. preve- domicile per Regno Unito e Irlanda). In questi ultimi casi il coniu-
de che gli Stati possano introdurre requisiti di forma sup- ge ricorrente, che sposti la residenza a seguito del fallimento del ma-
plementari, che devono essere rispettati dai coniugi abi- trimonio, può rivolgersi all’autorità giurisdizionale del Paese dove si
tualmente residenti sul loro territorio al momento della è trasferito. Sulla rilevanza del forum actoris nella materia trattata
vedi A. Davì, Il diritto internazionale privato della famiglia e le fonti di
conclusione dell’accordo. Nel caso di residenza dei coniu- origine internazionale e comunitaria, RDI 2002, 879.
gi in Stati membri diversi (partecipanti al Reg.) diversi è
sufficiente il rispetto dei requisiti di forma di uno dei due (33) Questa previsione, contenuta nell’art. 6, punto 2, risulta di dif-
ficile comprensione, in particolare nel punto in cui si afferma che
Stati (34). Al fine di garantire la certezza del diritto è ve- troverebbe applicazione «se dalle circostanze risulta che non sareb-
rosimile ipotizzare che gli Stati prevederanno forme ulte- be ragionevole stabilire l’effetto del suo comportamento» secondo
riori rispetto alla forma scritta, anche a garanzia dell’au- la legge che sarebbe applicabile nel caso in cui l’accordo fosse vali-
tenticità delle sottoscrizioni e della effettività della scelta, do.
con possibilità di rendere tale scelta pubblica, e quindi co- (34) Se uno solo dei coniugi risiede in uno Stato partecipante sarà
noscibile (ad es., nella situazione italiana, nei registri di sufficiente, ovviamente, il rispetto dei requisiti previsti da tale Sta-
stato civile), in modo da tutelare entrambi i coniugi ri- to.
16 CRONACHE

legge applicabile in maniera unilaterale tutte le volte in ti, nuovamente, alle differenze sostanziali tra le legislazio-
cui non possono trovare applicazione i precedenti criteri. ni degli Stati membri: divergenze tali da rendere maggior-
In questo modo il rischio è quello di incentivare la cd. mente difficoltosa e addirittura scoraggiare l’esercizio del-
corsa al tribunale (nei limiti in cui il giudice sia compe- le libertà previste dai Trattati (38). La stessa Commissio-
tente ai sensi del Reg. n. 2201/2003, che, non va dimen-
ticato, continua a trovare applicazione per i profili di (35) A suo tempo la scelta del Reg. n. 2201/2003 di prevedere uni-
competenza giurisdizionale). camente un sistema di fori alternativi, tassativi, tutti posti sullo stes-
Anche il nuovo Reg. pone in essere un sistema di favor so livello, è stata accusata di incentivare il fenomeno del forum
per lo scioglimento del vincolo, come già avveniva in ba- shopping a causa della mancata armonizzazione dei sistemi di con-
flitto di legge nazionali, e di consentire la presentazione della do-
se al Reg. n. 2201/2003 (35). L’art. 10 prevede infatti una manda di scioglimento del vincolo matrimoniale davanti al giudice
deroga ai generali criteri previsti dagli art. 5 e 8 (rispetti- dello Stato il cui diritto internazionale privato porti ad applicare la
vamente applicabili in caso di scelta o assenza di scelta), normativa più favorevole. Per alcune osservazioni sul pericolo di fo-
garantendo l’applicazione della legge del foro nel caso in rum shopping derivante dalla formulazione del Reg. n. 2201/2003 o
cui quella applicabile ai sensi di dette previsioni non pre- del precedente Reg. n. 1347/2000 si rinvia a P. Biavati, Il riconosci-
veda il divorzio o discrimini uno dei coniugi nell’accesso mento e il controllo delle decisioni europee in materia familiare, RTDPC
al divorzio o alla separazione. 2003, 1246 ss.; R. Baratta, Il Reg. comunitario sul diritto internaziona-
le privato della famiglia, in P. Picone (a cura di), cit. nt. 1, 169; R.
Un ultimo spunto interessante è quello offerto dalle Espinosa Calabuig, La responsabilidad parental y el nuevo reglamento
previsioni in materia di ordine pubblico e divergenza fra de “Bruselas II, bis”; entre el interés del menor y la cooperacion judicial
le legislazioni nazionali (rispettivamente artt. 12 e 13). Se interestatal, RDIPP 2003, 757 ss.; P. Picone, Modalità di designazione
il primo non presenta caratteristiche peculiari rispetto al- della legge applicabile nel diritto internazionale privato della famiglia, in
l’equivalente limite previsto anche dal nostro ordinamen- Studi di diritto internazionale privato, Napoli 2003, 695; P. Picone, Di-
to, diverso è il caso dell’art. 13 ove si prevede che le au- ritto di famiglia e riconoscimento delle sentenze straniere nella legge di ri-
forma del diritto internazionale privato, ivi, 713; De Cristofaro, Nuovo
torità giurisdizionali non siano obbligate ad emettere una
coordinamento delle giurisdizioni in Europa, Int’l Lis 2002, 2, 83 ss.
decisione di divorzio se la loro legge nazionale non consi-
dera valido il matrimonio in questione (36). Tale articolo (36) Sul punto si rinvia anche al considerando 26, in base al quale
«Laddove il presente Reg. si riferisce al fatto che la legge dello Sta-
- letto in combinazione con l’art. 1 sul campo di applica- to membro partecipante in cui è adita l’autorità giurisdizionale non
zione, nel punto in cui esclude l’applicazione del Reg. al- considera valido il matrimonio in questione ai fini del procedimen-
l’esistenza, validità e al riconoscimento di un matrimonio to di divorzio, ciò dovrebbe essere interpretato, inter alia, nel senso
- è stato inserito a seguito del dibattito avutosi in seno al che tale matrimonio non esiste secondo la legge di tale Stato mem-
Parlamento europeo durante l’iter di approvazione. bro. In tal caso, l’autorità giurisdizionale non dovrebbe essere obbli-
L’obiettivo è quello di fronteggiare le diverse ipotesi che gata a emettere una decisione di divorzio o di separazione persona-
si potranno verificare nella pratica a causa delle divergen- le in virtù del presente Reg.». Lo stesso art. 13 e considerando 26
prendono anche in considerazione l’ipotesi che la legge dello Stato
ze di legislazione esistenti negli Stati membri (si pensi al- partecipante non preveda il divorzio (cosa che avviene per Malta),
la possibilità di emettere una sentenza di divorzio fra due precisando che, in tal caso, l’autorità giurisdizionale non deve risul-
coniugi dello stesso sesso, con implicito riconoscimento tare obbligata ad adottare una decisione di divorzio in base al Reg.
del relativo matrimonio, quale ammesso in alcuni ordina- (37) Sulla questione del riconoscimento delle unioni fra persone
menti) (37). Sarà interessante vedere come verrà appli- dello stesso sesso, per approfondimenti, si rinvia a N. Boschiero, Les
cato l’implicito margine discrezionale lasciato agli Stati, unions homosexuelles à l’èpreuve de droit international privé italien, RDI
in quanto - nel punto in cui si afferma, all’art. 13, che non 2007, 77 ss.; G. Rossolillo, Registered partnerships e matrimoni tra
vi è un obbligo per le autorità giurisdizionali di procedere - persone dello stesso sesso: problemi di qualificazione ed effetti nell’ordi-
si lascia evidentemente aperta la facoltà di intervenire in namento italiano, RDIPP 2003, 363 ss. Più in generale sul tema del-
le unioni civili concluse in altri ordinamenti vedi S. Tonolo, Le
senso positivo sia al legislatore, sia, sembrerebbe, alle stes-
unioni civili nel diritto privato italiano, Milano 2007, 90 ss.; F. Mosco-
se autorità giurisdizionali alle quali venga richiesto di pro- ni, Europa, famiglia e diritto internazionale privato, RDI 2008, 347 ss.
nunciarsi. Cfr. da ult. anche Cass., 15 marzo 2012, n. 4184.
(38) Per una prima ricostruzione in materia di successioni nel dirit-
5. Le successioni come anello (debole) dello spazio to internazionale privato relativamente alla proposta di regolamen-
di giustizia europeo? to 2009 cfr. A. Bonomi, Prime considerazioni sulla proposta di Reg. sul-
Come si è già avuto modo di segnalare nei paragrafi le successioni, RDIPP 2010, 875 ss., Id., Choice-of-Law Aspects of the
che precedono, la “comunitarizzazione” del cd. terzo pila- Future EC Regulation in Matters of Succession - A First Glance at the
stro operata dal Trattato di Amsterdam ha permesso un Commission’s Proposal, in K. Boele-Woelki-T. Einhor-D. Girsberger-
intervento mirato e profondo del legislatore comunitario S. Symeonides (a cura di), Convergence and divergence in private in-
ternational law: Liber Amicorum Kurt Siehr, The Hague 2010, 157 ss.;
in un settore, quello della famiglia, tradizionalmente an- Id. Il diritto internazionale privato della famiglia e delle successioni: un
corato ad approcci nazionali spesso divergenti se non an- sorvolo, in Id. (a cura di), Diritto internazionale privato e cooperazione
titetici; ciò è ampiamente dimostrato dal difficile percor- giudiziaria in materia civile, Torino 2009, 478 ss; A. Davì, Riflessioni sul
so del Reg. n. 1259/2010 e dalle perplessità applicative futuro diritto internazionale privato europeo delle successioni, RDI 2005,
che il vecchio Reg. n. 2201/2003 ancora oggi presenta. 297 ss.; P. De Cesari, Le prospettive di unificazione in materia di diritto
Nell’ottica di una disciplina europea coerente nel set- internazionale privato delle successioni, Famiglia e persone 2008, 481 ss.;
tore delle cooperazione civile, uno degli aspetti di fatto S. Marino, La proposta di Reg. sulla cooperazione giudiziaria in materia
di successioni, RDI 2010, 463 ss.; F. Mosconi-C. Campiglio, Diritto in-
indissolubilmente legati a quello della famiglia (o meglio, ternazionale privato e processuale, Statuto personale e diritti reali, vol. II,
alla cessazione della stessa) è rappresentato dalla tematica 3^ ed. Torino 2011, 263 ss.; F. Trombetta-F. Panigaldi, Osservazioni
delle successioni per causa di morte. Anche il settore sulla futura disciplina comunitaria in materia di successioni per causa di
menzionato presenta infatti aspetti di forte criticità lega- morte, in G. Venturini-S. Bariatti (a cura di), cit. nt. 3, 951 ss.
CRONACHE 17

ne europea ha segnalato a questo proposito che le diffi- renza della nuova disciplina con quanto previsto dai
coltà attengono, nella maggior parte dei casi, «alla dispari- Regg. 1259/2010 e 2201/2003: ci si riferisce, in particola-
tà di trattamento delle norme sostanziali, procedurali e di riso- re, alla scelta operata in relazione ai titoli di giurisdizione
luzione dei conflitti di legge che disciplinano la materia negli ed al diritto applicabile (48).
Stati membri» (39). Quanto al primo degli aspetti menzionati, la proposta
Fino ad oggi, quindi, gli strumenti europei di diritto
internazionale privato non avevano riguardato la mate- (39) Cfr. Libro verde Successioni e testamenti, SEC(2005)270,
ria delle successioni: si pensi ad es. alle espresse esclusio- COM/2005/0065 def.
ni previste dai Reg. Roma I (all’art. 1.2 lett. c) e Roma II
(40) «La finalità principale del diritto successorio consiste nel definire le
(all’art. 1.2 lett. b), che di fatto lasciavano scoperta la norme relative alla delazione dell’eredità e nel disciplinarne la trasmissio-
materia. La ragione di tale impostazione deve probabil- ne. A differenza del diritto successorio, il diritto di famiglia regola soprat-
mente essere ricollegata alla tradizione giuridica di nu- tutto i rapporti giuridici relativi al matrimonio e alla vita di coppia, alla fi-
merosi Stati membri in cui il diritto di famiglia ed il di- liazione e allo stato civile delle persone. La sua funzione sociale precipua
ritto successorio appartengono a branche differenti, si sostanzia nella protezione dei legami familiari. Inoltre, contrariamente
avendo ad oggetto e tutelando beni diversi tra loro: il al diritto di famiglia, in cui la volontà degli individui assume una rilevan-
za marginale e la grande maggioranza dei rapporti è disciplinata da dispo-
rapporto familiare e matrimoniale il primo, i beni ed il sizioni di ordine pubblico, il diritto successorio resta una materia in cui la
patrimonio il secondo (40). Il settore rimaneva dunque volontà del titolare dei diritti riveste un ruolo considerevole». Così la Pro-
in sé autonomo, sottratto a tentativi di armonizzazione e posta di regolamento del Parlamento Europeo e del Consiglio rela-
semplicemente demandato alla regolamentazione statale tivo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e al-
(con le conseguenze sopra richiamate), nonostante l’ele- l’esecuzione delle decisioni e degli atti pubblici in materia di suc-
vato numero di successioni internazionali in territorio cessioni e alla creazione di un certificato successorio europeo
europeo (41). {SEC(2009) 410} {SEC(2009) 411} COM/2009/0154 def., COD
2009/0157.
6. La proposta di Regolamento in materia (41) Ogni anno in Europa si aprono circa 450.000 successioni re-
di successioni del 2009 canti elementi di internazionalità, per un valore pari a circa 120 mi-
liardi di euro all’anno (Fonte: Commissione europea).
Nonostante l’interesse europeo si sia comunque dimo-
strato molto forte con riguardo alla necessità di interveni- (42) Cfr. Piano di Azione “di Vienna” del 1998 (Piano d’azione del
re nel settore delle successioni, soprattutto al fine di chia- Consiglio e della Commissione, del 3 dicembre 1998, concernente
le modalità ottimali di attuazione delle disposizioni del Trattato di
rire alcuni dei punti maggiormente controversi (42), solo Amsterdam relative alla creazione di uno spazio di libertà, sicurezza
nell’ottobre 2009 la Commissione europea presentava e giustizia); Programma relativo alle misure per l’attuazione del
una proposta di Reg., il cui intento dichiarato era espres- principio del reciproco riconoscimento delle decisioni in materia ci-
samente quello di disciplinare gli aspetti relativi alla com- vile e commerciale del 2000 (Programma dell’Aja sul rafforzamen-
petenza ed alla giurisdizione, alla legge applicabile, al ri- to della libertà, della sicurezza e della giustizia dell’UE). Il Libro Ver-
conoscimento e all’esecuzione delle decisioni e degli atti de Successioni e testamenti {SEC(2005) 270} affermava chiara-
mente come non fosse possibile «un’armonizzazione completa delle
pubblici in materia successoria, ed al certificato successo- regole di diritto materiale degli Stati membri», ma fosse opportuno
rio europeo. «agire nell’ambito delle norme sul conflitto di leggi». Interessante
La proposta di Reg., che da subito incontrava le resi- notare come nel cd. «Programma di Stoccolma - Un’Europa aperta
stenze di Danimarca, Regno Unito ed Irlanda (43), non e sicura al servizio e a tutela dei cittadini», adottato dal Consiglio
vedeva in un primo momento proseguire l’iter procedura- europeo, si sia affermata la necessità di «estendere il riconoscimento
le finalizzato alla sua adozione, e ciò probabilmente a cau- reciproco a materie non ancora contemplate che tuttavia rivestono un
sa dei pressoché paralleli lavori in materia familiare tout ruolo centrale nella vita di tutti i giorni, quali successioni e testamenti, te-
nendo conto nel contempo degli ordinamenti giuridici degli Stati membri,
court, che hanno condotto, come si è visto, alla coopera- tra cui l’ordine pubblico, e delle tradizioni nazionali in questo settore».
zione rafforzata e all’adozione del Reg. 1259/2010. La bat-
tuta d’arresto parrebbe, ad oggi, essere stata superata a se- (43) Il Regno Unito non ha partecipato ai negoziati. Interessante
tuttavia lo studio condotto dall’House of Lords-European Union
guito della precisa assunzione di impegno da parte delle Committee, in cui emerge quali siano, in ottica britannica, le mag-
istituzioni europee, ed in particolare del Consiglio euro- giori criticità della proposta di Reg. Lo studio è disponibile al se-
peo (44) ad addivenire, a breve, all’adozione del testo de- guente link http://www.publications.parliament.uk/pa/ld/ldeucom.
finitivo del Reg. Si deve a questo proposito segnalare che, (44) Consiglio Giustizia e Affari interni del 13-14 dicembre 2011.
al momento della pubblicazione del presente contributo,
(45) Doc. n. 6925/12, disponibile nel registro dei documenti del
il testo consolidato della proposta (così come discusso in
Consiglio, al seguente link http://register.consilium.europa.eu/pdf/en/
seno al COREPER nella riunione del 23 febbraio 2012 12/st06/st06925.en12.pdf.
(45)) è stato oggetto di una prima lettura da parte del Par-
(46) Risoluzione legislativa del Parlamento europeo del 13 marzo
lamento europeo il 13 marzo 2012 (46), secondo quanto 2012 sulla proposta di regolamento del Parlamento europeo e del
previsto dalla procedura legislativa ordinaria (47) di cui Consiglio relativo alla competenza, alla legge applicabile, al rico-
all’art. 294 par. 3 TrFUE. noscimento e all’esecuzione delle decisioni e degli atti pubblici in
Ai fini della presente trattazione si ritiene utile da su- materia di successioni e alla creazione di un certificato successorio
bito precisare che si farà riferimento normativo al testo europeo (COM(2009)0154 - C7-0236/2009 - 2009/0157(COD)).
della proposta originaria, con indicazione espressa degli (47) Già procedura di codecisione ex art. 251 TCE.
(eventuali e rilevanti) emendamenti successivamente in- (48) Per quanto concerne, in particolare, il riconoscimento e l’ese-
trodotti (sino ad oggi). Inoltre si ritiene in questa sede di cuzione dei provvedimenti in materia successoria, si segnala che la
richiamare solamente alcuni degli aspetti di possibile in- disciplina ad oggi prevista non si discosta da quanto previsto del
teresse e rilievo con riferimento in particolare alla coe- Reg. n. 44/2001.
18 CRONACHE

di Reg. prevede all’art. 4 che siano competenti a decidere cui si trovano beni della successione sono comunque compe-
in materia di successioni gli organi giurisdizionali dell’ul- tenti a decidere su tali beni».
tima residenza abituale del de cuius (49). Il legislatore eu- Numerosi sono stati gli emendamenti introdotti, so-
ropeo, pertanto, opta nuovamente per il criterio della re- prattutto con riferimento agli accordi relativi all’elezione
sidenza abituale, considerandolo significativa espressione del foro e di scelta di legge. In particolare si ritiene in que-
del legame del soggetto con l’ordinamento giuridico di sta sede di segnalare come ora l’art. 5 preveda che, se la
uno specifico Paese. L’ultima residenza abituale del de legge scelta dal defunto per regolare la sua successione
cuius assurge a pertanto, in materia successoria, a titolo (conformemente all’articolo 17) è la legge di uno Stato
generale di giurisdizione. Con riferimento a questo ele- membro, «le parti interessate possono convenire che un orga-
mento la Commissione europea ha chiarito che «Le nor- no giurisdizionale o gli organi giurisdizionali dello Stato mem-
me relative alla competenza giurisdizionale in materia di suc- bro della legge scelta hanno competenza esclusiva a decidere su
cessioni differiscono notevolmente tra gli Stati membri. Ne ri- qualsiasi questione legata alla successione». L’accordo deve
sultano conflitti di competenza positivi allorquando gli organi essere «concluso per iscritto, datato e firmato dalle parti inte-
giurisdizionali di più Stati si dichiarano competenti, ovvero ressate», considerandosi equivalente alla forma scritta
conflitti di competenza negativi quando nessuno di tali organi «qualsiasi comunicazione elettronica che consenta una regi-
si ritiene competente Per evitare ai cittadini tali difficoltà serve strazione durevole dell’accordo».
una regola unitaria. La competenza dello Stato membro del- Quanto, invece, al secondo degli elementi sui quali è
l’ultima residenza abituale del defunto è il criterio più diffuso ritenuto di soffermare l’attenzione, ossia quello del diritto
tra gli Stati membri e coincide solitamente con il luogo in cui si applicabile, occorre subito notare come il criterio dell’ul-
trovano i beni del defunto. Tali organi giurisdizionali saranno tima residenza abituale divenga criterio di collegamento
competenti a statuire su tutti gli aspetti della successione, indi- generale anche ai fini della determinazione della legge ap-
pendentemente dal fatto che si tratti di giurisdizione contenzio- plicabile, secondo quanto espressamente sancito dall’art.
sa» (50). Il criterio della residenza tuttavia, seppure pro- 16. Come chiarito dalla stessa Commissione (52), questo
babilmente preferibile a quello del domicilio e della na- criterio di collegamento «coincide con il centro degli interes-
zionalità, potrebbe presentare alcuni profili di criticità le- si del defunto e spesso con il luogo in cui è situata la maggior
gati principalmente ad oculati spostamenti della residen- parte dei suoi beni. Il collegamento in questo modo è più favo-
za effettuati al solo fine di usufruire di trattamenti di na- revole all’integrazione nello Stato membro di residenza abitua-
tura fiscale maggiormente vantaggiosi, col rischio (non le ed evita qualsiasi discriminazione nei confronti di coloro che
molto remoto) che il pericoloso fenomeno del forum shop- vi risiedono senza averne la cittadinanza». L’art. 16, al c. 2
ping si manifesti con evidenza anche in questo settore nella versione emendata dal Parlamento, richiama tutta-
(51). via nuovamente il criterio del collegamento più stretto,
Accanto al criterio su richiamato, la proposta di Reg. introducendo la possibilità di applicare la legge di uno
individua peraltro ulteriori titoli di giurisdizione la cui ra- Stato diverso qualora il defunto avesse un legame manife-
tio è quella di attribuire la potestas decidendi ad un «orga- stamente più forte con tale Paese.
no giurisdizionale più adatto di conoscere la causa» alla luce Accanto ai criteri sopra delineati, rimane in ogni caso
delle peculiarità di questa. Si pensi, ad es., all’ipotesi di salva la libertà di scelta prevista dall’art. 17 (53), così co-
cui all’art. 5, che (nella versione licenziata dal Parla-
mento) attribuisce al giudice, qualora il de cuius ex art. 17 (49) L’art. 4 del testo emendato in prima lettura del Parlamento eu-
abbia scelto la legge di uno Stato membro per disciplina- ropeo afferma espressamente che «Sono competenti a decidere sull’in-
re la successione, la possibilità di sospendere il giudizio e tera successione gli organi giurisdizionali dello Stato membro in cui il de-
funto aveva la residenza abituale al momento del decesso».
invitare le parti a rivolgersi agli organi giurisdizionali di
tale Stato membro, in quanto, in concreto, essi siano (50) Così la Commissione europea nel Commento agli articoli del-
la Proposta di Reg. cit.
maggiormente adatti a decidere la causa (con una circo-
scritta introduzione del forum non conveniens legato al (51) «Per evitare almeno in parte queste difficoltà si potrebbe ipotizzare
Gleichlauf tra forum e ius). Si pensi anche al caso in cui il un sistema basato sull’utilizzazione concorrente della residenza abituale e
della nazionalità, prevedendo che il primo criterio si applichi soltanto
de cuius abbia l’ultima residenza abituale al di fuori del- quando presenti un certo grado di stabilità e di durata, in assenza del qua-
l’UE, ma possieda beni in uno Stato membro: caso per il le la nazionalità prenderebbe il sopravvento. Questa soluzione è alla ba-
quale l’art. 6 prevede la competenza residuale del giudice se della Conv. dell’Aja sulla legge applicabile alle successioni per causa di
ivi insediato. Interessante è segnalare come la formula- morte del 1° agosto 1989»: così A. Bonomi, Il diritto internazionale pri-
zione originaria delle norme richiamate sia stata parzial- vato della famiglia e delle successioni, cit. nt. 38,477 ss.
mente emendata anche a seguito della prima lettura del (52) Cfr. Commento cit.
Parlamento europeo. In relazione all’art. 6 ora richiama- (53) Il testo licenziato dal Parlamento prevede: «1. Una persona può
to, in particolare, è stato precisato che la competenza sus- scegliere come legge che regola la sua intera successione la legge dello Sta-
siste «qualora il defunto possieda la cittadinanza di quello to di cui ha la cittadinanza al momento della scelta o al momento del de-
Stato membro al momento del decesso» o, in mancanza, la cesso. Una persona con più cittadinanze può scegliere la legge di uno
precedente residenza abituale del defunto fosse stabilita qualsiasi degli Stati di cui abbia la cittadinanza al momento della scelta.
in quello Stato membro, «purché al momento dell’adizione 2. La scelta della legge dovrebbe essere effettuata in modo espresso a mez-
dell’organo giurisdizionale non sia trascorso un periodo supe- zo di dichiarazione resa nella forma di disposizione a causa di morte o ri-
sultare chiaramente dai termini di una tale disposizione. 3. La validità so-
riore a cinque anni dal cambiamento di tale residenza abitua- stanziale dell’atto con cui è stata fatta la scelta della legge è disciplinata
le». Allorché, invece, nessun «organo giurisdizionale di dalla legge scelta. 4. La modifica o la revoca della scelta della legge devo-
uno Stato membro» sia competente secondo i criteri ora no soddisfare le condizioni di forma previste per la modifica o la revoca di
richiamati, «gli organi giurisdizionali dello Stato membro in una disposizione a causa di morte».
CRONACHE 19

me la peculiare disciplina in materia di patti successori Reg. n. 2201/2003 al fine di risolvere le problematiche
(54). ancora aperte e meglio coordinarlo con il nuovo stru-
mento. Solo così si potrà garantire il giusto equilibrio fra
7. Conclusioni e considerazioni critiche le posizioni dei singoli Stati e la spinta armonizzatrice che
Il nuovo Reg. in materia di legge applicabile al divor- sempre più sembra caratterizzare l’evoluzione del diritto
zio e alla separazione personale introdurrà nel nostro or- dell’UE in materia di diritto internazionale privato, come
dinamento una modifica sostanziale alla disciplina conte- è anche dimostrato dalle due recenti proposte di regola-
nuta nell’art. 31 L. n. 218/95 (55), che prevede quali cri- mento presentate il 16 marzo 2011 dalla Commissione
teri di collegamento la cittadinanza comune e, solo in sua europea in tema di regimi patrimoniali: la prima pensata
assenza, la prevalente localizzazione della vita matrimo- per i coniugi e la seconda per i soggetti che abbiano con-
niale, senza riconoscere alcuna possibilità di scelta da par- cluso un’unione stabile registrata (56).
te dei coniugi (contrariamente a quanto accade in tema
di rapporti patrimoniali). Pur trattandosi di testo diretta- Elisabetta Bergamini, Ricercatore Univ. Udine
mente applicabile e quindi non necessitante di un recepi-
mento con legge nazionale, il Reg. potrà anche dare l’im- Caterina Dereatti, Professore a contratto Univ. Udine
pulso al nostro legislatore per adottare una normativa re-
lativa alla forma degli accordi di scelta di legge, auspican-
(54) Così l’art. 18, che - nel prevedere l’assoggettamento del patto
dosi che, come già detto sopra, detta forma venga meglio successorio alla legge applicabile alla successione se la persona fosse
regolata al fine di garantire una maggiore certezza del di- deceduta il giorno della conclusione dell’accordo (salva la possibili-
ritto: problema che si pone, come abbiamo visto, anche tà di “salvarne” la validità in base alla legge applicabile alla succes-
per il nuovo Reg. in tema di successioni. In relazione a sione in forza del Reg.), ovvero il suo assoggettamento alla legge su-
quest’ultimo profilo, seppure appaia del tutto inopportu- scettibile di scelta a norma dell’art. 17 - fa salvi i diritti solo «di chi
no operare in questa fase una valutazione critica con rife- non è parte del patto e, in forza della legge designata agli artt. 16 o 17,
ha diritto alla quota di legittima ovvero ha altri diritti di cui non può esse-
rimento al testo ancora oggi in itinere, si deve in ogni ca-
re privato dalla persona della cui successione si tratta»: così apparente-
so segnalare come emerga con chiarezza una forte volon- mente riconoscendo piena validità ed efficacia ai patti successori
tà del legislatore di ancorare giurisdizione e legge applica- anche a discapito dei legittimari, se tale validità ed efficacia è con-
bile a criteri certi, espressione di legami reali tra de cuius e ferita dalla legge applicabile, alla sola condizione che detti legitti-
Stato membro e soprattutto capaci, per lo meno sulla car- mari siano stati partecipi alla stipula del patto successorio.
ta, di risolvere alcune delle criticità che la materia suc- (55) L’art. 31 L. n. 218/95 prevede che la legge applicabile sia la
cessoria ha da sempre suscitato. Occorrerà tuttavia atten- stessa richiamata anche in materia di rapporti personali (e patrimo-
dere gli sviluppi dei prossimi mesi per verificare se ed in niali) fra coniugi, ossia la legge nazionale comune degli stessi, al mo-
quale misura tali obiettivi saranno effettivamente rag- mento della domanda, o la legge di prevalente localizzazione della
giunti e se il pericolo, da alcuni ancora paventato, di pe- vita matrimoniale per il caso in cui i coniugi non abbiano cittadi-
nanza comune (o abbiano più cittadinanze straniere comuni). Per
ricolosi fenomeni di forum shopping possa essere definiti- approfondimenti sul diritto internazionale privato italiano attual-
vamente scongiurato. mente vigente in materia si rinvia a R. Baratta, Scioglimento e inva-
Resta invece aperto il problema della necessaria rifor- lidità del matrimonio nel diritto internazionale privato, Milano 2004; R.
ma dei profili problematici relativi alla competenza giuri- Clerici, Le norme di diritto internazionale privato in materia di famiglia,
sdizionale in tema di famiglia, per i quali la modifica del in T. Auletta (a cura di), Famiglia e matrimonio, Torino 2010, 117
Reg. n. 2201/2003, come già visto, si fa sempre più neces- ss.; B. Nascimbene, Sezione IV, cit. nt. 1, 217 ss.
saria, nonché il problema derivante dai due diversi ambi- (56) Proposta di Reg. relativo alla competenza, alla legge applicabi-
ti territoriali di applicazione relativi ai due Reg. in mate- le, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia di
ria di divorzio. Vista l’impossibilità di ipotizzare che in regimi patrimoniali tra coniugi, COM (2011) 126 def, e proposta di
Reg. relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconosci-
tempi brevi il Reg. n. 1259/2010 venga accettato da tutti
mento e all’esecuzione delle decisioni in materia di effetti patrimo-
gli Stati membri, superando così l’attuale status di coope- niali delle unioni registrate, COM (2011) 127 def. Per un primo
razione rafforzata, non resta che auspicare un intervento commento, si rinvia a B. Nascimbene, cit. nt. 24, 54 ss. Per alcuni
sempre più urgente del legislatore dell’UE (e quindi nella rilievi si rinvia anche a P. De Cesari, cit. nt. 29, 222 ss., e F. Mosco-
specie una proposta della Commissione), per riformare il ni-C. Campiglio, cit. nt. 38, 120 ss.
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DIRITTI UMANI E GARANZIE FONDAMENTALI 21

CORTE INTERNAZIONALE DI GIUSTIZIA, 3 febbraio 2012 parte della Cassazione italiana - Violazione del diritto interna-
- Pres. Owada - Dissenting Opinion dei Giudici Cançado zionale consuetudinario - Sussistenza
Trinidade, Yusuf, Gaja - Repubblica federale di Germania
(avv.ti Gattini, Koln) c. Repubblica Italiana (avv.ti Con- La Repubblica Italiana ha violato l’obbligo di rispetta-
dorelli, Dupuy, Palchetti, Zappalà) e con l’intervento re l’immunità di cui beneficia la Repubblica federale
della Repubblica Ellenica (avv. Bredimas)∗ tedesca in base al diritto internazionale, là dove ha
consentito l’esercizio della giurisdizione con riferimen-
Immunità dalla giurisdizione - Acta iure imperii - Illeciti to ad azioni civili fondate su gravi violazioni dei dirit-
compiuti dalle forze armate tedesche in Italia durante la se- ti umani e del diritto internazionale umanitario, per-
conda guerra mondiale - Affermazione della giurisdizione da petrate dal Reich tedesco tra il 1943 ed il 1945.

Dissenting Opinion of Judge ad hoc Giorgio Gaja

1. The Court’s Judgment accepts the view that the ju- these statutes were enacted, in Article 11 of the 1972
risdictional immunity of a foreign State does not cover European Convention on State Immunity. The latter text
certain claims concerning reparation for torts committed reads as follows:
in the forum State. However, the Court “A Contracting State cannot claim immunity from the
“considers that customary international law continues jurisdiction of a court of another Contracting State in
to require that a State be accorded immunity in proceed- proceedings which relate to redress for injury to the per-
ings for torts allegedly committed on the territory of son or damage to tangible property, if the facts which
another State by its armed forces and other organs of occasioned the injury or damage occurred in the territory
State in the course of conducting an armed conflict” of the State of the forum, and if the author of the injury
(paragraph 78). or damage was present in that territory at the time when
This point is decisive for rejecting the applicability of those facts occurred.”
the so-called “tort exception” in the case in hand. The In the following paragraphs there will be only a few ref-
Court consequently concludes that the Italian courts erences to the European Convention, because it is clear-
breached an international obligation when they asserted ly of limited significance for the purpose of ascertaining
their jurisdiction over claims relating to wrongful acts the existing rules of general international law on State
committed by Germany in Italy during the Second World immunity. It received only eight ratifications, all by
War. States from a defined geographical area (Austria,
The Court’s argument is well built and includes a wide Belgium, Cyprus, Germany, Luxembourg, Netherlands,
survey of relevant State practice. However, the scope of Switzerland and United Kingdom). Moreover, it does not
the “tort exception” deserves further analysis, also attempt to state general rules, but only considers the
because this is an area where the law, according to sever- immunity of a Contracting State from the jurisdiction of
al judicial decisions, is currently “developing”. other Contracting States.
2. The “tort exception” has found expression in Article 3. The “tort exception” has also been expressed in
12 of the United Nations Convention on Jurisdictional statutes concerning the jurisdictional immunity of foreign
Immunities of States and Their Property, according to States that nine States have enacted. Only one State
which: (Pakistan) has not included the “tort exception” in its
“Unless otherwise agreed between the States con- legislation on this subject.
cerned, a State cannot invoke immunity from jurisdiction Legislation is an important aspect of State practice. It
before a court of another State which is otherwise com- is significant also when the object of a rule of interna-
petent in a proceeding which relates to pecuniary com- tional law is the conduct of judicial authorities, as with
pensation for death or injury to the person, or damage to regard to the exercise of jurisdiction by courts. One may
or loss of tangible property, caused by an act or omission assume that only in exceptional circumstances judicial
which is alleged to be attributable to the State, if the act authorities will depart from what is required from them by
or omission occurred in whole or in part in the territory the respective legislator. To my knowledge, no court of
of that other State and if the author of the act or omis- any of the States which enacted legislation incorporating
sion was present in that territory at the time of the act or the “tort exception” has raised any question of consisten-
omission. ” cy between the relevant legislation and general interna-
This codification Convention, which was adopted by tional law.
the General Assembly in 2004, has so far been ratified by
13 States and is not yet in force. It would be at any event
unwarranted to assume that all its substantive provisions (*) La sentenza è reperibile al sito della Corte Internazionale di
correspond to rules of general international law. On the Giustizia, specificamente all’indirizzo: http://www.icj-cij.org/docket/
index.php?p1=3&p2=2&case=143&code=ai&p3=4. Si riproduce
other hand, many of its provisions cannot be regarded as tuttavia, per l’esaustività del panorama del diritto consuetudinario
fully innovative. This certainly applies to Article 12, rappresentato, anche al di là delle certezze cui si dà voce nella Opi-
which finds precedents in several provisions of municipal nion di maggioranza, la Dissenting Opinion del giudice ad hoc Gior-
legislation which will be referred to later and, before gio Gaja.
22 DIRITTI UMANI E GARANZIE FONDAMENTALI

The number of States in question may at first sight Act declares that: “A foreign state shall not be immune
seem insufficient to represent the attitude of the general- from the jurisdiction of the courts of the Republic in pro-
ity of States, since most States have not adopted statutes ceedings relating to – (a) the death or injury of any per-
on jurisdictional immunity and directly rely on general son; or (b) damage to or loss of tangible property, caused
international law. However, it would be difficult to con- by an act or omission in the Republic.”
sider the legislative practice of ten States, which spans a According to Section 13 of Australia’s Foreign States
period of more than 30 years, as insignificant for the pur- Immunities Act 1985: “A foreign State is not immune in a
pose of ascertaining the current status of general interna- proceeding in so far as the proceeding concerns (a) the
tional law. The criterion adopted by these States was not death of, or personal injury to, a person; or (b) loss of or
intended to codify a standard that all the States would be damage to tangible property, caused by an act or omission
required to follow. On certain issues, the legislation of done or omitted to be done in Australia.”
some States was arguably more favourable to immunity Section 6 of Canada’s State Immunity Act reads as fol-
than general international law. This is certainly lawful, lows: “A foreign state is not immune from the jurisdiction
which would not be the case for a more restrictive of a court in any proceedings that relate to – (a) any
approach. When asserting a “tort exception”, the States death or personal or bodily injury, or (b) any damage to or
concerned no doubt assumed that they were entitled to loss of property, that occurs in Canada.”
exercise their jurisdiction lawfully in applying the excep- In Argentina, Article 2 of Law No. 24,488 on jurisdic-
tion. Should their view be regarded as unfounded under tional immunity of foreign States provides that: “Foreign
general international law, all these States would incur States may not invoke jurisdictional immunity in the fol-
international responsibility when applying the “tort lowing cases: … (e) where the foreign State is subject to
exception”. One would have expected some form of a claim for losses or damages derived from crimes or
protest on the part of other States at the international offences committed in Argentina” [“(e) Cuando fueren
level, since the legislation in question was well known demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o
and many States were likely to be affected. The silence cuasidelitos cometidos en el territorio;”].
kept by the majority of States cannot be interpreted as an According to Section 5 of Israel’s Foreign State
implicit criticism of the lawfulness of resorting to the Immunity Law 5769-2008: “A foreign state shall not have
“tort exception”. immunity from jurisdiction in an action in tort where
4. In the nine States that have enacted legislation on personal injury or damage to tangible property has
jurisdictional immunity of foreign States including a “tort occurred, provided the tort was committed in Israel.”
exception” this exception has a similar content. It may be Finally, Article 10 of the Act on the Civil Jurisdiction
appropriate to quote the texts of the pertinent provisions. of Japan with respect to a Foreign State, etc., provides
I shall follow a chronological order. that:
According to section 1605 (a) of the United States “In cases where the death of or injury to a person or the
Foreign Sovereign Immunities Act 1976: loss of or damage to a tangible object resulted from an act
“(a) A foreign state shall not be immune from the for which it is claimed a Foreign State, etc., should take
jurisdiction of courts of the United States or of the States responsibility, if all or part of said act took place in Japan
in any case and the person who performed said act was in Japan at
.............. the time it was committed, said Foreign State, etc., shall
(5) not otherwise encompassed in paragraph (2) not be immune from jurisdiction with respect to judicial
above, in which money damages are sought against a for- proceedings in which monetary compensation for the
eign state for personal injury or death, or damage to or damage or loss resulting from said act is being sought.”
loss of property, occurred in the United States and caused Although the wording varies, all these texts contain a
by the tortious act or omission of that foreign state or of general statement, which appears to cover claims for all
any official or employee of that foreign state while acting the acts or omissions attributable to a foreign State which
within the scope of his office or employment; except that take place in the territory of the forum State and cause
this paragraph shall not apply to – death or personal injury or damage to tangible property.
(A) any claim based upon the exercise or performance 5. None of the legislative acts quoted in the previous
or the failure to exercise or perform a discretionary func- paragraph restricts the applicability of the “tort excep-
tion regardless of whether the discretion be abused, or tion” when the act or omission of the foreign State is
(B) any claim arising out of malicious prosecution, taken within an activity which may be described jure
abuse of process, libel, slander, misrepresentation, deceit, imperii because it occurs in the exercise of a sovereign
or interference with contract rights;” power by the foreign State.
Section 5 of the United Kingdom State Immunity Act The Commentary of the International Law
1978 runs as follows: “A foreign State is not immune from Commission (ILC) on Draft Article 12, which later
the jurisdiction of a court in any proceedings that relate became without change Article 12 of the 2004 UN
to – (a) death or personal injury; or (b) damage to or loss Convention, noted that “[t]he areas of damage envisaged
of tangible property, caused by an act or omission in the in Article 12 are mainly concerned with accidental death
United Kingdom.” or physical injuries to persons or damage to tangible prop-
Section 7 of Singapore’s State Immunity Act is identical erty involved in traffic accidents”, but that “the scope of
to this text, with the only replacement of the words “the Article 12 is wide enough to cover also intentional phys-
United Kingdom” with “Singapore”. ical harm such as assault and battery, malicious damage to
Section 6 of South Africa’s Foreign States Immunities property, arson or even homicide, including political
DIRITTI UMANI E GARANZIE FONDAMENTALI 23

assassination”. The ILC Commentary also noted that, respondent State had an obligation to grant jurisdiction-
while “the case law of some States” maintained the dis- al immunity to the United Kingdom, but whether Ireland
tinction between acts jure imperii and acts jure gestionis, was in breach of an obligation under Article 6 of the
the “tort exception” in Article 12 “makes no such dis- European Convention on Human Rights by denying the
tinction” (Yearbook of the International Law Commission, applicant access to justice. The majority of the Court did
1991, Vol. II, Part Two, p. 45). According to the not endorse the idea that States were required to apply a
Commentary: “tort exception”. It found that, “given the present state of
“The locus delicti commissi offers a substantial territori- the development of international law” on jurisdictional
al connection regardless of the motivation of the act or immunity, there was no breach by Ireland of an obligation
omission, whether intentional or even malicious, or to exercise jurisdiction. However, the Court did not go as
whether accidental, negligent, inadvertent, reckless or far as to say that, had the Irish courts hypothetically
careless, and indeed irrespective of the nature of the entertained the claim, Ireland would have been in breach
activities involved, whether jure imperii or jure gestionis.” of its obligations under international law with regard to
There is nothing in the text of the UN Convention or jurisdictional immunity.
in the preparatory work that suggests that the “tort excep- 6. The European Convention on State Immunity con-
tion” should not apply when the foreign State acts jure tains various clauses which restrict the scope of the
imperii. Convention. What is relevant for our purposes is Article
On the basis of the ILC Commentary, the Italian Corte 31, which runs as follows:
di Cassazione stressed in Ferrini that, according to Article “Nothing in this Convention shall affect any immuni-
12 of the ILC Draft Articles, ties or privileges enjoyed by a Contracting State in
“the distinction between acts performed jure imperii respect of anything done or omitted to be done by, or in
and acts carried out jure gestionis assumes no relevance in relation to, its armed forces when on the territory of
respect of damages claims arising from ‘assaults on the another Contracting State.”
physical integrity of a person’or from loss or damage of a The ILC Draft Articles do not contain a similar clause.
‘bodily’nature” (judgment of 11 March 2004 No. 5044; However, the ILC Commentary on Draft Article 12
English translation in International Law Reports (ILR), observes that this provision does not “apply to situations
Vol. 128, p. 672). involving armed conflicts” (Yearbook of the International
The Supreme Court of Canada in Schreiber v. The Law Commission, 1991, Vol. II, Part Two, p. 46). No expla-
Federal Republic of Germany and the Attorney General of nation is given, nor is there an indication of the intended
Canada agreed that the “tort exception” also covered acts consequences of the fact that Draft Article 12 does not
jure imperii, adding the observation that if one restricted apply. It is not clear in particular whether “situations
the exception in this regard, one “would deprive the vic- involving armed conflicts” are considered to be outside
tims of the worst breaches of basic rights of any possibili- the scope of the UN Convention or whether another rule
ty of redress in national courts” ([2002] Supreme Court set forth in the Convention becomes applicable.
Reports, Vol. 3, p. 269, para. 37). The exclusion suggested in the ILC Commentary has
A different view was expressed by the Supreme Court not found its way either into the text of the UN
of Ireland in McElhinney v. Williams when Chief Justice Convention or into the Understandings which represent
Hamilton held that, even if the tortious act of a British an annex to the Convention. Nor is there anything on
soldier had occurred in the forum State, immunity had to this matter in the report presented to the General
be granted to the foreign State “when such act or omis- Assembly (GA) by the Ad Hoc Committee which rec-
sion is committed jure imperii” (ILR, Vol. 104, p. 703). ommended the adoption of the Convention (A/59/22).
Ireland has not enacted legislation on jurisdictional However, when introducing this report to the Sixth
immunity, nor is it a party to the European Convention Committee, the Chairman of the Ad Hoc Committee,
on State Immunity. An application to the European Mr. Gerhard Hafner, made, among others, the following
Court of Human Rights was later made by Mr. statement: “[o]ne of the issues that had been raised was
McElhinney against Ireland. This Court said that the whether military activities were covered by the
“tort exception” corresponded to a “trend in internation- Convention. The general understanding had always pre-
al and comparative law”, but that: vailed that they were not”. He then referred to the exclu-
“the trend may primarily refer to ‘insurable’personal sion of “situations involving armed conflicts” suggested
injury, that is incidents arising out of ordinary road traffic by the ILC in its Commentary (A/C.6/59/SR.13, para.
accidents, rather than matters relating to the core area of 36), which is a narrower subject than “military activities”.
State sovereignty such as the acts of a soldier on foreign The Chairman of the Ad Hoc Committee expressed the
territory which, of their very nature, may involve sensi- opinion that this matter was not regulated by the UN
tive issues affecting diplomatic relations between States Convention. The legal significance of this statement is
and national security. Certainly, it cannot be said that not altogether clear. GA resolution 59/38, which adopt-
Ireland is alone in holding that immunity attaches to ed the Convention, said in its last preambular paragraph:
suits in respect of such torts committed by acta jure imperii “Taking into account the statement of the Chairman of
or that, in affording this immunity, Ireland falls outside the Ad Hoc Committee introducing the report of the Ad
any currently accepted international standards.” (ILR, Hoc Committee”. This paragraph also does not entirely
Vol. 123, p. 85, para. 38.) clarify matters.
It is to be noted that the question before the European Norway and Sweden, when ratifying the UN
Court in McElhinney v. Ireland was not whether the Convention, declared that they understood the
24 DIRITTI UMANI E GARANZIE FONDAMENTALI

Convention not to apply to “military activities”. These The French Cour de Cassation recognized on the con-
two States shared Mr. Hafner’s view that “military activi- trary Germany’s immunity in Bucheron (16 December
ties” are not covered by the UN Convention. These 2003, case 02-45961) and later in Grosz (3 January 2006,
interpretative declarations support the idea that “military case 04-47504). Both decisions concerned the deporta-
activities” are not regulated by the UN Convention, but tion and subjection of French citizens to forced labour in
do not provide a solution binding all the contracting Germany. The Cour de Cassation based its argument on
States. the jure imperii character of the act, without considering
7. None of the legislative acts referred to above in the possibility of applying a “tort exception”.
paragraph 3 contains a general exclusion concerning Greek courts were divided on the issue. The Greek
claims relating to “situations involving armed conflicts” Areios Pagos found in the Distomo case (judgment of 4
or to “military activities”. There are, however, some pro- May 2000; English translation in ILR, Vol. 129, p. 519)
visions concerning these matters. that a rule of international customary law:
Section 16 (2) of the United Kingdom State Immunity “requires, by way of exception from the principle of
Act 1978 states: immunity, that national courts may exercise internation-
“This Part of this Act does not apply to proceedings al jurisdiction over claims for damages in relation to torts
relating to anything done by or in relation to the armed committed against persons and property on the territory
forces of a State while present in the United Kingdom of the forum State by organs of a foreign State present on
and, in particular, has effect subject to the Visiting Forces that territory at the time of the commission of these torts
Act 1952.” even if they resulted from acts of sovereign power (acta
Section 19 (2) (a) of Singapore’s State Immunity Act jure imperii)”.
is similarly worded. These provisions appear concerned The majority held that this would also apply to “dam-
with claims that may be brought against a State whose ages arising [from military action] in situations of armed
forces are present on the territory of the forum State with conflict” when “the offences for which compensation is
its consent. Special rules would apply to these claims. sought (especially crimes against humanity) did not tar-
Section 22 of the Israeli Foreign States Immunities Law is get civilians generally, but specific individuals in a given
more explicit on this point: place who were neither directly nor indirectly connected
“Notwithstanding the provisions of this statute, legal with the military operations”.
actions based on any act or omission committed by for- Two years later in Margellos the Greek Special
eign military forces whose rights and status in Israel were Supreme Court, Anotato Eidiko Dikastirio (judgment of 17
determined by agreement between the State of Israel and September 2002; English translation in ILR, Vol. 129, p.
the State to which the foreign military forces belong shall 525) came (albeit by a 6 to 5 majority) to the almost
be governed by that agreement.” opposite conclusion that the “tort exception” does not
Also Section 6 of Australia’s Foreign States Immunities apply to activities of a foreign State’s military force:
Act 1985, which excludes immunities or privileges “by or “in the present state of development of international
under … the Defence (Visiting Forces) Act 1963”, and law, there is no generally accepted rule which, as an
Section 16 of Canada’s State Immunity Act, which men- exception to the rule of sovereign immunity, would allow
tions “the Visiting Forces Act”, only refer to forces sta- proceedings to be brought against a foreign State before
tioned on the territory of the forum State with the con- the courts of another State, relating to a claim for com-
sent of the latter. pensation for a tort committed in the forum State in
None of these texts specifically considers the “tort which the armed forces of the defendant State participat-
exception”. They all relate more generally to the legisla- ed in whatever manner and whether in time of war or
tion concerning immunities of foreign States. In any peace” (ibid., p. 532).
event, the implication of these texts is that claims relat- A similar approach was taken by the Polish Supreme
ing to armed activities that are not covered by the exclu- Court in Natoniewski (judgment of 29 October 2010;
sion clauses come within the rules on immunity expressed English translation in Polish Yearbook of International Law,
in the statute, including the “tort exception”. Vol. XXX (2010), p. 299). The Court reached the con-
8. The courts of several States considered the jurisdic- clusion that:
tional immunity of Germany in relation to acts of its “there are insufficient grounds for recognizing an
armed forces during World War Two. exception to state immunity in cases concerning redress
In Ferrini the Italian Corte di Cassazione based its main for breaches of human rights occasioned by unlawful acts
argument against immunity on a different basis but also committed in the territory of the forum state which come
gave weight to the fact that the wrongful act, consisting within the category of armed activities”.
of the deportation of an Italian national to Germany Some further decisions that recognized immunity of a
where he underwent forced labour, “was commenced in foreign State for military activity on the territory of the
the country in which the legal proceedings have since forum State will be referred to in paragraph 11.
been brought” (judgment of 11 March 2004 No. 5044; 9. The analysis of State practice concerning the “tort
English translation in ILR, Vol. 128, pp. 670-671). In a exception” in general and injuries caused by military
group of later decisions the same Court denied immunity activities more specifically shows that State authorities
“also in view of the fact that the wrongful act had have taken a variety of approaches. One can apply to the
occurred also in Italy” (thus, for example, Order No. issue of State immunity under consideration the intro-
14209 of 29 May 2008, Rivista di Diritto Internazionale, ductory remark made by the ILC in its Commentary, that
Vol. 91 (2008), p. 900). there is a “grey area in which opinions and existing case
DIRITTI UMANI E GARANZIE FONDAMENTALI 25

law and, indeed, legislation still vary” (Yearbook of the fact that the alleged breach concerns an obligation of jus
International Law Commission, 1991, Vol. II, Part Two, p. cogens may have some relevant consequences. Article 41
23). In this “grey area” States may take different positions of the ILC Articles on Responsibility of States for
without necessarily departing from what is required by Internationally Wrongful Acts lists some consequences of
general international law. a serious breach by a State of an obligation under a
The rationale of the suggested restriction to the “tort peremptory norm of general international law that are
exception” concerning military activities is not clear. additional to those following from an ordinary wrongful
First of all, the conduct of all State organs is equally act. Paragraphs 1 and 2 enumerate some specific conse-
attributed to the State, as expressed in Article 4 of the quences and paragraph 3 refers to “further consequences
ILC Articles on the responsibility of States for interna- that a breach to which this chapter applies may entail
tionally wrongful acts. Why should a distinction be made under international law”. While the issue of jurisdiction-
between military and other organs of the same State? al immunity has not been mentioned either in the text of
Moreover, when the forum State gives its consent to the the article or in the related commentary, a restriction of
presence on its territory of foreign troops, a specific, and immunity could well be regarded as an appropriate conse-
more favourable, régime of immunities is understandable. quence which would strengthen the effectiveness of com-
This will normally be established by an agreement pliance with the obligation to make reparation. This
between the States concerned. It is more difficult to would contribute to removing doubts about the lawful-
understand why there should be a favourable régime for a ness for a State of exercising its jurisdiction in the “grey
hostile State that would prevail over the sovereign right area” of injury caused by military activity of a foreign
of the territorial State to exercise its jurisdiction con- State on the territory of the forum State. In other words,
cerning conduct taking place on its territory. even if immunity covered in general claims regarding
The fact that military activities may cause injuries on damages caused by military activities in the territory of
a large scale does not seem a good reason for depriving the the forum State, it would not extend to claims relating to
many potential claimants of their judicial remedy. It may massacres of civilians or torture in the same territory.
be that in practice this remedy will not be effective, but 11. It would be more difficult to infer from the nature
this applies more generally to all claims brought against of the breach a restriction of the jurisdictional immunity
foreign States given the difficulty for a successful claimant of foreign States that would cover injuries caused by a for-
of enforcing any judgment that may be obtained. eign State wherever they occur.
10. One factor that could contribute to justifying a This conclusion was suggested by a minority opinion
restrictive approach to State immunity when applying in the European Court of Human Rights in Al-Adsani v.
the “tort exception” is the nature of the obligation for the United Kingdom and by the Italian Corte di Cassazione in
breach of which a claim to reparation is brought against a a number of judgments, especially those in Ferrini (judg-
foreign State. This may be an obligation only covered by ment of 11 March 2004, No. 5044; English translation in
municipal law; it may also be the breach of an obligation ILR, Vol. 128, pp. 668-669) and in Milde (judgment of 13
under international law and, in the latter case, of an obli- January 2009, No. 1072). Also a decision by the French
gation under a peremptory norm, which can reasonably Cour de Cassation in GIE La Réunion Aérienne c. La
be evoked at least with regard to the massacres of civil- Jamahiriya Arabe Libyenne (9 March 2011, case 09-14743)
ians. pointed to the existence of a restriction of immunity
What is in fact in question is not the exercise of juris- when a claim concerns reparation of the breach of an
diction for preventing the breach of an obligation under obligation under jus cogens, provided that the breach con-
a peremptory norm or for obtaining the cessation of the sists in a positive conduct of the foreign State.
breach, but a judicial remedy for the reparation of the The European Convention on State Immunity and the
injury caused by the alleged breach. It would be difficult UN Convention do not lend support to this view, because
to maintain that the obligation to provide reparation of a they do not establish any exception to immunity which is
breach of an obligation under jus cogens is also set forth by based on the nature of the obligation breached by the for-
a peremptory norm. eign State.
Thus, for example, while Article 91 of Additional In 1999 the denial of jurisdictional immunity with
Protocol I to the Geneva Conventions of 1949 considers regard to claims “in the case of death or personal injury
that “[a] Party to the conflict which violates the provi- resulting from acts of a State in violation of human rights
sions of the Conventions or of this Protocol shall, if the norms having the character of jus cogens” was considered
case demands, be liable to pay compensation”, the com- by an ILC working group chaired by Mr. Hafner as a
mentary by the International Committee of the Red “recent development” which the working group took the
Cross observes that “[o]n the conclusion of a peace treaty, initiative of highlighting, suggesting to the General
the Parties can in principle deal with the problems relat- Assembly that it “should not be ignored” (Yearbook of the
ing to war damage in general and those relating to the International Law Commission, 1999, Vol. II, Part Two, p.
responsibility for starting the war, as they see fit” (C. 172). The report of the Chairman of the GA Working
Pilloud, J. de Preux, Y. Sandoz, B. Zimmermann, P. Group (again Mr. Hafner) found that it did not “seem
Eberlin, H.-P. Gasser, C.F. Wenger, Commentary on the advisable to include this matter among the issues to be
Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva covered by the forthcoming considerations on the topic”
Conventions of 12 August 1949, 1987, p. 1055). (A/C.6/54/L.12, p. 9, para. 67). This cannot be taken as
While the obligation of reparation can hardly be a total rejection of the suggested exception.
viewed as an obligation under a peremptory norm, the It is to be noted that the ILC working group had
26 DIRITTI UMANI E GARANZIE FONDAMENTALI

referred only to two decisions restricting State immunity, dence that jurisdiction may be exercised over foreign
both based on the United States Anti-Terrorism and States in case of a claim for reparation for the breach of
Effective Death Penalty Act of 1996. This had amended the an obligation under a peremptory norm wherever com-
Foreign Sovereign Immunity Act in order to restrict immu- mitted. On the other hand, one cannot infer from this
nity of foreign States with regard to claims for damages practice that the nature of the obligation breached nega-
caused by acts of torture, extrajudicial killings and some tively affects the applicability of the “tort exception”. It
other acts wherever committed, but only if these acts had would indeed be extraordinary if a claim could be enter-
been committed by a foreign State designated by the tained on the basis of the “tort exception” when the obli-
Secretary of State as a State sponsor of terrorism and if gation breached is of a minor character while this excep-
the claimant or victim was a national of the United tion would not apply to claims relating to breaches of
States. Given these conditions, the United States Act is obligations under peremptory norms.
not indicative of the existence of a possible exception to 12. The application of the criteria above would have
immunity based on the nature of the obligation under required the Court to examine in greater detail, in rela-
international law which is at the origin of the claim. tion to the facts of each case, the various decisions of
What appears more significant for that issue is that Italian courts to which the Application of Germany
none of the legislative acts referred to above in paragraph refers. This should have led the Court to conclude that,
3 contains any reference to a similar exception. at least for certain decisions of Italian courts, the exercise
The matter was thoroughly debated in the European of jurisdiction could not be regarded as being in breach of
Court of Human Rights in Al-Adsani v. United Kingdom. an obligation under general international law.
By a majority of nine votes to eight, the Court stated that
it did not
“find it established that there is yet acceptance in
international law of the proposition that States are not
entitled to immunity in respect of civil claims for dam-
ages for alleged torture committed outside the forum
State”.
Also the Ontario Court of Appeal stressed in Bouzari
and others v. Islamic Republic of Iran (judgment of 30 June
2004, ILR, Vol. 128, p. 605) the distinction according to
the place where the injury occurred. While implicitly
acknowledging the applicability of the “tort exception”
provided by Canadian legislation, this Court said that:
“practice reflects the customary international law princi-
ple that state immunity is provided for acts of torture
committed outside the forum state …”.
The Constitutional Court of Slovenia (judgment of 8
March 2001, case Up-13/99) found that there was a
“trend”, but no
“rule of international customary law, which would in
the case of violations of the cogent norms of internation-
al law in the area of human rights protection as a conse-
quence of state activities in the framework of iure imperii
… allow Slovenian courts to try foreign states in such
cases”.
The Court was here considering an activity which had
occurred on what had become Slovenian territory.
A similar approach was taken by the German
Bundesgerichtshof in a judgment of 26 June 2003 when it
was faced with the request to enforce the Greek judgment
on the merits in the Distomo case (English translation in
International Legal Materials, Vol. 42 (2003), p. 1033).
A flat rejection of the existence of an exception to
immunity covering claims for breaches of obligations
under peremptory norms was expressed by the House of
Lords in Jones v. Ministry of Interior of the Kingdom of Saudi
Arabia ([2007] 1 AC 270). This judgment concerned a
claim relating to an act of torture that had taken place
outside the territory of the forum State.
If one takes into consideration all these elements of
practice, one has to reach the conclusion that the nature
of the obligation under international law which is at the
origin of the claim does not per se provide sufficient evi-
DIRITTI UMANI E GARANZIE FONDAMENTALI 27

La sentenza della Corte internazionale di giustizia nell’affare relativo


alle Immunità giurisdizionali dello Stato

The judgment issued by the International Court of quanto relativa a fatti e situazioni risalenti alla Seconda
Justice on 3rd February 2012 in the case concerning Guerra Mondiale e, dunque, antecedenti alla data criti-
the Jurisdictional Immunities of the State closes the dis- ca del 1961(2).
pute between Italy and Germany in relation to some Sul piano difensivo, l’Italia aveva indicato di non vo-
damage claims deriving from facts dating back to the ler opporsi all’eventuale ordine di cancellazione della ipo-
Second World War. The Court of International Justice teca su Villa Vigoni, così rinunciando sostanzialmente a
has concluded that «the action of the Italian courts in difendersi sulla seconda pretesa della Germania. Aveva
denying Germany the immunity to which [...] it was invece fatto valere l’infondatezza delle altre domande
entitled under customary international law constitutes avanzate dalla Germania, con una serie di argomenti -
a breach of the obligations owed by the Italian State to tutti respinti dalla CIG nella sentenza che si commenta
Germany» (see par. 10). The decision deserves some (3) - qui di seguito riassunti.
comments for the sternness of certain statements as
well as its important implications of both general and 2. Gli argomenti difensivi dell’Italia e il loro rigetto
special character. da parte della CIG
Non hanno costituito oggetto di contestazione fra le
1. Premessa parti né l’illiceità degli atti all’origine dei vari procedi-
L’oggetto della controversia risulta definito dalle pre- menti instaurati contro la Germania; né che «immunity is
tese della Germania, secondo cui l’Italia ha violato l’im- governed by international law and is not a mere matter of co-
munità di cui lo Stato gode sulla base del diritto inter- mity» (par. 53) e che «[a]s between Germany and Italy, any
nazionale, con tre distinti tipi di comportamento: in pri- entitlement to immunity can be derived only from customary
mo luogo, permettendo che una serie di azioni civili fos- international law» (par. 54).
sero instaurate contro la Germania da parte di cittadini Ugualmente d’accordo sulla validità e l’importanza
italiani per il risarcimento di danni causati dalle viola- dell’immunità degli Stati quale parte del diritto interna-
zioni del diritto internazionale umanitario commesse dal zionale consuetudinario (par. 58), le Parti differivano ov-
Reich tedesco durante la Seconda Guerra Mondiale; a viamente quanto alla portata e all’estensione della regola
causa, in secondo luogo, delle misure coercitive - segna- (par. 59). Erano, invece, d’accordo sulla caratterizzazione
tamente, l’iscrizione di una ipoteca su Villa Vigone, un degli atti delle forze armate tedesche, oggetto delle azioni
bene di proprietà dello Stato tedesco situato in territo- giudiziarie controverse, quali acta jure imperii (par. 60) (4).
rio italiano; e, infine, per avere i giudici italiani dichia- Con riferimento ai numerosi procedimenti instaurati
rato eseguibile in Italia - tramite la concessione di exe- da cittadini italiani in relazione ai quali la Corte di cassa-
quatur - una decisione dei tribunali civili greci resa con- zione italiana aveva affermato sussistere la giurisdizione
tro la Germania e relativa ad atti commessi contro cit-
tadini greci, simili a quelli fatti valere dinanzi ai giudici (1) CIG, 6 luglio 2010, Ordinanza relativa alla domanda riconven-
italiani. zionale nell’affare relativo alle Immunità giurisdizionali dello Stato
La domanda riconvenzionale avanzata dall’Italia, re- (Germania c. Italia). L’ordinanza (non ancora pubblicata) può leg-
lativamente alla questione della riparazione dovuta alle gersi sul sito della Corte (http://www.icj-cij.org) ed in RDI 2010,
vittime italiane per le gravi violazioni del diritto inter- 831.
nazionale umanitario commesse dalla Germania nazista (2) Si vedano in particolare, ibidem, i parr. 28 e 29, per il rigetto del-
fra il 1943 e il 1945, è stata respinta dalla Corte inter- la tesi italiana secondo cui gli Accordi bilaterali del 2 giugno 1961,
nazionale di giustizia (CIG), con ordinanza del 6 luglio relativi, fra l’altro, alla riparazione dovuta dal Governo tedesco, e le
2010 (1), per carenza di giurisdizione. Come noto, la decisioni delle autorità tedesche successive all’istituzione, nel 2000,
della Fondazione “Ricordo, Responsabilità e Futuro”, che hanno re-
giurisdizione della Corte internazionale di giustizia, al spinto le richieste di riparazione avanzate da cittadini italiani,
pari di quella di qualunque giudice o arbitro internazio- avrebbero costituito «’new situations’with regard to any obligation of
nale, si fonda sul principio del consenso; e la sua porta- Germany under Italian law to pay compensation to the Italian nationals
ta è determinata dall’ambito di questo. Nella specie, la at issue in the present case».
base della giurisdizione della Corte era l’art. 1 della Con- (3) CIG, 3 febbraio 2012, Sentenza nell’affare relativo alle Immu-
venzione europea sulla soluzione pacifica delle contro- nità giurisdizionali dello Stato (Germania c. Italia; interv. Grecia). La
versie, secondo cui: «The High Contracting Parties shall sentenza (non ancora pubblicata) può leggersi sul sito della Corte
submit to the judgment of the International Court of Justice (http://www.icj-cij.org). Sulla richiesta e l’ambito dell’intervento
all international legal disputes which may arise between them della Grecia come non parte, v. CIG, 4 luglio 2011, Ordinanza sul-
[...]». L’art. 27, lett. a), della stessa Convenzione limita la domanda di intervento della Grecia nell’affare relativo alle Im-
munità giurisdizionali dello Stato (Germania c. Italia); riprodotta in
l’ambito ratione temporis di tale attribuzione, stabilendo RDI 2011, 831.
che essa non si applica alle «disputes relating to facts or sit-
uations prior the entry into force of this Convention as be- (4) «The acts of the German armed forces and other State organs which
were the subject of the proceedings in the Italian courts clearly constituted
tween the Parties to the dispute». La Convenzione è entra- acta jure imperii. The Court notes that Italy, in response to a question
ta in vigore fra L’Italia e la Germania il 18 aprile 1961. posed by a member of the Court, recognized that those acts had to be
La Corte ha quindi ritenuto che la questione delle ripa- characterized as acta jure imperii, notwithstanding that they were
razioni di guerra non ricadesse nella sua giurisdizione, in unlawful» (ibidem).
28 DIRITTI UMANI E GARANZIE FONDAMENTALI

nei confronti della Germania (5) - procedimenti che han- rispetto al coro, altrimenti perfettamente armonico, di
no costituito il fulcro della controversia e ai quali sono, un’orchestra in cui tutti gli strumenti - quale che sia la lo-
quindi, dedicate le principali argomentazioni dello Stato ro natura o provenienza: convenzioni, leggi, pronunce
italiano nonché la parte centrale della sentenza - l’Italia giudiziarie nazionali o internazionali - suonano in perfet-
ha fatto valere due distinti motivi: il così detto territorial to accordo.
tort principle, secondo il quale l’istituto dell’immunità de-
gli Stati esteri dalla giurisdizione non si estende agli atti - 3. Considerazioni generali sul merito delle soluzioni
anche se commessi nell’esercizio di poteri di imperio (co- Non è questa la sede per passare al setaccio l’ampia
sì detti acta jure imperii) - che danno luogo a morte, lesio- prassi internazionale relativa all’immunità degli Stati dal-
ni personali o danni alla proprietà nel territorio dello Sta- la giurisdizione di Stati stranieri e, in particolare, alla pos-
to del foro; nonché la specialità - sotto i profili di cui si di- sibilità di derogarvi in presenza di gravi violazioni dei di-
rà - dell’oggetto e delle circostanze delle azioni intraprese ritti umani e/o del diritto internazionale umanitario (8).
dinanzi ai giudici italiani. Non può non lasciare perplessi, tuttavia, il modo in cui la
Secondo la CIG, la tort exception non è applicabile agli CIG è giunta alla negazione di tale possibilità; ciò a pre-
atti commessi nel territorio dello Stato del foro dalle for- scindere dal merito di tale conclusione. Indipendente-
ze armate di uno Stato straniero nel corso di un conflitto mente dalla soluzione raggiunta, la Corte avrebbe infatti
armato. La tesi contraria non trova supporto né nella dovuto affrontare e presentare la questione della portata e
Convenzione europea sull’immunità degli Stati (il cui art. dell’estensione della regola dell’immunità degli Stati stra-
11, che pure enuncia la tort exception in termini ampi, de- nieri, in relazione a pretese quali quelle all’origine della
ve essere letto alla luce dell’art. 31, secondo cui la Con- controversia fra Italia e Germania, in termini assai più
venzione non regola l’immunità degli Stati in relazione problematici di quanto non abbia fatto, per almeno due
agli atti delle loro forze armate); né nella Convenzione ordini di ragioni.
delle Nazioni Unite sull’immunità degli Stati e dei loro Innanzitutto, non pare del tutto verosimile l’univocità
beni (art. 12), nonostante la mancanza di una disposizio-
ne espressa che escluda gli atti delle forze armate dall’am- (5) Il leading case è il noto caso Ferrini, Cass. civ., sez. un., 11 mar-
bito di applicazione di quest’ultima (paragrafi 66-69) (6). zo 2004, n. 5044, RDI 2004, 539, segnalato in Int’l Lis 2004, 109, e
Sempre secondo la Corte, anche la prassi degli Stati - tan- su cui v. il ns. Crimini internazionali e giurisdizione, Cass. pen. 2004,
to nella forma di legislazioni nazionali, quanto nelle pro- 2656; P. De Sena e F. De Vittor, State Immunity and Human Rights:
nunce giudiziarie - conduce in via generale ad affermare The Italian Supreme Court decision on the Ferrini Case, European
Journal of Int. Law 2005, 89; C. Focarelli, Denying Foreign State Im-
che uno Stato straniero gode di immunità nei procedi- munity for Commission of International Crimes: The Ferrini Decision,
menti relativi ad atti commessi dalle sue forze armate nel ICLQ 2005, 951; A. Gattini, War Crimes and State Immunity in the
corso di un conflitto armato, indipendentemente dal luo- Ferrini Decision’, Journal of Int. Criminal Justice 2005, 224; Id., Fer-
go di commissione di tali atti (paragrafi 70-75). La prassi rini, in A. Cassese et al. (a cura di), The Oxford Companion to Inter-
inaugurata dai giudici italiani nel caso Ferrini troverebbe national Criminal Justice, Oxford 2009, 668; A. Gianelli, Crimini in-
conforto esclusivamente in talune decisioni di tribunali ternazionali e immunità degli Stati dalla giurisdizione nella sentenza Fer-
rini, RDI 2004, 643. Fra le pronunce successive, si segnala la sen-
greci, a loro volta smentite da altre, più autorevoli, pro-
tenza resa nel caso Milde, Cass. pen., I sez., 13 gennaio 2009, n.
nunce delle giurisdizioni superiori di quel Paese (par. 76). 1072, RDI 2009, 618 - unica nel riferirsi ad un’azione civile intro-
L’affermazione che l’immunità degli Stati per atti jure im- dotta contro la Germania quale responsabile civile, nell’ambito di
perii continua ad estendersi alle azioni civili per atti che un procedimento penale risultato nella condanna all’ergastolo di
hanno dato luogo a morte, lesioni personali o danni alla un appartenente all’armata Goering (Max Josef Milde), ricono-
proprietà commessi dalle forze armate di uno Stato nel sciuto responsabile per il massacro di Civitella Val di Chiana - su
corso di un conflitto armato troverebbe, infine, una con- cui v. il ns. The Italian Court of Cassation Asserts Civil Jurisdiction
over Germany in a Criminal Case Relating to the Second World War.
ferma nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti The Civitella Case, Journal of Int. Criminal Justice 2009, 597. Per
dell’uomo (par. 78) (7). una riflessione sistematica, seppur non mirata sui crimini bellici ma
Il secondo argomento dell’Italia, a sua volta articolato sulle varie evenienze di c.d. torture governative, v. C. Consolo, Jus
in tre distinti motivi, faceva leva, come si è accennato, cogens e rationes della immunità giurisdizionale civile, in Il diritto pro-
sulla particolare natura e le circostanze delle pretese fatte cessuale civile nell’avvicinamento giuridico internazionale, Omaggio ad
valere dai cittadini italiani nei confronti della Germania: Aldo Attardi, a cura di V. Colesanti, C. Consolo, G. Gaja, Padova
innanzitutto, la gravità delle violazioni dei diritti umani e 2009, vol. I, 307 ss., spec. 348 ss.
del diritto internazionale umanitario commesse dalle for- (6) Né l’una né l’altra convenzione internazionale è in vigore fra le
ze armate tedesche nel periodo 1943-1945; lo status di jus Parti; esse sono, tuttavia, rilevanti in quanto le relative disposizio-
cogens delle regole di diritto internazionale violate; e, in- ni e il processo della loro adozione e applicazione possono far luce
sul contenuto del diritto internazionale consuetudinario.
fine, il previo esaurimento da parte delle vittime delle al-
tre possibili vie per ottenere una qualche forma di ristoro (7) In realtà, che il quadro normativo e giurisprudenziale non sia
necessariamente così netto da configurare come completamente
del pregiudizio subito. Anche tali argomentazioni difensi-
isolata la posizione della nostra Corte di cassazione e, quindi, del
ve, sia singolarmente che cumulativamente considerate, tutto infondata la tesi italiana, risulta evidente dalla diversa lettura
sono state ritenute prive di fondamento alcuno nella pras- che ne danno i giudici Cançado Trindade, Yusuf e Gaja, nelle loro
si internazionale: le pronunce dei giudici italiani, lungi opinioni dissenzienti (le quali possono leggersi in appendice alla
dal costituire il segno di un possibile mutamento in atto sentenza della Corte (supra, nota 1)).
nella prassi internazionale in tema di immunità degli Sta- (8) Sia consentito sul punto rinviare all’analisi svolta in L’immuni-
ti esteri dalla giurisdizione, sono, secondo la CIG, ancora té de l’ètat responsable de crimes internationaux devant les juridictions
una volta l’espressione di una voce solitaria e dissonante italiennes, Annuaire français de droit int. 2008, 45.
DIRITTI UMANI E GARANZIE FONDAMENTALI 29

che la Corte attribuisce alla prassi internazionale in ma- evoluzione o involuzione del diritto internazionale con-
teria (9). La prassi internazionale, anche quando non è suetudinario. Una pronuncia della Corte ben potrebbe,
controversa, è - si sa - per sua natura varia e composita: ci dunque, essere, per così dire, “smentita” dalla prassi suc-
sono sempre voci non perfettamente conformi, se non ad- cessiva, in un arco di tempo anche relativamente breve.
dirittura dissonanti. Del resto, come la stessa CIG non ha È ciò che è avvenuto segnatamente, con riferimento al
mancato di rilevare in una pronuncia che costituisce, per potere degli Stati costieri di istituire la così detta zona
molti aspetti, ancora una pietra miliare del diritto inter- economica esclusiva: una fascia di mare - che comprende
nazionale, l’esistenza di violazioni non è in contrasto con il suolo e il sottosuolo marino - che può estendersi fino a
l’affermazione di una regola, ma può anzi risultare nella 200 miglia marine dalla linea di base del mare territoria-
sua conferma soprattutto se è accompagnata da afferma- le, nella quale lo Stato costiero ha poteri esclusivi di
zioni di giustificazione: «The Court does not consider that, esplorazione e sfruttamento delle risorse, insieme ai pote-
for a rule to be established as customary, the corresponding ri funzionali al loro esercizio. Pur riconoscendo l’esistenza
practice must be in absolutely rigorous conformity with the ru- di una linea di tendenza in atto, la Corte aveva negato
le. In order to deduce the existence of customary rules, the l’esistenza della zona economica esclusiva quale istituto di
Court deems it sufficient that the conduct of States should, in diritto internazionale consuetudinario nel 1974 (12); la
general, be consistent with such rules, and that instances of prassi internazionale, tuttavia, è andata in senso opposto
State conduct inconsistent with a given rule should generally a quello indicato dalla Corte, risultando nel riconosci-
have been treated as breaches of that rule, not as a recognition mento generale dell’istituto e la sua codificazione nella
of a new rule. If a State acts prima facie incompatible with a Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare del
recognized rule, but defends its conduct by appealing to excep- 1982.
tions or justifications contained within the rule itself, then L’oggetto della controversia fra Italia e Germania è ben
whether or not the State’s conduct is in fact justifiable on that diverso da quello in discussione in una controversia in
basis, the significance of that attitude is to confirm rather than materia di diritto del mare: non solo la questione della
to weaken the rule» (10). Stupisce, dunque, l’uniformità ri- portata e dell’estensione delle immunità giurisdizionali
levata dalla Corte in una materia di per sé politicamente dello Stato presenta una forte valenza politica, ma essa fi-
sensibile come l’immunità degli Stati, e soprattutto deli- nisce per porre su fronti contrapposti non solo e non tan-
cata per le sue dirette implicazioni per i diritti umani, a to gli Stati interessati. Gli Stati, in quanto tutti potenzia-
cominciare dal diritto alla tutela giurisdizionale delle vit- li parti convenute dinanzi ai tribunali di un altro Stato, fi-
time di crimini internazionali di individui organi di Stato niscono per trovarsi allineati su una medesima o analoga
(o comunque imputabili a Stati). Basti al riguardo rileva- posizione: quella della difesa delle loro prerogative sovra-
re il significato attribuito dalla CIG alla giurisprudenza ne e, dunque, della loro immunità dinanzi alle giurisdizio-
della Corte europea dei diritti dell’uomo, le cui pronunce ni straniere. In particolare, in relazione a pretese che met-
in realtà si sono limitate ad affermare la non contrarietà al tono in discussione la responsabilità diretta o indiretta di
diritto di accesso ad un giudice - implicito nel diritto ad uno Stato per gravi violazioni dei diritti umani e del di-
un equo processo di cui all’art. 6 della Convenzione euro- ritto internazionale umanitario (in ipotesi, commesse da-
pea dei diritti dell’uomo - del riconoscimento dell’immu- gli appartenenti alle proprie forze armate, impegnate in
nità pur in presenza di gravi violazioni, ma che nulla han- un conflitto armato di tipo tradizionale ovvero nel conte-
no a che vedere con la possibilità per uno Stato di negare sto di un’operazione di pace di carattere internazionale o
lecitamente - secondo il diritto internazionale - l’immu- multinazionale), la contrapposizione riguarda in realtà
nità, in certe circostanze (11). questo Stato e le vittime di tali violazioni: sono le vitti-
Risulta, inoltre, difficile non attribuire una valenza an- me, infatti, i veri e soli portatori di un interesse antagoni-
che politica alla circostanza che la Corte abbia voluto leg- sta rispetto a quello della difesa delle prerogative statali
gere le pur numerose - e variamente articolate nei conte- cui sono in linea di principio preordinate le immunità, al-
nuti, oltre che nella motivazione - pronunce della più al- meno quando il mantenimento di queste ultime preclude
ta giurisdizione italiana, unicamente in chiave di mera loro l’unica possibile via di ristoro - e, dunque, in pro-
violazione di una regola generale ritenuta tuttora esisten- spettiva, anche di prevenzione - del danno subito.
te in materia di immunità degli Stati. La Corte non pare, È naturalmente auspicabile, anche se non scontato,
infatti, neppure aver preso in considerazione l’eventualità che lo Stato italiano, forte delle numerose affermazioni in
che la prassi inaugurata dalla Corte di cassazione italiana cui la Corte ha ribadito l’esistenza a carico dello Stato te-
- per quanto ritenuta isolata - potesse venire in rilievo desco di un obbligo generale di riparazione dei danni di
quale almeno potenziale avvio di una nuova linea di ten-
denza suscettibile di evolvere in una diversa regola, o ec- (9) V. supra, nota 7.
cezione alla regola esistente, in materia di immunità di (10) CIG, 27 giugno 1986, Attività militari e paramilitari in e contro il
Stato. Nicaragua (Nicaragua c. Stati Uniti), ICJ Reports 1986, 14, par. 186.
(11) Così, ad es., le sentenze Al-Adsani c. Regno Unito, 21 novem-
4. Le implicazioni, generali e particolari, bre 2001, Int’l Lis 2002, 2, 91, con nota di Radicati di Brozolo, e Ka-
della pronuncia logeropoulou et al. c. Grecia e Germania, 12 dicembre 2002, ECHR
La CIG - la cui funzione è innanzitutto di risolvere, Reports 2002-X, 417.
conformemente alle regole di diritto internazionale appli- (12) CIG, 25 luglio 1974, Competenza in materia di pescherie (Regno
cabili fra le Parti, le controversie fra Stati che le sono sot- Unito c. Islanda); CIG, 25 luglio 1974, Competenza in materia di pe-
toposte - non ha, almeno in via di principio e in genera- scherie (Repubblica Federale di Germania c. Islanda), ICJ Reports
le, il potere di arrestare lo sviluppo così come l’eventuale 1974, rispettivamente, 3 e 175.
30 DIRITTI UMANI E GARANZIE FONDAMENTALI

guerra (13), pretenda che tali riparazioni siano effettiva- la base del principio tempus regit actum, non è escluso che
mente assicurate, compiendo al riguardo tutti i passi di- una diversa regola, in vigore al momento dell’instaurazio-
plomatici e politici necessari. Ciò, come si è detto, sul ne del giudizio contro uno Stato straniero, risulti applica-
presupposto non contestato della illiceità delle azioni del bile anche a pretese di risarcimento relative a fatti risa-
Reich tedesco all’origine dei procedimenti italiani e della lenti nel tempo.
loro riferibilità ai fini della responsabilità internazionale Un’evoluzione in questo senso rimane pur sempre pos-
alla attuale Germania. Quel che è certo è che il legislato- sibile, anche se assai poco probabile alla luce del tenore
re italiano dovrà andare oltre la sospensione dell’efficacia dalla pronuncia della CIG, con buona pace - almeno per
dei titoli esecutivi nei confronti di questo Stato, già di- gli anni immediatamente avvenire - delle aspettative del-
sposta in pendenza del ricorso dinanzi alla CIG fino al 31 le vittime italiane dei crimini della Seconda Guerra Mon-
dicembre 2011 (14) e, quindi, prorogata al 31 dicembre diale, che a distanza di anni e, in certi casi, di generazio-
2012 (15). Conformemente alle regole generali sulla re- ni avevano visto riaccendersi le loro speranze di giustizia;
sponsabilità internazionale degli Stati, la Corte ha, infat- speranze ora frustrate, anche ove fondate sul principio, di
ti, affermato l’obbligo dell’Italia, quale Stato responsabile diritto interno, della intangibilità del giudicato.
di un fatto internazionalmente illecito, di porre fine alle
violazioni ancora in atto nonché di ristabilire, per quelle Annalisa Ciampi, Prof. Ord. Univ. Verona
già cessate, a titolo di riparazione, la situazione esistente
prima della loro commissione. Segnatamente: «The deci-
(13) V. in particolare, il par. 104 della sentenza, ove la CIG ha in-
sions and measures infringing Germany’s jurisdictional immu- dicato che le pretese dei cittadini italiani rimaste insoddisfatte
nities which are still in force must cease to have effect, and the «could be the subject of further negotiation involving the two States con-
effects which have already been produced by those decisions cerned, with a view to resolving the issue».
and measures must be reversed, in such a way that the situa- (14) Art. 1, c. 1, D.L. 28 aprile 2010, n. 63, convertito, con modi-
tion which existed before the wrongful acts were committed is ficazioni, in L. 23 giugno 2010, n. 98, recante «Disposizioni urgen-
re-established» (par. 137). La Corte ha, altresì, chiarito che ti in tema di immunità di Stati esteri dalla giurisdizione italiana e
il fatto che alcune violazioni siano la conseguenza di de- di elezioni degli organismi rappresentativi degli italiani all’estero».
cisioni giudiziarie divenute definitive nell’ordinamento (15) Art. 7, c. 1, D.L. 29 dicembre 2011, n. 216, convertito, con
italiano non solleva lo Stato dall’obbligo di riparazione modificazioni, in L. 24 febbraio 2012, n. 14, recante: «Proroga di
nella forma della restitutio in integrum. Ciò implica la ne- termini previsti da disposizioni legislative».
cessità che sia posto nel nulla il giudicato che si è forma- (16) Ai sensi del par. 4 del dispositivo, «the Italian Republic must, by
to - relativamente alla sussistenza della giurisdizione nei enacting appropriate legislation, or by resorting to other methods of its
confronti dello Stato tedesco - in molte cause instaurate choosing, ensure that the decisions of its courts and those of other judicial
da cittadini italiani; un risultato questo che l’Italia dovrà authorities infringing the immunity which the Federal Republic of Ger-
raggiungere attraverso l’emanazione di disposizioni legi- many enjoys under international law cease to have effect». All’uopo po-
trà essere valorizzato, con un minimo forzatura, il principio, recen-
slative ovvero il ricorso ad altri metodi di propria scelta temente ribadito da Cass., Sez. Un., 17 luglio 2008, n. 19600, Int’l
«having the same effect» (ibidem) (16). Lis 2009, 3, 118 per cui «la c.d. efficacia panprocessuale del giudi-
Con la sentenza che si commenta, la Corte ha ribadito cato sulla giurisdizione non trova però applicazione quando in di-
il valore processuale delle regole di diritto internazionale scussione è la giurisdizione nei confronti dello straniero o dello Sta-
in tema di immunità degli Stati, già riconosciuto con ri- to estero».
ferimento specificamente alle immunità dei ministri degli (17) CIG, 14 febbraio 2002, Mandato di arresto dell’11 aprile 2000
esteri, nel caso Yerodia (17); con la conseguenza che, sul- (Repubblica Democratica del Congo c. Belgio), ICJ Reports 2002, 3.
PROBLEMI DELL’INSOLVENZA TRANSNAZIONALE 31

I La nozione di «dipendenza» ai sensi dell’art. 3, n. 2,


del medesimo Reg. deve essere interpretata nel senso
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, Sez. I, 20 che essa richiede la presenza di una struttura impli-
ottobre 2011, C-396/09 - Pres. Tizzano - Rel. Berger - cante un minimo di organizzazione e una certa stabili-
Avv. gen. Kokott - Interedil s.r.l. (Avv. Troianiello) c. Fal- tà ai fini dell’esercizio di un’attività economica. La me-
limento Interedil s.r.l. (Avv. Labanca), Intesa Gestione ra presenza di singoli beni o di conti bancari non corri-
Crediti s.p.a. (Avv. Costantino) sponde, in linea di principio, a tale definizione.

Rinvio pregiudiziale - Pronuncia di un giudice di grado supe- II


riore - Limite alla facoltà del rinvio per il giudice inferiore -
Esclusione - Fattispecie CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, Sez. I, 15
dicembre 2011, C-191/10 - Pres. Tizzano - Rel. Berger -
Insolvenza transnazionale - COMI (Centro degli Interessi Avv. gen. Mengozzi - Rastelli Davide & C. s.n.c. c. Jean-
Principali del debitore) - Nozione comunitaria - Determina- Charles Hidoux (Avv. Kuchukian)
zione - Fattori - Riconoscibilità da parte dei terzi - Centralità -
Trasferimento di sede - Presunzione di localizzazione del CO- Insolvenza transnazionale - Dichiarazione d’insolvenza -
MI presso la nuova sede statutaria - Fattispecie Estensione ad altra società avente sede statutaria in altro Sta-
to membro - Condizioni Insolvenza transnazionale - Dichia-
Insolvenza transnazionale - Procedure di insolvenza seconda- razione d’insolvenza - Estensione ad altra società avente sede
rie - Dipendenza - Nozione - Fattispecie statutaria in altro Stato membro - Condizioni - COMI (Cen-
tro degli Interessi Principali del debitore) nello Stato membro
Il diritto dell’Unione osta a che un giudice nazionale della dichiarazione - Confusione dei patrimoni - Insufficienza
sia vincolato da una norma di procedura nazionale ai - Fattispecie
sensi della quale egli deve attenersi alle valutazioni
svolte da un giudice nazionale di grado superiore, qua- Il Reg. n. 1346/2000 deve essere interpretato nel sen-
lora risulti che le valutazioni svolte dal giudice di gra- so che il giudice di uno Stato membro che ha avviato
do superiore non sono conformi al diritto dell’Unione, una procedura principale di insolvenza nei confronti di
come interpretato dalla Corte. La nozione di «centro una società, considerando che il centro degli interessi
degli interessi principali» del debitore, di cui all’art. 3, principali della stessa sia situato sul territorio di tale
n. 1, Reg. n. 1346/2000, deve essere interpretata con Stato, può estendere, in applicazione di una norma del
riferimento al diritto dell’Unione. suo diritto nazionale, tale procedura ad una seconda
Per individuare il centro degli interessi principali di società, la cui sede statutaria sia situata in un altro
una società debitrice, l’art. 3, n. 1, seconda frase, Reg. Stato membro, soltanto a condizione che sia dimostra-
n. 1346/2000 deve essere interpretato nei termini se- to che il centro degli interessi principali di quest’ulti-
guenti: - il centro degli interessi principali di una so- ma si trova nel primo Stato membro.
cietà debitrice deve essere individuato privilegiando il Il Reg. n. 1346/2000 deve essere interpretato nel sen-
luogo dell’amministrazione principale di tale società, so che, nell’ipotesi in cui contro una società, la cui se-
come determinabile sulla base di elementi oggettivi e de statutaria si trovi sul territorio di uno Stato mem-
riconoscibili dai terzi. Qualora gli organi direttivi e di bro, sia diretta un’azione intesa ad estenderle gli ef-
controllo di una società si trovino presso la sua sede fetti di una procedura di insolvenza avviata in un altro
statutaria e qualora le decisioni di gestione di tale so- Stato membro nei confronti di un’altra società avente
cietà siano assunte, in maniera riconoscibile dai terzi, sede sul territorio di quest’ultimo Stato, la mera con-
in tale luogo, la presunzione introdotta da tale dispo- statazione della confusione dei patrimoni di tali socie-
sizione non è superabile. Laddove il luogo dell’ammini- tà non è sufficiente a dimostrare che il centro degli in-
strazione principale di una società non si trovi presso teressi principali della società contro cui la detta azio-
la sua sede statutaria, la presenza di attivi sociali non- ne è diretta si trovi del pari in quest’ultimo Stato. Per
ché l’esistenza di contratti relativi alla loro gestione fi- confutare la presunzione secondo cui detto centro coin-
nanziaria in uno Stato membro diverso da quello della cide con il luogo della sede statutaria, è necessario che
sede statutaria di tale società possono essere conside- una valutazione globale dell’insieme degli elementi per-
rate elementi sufficienti a superare tale presunzione tinenti permetta di accertare che, in un modo ricono-
solo a condizione che una valutazione globale di tutti scibile dai terzi, il centro effettivo di direzione e di con-
gli elementi rilevanti consenta di stabilire che, in ma- trollo della società contro cui è diretta l’azione finaliz-
niera riconoscibile dai terzi, il centro effettivo di dire- zata all’estensione si trova nello Stato membro nel qua-
zione e di controllo della società stessa, nonché della le è stata avviata la procedura di insolvenza iniziale∗.
gestione dei suoi interessi, è situato in tale altro Stato
membro; (*) Il testo delle sentenze è rintracciabile gratuitamente, in forma-
to html, sul sito ufficiale della Corte (http://curia.europa.eu/
– nel caso di un trasferimento della sede statutaria di jcms/jcms/j_6/pagina-di-presentazione, ricerca per numero di causa)
una società debitrice prima della proposizione di una per cui è superfluo, anche per comprensibili esigenze di spazio, tra-
domanda di apertura di una procedura di insolvenza, si scriverne qui per esteso le motivazioni. Previa segnalazione che nel-
presume che il centro degli interessi principali di tale la causa Rastelli non sono state depositate conclusioni da parte del-
società si trovi presso la nuova sede statutaria della l’Avv. gen., ai sensi dell’art. 20, c. 5, Statuto della Corte, riportiamo
medesima. (segue)
32 PROBLEMI DELL’INSOLVENZA TRANSNAZIONALE

(segue nota (*) ubicazione degli interessi principali. 3) L’esistenza, in uno Stato membro
diverso da quello ove si trova la sede statutaria della società, di immobili
invece in nota la proposta con cui si chiudevano le articolate con-
della stessa, di un contratto di affitto relativo a due complessi alberghieri
clusioni dell’Avv. gen. Kokott nella causa Interedil: «1) La nozione di
stipulato dalla società debitrice con un’altra società e di un contratto sti-
“centro degli interessi principali del debitore” ai sensi dell’art. 3, n. 1,
Reg. n. 1346/2000, relativo alle procedure di insolvenza, ha un signifi- pulato dalla società con un istituto bancario possono far ritenere che la so-
cato autonomo e deve perciò essere interpretata in modo uniforme e indi- cietà possieda una “dipendenza” in tale Stato ai sensi dell’art. 3, n. 2,
pendente dalle normative nazionali. 2) L’esistenza, in uno Stato membro Reg. n. 1346/2000, solo qualora gli elementi citati, da soli o nel loro
diverso da quello ove si trova la sede statutaria della società, di immobili complesso, in quanto integrati in una struttura organizzativa stabilmente
della stessa, di un contratto di affitto relativo a due complessi alberghieri allestita, risultino ubicati in un luogo di operazioni in cui il debitore eser-
stipulato dalla società debitrice con un’altra società e di un contratto sti- citi in maniera non transitoria un’attività economica con mezzi umani e
pulato dalla società con un istituto bancario non sono, di per se stessi, ele- con beni. 4) È incompatibile con il diritto dell’Unione il fatto che un or-
menti sufficienti a superare la presunzione introdotta dall’art. 3 Reg. n. gano giurisdizionale nazionale, al quale spetti decidere in merito alla cau-
1346/2000 a favore della “sede statutaria” della società. È necessario sa a seguito di una statuizione vincolante di un’istanza superiore in ma-
procedere ad una valutazione globale che determini, in base a criteri al teria di giurisdizione, sia vincolato, conformemente al diritto nazionale di
tempo stesso obiettivi e riconoscibili dai terzi, il luogo in cui la società ge- procedura, dalle valutazioni formulate in diritto dall’istanza superiore
stisce i propri interessi. Nel caso in cui l’amministrazione principale si qualora esso ritenga, alla luce dell’interpretazione da esso richiesta alla
svolga di fatto nel luogo della sede statutaria, è esclusa qualsiasi diversa Corte, che dette valutazioni non siano conformi al diritto dell’Unione».

La nozione di COMI nella disciplina comunitaria dell’insolvenza transfrontaliera:


i casi Interedil e Rastelli

The Author critically analyses the recent Interedil and emerge, come vedremo, la conferma di un orientamento
Rastelli judgments of the Court, both dealing with juris- già espresso in passato con la sentenza Eurofood. Alla coe-
dictional issues in insolvency proceedings under renza ed organicità dell’approccio interpretativo della
Regulation No. 1346/2000. In Interedil the Court held Corte, che ha ormai superato il banco di prova rappresen-
that where a debtor’s company seat is transferred before tato da situazioni di fatto profondamente diverse, corri-
a request to open insolvency proceedings is lodged with sponde sempre più a nostro avviso la consapevolezza delle
the court of a Member State, the company’s centre of lacune della disciplina dettata dal Regolamento. Ma pro-
main interests is presumed to the be place of its new cediamo con ordine.
registered office. The Author criticizes such decision Con la sentenza Interedil la Corte di giustizia affronta
insofar as it requires the assessment of strict objective diverse questioni di assoluta rilevanza chiarendo:
factors by the seized court to rebut such presumption a) che il giudice nazionale non è vincolato dalla deci-
and declare itself competent under Art. 3, Reg. sione del giudice nazionale di grado superiore, pur defini-
1346/2000, notwithstanding that the transfer of the tiva e vincolante per diritto interno, quando ciò significhi
seat may be deemed malicious from other elements of negare l’applicazione di una regola di diritto comunitario,
the case. A transfer of the seat in another Member nella specie il diritto-dovere del giudice nazionale di qua-
State in the imminence of insolvency may indeed be pur- lunque grado di porre una questione pregiudiziale alla
posefully harmful to creditors, as acknowledged by some Corte di giustizia, ove la decisione del giudice superiore
national laws. Art. 9 (2) of the Italian Insolvency Law non sia stata conforme al diritto dell’Unione;
e.g. provides that the transfer of the seat in the year pre- b) che, ai fini della determinazione del centro degli in-
vious to the opening of insolvency proceeding has no teressi principali dell’impresa debitrice (COMI), secondo
effects on the competence of the court. la disciplina dettata dall’art. 3 Reg. n. 1346/2000, la pre-
In Rastelli, the Court held that the court of a Member sunzione di coincidenza del COMI stesso con la sede sta-
State may not join to pending insolvency proceedings tutaria dell’impresa non può essere superata quando le de-
against one company another company whose registered cisioni di gestione della società siano assunte in tal luogo
office is within another Member State, unless the pre- in modo riconoscibile dai terzi;
sumption that its main centre of interests lies within the c) che, ove il luogo dell’amministrazione non coincida
Member State of the seat may be rebutted. The mere con la sede statutaria, la presenza di attivi sociali e di con-
finding that the property of both companies has been tratti relativi alla loro gestione finanziaria in uno Stato
intermixed is insufficient to assume jurisdiction. While membro diverso dalla sede statutaria possono essere valu-
the Author agrees with the rationale of the decision, as tati come sufficienti a superare la presunzione solo se una
the mere confusion of assets could hardly be a factor valutazione complessiva di tutti gli elementi rilevanti per-
ascertainable by third parties, as required by the case metta di affermare che, in maniera riconoscibile dai terzi,
law of the Court, it is hoped that future amendments of il centro effettivo di direzione e controllo della società,
Regulation 1346/2000 will address the issues related to nonché della gestione dei suoi interessi, è situato in tale
groups of companies, currently left out of its scope. Stato.
Va subito detto che la decisione della Corte è coeren-
1. Con le sentenze Interedil e Rastelli la Corte di giusti- te, sia sulla questione pregiudiziale relativa alla giurisdi-
zia ha affrontato a pochi mesi di distanza due volte il tema zione sia sull’interpretazione della nozione di COMI, con
della nozione del centro degli interessi principali del debi- la propria precedente giurisprudenza. E purtuttavia la sen-
tore (COMI) secondo l’art. 3, c. 1, Reg. n. 1346/2000. Ne tenza solleva problemi non lievi perché sembra consenti-
PROBLEMI DELL’INSOLVENZA TRANSNAZIONALE 33

re vieppiù operazioni dirette al trasferimento della sede poi il loro fondamento definitivo nella regola, che costi-
dell’impresa ormai insolvente in altro Stato membro, in tuisce un pilastro fondante del diritto dell’Unione, secon-
esecuzione non di scelte imprenditoriali ma al principale do la quale «il giudice nazionale incaricato di applicare
scopo di sottrarsi ai creditori. nell’ambito della propria competenza le norme del diritto
dell’Unione ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di
2. Esaminiamo anzitutto la vicenda, così come risulta tali norme, disapplicando all’occorrenza, di propria inizia-
dalla sentenza della Corte di giustizia. tiva, qualsiasi disposizione nazionale contrastante… sen-
La s.r.l. Interedil trasferisce la propria sede da Mono- za doverne chiedere od attendere la previa rimozione in
poli (Bari) a Londra (Regno Unito) senza darne comuni- via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento
cazione al Registro delle Imprese. La società viene can- costituzionale».
cellata dal registro e contemporaneamente viene iscritta Si tratta di principi che non solo erano già stati affer-
nel registro delle società del Regno Unito con la sigla FC, mati dalla Corte di Giustizia in precedenti occasioni e
vale a dire Foreign Company. La società conserva la tito- che dunque non rappresentano novità, ma che rispondo-
larità in Italia di immobili e di un contratto di affitto re- no addirittura ad una regola costituzionale, posto che
lativo a due complessi alberghieri. Vi è anche un contrat- l’art. 117, c. 1, Cost., come modificato con L. cost. n.
to stipulato con un istituto bancario. 3/2001, stabilisce che «la potestà legislativa è esercitata
Viene chiesto il fallimento davanti al Tribunale di Ba- dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto .. dei vincoli deri-
ri. Interedil contesta la giurisdizione italiana e propone vanti dall’ordinamento comunitario». È evidente, infatti,
regolamento preventivo di giurisdizione davanti alla Cor- che il vincolo per il giudice di merito discendente dall’art.
te di cassazione, affermando la competenza del giudice in- 382 c.p.c. non può andare contro la facoltà, sempre rico-
glese. Il Tribunale non sospende il giudizio e dichiara il nosciuta al giudice nazionale di merito, di sollevare que-
fallimento. Il ricorso per regolamento preventivo di giuri- stione pregiudiziale interpretativa avanti alla Corte di
sdizione viene respinto dalla Cassazione, che afferma la giustizia denunciando la contrarietà al diritto dell’Unione
giurisdizione del giudice italiano. In sede di giudizio di op- della decisione adottata dal giudice superiore (4). Va da sé
posizione alla dichiarazione di fallimento il Tribunale di
Bari solleva questione pregiudiziale avanti alla Corte di (1) Cass., sez. un., 10 agosto 2005, n. 16779; Cass., sez. un., 27 no-
giustizia, contestando anche il carattere vincolante della vembre 2002, n. 16831, GC 2003, I, 1249, con nota di Vidiri;
pronuncia sulla giurisdizione da parte della Cassazione. Cass., sez. un., 27 novembre 2000, n. 1210, ivi, 2001, 659; Cass., sez.
La Corte di giustizia ha anzitutto affermato, come si è un., 5 febbraio 1999, n. 45/SU; Cass., sez. un., 23 giugno 1995, n.
7088, GI 1996, I, 978.
accennato all’inizio, che il diritto dell’Unione impedisce
che il giudice nazionale sia vincolato da una norma pro- (2) Sentenza 5 ottobre 2010 (Grande Chambre), Georgi Ivanov
cessuale nazionale che gli fa obbligo di rispettare la pro- Elchinov c. Natsionalna zdravnoosiguritelna kasa, C-173/09. Va sot-
tolineato che la sentenza Elchinov rinvia a numerosi altri preceden-
nuncia del giudice superiore, nella specie della Cassazio- ti della Corte di Lussemburgo, di cui si omette per brevità la cita-
ne che aveva ritenuto la giurisdizione del giudice italiano. zione in queste note.
In sede di giudizio di opposizione alla dichiarazione di fal-
(3) Sentenza 9 marzo 1978, Amministrazione delle finanze dello Sta-
limento il Tribunale di Bari dubitava della correttezza del- to c. Simmenthal, C-106/77, ove si è affermato che «il giudice
la soluzione adottata dalla Suprema Corte a fronte dei nazionale, incaricato di applicare, nell’ambito della propria competen-
principi sanciti dal diritto comunitario, ma costituiva ap- za, le disposizioni di diritto europeo, ha l’obbligo di garantire la piena
parentemente ostacolo alla proposizione della questione efficacia di tali norme, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziati-
pregiudiziale il disposto dell’art. 382, c. 1, c.p.c. che stabi- va, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale, an-
lisce che «La Corte quando decide una questione di giu- che posteriore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione
risdizione, statuisce su di questa, determinando, quando in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costi-
tuzionale». Va ricordato che la Corte di giustizia ha altresì ritenu-
occorre, il giudice competente». Nessun dubbio sul carat- to in contrasto con il diritto comunitario l’art. 2909 c.c. italiano,
tere definitivo e vincolante per il giudice di merito di ta- volta a sancire il principio dell’autorità di cosa giudicata, nei limiti
le pronuncia, alla quale la giurisprudenza prevalente del- in cui l’applicazione di tale disposizione impedisce il recupero di un
la Cassazione attribuisce efficacia panprocessuale (1). Di aiuto di Stato erogato in contrasto con il diritto comunitario e la
fronte al quesito in ordine alla vincolatività per il giudice cui incompatibilità con il mercato comune è stata dichiarata con
di merito della statuizione del giudice superiore, la Corte decisione della Commissione divenuta definitiva (Corte di giusti-
zia, 18 luglio 2007, C-119/05, Lucchini, punti 59-63). Sul follow-
di giustizia ha riaffermato con forza il principio del prima- up del caso Lucchini cfr., da ult., Trib. Roma, 23 marzo 2011, Int’l
to del diritto comunitario sul diritto nazionale, ribadendo Lis 2011, 3, 139, con nota di Raiti, La forza “di acciaio” del giudi-
quanto aveva già statuito recentemente nel caso Elchinov cato Lucchini nell’inatteso (temporaneo?) epilogo della vicenda
(2) e riprendendo una giurisprudenza risalente al caso pregiudiziale comunitaria dinanzi al Tribunale di Roma.
Simmenthal (3). In particolare la Corte ribadisce, come (4) Va ricordato che la C. Cost., fin dalla sentenza Granital, 8 giu-
aveva già fatto nella sentenza Elchinov, che una regola di gno 1984, n. 170, ha riconosciuto che l’ordinamento comunitario
procedura nazionale non può impedire al giudice nazio- e l’ordinamento nazionale sono autonomi e distinti, pur se coordi-
nale non di ultima istanza di rimettere alla Corte la que- nati tramite una precisa articolazione di competenze. Pertanto i
stione pregiudiziale relativa all’interpretazione del diritto giudici comuni e la pubblica amministrazione, a fronte di una nor-
comunitario. Aggiunge poi che la propria pronuncia sulla mativa interna incompatibile con il diritto comunitario diretta-
mente applicabile o dotato di effetti diretti, dovranno procedere
questione vincola il giudice nazionale, che deve conse- senza indugio all’applicazione di quest’ultimo e alla non applicazio-
guentemente discostarsi dalle diverse valutazioni del giu- ne della norma interna. Con l’ordinanza 103/2008, la C. Cost. ha
dice superiore, ove la Corte le abbia ritenute contrarie al poi riconosciuto a sé stessa la qualità di giudice in base all’art. 267
diritto comunitario. I due principi ora riportati trovano (segue)
34 PROBLEMI DELL’INSOLVENZA TRANSNAZIONALE

poi che la libertà per il giudice di merito d’interrogare la L’art. 3, c. 1, stabilisce una presunzione secondo la qua-
Corte comporta anche il diritto-dovere di seguire l’inter- le per le società e le persone giuridiche il COMI è, sino a
pretazione che della norma comunitaria viene data dalla prova contraria, nel luogo in cui si trova la sede statuta-
Corte stessa, anche quando ciò implichi disapplicazione ria. L’art. 3, c. 1, era già stato oggetto d’interpretazione da
dell’interpretazione seguita dal giudice nazionale di grado parte della Corte con le sentenze Eurofood (6) e Staubitz-
superiore. Schreiber (7). Con la sentenza Eurofood la Corte ha affer-
Va dato conto di una questione minore, collegata ai li- mato che la presunzione semplice, prevista dal legislatore
miti relativi al potere del giudice nazionale di sollevare la comunitario a favore della sede statutaria di una società,
questione interpretativa del diritto comunitario, che pure può essere superata soltanto se elementi obiettivi e verifi-
è stata affrontata e risolta dalla Corte. La Commissione cabili da parte di terzi consentono di stabilire l’esistenza di
europea aveva sollevato “dubbi” in ordine alla sussistenza una situazione reale diversa da quella che si ritiene corri-
della competenza della Corte a provvedere sulla questio- spondere alla collocazione nella detta sede statutaria
ne pregiudiziale. Poiché la questione pregiudiziale era sta- (sentenza Eurofood IFSC, cit., punto 34). Ciò potrebbe, in
ta sollevata il 6 luglio 2009 ed era pervenuta alla Corte il particolare, valere per una società che non svolgesse alcu-
13 ottobre dello stesso anno, prima dell’entrata in vigore na attività sul territorio dello Stato membro in cui è col-
del Trattato di Lisbona, a tale data risultava ancora appli- locata la sua sede sociale. Per contro, quando una società
cabile l’art. 68, par. 1, TrCE che prevedeva che soltanto le svolge la propria attività sul territorio dello Stato membro
giurisdizioni nazionali contro le cui decisioni non era in cui ha sede, il fatto che le sue scelte gestionali siano o
esperibile altro rimedio giurisdizionale di diritto interno possano essere controllate da una società madre stabilita
potessero adire la Corte per richiedere l’interpretazione in un altro Stato membro non è sufficiente per superare la
del diritto comunitario ai sensi del Titolo IV del Trattato. presunzione stabilita dal regolamento (sentenza Eurofood
Si osservava in particolare che il Reg. n. 1346/2000 sul- IFSC, cit., punto 37) (8). La Corte ebbe ad osservare che
l’insolvenza transfrontaliera era stato appunto adottato ai la nozione di COMI era stabilita dal Reg. n. 1346/2000,
sensi degli artt. 61 lett. c) e 67 n. 1 del Trattato, vale a di- ed era pertanto una nozione autonoma di diritto comuni-
re di norme facenti parte del titolo IV, e che la decisione tario, e statuì che il contenuto di tale nozione era stabili-
del giudice di rinvio poteva essere oggetto di un mezzo to dal 13° considerando del Reg., che afferma che per
d’impugnazione interno. centro principale degli interessi del debitore si deve in-
La Corte ha ritenuto di confermare la decisione assun- tendere il luogo in cui il debitore esercita in modo abi-
ta nella causa Wery ski (5) pochi mesi prima. Ha in so- tuale, e pertanto riconoscibile dai terzi, la gestione dei
stanza rilevato che l’art. 68 TrCE sarebbe venuto meno suoi interessi. Ne derivava che il COMI doveva essere in-
per effetto dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona dividuato in base ad elementi obiettivi ed al contempo
perché in applicazione dell’art. 267 TrFUE le giurisdizio-
ni avverso le cui decisioni si può proporre un ricorso giu- (segue nota 4)
risdizionale di diritto interno dispongono, a partire da ta- TrFUE (ex art. 234 TrCE). Nel caso di ricorso in via principale, es-
le data, del diritto di adire la Corte in via pregiudiziale sa, infatti, è l’unico giudice, e se non fosse possibile effettuare il rin-
quando si tratti di atti adottati nell’ambito del titolo IV vio pregiudiziale sarebbe leso il generale interesse all’uniforme ap-
del Trattato. Nella sentenza in commento la Corte non si plicazione del diritto UE.
è dilungata sulla questione, che è stata invece affrontata (5) Sentenza 7 febbraio 2011, Artur Wery ski c. Mediatel 4B spół-
in termini più ampi nella causa Wery ski. In quella deci- ka z o.o., C-283/09.
sione la Corte aveva osservato che un rigetto per irricevi- (6) Sentenza 2 maggio 2006, Eurofood IFSC Ltd., C-341/04, Int’l
bilità avrebbe condotto semplicemente alla riproposizione Lis 2006, 3, 123, nota Baccaglini Il caso Eurofood: giurisdizione e liti-
della questione pregiudiziale da parte del giudice del rinvio, spendenza nell’insolvenza transfrontaliera; nonché Int’l Lis 2007, 1,
che nel frattempo avrebbe acquisito il diritto di proporre, 15, nota Winkler, Le procedure concorsuali relative ad imprese multi-
in base alla nuova disciplina dettata dall’art. 267 TrFUE, nazionali: la Corte di giustizia si pronuncia sul caso Eurofood.
una nuova domanda pregiudiziale sulla medesima ques- (7) Sentenza 17 gennaio 2006, Staubitz-Schreiber, C-1/04. Ivi la
tione. Ciò avrebbe comportato un eccesso di formalità pro- Corte ha affermato, in base al principio della perpetuatio fori, che il
cedurali ed un inutile allungamento della durata del trasferimento all’estero del COMI del debitore, tra la data dell’i-
processo principale. stanza di insolvenza e quella della decisione giudiziale che l’accer-
ta, non ha alcuna importanza sulla giurisdizione, che rimane radi-
Ci pare che la soluzione adottata dalla Corte sia con- cata innanzi al giudice inizialmente adito. Questa soluzione era sta-
divisibile perché suggerita da ragioni pratiche di buon ta peraltro già affermata implicitamente dal Virgos /Schmidt Re-
senso che consigliavano di derogare al principio tempus port, il rapporto sulla base del quale venne poi redatta prima la Co-
regit actum. nvenzione in materia d’insolvenza transfrontaliera e poi il Reg. n.
1346/2000, ove si faceva riferimento al principio generale in base
3. Veniamo ora, sempre con riferimento alla sentenza al quale la giurisdizione si determina con riguardo allo stato di fat-
Interedil, alle questioni in materia di insolvenza tran- to esistente al momento della proposizione della domanda. Cfr. Vir-
gos-Schmidt, Report on the Convention on Insolvency Proceedings,
sfrontaliera affrontate dalla Corte. Ancora una volta la The EC Regulation on Insolvency Proceedings - A Commentary and
Corte ritorna sulla questione dell’individuazione del Annotated Guide, Oxford 2002. Cfr. anche Di Ghia, Piccininni,
“centro degli interessi principali del debitore” (COMI), Severini (a cura di), Trattato delle procedure concorsuali, Torino
in base al quale deve essere definita la competenza del 2011, I, 463.
giudice nazionale, ai sensi dell’art. 3, c. 1, Reg. n. (8) Il principio in questione è stato ribadito in motivazione da Cor-
1346/2000, ai fini dell’apertura della procedura d’insol- te di giustizia, 27 settembre 2007, MG Probud Gdynia sp. z o.o.,
venza. C-444/07.
PROBLEMI DELL’INSOLVENZA TRANSNAZIONALE 35

verificabili dai terzi. Entrambi questi requisiti erano ne- tà ha la sede statutaria, la presunzione legale dettata dal-
cessari per garantire la certezza del diritto e la prevedibili- l’art. 3, c. 1, Reg. non potrà essere superata.
tà dell’individuazione del giudice competente ad aprire la Qui la sentenza cita espressamente il § 69 delle con-
procedura d’insolvenza principale. Ciò anche perché l’in- clusioni dell’Avv. gen. Kokott: «Se l’amministrazione prin-
dividuazione del giudice competente comporta anche la cipale di una società si trova nel luogo della sua sede statuta-
determinazione della legge applicabile ai sensi dell’art. 4, ria, vale a dire che ivi ha sede la direzione aziendale e che da
c. 1, Reg. Di qui la conclusione che la presunzione sem- tale luogo essa dirige le sorti della società, presentandosi in mo-
plice dettata dall’art. 3, c. 1, può essere superata soltanto do riconoscibile dall’esterno, alla luce dell’economia del Reg.
se elementi obiettivi e verificabili da parte dei terzi con- non riveste alcuna importanza ai fini della determinazione del-
sentono di determinare l’esistenza di una situazione reale la competenza il luogo in cui si trovano i principali elementi pa-
diversa da quella che si dovrebbe ritenere sussistente in trimoniali o gli stabilimenti della società. Alla base della pre-
ragione della presunzione stessa. Tale situazione potrebbe sunzione introdotta dall’art. 3, n. 1, e del suo riferimento al-
in particolare valere nel caso di una società fantasma (let- la sede statutaria vi è proprio l’intenzione di individuare il luo-
ter box company) che non svolgesse alcuna attività sul ter- go dell’amministrazione principale della società, che per regola
ritorio dello Stato membro in cui si trova la sua sede so- generale si troverà in tale luogo, quale punto di riferimento ri-
ciale. Al di fuori di tale ipotesi peraltro, quando una so- conoscibile anche da terzi. La relazione esplicativa sulla con-
cietà svolge la propria attività sul territorio dello Stato venzione, da cui è tratta la formulazione del 13° ‘consideran-
membro in cui ha sede, il semplice fatto che le sue scelte do’, muove dal presupposto secondo cui la sede statutaria cor-
gestionali siano o possano essere controllate da una socie- risponde abitualmente alla sede principale del debitore (10).
tà madre stabilita in un altro Stato membro non è suffi- Pertanto, nel caso in cui l’amministrazione principale si trovi,
ciente per superare la presunzione stabilita dal regola- di fatto, nel luogo della sede statutaria, deve escludersi in par-
mento. tenza ogni diversa ubicazione degli interessi principali».
La sentenza Eurofood è stata oggetto di ampio dibattito La conclusione cui pervengono Corte ed Avv. gen. è
ed anche di serrate critiche, soprattutto perché non ha che, poiché dal 13° Considerando del Regolamento e dal-
concesso nulla in ordine al riconoscimento ed alla disci- la ratio che sottostà alla nozione di COMI si ricava che la
plina dell’insolvenza di gruppo, pur essendo il gruppo di volontà del legislatore comunitario era quella di tutelare i
società la forma usuale di svolgimento dell’attività d’im- terzi, il centro degli interessi principali del debitore deve
presa e pur essendo tutt’altro che infrequente il manife- essere individuato nel luogo in cui è l’amministrazione
starsi della crisi di gruppi transfrontalieri. Non è certo il principale della società. Si badi bene, è del tutto ragione-
caso, in questa sede, di riprendere nel dettaglio il dibatti- vole ritenere, in linea di principio, che il luogo in cui si
to che la sentenza in parola ha sollevato, anche se con- trova l’amministrazione principale della società, se corri-
viene osservare che è stato sottolineato che nella pratica sponde alla sede statutaria, sia effettivamente il centro di
non soltanto in Italia, ma anche in altri Stati europei, in amministrazione e controllo e corrisponda al COMI. Il
particolare in Francia, i principi dettati dalla Corte di giu- problema sta però nel fatto che la regola, nella sua rigidi-
stizia sono rimasti in sostanza lettera morta e la giurispru- tà ed assolutezza, non tiene conto di varie situazioni di fat-
denza ha sovente ritenuto la competenza di un giudice di- to. Già si è detto del caso in cui, alla sede statutaria ed al-
verso da quello della sede statutaria, facendo riferimento l’effettiva presenza in tale luogo degli amministratori del-
al luogo in cui si svolgeva l’attività effettiva dell’impresa la società, non corrisponda il centro effettivo di direzione
o in cui aveva sede la società capogruppo ed aveva luogo e controllo perché la società fa parte di un gruppo. Si può
l’attività di direzione e controllo (9). ora aggiungere il caso in esame, in cui la società Interedil
Con la sentenza Interedil la Corte di Giustizia ritorna aveva trasferito la sede legale da Bari al Regno Unito sen-
sulle questioni e sui concetti che già aveva esaminato e ri- za cancellarsi dal registro delle imprese italiano e mante-
solto con la sentenza Eurofood, ribadendo le soluzioni cui nendo attività di vario genere in Italia. È chiaro che
era in allora pervenuta. Il Tribunale di Bari aveva richie- l’omissione della cancellazione dal registro delle imprese,
sto se la nozione di COMI doveva essere interpretata se- che la Corte cita, ma non valuta, e l’esistenza di debiti in
condo il diritto nazionale ovvero secondo il diritto del- Italia dove venne presentata l’istanza di fallimento, sono
l’Unione. La Corte ribadisce, citando espressamente il elementi che potevano indurre a ritenere che il trasferi-
suo precedente, che occorre far riferimento al diritto co- mento della sede fosse avvenuto allo scopo di frodare i
munitario. creditori. Di ciò è stato ben consapevole il legislatore ita-
Riprende poi ancora la sentenza Eurofood nel sottoli- liano che all’art. 9, c. 2, l.fall. ha stabilito che «il trasferi-
neare che il COMI deve essere individuato in base a cri- mento della sede intervenuto nell’anno antecedente al-
teri obiettivi e riconoscibili dai terzi per garantire la cer- l’esercizio dell’iniziativa per la dichiarazione di fallimen-
tezza del diritto e la prevedibilità dell’individuazione del to, non rileva ai fini della competenza». La norma non sa-
giudice competente. Tali esigenze di obiettività e prevedi- rebbe stata tuttavia invocabile nel caso in esame perché
bilità sono soddisfatte quando gli elementi materiali pre-
si in considerazione per stabilire il luogo in cui abitual- (9) P. De Cesari, G. Montella, Insolvenza transfrontaliera e giurisdi-
mente la società debitrice gestisce i suoi interessi siano zione italiana, Milano 2011, 66 ss., con ampia casistica alla quale si
stati oggetto di pubblicità o siano stati comunque circon- rinvia.
dati da pubblicità sufficiente da far sì che i terzi, vale a di- (10) Virgós, M., e Schmit, E., Relazione esplicativa sulla Conv. del-
re i creditori della società, ne possano aver avuto cono- l’UE relativa alle procedure di insolvenza, versione in tedesco a segui-
scenza. Da questa affermazione segue che ove gli organi to di modifiche apportate dal «Gruppe der Rechts - und Sprachver-
direttivi e di controllo si trovino nel luogo in cui la socie- ständigen», Consiglio UE, Doc. 6500/1/96 REV 1, punto 75.
36 PROBLEMI DELL’INSOLVENZA TRANSNAZIONALE

l’art. 9, c. 4, fa salve le convenzioni internazionali e la MI con la sede statutaria non è superabile, per usare il lin-
normativa UE. guaggio della sentenza Interedil, quando gli organi diretti-
In altri termini il principio, del tutto ragionevole, af- vi e di controllo si trovino in tale luogo ed ivi siano as-
fermato in termini generali dalla Corte di giustizia, riesce sunte le decisioni di gestione, in modo riconoscibile dai
insoddisfacente se confrontato con le peculiarità del caso terzi. Si potrebbe sostenere che, quand’anche gli organi
concreto: caso che almeno al lettore italiano suggerisce direttivi e di controllo si trovino presso la sede statutaria,
immediatamente l’immagine di un imprenditore non par- ma le decisioni di gestione siano prese altrove, ad es. pres-
ticolarmente preoccupato della tutela dei suoi creditori. so la sede estera della capogruppo, la presunzione di coin-
La Corte muove da un’interpretazione della norma co- cidenza del COMI con la sede statutaria possa essere su-
munitaria diretta a stabilire principi di trasparenza ed perata purché siano soddisfatte le esigenze di trasparenza
obiettività idonei a tutelare i creditori, ma dimentica che e riconoscibilità dei terzi. Va però subito aggiunto che ta-
in caso di trasferimento della sede, ove l’insolvenza sia ri- le stato di fatto difficilmente è noto a tutti i creditori. Po-
salente, i soggetti danneggiati sono proprio i creditori. Va trà esserlo ad alcuni di essi, ma difficilmente tale circo-
però aggiunto che la Corte si è limitata a rispondere alle stanza sarà nota a tutti e, fatto non trascurabile, la prova
questioni pregiudiziali sollevate dal Tribunale di Bari, che di tale conoscenza sarà assai difficile da dare.
non pare essersi dato carico di questo problema. Ritiene poi la Corte, per poter trattare adeguatamente
La Corte prosegue la sua analisi rifacendosi nuova- le questioni poste dal giudice del rinvio, di dover stabilire
mente alla sentenza Eurofood. Quando elementi obiettivi quale sia la data rilevante per la determinazione del CO-
e riconoscibili possono consentire di ritenere che il CO- MI. Ciò perché Interedil, dopo essersi cancellata dal regi-
MI non si trovi nel luogo in cui si trova la sede statutaria, stro delle imprese di Bari, aveva trasferito la propria sede
se l’amministrazione principale della società non si trova statutaria nel Regno Unito nel 2001 e nel 2002 si era can-
in tale luogo, allora la presunzione semplice prevista dal- cellata dal registro delle società di quest’ultimo Stato.
l’art. 3, c. 1, Reg., può essere vinta. In questo caso tutti i Correttamente la Corte osserva che il Reg. non con-
luoghi in cui la società svolge la sua attività economica ed tiene disposizioni che disciplinino il caso di trasferimento
in cui detiene beni possono essere rilevanti, in una valu- della sede di una società da uno Stato all’altro. Come si è
tazione globale, purché riconoscibili dai terzi. Ancora una visto, la legislazione italiana ha invece regolato la materia
volta la Corte cita le conclusioni dell’Avv. gen. Kokott con l’art. 9 l.fall. Il trasferimento non è un fatto privo di
(punto 70): «Un superamento della presunzione introdotta rilevanza perché ad esso normalmente corrispondono i fe-
dall’art. 3, n. 1, in considerazione dell’ubicazione del patri- nomeni di forum shopping, vale a dire di scelta di uno Sta-
monio della società, dei suoi stabilimenti o anche delle sue at- to in luogo di un altro ai fini dell’apertura di una proce-
tività commerciali potrà quindi concretizzarsi solo qualora, dal dura d’insolvenza. Il forum shopping, com’è stato spesso
punto di vista dei creditori, il luogo dell’amministrazione prin- notato, non ha necessariamente una valenza negativa.
cipale non corrisponda al luogo della sede statutaria. In un ca- Può corrispondere al tentativo di frodare i creditori, ren-
so siffatto risulterebbero necessari ulteriori fattori di carattere dendo loro più difficoltoso il ricorso al giudice a tutela dei
oggettivo, da esaminarsi comunque adottando la prospettiva loro crediti, ma può anche essere determinato dall’esigen-
dei creditori, al fine di acclarare la competenza internazionale za di avvalersi della legislazione e dell’organizzazione giu-
in ordine alla procedura d’insolvenza. A tal proposito occorre- diziaria ed amministrativa di un altro Stato membro più
rà procedere ad una valutazione globale del caso di specie». efficiente o meno costosa, ai fini dell’apertura di una pro-
Occorre in conclusione che, «in maniera riconoscibile cedura d’insolvenza destinata a concludersi con un accor-
dai terzi, il centro effettivo di direzione e controllo della do, con reciproca soddisfazione, tra creditori e debitore.
società stessa, nonché della gestione dei suoi interessi, Di tutto ciò peraltro la Corte non si dà carico, pur
[sia] situato in tale altro Stato membro». avendo ritenuto di dover affrontare la questione d’ufficio.
Si può osservare che in linea di principio quest’ultima Essa si limita a rilevare, citando la sentenza Staubitz-
statuizione della Corte può essere condivisa. In molti ca- Schreiber, che deve valere il principio della perpetuatio ju-
si, anche quando vi è un gruppo di società, i terzi sono a risdictionis nel caso di trasferimento della sede successivo
conoscenza che il centro effettivo di direzione e control- alla presentazione dell’istanza per l’apertura della proce-
lo non corrisponde alla sede statutaria, ma si trova in un dura d’insolvenza da parte del creditore. La Corte ne rica-
altro Stato. Quel che non pare condivisibile della deci- va, a contrario, che, ove non vi sia un’istanza pendente,
sione della Corte è di subordinare questa statuizione alla debba ritenersi competente il giudice del luogo in cui si
necessità che gli organi direttivi e di controllo non si tro- trova il COMI alla data della proposizione della doman-
vino e le decisioni di gestione non siano assunte, in mo- da d’insolvenza, e dunque in linea di principio il giudice
do riconoscibile dai terzi, nel luogo in cui si trova la sede della sede statutaria, salvo che la presunzione semplice
statutaria. dettata dall’art. 3, c. 1, Reg. possa essere superata.
Va peraltro sottolineato che, pur riallacciandosi la de- Tale criterio di competenza permane, osserva la Corte,
cisione Interedil alla sentenza Eurofood, vi è nelle espres- quando la società si sia cancellata dal registro delle socie-
sioni usate dalla Corte qualche possibilità di riproporre la tà, come era appunto avvenuto nel caso di Interedil, ed an-
questione relativa al COMI nel caso di società apparte- che quando abbia cessato ogni attività. Tale soluzione ap-
nente ad un gruppo. Si è visto infatti che la circostanza pare condivisibile, anche perché ai fini della competenza
che la Corte ritiene più rilevante ai fini della determina- non si potrebbe evidentemente far riferimento ad una di-
zione del COMI è che il centro degli interessi principali versa nozione di COMI in difetto di un’espressa previsio-
del debitore debba essere individuato sulla base di criteri ne della norma comunitaria, che peraltro avrebbe scarso
obiettivi e riconoscibili dai terzi. La coincidenza del CO- fondamento razionale.
PROBLEMI DELL’INSOLVENZA TRANSNAZIONALE 37

4. La sentenza Interedil è stata seguita da un’altra deci- Corte d’appello di Aix en Provence fu invece di diverso
sione di grande interesse che ha comportato un nuovo avviso (11), fondando la sua decisione sul fatto che
esame delle questioni relative all’interpretazione dell’art. l’estensione non costituiva l’apertura di un procedimento
3, c. 1, Reg. n. 1346/00, sia pur da un diverso punto di vi- nuovo ed indipendente ed aggiungendo che, in virtù del-
sta. Con la sentenza Rastelli la Corte di giustizia ha af- la confusione dei patrimoni, le due società costituivano
frontato il problema della competenza del giudice nazio- un patrimonio unico cui doveva applicarsi il principio
nale a pronunciare sulla domanda di estensione del falli- dell’universalità del fallimento. La Cour de cassation ha ri-
mento ad un’altra società, avente sede statutaria in un al- tenuto di sollevare questione pregiudiziale interpretativa
tro Stato membro. Il Tribunale di commercio di Marsiglia (12).
aveva aperto la procedura di liquidazione giudiziaria, in La prima questione sollevata dalla Cassazione era se
pratica un fallimento, della società Mediasucre. Il liqui- fosse compatibile con la disciplina del Reg. l’applicazione
datore della società aveva richiesto l’estensione della pro- di una norma del diritto nazionale, che attribuisce la com-
cedura alla società Rastelli, una s.n.c. avente sede statuta- petenza al giudice nazionale nei confronti di una società
ria in Italia, ai sensi dell’art. L.621-2 del code de commer- che ha la sua sede statutaria in un altro Stato membro
ce francese, che la prevede in caso di confusione di patri- UE, per il solo fatto che vi è confusione di patrimoni con
moni. Va ricordato che l’estensione del fallimento è pre- un’altra società nei cui confronti è già stata aperta una
vista anche nel nostro ordinamento dall’art. 147 l.fall. procedura concorsuale. A tale questione la Corte di giu-
che la contempla nel caso di fallimento di società di per- stizia ha dato risposta in senso negativo, facendo puntua-
sone e di s.a.p.a. con soci illimitatamente responsabili. Il le applicazione dei principi già elaborati nelle sentenze
fallimento può essere dichiarato anche non contestual- Eurofood e Interedil. La Corte ha pertanto osservato che
mente al fallimento della società (art. 147, c. 4, l.fall.). I non poteva affermarsi che l’apertura della procedura di
soci illimitatamente responsabili possono anche essere estensione costituisse un’azione che derivava dalla proce-
persone giuridiche (art. 147 c. 1). Inoltre il fallimento in dura iniziale o che vi si inseriva strettamente ai sensi del
estensione può essere dichiarato quando risulti, dopo la 6° Considerando del Reg. (13). Se era vero, infatti, che
dichiarazione di fallimento di un’impresa individuale, che nel diritto francese l’estensione di una procedura princi-
l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio pale di insolvenza non instaura una nuova procedura, ma
illimitatamente responsabile (c.d. società di fatto). Ana- si limita a inserire nella procedura già avviata un debito-
loga disciplina è prevista in materia di amministrazione re supplementare il cui patrimonio è inscindibile da quel-
straordinaria dagli artt. 23 e 24 d.lgs. 270/1999 per quan- lo del primo debitore (non così avviene nel caso di falli-
to concerne la dichiarazione dello stato d’insolvenza che mento in estensione in Italia, perché è salvaguardata l’au-
apre il procedimento di ammissione alla procedura di am- tonomia delle masse a tutela dei creditori personali del so-
ministrazione straordinaria. L’art. 25 della stessa legge ag- cio e le procedure sono anche formalmente autonome,
giunge poi che i provvedimenti di apertura dell’ammini- pur prevedendosi la nomina di organi comuni), rimaneva
strazione straordinaria, di dichiarazione di fallimento e di ostacolo insuperabile il fatto che l’estensione della proce-
conversione delle procedure si estendono ai soci illimita- dura iniziale a un altro debitore, giuridicamente distinto
tamente responsabili cui sono estesi gli effetti della di- da quello contemplato nella prima procedura, produce
chiarazione dello stato d’insolvenza o che, nel caso di nei confronti di quest’ultimo gli stessi effetti della deci-
conversione del fallimento in amministrazione straordi- sione di avvio di una procedura di insolvenza. Sulla base
naria, sono stati dichiarati falliti. Va poi ricordato che di questa premessa la Corte si è rifatta al precedente co-
l’estensione della procedura di amministrazione straordi- stituito dalla sentenza Eurofood, osservando che nel siste-
naria alle altre imprese del gruppo può essere disposta, ai ma di determinazione della competenza dei giudici degli
sensi dell’art. 80, c. 1, lett. b, n. 3 d.lgs. 270/99, per le im- Stati membri posto in essere dal Reg., basato sul centro
prese che, «per la composizione degli organi amministra- degli interessi principali del debitore, esiste una specifica
tivi, o sulla base di altri concordanti elementi, risultano competenza giurisdizionale per ciascun debitore costi-
soggette ad una direzione comune a quella dell’impresa tuente un’entità giuridicamente distinta (14). Bisogna
sottoposta ad amministrazione straordinaria». Tra i con- dunque guardare, anche nel caso di estensione della pro-
cordanti elementi cui fa riferimento la norma potrebbe cedura concorsuale ad un altro soggetto, al COMI di que-
esserci anche lo stato di confusione dei patrimoni delle di- st’ultimo, con la conseguenza che la possibilità che un
verse società che compongono il gruppo. In conclusione giudice, designato in conformità all’art. 3, c. 1, Reg. come
la disciplina della competenza a pronunciare sulla do- competente nei confronti di un debitore, sottoponga, in
manda di estensione del fallimento o di altra procedura applicazione della sua legge nazionale, un’altra entità giu-
concorsuale in caso d’insolvenza transfrontaliera riguarda ridica ad una procedura di insolvenza per il solo motivo di
non soltanto il diritto francese, che prevede la invero pe-
culiare disciplina dell’estensione per confusione di patri-
moni, ma anche il nostro ordinamento. (11) App. Aix en Provence, 12 febbraio 2009, RCDIP 2009, 766,
nota D. Bureau.
Tornando alla causa Rastelli, il Tribunale di commercio
di Marsiglia ritenne di non essere competente a pronun- (12) Cass. com., 13 aprile 2010, FS P+B, n°09 12.642. Si vedano i
ciare l’estensione del fallimento alla società italiana, no- commenti di M. Menjucq, Rev. proc. coll. 2010/4; T. Mastrullo, Rev.
Sociétés 2010, 592; P. Roussel Galle, Rev. sociétés 2010, 404.
nostante la confusione dei patrimoni, perché la sede sta-
tutaria della società era in Italia e l’art. 3, c. 1, Reg. n. (13) Cfr. Corte di giustizia 12 febbraio 2009, Seagon, C-339/07,
1346/00, alla luce dei principi elaborati dalla Corte di giu- Racc. 2009, I-767, punti 19-21.
stizia che abbiamo testé esaminato, non lo consentiva. La (14) Sentenza Eurofood, punto 30.
38 PROBLEMI DELL’INSOLVENZA TRANSNAZIONALE

una confusione tra i patrimoni, senza accertare dove si che la Corte potesse accogliere la tesi che la confusione
trovi il centro degli interessi principali di tale entità, co- dei patrimoni fosse sufficiente a ritenere che il centro de-
stituirebbe un aggiramento del sistema istituito dal Rego- gli interessi principali non coincidesse con la sede statu-
lamento. Ne deriverebbe, in particolare, il rischio di con- taria e che la presunzione dettata dal Reg. potesse essere
flitti positivi di competenza tra giudici di Stati membri di- superata (17).
versi, conflitti che il Reg. ha appunto voluto evitare per La Corte di giustizia, fondandosi sui propri precedenti
garantire l’unità del trattamento delle procedure di insol- - le già rammentate sentenze Eurofood ed Interedil - ricor-
venza nell’ambito dell’Unione. da che la nozione di centro degli interessi principali del
Dal punto di vista della Corte questa conclusione è del debitore è nozione dettata dal Reg., che va pertanto in-
tutto ragionevole. Se nella vicenda Eurofood si era ritenu- terpretata alla luce del diritto comunitario e non di quel-
to che la circostanza che una società, avente sede statuta- lo nazionale, ed in particolare del 13° Considerando. Il
ria in un diverso Stato membro, fosse sottoposta a comu- COMI deve essere individuato in base a criteri al tempo
ne controllo da parte della società capogruppo, non po- stesso obiettivi e riconoscibili dai terzi, per garantire la
tesse comportare la competenza del giudice nazionale, in certezza del diritto e la prevedibilità dell’individuazione
virtù della legge nazionale di quest’ultimo, sulla domanda del giudice competente ad aprire la procedura di insol-
di apertura di una procedura concorsuale connessa con venza principale (18). La Corte poi riprende l’insegna-
quella cui la capogruppo era stata assoggettata, la Corte mento della sentenza Interedil, affermando che non vi è
non poteva pervenire a diversa conclusione soltanto per- possibilità di contestare la presunzione semplice dettata
ché nella specie non era questione di apertura di una di- dall’art. 3, c. 1, Reg. quando gli organi direttivi e di con-
versa procedura connessa a quella precedentemente aper- trollo della società si trovino presso la sua sede statutaria.
ta, ma di estensione ad un diverso soggetto di una proce- Altrimenti la presunzione può essere vinta quando ele-
dura già pendente. Nel caso Eurofood era infatti questio- menti obiettivi e riconoscibili da parte dei terzi consenta-
ne dell’estensione della procedura di amministrazione no di determinare l’esistenza di una situazione reale di-
straordinaria aperta nei confronti di Parmalat ad una so- versa da quella che si presume corrispondere alla colloca-
cietà avente sede statutaria in Irlanda; nel caso Rastelli era zione presso detta sede statutaria. La Corte poi rileva che,
questione dell’estensione della procedura di liquidazione dalle spiegazioni fornite dal governo francese, risultava
giudiziaria di Mediasucre nei confronti di società avente che il giudice nazionale, per affermare la sussistenza della
sede statutaria in Italia. In entrambi i casi non vi erano confusione dei patrimoni delle società, si basava su due
elementi idonei, obiettivi e verificabili da parte dei terzi, criteri alternativi: vertenti, rispettivamente, sull’esistenza
che consentissero di superare la presunzione di coinci- di una confusione dei conti e sull’esistenza di relazioni fi-
denza del COMI con la sede statutaria stabilita dall’art. 3, nanziarie anormali tra le società, come la deliberata orga-
c. 1, Reg. nizzazione del trasferimento di attivi senza corrispettivo.
Va poi aggiunto, come è stato osservato (15), che Rileva la Corte che questi elementi sono, in genere, diffi-
l’estensione del fallimento produce effetti non soltanto cilmente riconoscibili dai terzi. Inoltre, la confusione dei
per il debitore, ma anche per i terzi creditori della secon- patrimoni non implica necessariamente un centro di in-
da società che viene attirata nella procedura, che subisco- teressi unico. Non si può escludere, infatti, che tale con-
no le conseguenze della ritenuta confusione dei patrimo- fusione sia organizzata a partire da due centri di direzione
ni. E per altro verso, come la Corte non ha mancato di e di controllo che si trovano in Stati membri diversi. In
sottolineare, l’allargamento della giurisprudenza Seagon al conclusione, per confutare la presunzione secondo cui il
giudice nazionale competente per l’estensione, che avreb- centro principale degli interessi di una società coincide
be comportato di considerare tale procedimento come con il luogo della sede statutaria, è necessario che una va-
un’azione derivante dal fallimento e non come una nuo- lutazione globale dell’insieme degli elementi pertinenti
va procedura, avrebbe probabilmente comportato delle permetta di accertare che, in un modo riconoscibile dai
resistenze all’interno degli Stati membri, che avrebbero terzi, il centro effettivo di direzione e di controllo della so-
anche potuto portare a conflitti positivi di competenza, cietà contro cui è diretta l’azione finalizzata all’estensione
conflitti positivi che il Reg. vuole evitare. si trova nello Stato membro nel quale è stata avviata la
La seconda questione interpretativa posta dalla Cassa- procedura di insolvenza iniziale. A tale proposito la mera
zione di Parigi era se la sola constatazione della confusio- constatazione della confusione dei patrimoni delle socie-
ne dei patrimoni delle società potesse essere sufficiente tà non è elemento sufficiente.
per dimostrare che il centro degli interessi principali del- È indubbia la correttezza della soluzione cui è pervenu-
la società contro la quale era diretta l’azione si trovasse ta la Corte alla luce della disciplina comunitaria. Si può
nello Stato in cui era stata aperta la prima procedura. Ta- anche sottolineare la grande coerenza che ha guidato la
le tesi discendeva, com’è stato rilevato (16), dalla giuri-
sprudenza francese che frequentemente aveva ritenuto di
poter superare la presunzione dettata dall’art. 3, c. 1, Reg. (15) H. Leclair de Bellevue, Commentaire de l’arrêt Rastelli rendu par
per risolvere il problema di una gestione unitaria dell’in- la Cour de justice de l’Union Européenne le 15 décembre 2011,in
http://www.univparis1.fr/fileadmin/diplome_M2OFIS/OFIS_2011 -
solvenza dei gruppi. Già si è ricordato che alla sentenza 2012/Articles_Revue_Sorbonne_OFIS/
Eurofood era seguita, nei fatti, una pratica giurispruden-
ziale non soltanto in Francia, ma anche in Italia, che non (16) H. Leclair de Bellevue, cit. nt. prec.
aveva seguito la giurisprudenza della Corte europea. Pro- (17) M. Menjucq, cit. nt. 12; C. Henry, D. 2010, 1450, cit. da H.
prio questi precedenti avevano fatto valutare in termini Leclair de Bellevue, cit. nt. prec.
ottimistici da parte della dottrina francese la possibilità (18) V. le sentenze Eurofood, punto 33, e Interedil, punto 49.
PROBLEMI DELL’INSOLVENZA TRANSNAZIONALE 39

Corte nella creazione della sua giurisprudenza a far tempo della procedura. Ne rimangono favorite le frodi e le dissi-
dalla sentenza Eurofood, per proseguire con Interedil e da mulazioni (19). Va peraltro sottolineato che la critica al-
ultimo con la sentenza Rastelli. Va peraltro osservato che la Corte deve in realtà essere diretta al Reg., che dimostra
la Corte in tutte e tre queste decisioni non si è in alcun sempre di più la sua insufficienza ed inadeguatezza. Del re-
modo cimentata nel tentativo di offrire un’interpretazio- sto sono scaduti i dieci anni oltre i quali lo stesso Reg. pre-
ne adeguatrice della disciplina dettata dal Regolamento, vede che esso debba venir sottoposto a revisione. Il dibat-
che tenga conto delle lacune dello stesso, prima di tutto tito sul contenuto della revisione è già in corso, anche se
per quanto concerne la mancata considerazione dei grup- il rischio che esso possa fermarsi a pochi ritocchi è eleva-
pi. Anche la sentenza Rastelli non si sottrae a critiche da to. Occorre più che mai evitarlo, onde colmare il divario
questo punto di vista. La soluzione scelta dalla Corte im- oggi esistente tra diritto europeo ed esigenze del diritto
pedisce di soddisfare la ratio che sta alla base della regola delle imprese in difficoltà.
del fallimento in estensione, vale a dire di sottoporre al
medesimo trattamento una realtà economica che trascen- Luciano Panzani, Presidente del Tribunale di Torino
de le regole giuridiche. In questo modo una parte del pa-
trimonio oggetto di confusione, e dunque unico, detenu-
to dalle due società, che formalmente godono di distinta
soggettività giuridica, si trova sottratto all’effetto reale (19) In questo senso H. Leclair de Bellevue, cit. nt. 15.
40 PROBLEMI DI DIRITTO PROCESSUALE INTERNAZIONALE ANGLOSASSONE

I 13934 - Justice Rogers - John Doe VIII et al. v. Exxon Mo-


bil Corp. et al.
United States Court of Appeals for the Second Circuit, 17
settembre 2010, 2010 U.S. App. LEXIS 19382 - Justice III
Cabranes - Esther Kiobel et al. c. Royal Dutch Petroleum
Co et al. United States Court of Appeals for the Seventh Circuit,
11 luglio 2011, 643 F.3d 1013 (7th Cir. 2011) - Justice
Azione di risarcimento dei danni promosse da stranieri per vio- R.A. Posner - Boimah Flomo et al. c. Firestone Natural
lazioni del diritto internazionale - Alien Tort Statute del Rubber Co., LLC
1789 - Legittimazione passiva di persone giuridiche - Carenza
di soggettività internazionale - Inammissibilità IV

L’Alien Tort Statute, che conferisce alle corti federali United States Court of Appeals for the Ninth Circuit, 25
giurisdizione in materia di azioni di risarcimento dei ottobre 2011, 2011 U.S. App. LEXIS 21515 (9th Cir.
danni promosse da stranieri per violazioni del diritto 2011) - Majority Opinion by Justice Schroeder - Sarei et
internazionale, trova i propri limiti oggettivi diretta- al. v. Rio Tinto, PLC et al.
mente nell’ordinamento internazionale. Di conseguen-
za, poiché alla luce del moderno ordinamento interna- Azioni di risarcimento dei danni promosse da stranieri per vio-
zionale non è configurabile la soggettività internazio- lazioni del diritto internazionale - Alien Tort Statute del
nale di società facenti parte di gruppi multinazionali, 1789 - Legittimazione passiva di persone giuridiche - Ammis-
dinanzi ai giudici federali non sono esperibili nei con- sibilità
fronti di dette società azioni di risarcimento dei danni
in virtù dell’Alien Tort Statute. L’Alien Tort Statute, che conferisce alle corti federali
giurisdizione in materia di azioni di risarcimento dei
II danni promosse da stranieri per violazioni del diritto
internazionale, si applica anche alle persone giuridi-
United States Court of Appeals for the District of Co- che, come conferma la prassi in materia di crimini in-
lumbia Circuit, 8 luglio 2011, 2011 U.S. App. LEXIS ternazionali.

Le imprese multinazionali e l’oscillante giurisprudenza dell’Alien Tort Statute

Under the Alien Tort Statute of 1789 (ATS), foreign- 1. Quel che resta di Kiobel
ers could sue in the United States for torts suffered in Negli ultimi anni la giurisprudenza statunitense si è di-
violation of the laws of nations. U.S. courts are dealing stinta nel panorama comparato per un dibattito su un te-
with ATS lawsuits with increasing complications, as ma del tutto peculiare: quello della responsabilità di so-
most claims refer to facts and conducts that took place cietà facenti parte di imprese multinazionali per danni ca-
entirely in other countries. Recently, a question has gionati nei confronti di stranieri per violazioni del diritto
arisen as to whether companies, i.e. legal entities as internazionale ai sensi dell’Alien Tort Statute (ATS) del
opposed to individuals, could be sued as defendants in 1789 (1).
ATS actions. Federal courts are interested in this issue Le quattro pronunce in epigrafe affrontano la questio-
because the related outcome could significantly impact ne seguendo due interpretazioni opposte.
a relevant number of pending proceedings. The present La prima, resa nel caso Kiobel, ha escluso categorica-
note deals with some recent cases concerning the enti- mente la possibilità per le persone giuridiche di violare
norme del diritto internazionale (2). Le altre tre, invece,
tlement of companies of multinational enterprises to be
ammettono tale possibilità.
named as defendants in ATS proceedings before U.S.
federal courts. While in Kiobel, decided in 2010, the (1) L’Alien Tort Statute, detto anche Alien Tort Claims Act (o Alien
Court of Appeals of the Second Circuit stated that, Tort Claim Statute), codificato in 28 U.S.C. § 1350, così recita:
according to international law, entities have no stand- «[t]he district courts shall have original jurisdiction of any civil action by
an alien for a tort only, committed in violation of the law of nations or a
ing to be sued in said proceedings, in the other cases
treaty of the United States».
reported above the courts’opinions led to opposite
results. The question, therefore, is not only if multina- (2) «Whether corporations may be held liable at all under the [Alien Tort
Statute]? Kiobel answers […] with a resounding “no, never”». Così
tional companies are subject to U.S. courts’jurisdiction Branson, Holding Multinational Corporations Accountable? Achille’s
and must properly assess the subsequent economic and Hells in Alien Tort Claims Act Litigation, 9 Santa Clara Journ. Int.
political risks when deciding of investing in countries Law [2011], 227, 235. Cfr. Kiobel v. Royal Dutch Shell, 621 F.3d 111
that violate human rights, but also if U.S. courts still (2d Cir. 2010), DCI 2011, 213 ss., con nostra nota Kiobel v. Royal
play a major role in the management of global gover- Dutch Shell, ovvero cronaca di una morte (quasi) annunciata: niente
nance and, last but not least, if victims of abuses may più azioni di risarcimento nei confronti di imprese multinazionali per vio-
lazioni dei diritti umani. Sulla pronuncia v., in lingua italiana,
rely on a forum which will effectively take care of their Pistoia, La fine di una giurisprudenza? Sulla sentenza Kiobel v. Royal
interests and claims. (segue)
PROBLEMI DI DIRITTO PROCESSUALE INTERNAZIONALE ANGLOSASSONE 41

Le questioni di merito affrontate sono essenzialmente rilevanza per le imprese multinazionali degli obblighi convenzionali in
materia di diritti della persona umana, ibid., 2011, 299.
due: (1) se quello della legittimazione passiva delle perso- In inglese v. invece Keitner, Int’l Leg. Mat., 2010, 1510; Kearney,
ne giuridiche sia un problema da risolversi in virtù del di- Corporate Liability Claims Not Actionable under the Alien Tort Statute,
ritto interno statunitense o del diritto internazionale: e 31 Suffolk Transnat. Law Rev. [2011], 263; Thompson, Putting the
(2) se il diritto internazionale contempli una responsabi- Car Back Behind the Horse: The Future of Corporate Liability under the
lità per illecito (tort) in capo alle persone giuridiche ov- Alien Tort Statute after Kiobel, 9 DePaul Business & Comm. Law
vero si limiti a punire comportamenti di individui. Journ. [2010-2011], 293; Tawill, Kiobel v. Royal Dutch Petroleum
L’ATS è stato oggetto di un unico intervento della Cor- Co.: The Second Circuit Rejects Corporate Liability under the Alien
Tort Statute, 19 Tulane Journ Int. & Comp. Law [2010-2011], 709;
te Suprema nel 2004 nel caso Sosa v. Alvarez-Machain J.G. Ku, The Curious Case of Corporate Liability under the Alien Tort
(3). Qui la Corte Suprema aveva evidenziato anzitutto Statute: A Flawed System of Judicial Lawmaking, 51 Virginia Journ.
che l’ATS non conferisce ai privati una cause of action, ma Int. Law [2010-2011], 353.
si limita a stabilire un criterio di giurisdizione a favore del- (3) Unico se si esclude il caso Argentine Republic v. Amerada Hess
le corti federali (4). Ciò significa, in sintesi, che il titolo Shipping Corp., 488 U.S. 428 (1989), che però riguarda il diverso
fatto valere dall’attore non può rinvenirsi nell’ATS, ma profilo delle immunità applicabili quando sono convenuti degli
deve essere reperito altrove, in particolare in una norma Stati stranieri.
di carattere sostanziale idonea a fondare l’azione proposta (4) Sosa v. Alvarez-Machain, 542 U.S. 692, 724 (2004), ove si nota
in giudizio. che «[t]he jurisdictional grant is best read as having been enacted on the
In secondo luogo, la Corte ha limitato l’operatività understanding that the common law would provide a cause of action for
dell’ATS con riferimento unicamente a violazioni che the modest number of international law violations with a potential for
personal liability at the time». La sentenza è commentata da Roth, 98
non abbiano «less definite content and acceptance among ci- A.J.I.L. [2004], 798 ss., spec. 800-802; v. anche Rungaert, The U.S.
vilized nations than the historical paradigms familiar when [the Supreme Court’s Decision in Sosa v. Alvarez-Machain, 6 Int. Law
ATS] was enacted» (5). Il riferimento, dunque, è a quelle Forum du droit international [2004], 116.
fattispecie di responsabilità in vigore nel 1789, le uniche (5) Sosa, 542 U.S. 732. Continua la Corte: qualsiasi «norm of in-
che — secondo la Corte — possono veramente dirsi “in- ternational character accepted by the civilized world and defined with a
corporate” nell’ATS. specificity comparable to the features of the 18th-century paradigms we
Quanto all’ambito della responsabilità, inoltre, la Cor- have recognized», e cioè al diritto internazionale vigente nel 1789.
te ha di fatto eluso il problema, mancando di rivelare se Inoltre (p. 729), in ambito ATS «the judicial power should be exer-
per determinare il regime sostanziale della responsabilità, cised on the understanding that the door is still ajar subject to vigilant
doorkeeping, and thus open to a narrow class of international norms to-
occorra attingere al diritto internazionale o, piuttosto, al day». Questa interpretazione restrittiva, basata su un’argomentazio-
diritto federale (6). ne di natura storica, non ha convinto gli studiosi, una dei quali ha
Nessuna precisazione può infine reperirsi nel caso Sosa giustamente notato che «the framers knew that international law
in tema di legittimazione passiva di persone giuridiche. In would evolve». Così Stephens, Corporate Liability Before and After
una nota a pié di pagina, la Corte suprema affronta tan- Sosa v. Alvarez-Machain, 56 Rutgers Law Rev. [2004], 995, 999, che
genzialmente la questione, senza però dare alcuna indica- peraltro rileva altresì il numero ridotto di procedimenti pendenti
zione sul punto, se non quella di accertare l’esistenza di un contro imprese multinazionali, la maggior parte dei quali si è chiu-
sa in fase di eccezioni preliminari.
certo grado di consenso nella comunità internazionale a
un’affermazione della responsabilità anche degli enti per (6) Secondo la Supreme Court (Sosa, 542 U.S. 732), «the determi-
nation whether a norm is sufficiently definite to support a cause of action
violazioni del diritto internazionale (7). should (and, indeed, inevitably must) involve an element of judgment
I casi riportati in epigrafe dimostrano esattamente co- about the practical consequences of making that cause available to liti-
me le indicazioni rese dalla Corte Suprema nel caso Sosa gants in the federal courts». Secondo Keitner, Conceptualizing
siano state ignorate o mal comprese dalle corti inferiori, Complicity in Alien Tort Cases, 60 Hastings Law Journ. [2008], 61,
forse per la loro contraddittorietà o poca chiarezza (8). 72, «the majority in [Sosa] seems to have taken the possibility of corpo-
Nel caso Exxon anzitutto i giudici, distinguendo tra rate ATS liability for granted». Contra, invece, v. Swearinger, Alien
violazione della norma sul piano internazionale e reazio- Tort Reform: A Proposal to Revise the Alien Tort Statute, 48 Houston
Law Rev. [2011], 99, 115, per il quale «[Sosa] failed to provide clarity
ne alla stessa sul piano interno, hanno ritenuto che fosse on the most difficult questions that have arisen in ATS litigation, partic-
«the law of the United States and not the law of nations» a ularly in the realm of complicity liability for corporations».
fornire «the rule of decision in an ATS lawsuit», e ciò per- (7) La nota 20 (Sosa, 542 U.S. 732) così recita: «[a] related consid-
ché — mentre le violazioni del diritto internazionale co- eration is whether international law extends the scope of liability for a vi-
stituiscono materia regolata unicamente da quest’ultimo olation of a given norm to the perpetrator being sued, if the defendant is
ordinamento — «[w]hether and how the United States a private actor such as a corporation or individual». La nota si lega al
should react to such violations are domestic» (9). testo della pronuncia, nella parte in cui affrontava la questione del-
Nondimeno, si specifica che quello della responsabili- la cause of action all’interno dell’ATS. La stessa Corte d’appello del
tà delle persone giuridiche è un principio di diritto inter- caso Doe v. Exxon Mobil, qui commentato, ha ritenuto (2011 U.S.
App. LEXIS 13934, 112) che «Sosa neither addressed the question pre-
nazionale riconosciuto da tutti gli ordinamenti nazionali, sented by Exxon’s claim of corporate immunity, nor provided precise
guidance on which body of law a court must draw to answer questions
(segue nota 2) […] such as corporate liability».
Dutch Petroleum in tema di applicazione dell’Alien Tort Statute alle (8) In questo senso, «[n]either the broader approach initially endorsed
società, RDI 2011, 480, per la quale «[l]a battuta d’arresto rappre- by lower federal courts nor the more restrictive approach subsequently
sentata dalla sentenza Kiobel non è dunque valutabile come un adopted by Sosa fully captures the original meaning and purpose of the
incidente di percorso»; Fasciglione, Il principio di corporate respon- ATS». Bellia, Clark, The Alien Tort Statute and the Law of Nations,
sibility in materia di violazione dei diritti umani da parte di imprese mul- 78 Univ. Chicago Law Rev. [2011], 445, 448.
tinazionali: il caso Kiobel, Dir. umani dir. int. 2011, 131; Acconci, La (9) Doe v. Exxon, 2011 U.S. App. LEXIS 13934, 89.
42 PROBLEMI DI DIRITTO PROCESSUALE INTERNAZIONALE ANGLOSASSONE

e dunque esso rappresenta una “fonte” grazie alla quale è Alla “magnetizzazione” le corti hanno però col tempo
possibile risolvere la questione che qui ci occupa (10). opposto una tendenza contraria volta, attraverso l’uso di
Simile al caso Exxon è il caso Sarei, nel quale i giudici rimedi per lo più discrezionali, a “smagnetizzare” il foro
— partendo dalle medesime premesse della sentenza resa federale e quindi a creare meccanismi di volta in volta
in Kiobel — hanno osservato che «[t]he ATS contains no idonei ad escludere la giurisdizione delle corti adite
such language and has no such legislative history to suggest (15).
that corporate liability was excluded and that only liability of Tale processo di “smagnetizzazione” è tanto più rile-
natural persons was intended» (11). Anche qui, l’analisi vante quanto si considera che il numero dei casi chiusi in
storica delle origini dell’ATS, in parallelo con un’indagi- virtù di dottrine discrezionali è salito del 400% in un pe-
ne dell’attuale prassi internazionale, si è rivelata decisiva riodo di tempo nel quale l’instaurazione di nuovi casi è
per affermare la legittimazione passiva delle persone giu- aumentata (solo) del 22% (16). Una sproporzione di per
ridiche. sé impressionante.
Nel caso Flomo il giudice Richard A. Posner ha svolto Ma non è tutto. Da una recente analisi statistica è
la propria analisi unicamente sul piano internazionale. emerso che la massa di casi di transnational litigation di-
Nella sentenza, infatti, si legge che l’ATS «mak[es] viola- nanzi a giudici statunitensi è in progressivo declino da cir-
tions of customary international law actionable in U.S. ca un ventennio, a dimostrazione dell’uso crescente che
courts» (12) e tuttavia dall’esame delle norme internazio- tali giudici fanno dei rimedi discrezionali a loro disposi-
nali in materia — nel caso di specie — di lavoro minori- zione (17). Sebbene non si conosca la percentuale di con-
le, il giudice ha dovuto concludere nel senso dell’inesi- troversie fondate sull’ATS, è possibile individuare sul pia-
stenza di una norma certa applicabile idonea a configura- no generale una spinta ad una progressiva attenuazione
re un titolo di responsabilità in capo a Firestone. del forum shopping verso gli Stati Uniti, segnale inequivo-
Si oppongono dunque diverse interpretazioni del- cabile di un attuale processo di smagnetizzazione del foro
l’ATS. americano.
Una prima, formalistica, che traspone sul piano del- La circostanza che il numero di controversie transna-
l’ATS l’attuale stato dell’ordinamento internazionale in zionali sottoposte a giudici americani aumenti oppure di-
tema di imprese multinazionali: non essendo queste sog- minuisca non rappresenta un dato indifferente, se si os-
getti di diritto internazionale, non possono violarne le serva il ruolo svolto dai giudici statunitensi nell’ambito
norme. della cd. global governance. Non si tratta di un fenomeno
Una seconda interpretazione, storica, indaga le origini relegato alla sfera economica: l’impatto della transnational
dell’ATS per mettere in luce la volontà del Congresso di litigation si ripercuote anche sulle relazioni politico-diplo-
non escludere, dal novero delle possibili ipotesi di re- matiche tra gli Stati, che vedono così emergere, accanto
sponsabilità per violazioni del diritto internazionale, quel- agli attori tradizionali quali sono i governi, anche un’altra
la che vede come autori di illeciti anche le persone giuri- figura, quella del giudice interno.
diche.
Una terza visione, infine, basata su un argomento di (10) Com’è noto, i «principi generali di diritto riconosciuti dalle
natura logico-sistematica, riconosce la responsabilità de- nazioni civili», menzionati dall’art. 38 dello Statuto della Corte in-
gli enti quale conseguenza inevitabile di una lettura del si- ternazionale di giustizia, sono fonti del diritto internazionale. Cfr.
stema di responsabilità civile in vigore. al riguardo Conforti, Diritto internazionale, Napoli 2006, 39 ss.; Cas-
sese (A.), International Law, Oxford 2005, 188 ss.; Dixon, Textbook
Queste ultime due conducono, seppur con basi ed ar- on International Law, Oxford 2007, 41.
gomentazioni diverse, a una soluzione univoca: le maglie
del sistema di tort law delle corti statunitensi potranno ab- (11) Sarei v. Rio Tinto PLC, 2011 U.S. App. LEXIS 21515, 18.
battersi, in futuro, anche sulle imprese multinazionali che (12) Flomo v. Firestone, 2011 U.S. App. LEXIS 14179, 23.
violano i diritti umani. (13) Il termine è utilizzato, tra gli altri, da Burke Robertson,
Transnational Litigation and Institutional Choice, 51 Boston College
2. L’Alien Tort Statute nello scenario globale: Law Rev. [2010], 1081, 1087, che parla di «United States as a mag-
aspetti diplomatici, politici ed economici net forum».
Prima di entrare nel merito delle questioni indicate, è (14) Così Weintraub, International Litigation and Arbitration: Prac-
opportuno chiedersi perché l’ATS sia tanto importante da tice and Planning, Durham 2006, 352.
meritare apposite riflessioni. (15) Da parte sua Weintraub, Choice of Law for Products Liability:
Per rispondere è necessario rilevare l’attuale tendenza Demagnetizing the United States Forum, 52 Arkansas Law Rev.
di individui stranieri, facilmente riscontrabile nella pras- [1999], 157, 163, propone — al fine di “smagnetizzare” il foro statu-
si, a ricorrere al sistema giudiziario statunitense per far va- nitense — di modificare le regole dei processi transnazionali di-
nanzi a giudici americani in modo che «American courts will apply
lere pretese che altrove non troverebbero facile accogli- the law of a foreign plaintiff’s home country to determine the manufac-
mento. Questo fenomeno è noto come “magnetizzazione” turer’s liability, the damage that is compensable, and the appropriate lev-
del foro statunitense (13). el of compensation for each item of recovery».
Le ragioni di tale tendenza sono molteplici: l’ammon- (16) Per questo dato v. Burke Robertson, cit. nt. 13, 1092, anche in
tare dei risarcimenti solitamente liquidati dalle corti fe- nota, la quale riporta inoltre che il 40% circa dei procedimenti ini-
derali, sia in termini di compensatory damages che di puni- ziati dinanzi a corti statunitensi è stato chiuso in virtù di dottrine
tive damages; il sistema delle contingency fees; l’ampiezza discrezionali.
della discovery; la disponibilità di class action efficaci e co- (17) L’analisi è realizzata, di recente, da Whytock, The Evolving Fo-
sì via. In breve, «[t]he costs of litigating [in the United States] rum Shopping System, 96 Cornell Law Rev. [2011], 481, 507-516, ove
are lower and the recovery is higher» (14). tali dati vengono minuziosamente riportati e discussi.
PROBLEMI DI DIRITTO PROCESSUALE INTERNAZIONALE ANGLOSASSONE 43

Per chiarire questo aspetto basta ricordare che in di- 3. Kiobel: le ragioni di un rifiuto
verse occasioni, nei procedimenti promossi in virtù del- Nel caso Kiobel la questione della legittimazione passi-
l’ATS contro imprese multinazionali, il governo america- va delle persone giuridiche è stata risolta in senso negati-
no ha in passato presentato memorie in qualità di amicus vo alla luce del diritto internazionale attuale (22).
curiae, chiedendo spesso il rigetto delle domande dei ri- Anzitutto, la responsabilità internazionale di soggetti
correnti. La posizione del governo — in particolare del- diversi dagli Stati (e dalle organizzazioni internazionali) è
l’Amministrazione Bush, che in questo si è sensibilmente limitata agli individui. Dal 1945 in poi, infatti, ove si sia
discostata dalle amministrazioni precedenti — esprime il imposta la necessità di una repressione o punizione di
timore che l’autorità giudiziaria interferisca con la condu- comportamenti di individui, la prassi internazionale — in
zione delle relazioni internazionali degli Stati Uniti, che particolare quella dei tribunali internazionali penali ad
per tradizione costituzionale spetta esclusivamente al go- hoc — ha sempre posto la sua attenzione esclusivamente
verno (18). alle persone fisiche. Sicché alla Corte d’appello è parso
Al contrario della precedente, l’amministrazione Oba- agevole confermare che il diritto internazionale penale
ma si è invece mostrata favorevole a un’applicazione del- non si rivolge alle persone giuridiche.
l’ATS anche nei confronti delle imprese multinazionali. I giudici in Kiobel, poi, rilevano l’esistenza nel diritto
Nella propria memoria, depositata lo scorso dicembre del commercio internazionale di un significativo numero
2011 dinanzi alla Corte Suprema nel caso Kiobel a soste- di trattati che sanciscono la responsabilità di persone giu-
gno dei ricorrenti, il governo ha sostenuto la possibilità di ridiche in relazione a determinati comportamenti, quali
citare in giudizio la Royal Dutch Petroleum, fornendo ad esempio l’inquinamento da idrocarburi e gli incidenti
una propria analisi della questione (19). nucleari (23). Una certa dottrina, pure autorevole, aveva
È dunque chiaro che le strategie processuali poste in es- ritenuto tali trattati decisivi per affermare una potenziale
sere dai ricorrenti e dai resistenti nei processi interni, e
con esse quelle degli amici curiae e degli stessi giudici na-
zionali, comporta non solo — sul piano propriamente giu- (18) Per una discussione della dottrina e della giurisprudenza sul
punto v. Stephens, Upsetting Checks and Balances: The Bush Admin-
risdizionale — una moltiplicazione delle autorità destina- istration’s Efforts to Limit Human Rights Litigation, 17 Harvard Human
te a risolvere le controversie internazionali, ma anche, a Rights Law Journ. [2004], 169, spec. 179 ss.
livello sostanziale, una ridefinizione dei diritti e degli ob- Per esempio nel caso Al Odah v. United States, 321 F.3d 1134 (D.C.
blighi dei soggetti interessati (20). Cir. 2003), il primo nel quale era stata convenuta un’impresa mul-
Sul piano sostanziale l’aspetto più interessante è che tinazionale (la Unocal), il governo aveva espressamente prospetta-
per le imprese multinazionali l’assoggettamento alle ma- to alla corte un abuso dell’ATS, nella misura in cui questo poteva
mettere in difficoltà l’esecutivo nella lotta contro il terrorismo in-
glie dell’ATS influisce sull’aumento del rischio d’impresa ternazionale, in particolare per contestare la legittimità della de-
e, di conseguenza, sulla necessità di una rimodulazione tenzione di presunti terroristi a Guantanamo.
delle scelte imprenditoriali e d’investimento.
(19) Cfr. Brief for the United States as Amici Curiae Supporting
Così, al pari di qualsiasi altra prospettiva di subire un Petitioners, Kiobel v. Royal Dutch Petroleum, No. 10-1491.
processo per tort, quella per violazione dei diritti umani
rappresenta una potenziale voce di bilancio ascrivibile (20) Come spiega al riguardo Whytock, Domestic Courts and Global
Governance, 84 Tulane Law Rev. [2009], 67, 75, «domestic courts […]
alle passività dell’impresa. Tutte le società, anche stra- when they make decisions in transnational litigation […] they allocate
niere, aventi un qualche contatto con gli Stati Uniti so- governance authority among states, between domestic and international
no possibili convenuti in giudizi promossi in virtù del- institutions, and between public and private institutions (a jurisdictional
l’ATS. function); they determine rights and obligations of transnational actors (a
La legittimazione passiva delle persone giuridiche, substantive function). These functions correspond to two fundamental
dunque, non rappresenta una questione marginale. Es- questions of global governance: Who governs? And who gets what? In
sa, al contrario, è in grado di determinare le scelte eco- this sense, domestic courts are global governors».
nomiche delle imprese multinazionali, con conseguenti (21) Un quadro spettrale è tracciato da Hufbauer, Mitrokostas,
ricadute in termini di flussi transnazionali d’investi- Awakening Monster: the Alien Tort Statute of 1789, Washington
D.C. 2003, 37 ss., i quali — parlando di collateral damages — sti-
mento. Al riguardo, le stime sinora pubblicate sono esa-
mano in 10% (e nel 25% degli investimenti esteri) la perdita per il
geratamente allarmanti, e forse anche prive di solide commercio americano quale effetto delle controversie promosse
basi empiriche, ma non si può negare che astrattamen- contro imprese americane in virtù dell’ATS. Concetti ribaditi dagli
te la minaccia di un’azione per danni in America possa stessi Autori in International Implications of the Alien Tort Statute, 16
agire come freno all’espansione economica del Paese, St. Thomas Law Rev. [2003-2004], 607 ss., 617 ss. Per una critica,
pur tenendo presente che le prospettive di crescita glo- che descrive la prospettazione dei citati Autori come «a nightmare
bale non sembrano dipendere esclusivamente, come in- scenario», v. Duruigbo, The Economic Cost of Alien Tort Litigation: A
Response to Awakening Monster: The Alien Tort Statute of 1789,
vece dette stime portano a pensare, dalla sorte dell’ATS 14 Minnesota Journ. Global Trade [2004-2005], 1, 25 ss.
rispetto all’attività delle imprese americane all’estero La realtà è che fino ad oggi non si è avuta alcuna condanna in ca-
(21) po ad imprese multinazionali, e solo due casi (Doe v. Unocal nel
Ecco perché le questioni affrontate nei casi sopra ri- 2005 e Wiwa v. Royal Dutch Petroleum nel 2009) si sono conclusi
portati sono d’importanza fondamentale nell’attuale sce- con altrettanti accordi transattivi tra le parti. Appare quindi diffi-
nario globale: esse sono in grado, se intese nell’uno o nel- cile fare delle stime che non siano ideologicamente orientate o po-
l’altro senso, di inflazionare o deflazionare la massa di co fondate sotto il profilo statistico.
controversie che i giudici americani saranno costretti a (22) Per una sintesi si rimanda al nostro Kiobel, cit. nt. 2, 227 ss.
gestire in futuro, con effetti significativi sul commercio (23) Sul punto si rinvia al nostro Imprese multinazionali e ordinamen-
internazionale. to internazionale nell’era della globalizzazione, Milano 2008, 190 ss.
44 PROBLEMI DI DIRITTO PROCESSUALE INTERNAZIONALE ANGLOSASSONE

responsabilità delle imprese multinazionali in sede di L’idea di prevedere un’apposita norma sul piano fede-
ATS, e tale interpretazione aveva trovato un fertile humus rale fu la conseguenza dell’inerzia degli Stati che di fatto,
nella giurisprudenza (24). con la sola eccezione del Connecticut, lasciarono la riso-
I giudici rigettano questa visione, affermando invece luzione priva di seguito. Nel 1784 e nel 1787, poi, si veri-
che da specifiche fattispecie di responsabilità caratterizza- ficarono due incidenti diplomatici che resero ancora più
te da strette limitazioni ratione materiae non è possibile ri- urgente l’assunzione di un’iniziativa a livello federale
costruire un regime complessivo di responsabilità delle per- (31).
sone giuridiche. È la prassi immediatamente successiva a chiarire il si-
Inoltre, due eminenti studiosi del diritto internaziona- gnificato autentico dell’ATS, non essendovi traccia di
le quali James Crawford (“padre” dei Draft Articles on Sta- un’espressa limitazione dell’ATS agli illeciti commessi da
te Responsibility) e Christopher Greenwood (giudice alla individui. Pertanto, è giocoforza affermare che in tale di-
Corte internazionale di giustizia) avevano reso in giudizio sposizione possono rientrare anche le condotte di persone
delle dichiarazioni ai sensi delle quali il diritto internazio- giuridiche (32).
nale negherebbe recisamente la soggettività delle imprese
multinazionali ed escluderebbe quindi la legittimazione 5. Sarei: quello che Norimberga non dice
passiva delle persone giuridiche in procedimenti concer- Il caso Sarei riguarda accuse di genocidio e crimini di
nenti azioni fondate sul diritto internazionale (25). guerra, che la Corte d’appello considera applicabili anche
La risposta data da Kiobel alla questione è dunque net- alle convenute persone giuridiche.
ta: le imprese multinazionali, per loro fortuna, sono sot- Qui i giudici considerano la mancata previsione di una
tratte alle maglie dell’ATS. Per esse, dunque, nessun ob- responsabilità delle persone giuridiche nel diritto interna-
bligo di rispetto del diritto internazionale e nessun vinco- zionale penale come del tutto irrilevante per rispondere
lo di bilancio in relazione ai costi delle loro azioni in vio- alla questione. Prendendo a riferimento il processo di No-
lazione dei diritti umani (26). rimberga, infatti, le società tedesche complici del governo
nazista non furono sottoposte a processo essenzialmente
4. Exxon: il peso della storia
La sentenza Exxon trae origine da un procedimento
promosso da alcuni abitanti di un villaggio della provin- (24) Cfr. Koh, Separating Myth from Reality About Corporate
cia di Aceh, in Indonesia, i quali lamentavano che le for- Responsibility Litigation, 7 Int. Econ. Law Journ. [2004], 263, 265. Per
la giurisprudenza conforme a questa visione v. Presbyterian Church
ze di sicurezza dell’impianto, alle dipendenze della Exxon, v. Talisman Energy, Inc., 244 F. Supp. 2d, 289, 317 (S.D.N.Y. 2003),
avrebbero commesso terribili atrocità nei loro confronti, ove si nota che «[i]f corporations can be liable for unintentional torts
quali omicidi, stupri, violenze e torture. such as oil spills or nuclear accidents, logic would suggest that they can
In primo grado il giudice distrettuale aveva rigettato la be liable for intentional tort such as complicity in genocide, slave trading,
domanda rilevando che la pretesa risarcitoria non era or torture».
azionabile sulla base dello ATS e che l’assunzione di giu- (25) Così, si legge nel caso Kiobel, cit., 214, che «based on Interna-
risdizione avrebbe comportato in casu una “impermissible tional law, Sosa, and our own precedents […] international law, and not
intrusion in Indonesia’s internal affairs” (27). Nel procedi- domestic law, governs the scope of liability for violations of customary in-
mento d’appello, Exxon faceva valere il precedente Kiobel ternational law under the ATS».
per chiedere la conferma del rigetto già pronunciato in (26) V. sul punto Fasciglione, cit. nt. 2, 134. Nel senso che la que-
primo grado. Tuttavia, come sappiamo, la Corte ha smen- stione della soggettività internazionale delle transnational corpora-
tito questa prospettazione, confermando che sotto l’om- tions «remains an open one», Shaw, International Law, Cambridge
brello dell’ATS possono situarsi anche le persone giuridi- 2008, 250.
che. (27) John Doe I v. Exxon Mobil Corp., 393 F. Supp. 2d 20, 24-27
Centrale nella sentenza è anzitutto l’analisi del conte- (D.D.C. 2005); in John Doe VIII v. Exxon Mobil Corp., 658 F. Supp.
2d 131 (D.D.C. 2009), lo stesso giudice di primo grado rigettava al-
sto storico nel quale l’ATS fu pensato ed adottato. Si rile-
tresì la cumulata domanda risarcitoria aquiliana di diritto comune
va, al riguardo, che la norma venne approvata dal neona- rilevando la carenza di “prudential standing” degli attori: quasi una
to Congresso federale senza alcun dibattito, tanto che es- sorta di inammissibilità per difetto di possibilità giuridica della me-
so fu definito tempo fa «a kind of legal Lohengrin[:] no one desima.
seems to know whence it came» (28). Per capirne la filoso- (28) ITT v. Vencap Ltd., 519 F.2d 1001, 1015 (2d Cir. 1975).
fia, è essenziale ripercorrere la catena di azioni e reazioni
(29) Notano I giudici al riguardo (Doe v. Exxon, 2011 U.S. App.
che ne motivarono l’inserimento nel First Judiciary Act LEXIS 19934, 91) che «[g]iven the brevity of the ATS and the absence
del 1789 (29). of a formal legislative history, the Court […] looks to the historical con-
A questo proposito i giudici ripercorrono la storia del- text, and it suggests that the purpose of the ATS supports the availabil-
l’ATS dalle sue origini — individuate nei celebri Com- ity of corporate liability». Si noti che questo “balzo indietro” nel
mentaries di William Blackstone, testo che ha formato ge- tempo è stato reso possibile dagli enormi database di giurispruden-
nerazioni di giuristi — fino alla risoluzione del 1781, con za a disposizione degli studiosi delle università e studi legali ameri-
la quale il Congresso continentale aveva raccomandato cani.
agli Stati di «provide expeditious, exemplary and adequate (30) Sul percorso da Blackstone alla risoluzione congressuale del
punishment» di violazioni del diritto internazionale. A ga- 1781, v. Dodge, The Historical Origins of the Alien Tort Statute: A Re-
ranzia dell’effettività della risoluzione, il Congresso sugge- sponse to the “Originalists”, 19 Hastings Int. & Comp. Law Rev.
[1995-1996], 221, 225 ss.
riva di approntare, oltre ad azioni penali basate sulla com-
mon law, anche apposite azioni civili a risarcimento del (31) Ibid., 231.
danno (30). (32) Doe v. Exxon, 2011 U.S. App. LEXIS 13934, 104.
PROBLEMI DI DIRITTO PROCESSUALE INTERNAZIONALE ANGLOSASSONE 45

per ragioni strategiche, ma il loro coinvolgimento non in- diplomatici. Il Congresso, pertanto, intese assicurare l’en-
contrò ostacoli giuridici di sorta (33). forcement diretto del diritto internazionale di allora, ri-
Inoltre, è vero che, come già era stato notato in Kiobel, spondendo a esigenze di ordine politico, soprattutto alla
gli statuti dei tribunali internazionali penali ad hoc, così luce delle omissioni degli Stati federati.
come quello della Corte penale internazionale, non pre- Se ne può quindi dedurre che, nella sua caratterizzazio-
vedono la possibilità di procedere nei confronti di perso- ne di rimedio processuale, l’ATS fu pensato come judicial
ne giuridiche, limitando la loro giurisdizione agli indivi- mechanism operante sul piano interno e, in questo senso,
dui. Nondimeno è pure vero — notano i giudici — che esso non può non seguire il diritto statunitense in tema di
anche soggetti diversi dagli Stati possono commettere cri- legittimazione passiva.
mini internazionali, e d’altronde il Congresso nel 1789 Ci troviamo insomma d’accordo con le affermazioni
non avrebbe potuto prevedere «the array of International fatte dal governo americano, secondo il quale gli Stati re-
institutions that impose liability on states and non-state actors stano liberi di determinare le modalità di enforcement del-
alike in modern times» (34). le norme internazionali assicurando tutela in sede di tort
L’analisi si svolge unicamente sul piano sovranaziona- law (38).
le: nel garantire protezione alle vittime di violazioni del Ne deriva che per comprendere il significato del ter-
diritto internazionale, i diritti umani spiegano i propri ef- mine tort occorre riferirsi unicamente al diritto interno e
fetti indipendentemente dalla qualificazione giuridica de- che, di conseguenza, le persone giuridiche possono sen-
gli autori, siano essi individui o corporations. z’altro essere condotte a processo per tort liability, come è
tradizione in tutti i sistemi giuridici del mondo.
6. Flomo: l’argomento logico-sistematico Anche qualora si volesse peraltro ricondurre la defini-
Da posizioni analoghe parte la sentenza resa dal giudi- zione della legittimazione passiva al (solo) diritto inter-
ce Richard A. Posner nel caso Flomo. nazionale, si potrebbe correttamente individuare un prin-
Anche secondo Posner non è vero che al tempo del cipio, comune agli ordinamenti nazionali, che ritiene le
Tribunale di Norimberga ci si rifiutava di riconoscere la persone giuridiche senz’altro soggette ai tribunali interni
responsabilità delle persone giuridiche per crimini di e ai giudizi di responsabilità promossi nei loro confronti.
guerra e contro l’umanità. L’esempio della IG Farben, al Da questo punto di vista, quindi, la questione può essere
riguardo, è decisivo: la stessa, per espressa dichiarazione risolta in senso positivo.
degli Alleati, fu liquidata d’imperio per aver contribuito (B) Il secondo elemento consiste nella «violation of the
alla costruzione e al mantenimento del potenziale bellico law of nations».
nazista. Anzitutto, è opinione comune che l’ordinamento in-
Inoltre, una ragione per la quale le persone giuridiche ternazionale governi unicamente le reazioni tra gli Stati e
non sono soggette al diritto internazionale penale è che, gli altri soggetti riconosciuti (organizzazioni internaziona-
semplicemente, punire gli individui «is a way of undersco- li e soggetti assimilati agli Stati), senza ricomprendervi le
ring the gravity of violating customary international law» imprese multinazionali. Tale è, come si è detto, l’obiezio-
(35). Ciò non significa, pertanto, che gli Stati non abbia- ne sollevata (ed accolta) nel caso Kiobel.
no inteso sottoporre a processo le persone giuridiche. Questa impostazione, però, trascura un dato fonda-
Seguono considerazioni di ordine logico. Come quella mentale, cioè che le imprese multinazionali svolgono
per cui la responsabilità delle corporation per illecito civi- un’importante funzione di global governance. Le loro con-
le «is common around the world» (36); o quella per cui se si dotte influiscono indubbiamente sul comportamento del-
richiedesse a ogni attore di dimostrare che esiste una nor- la Comunità internazionale nel suo complesso.
ma di diritto internazionale in materia di responsabilità Dunque può dirsi che la carenza di soggettività sia so-
civile, probabilmente neppure le azioni promosse contro lo formale, mentre nella sostanza le imprese multinazio-
persone fisiche sopravvivrebbero; o che, infine, esistono nali esistono, operano nel contesto transnazionale e, so-
convenzioni internazionali in materia di corruzione o di prattutto, vengono considerate come oggetto d’interesse
finanziamento del terrorismo che stabiliscono, nell’ipote- da parte del diritto. Escluderle dal novero dei soggetti
si di incompatibilità coi rimedi di diritto interno, non-cri- dell’ordinamento internazionale, insomma, significa
minal sanctions a carico degli enti (37). ignorare la moltitudine di strumenti che Stati e organiz-
Da queste considerazioni Posner desume la possibilità zazioni hanno approntato nel corso del tempo in questa
di citare in giudizio persone giuridiche. materia.
Si pensi, ad esempio, alle Guidelines dell’OCSE, le qua-
7. L’ATS come attuazione effettiva e concreta
di doveri degli Stati (33) Sul punto v. la rigorosa analisi storica di Bush, The Prehistory
È il momento di proporre una traccia per la soluzione of Corporations and Conspiracy in International Criminal Law: What
dei quesiti che ci siamo posti all’inizio. Il punto di par- Nuremberg Really Said, 109 Columbia Law Rev. [2009], 1094.
tenza riguarda la formulazione dell’ATS: quando parla di (34) Sarei v. Rio Tinto, 2011 U.S. App. LEXIS 21515, 56.
«tort committed in violation of the law of nations», esso indi-
(35) Flomo v. Firestone, 643 F.3d 1019.
vidua il rimedio e la violazione.
(A) Il primo, come ha affermato la Corte Suprema nel (36) Ibid., 1020.
caso Sosa, riflette la vera natura dell’ATS, che — anche (37) Sul ruolo di questi strumenti nella regolamentazione dell’atti-
storicamente — è stato adottato nel 1789 avendo a men- vità delle imprese multinazionali v. ancora il nostro Imprese, cit. nt.
te lo specifico fine di fornire ai privati un’azione che sot- 23, 214 ss.
traesse gli Stati Uniti dall’impiccio di una serie incidenti (38) V. Brief for the United States, cit. nt. 19, 19.
46 PROBLEMI DI DIRITTO PROCESSUALE INTERNAZIONALE ANGLOSASSONE

li delineano un percorso ideale verso un mondo con im- senso di una conservazione della normativa. Se fino ad
prese multinazionali sempre più accountable, attraverso lo oggi i tentativi di emendare o eliminare l’ATS non sono
strumento della soft law del quale l’interprete deve co- andati a buon fine, la ragione è che esso risponde ancora
munque tenere conto. Le Guidelines, in particolare, rive- alla necessità di garantire effettiva attuazione alla prote-
lano — come qualcuno ha ben indagato — le attuali al- zione dei diritti umani.
cune «tendenze di fondo» che si manifestano all’interno
delle «comunità politiche» (39). Esse quindi non sono 8. Conclusioni (attendendo la Corte Suprema)
neutre dal punto di vista della policy: al di là della loro Il 17 ottobre 2011 la Corte Suprema degli Stati Uniti
ideale aspirazione, esse offrono consistenza alle legittime ha garantito il writ of certioriari, rendendosi così disponi-
aspettative della Comunità internazionale intesa come bile a prendere in esame il ricorso promosso dagli attori
complesso di relazioni che coinvolge non solo gli Stati, nel caso Kiobel contro la pronuncia d’appello del 2010
ma anche gli individui e, non da ultimo, gli operatori eco- (43).
nomici. Com’è noto la Corte, che può decidere discrezional-
Questo quadro sembra trovare conforto in un rapporto mente se valutare le impugnazioni sollevate contro pro-
intitolato Business and Human Rights e presentato nel nunce di giudici inferiori, solitamente esercita questo po-
2010 all’Assemblea Generale dell’ONU, nel quale lo Spe- tere quando si verificano conflitti di giurisprudenza tra
cial Representative del Segretario Generale John Ruggie ha giudici di circuiti diversi, proprio com’è avvenuto nel ca-
rilevato l’esistenza nell’ordinamento internazionale di tre so che qui ci occupa.
obblighi in capo agli Stati, riassumibili nella formula La Corte sarà dunque chiamata presto a chiarire il pro-
«protect, respect and remedy» (40). blema della legittimazione passiva delle persone giuridi-
In breve, gli Stati hanno il dovere di proteggere i diritti che nell’ambito dell’ATS. La sua analisi potrebbe (e do-
umani, assicurandone il rispetto anche nei confronti delle vrebbe) riguardare sia i profili di diritto interno, sia gli
imprese multinazionali e, infine, prevedendo effettivi ri- aspetti del diritto internazionale, sui quali l’amicus curiae
medi di diritto interno volti a consentire ai privati di rea- brief del governo americano e di alcune istituzioni acca-
gire alle violazioni ed ottenerne la cessazione, eventual- demiche hanno già espresso pareri positivi.
mente con il risarcimento del danno. Certamente la questione è destinata a generare ancora
In questo ambito l’ATS è forse il rimedio attualmente un ampio dibattito. Se si guarda agli ordinamenti nazio-
più incisivo ed effettivo, se non altro perché — pure in as- nali, infatti, l’ATS appare un’esclusiva del diritto ameri-
senza, almeno finora, di condanne definitive nei confron- cano, uno strumento unico nel suo genere che, se appli-
ti di imprese americane — in diversi casi queste sono sta- cato in modo estensivo, permetterà un giorno, con buona
te indotte a concludere accordi stragiudiziali, internaliz- probabilità, di superare nettamente quel divario tra viola-
zando così i costi delle relative azioni in giudizio. Esso si zioni e attuazioni proprio del diritto internazionale dei di-
pone dunque perfettamente in linea col Rapporto Ruggie: ritti umani.
le imprese multinazionali che violano i diritti umani sono Il compianto Antonio Cassese, su questo punto, ha ri-
destinate ad essere dichiarate responsabili, dopo un equo cordato in un saggio recente che spesso alle gravi viola-
processo, attraverso un judicial mechanism conforme al di- zioni dei diritti umani non seguono una punizione e un
ritto internazionale. ristoro effettivi, e che anzi in questo ambito il diritto del-
Non si dimentichi, a questo proposito, che l’ordina- la responsabilità civile potrebbe fare la propria parte in
mento internazionale possiede proprie e autonome regole
ermeneutiche, che si ritrovano codificate negli art. 31 ss.
(39) V. sul punto Mostacci, La soft law nel sistema delle fonti: uno
della Conv. di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati studio comparato, Padova 2008, 116.
(41). Gli Stati Uniti, che pure non hanno ratificato que-
(40) Cfr. Business and Human Rights: Further Steps Toward the
sta Conv., sono però vincolati da tali regole, che fanno
Operationalization of the “Protect, Respect and Remedy” Framework,
parte del diritto internazionale consuetudinario. Di con- Report of the Special Representative of the Secretary-General on
seguenza, i giudici federali sono tenuti a determinare il the Issue of Human Rights and Transnational Corporations and
contenuto delle disposizioni di volta in volta richiamate other Business Enterprises, John Ruggie, U.N. Doc. A/HRC/14/27,
in giudizio sulla base di dette regole, e ciò vale anche per 9 aprile 2010.
la soft law (42). (41) Detta Conv. è entrata in vigore il 27 gennaio 1980 ed è stata
Valorizzare il richiamo dell’ATS al diritto internazio- ratificata dall’Italia con L. n. 112/1974.
nale significa per il giudice non solo considerare le legit- (42) Le citate regole ermeneutiche tradotte nella Conv. di Vienna
time istanze di individui titolari di diritti umani alla luce codificano sicuramente corrispondenti consuetudini internaziona-
delle consuetudini e delle convenzioni in materia, ma an- li.
che aprirsi alle dinamiche giuridiche e politiche di quel (43) Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co., 181 L. Ed. 2d 292 (2011).
contesto, cercando di comprenderne la filosofia e le ra- Il caso sarà affrontato dalla Corte Suprema “in tandem” con l’altro
gioni. procedimento, riguardante il Torture Victims Protection Act, Moha-
(C) Non possono infine accogliersi quelle interpreta- mad v. Rajoub. L’oral argument è stato fissato per il 28 febbraio 2012,
zioni che riducono l’ATS a una pura normativa interna. ma la Corte ha disposto un ulteriore rinvio per rehearing al 29 giu-
Una simile impostazione — che vorrebbe attribuire al gno; sin qui sono intervenuti a favore dell’annullamento della de-
cisione d’appello, a titolo di amici curiae in relazione ai rispettivi
Congresso una totale sovranità di abrogare a piacimento campi d’interesse, alcuni Professori di procedura civile, Legal Histo-
l’ATS — non tiene conto del pensiero di buona parte del- ry e di diritto internazionale, nonché i Nuremberg Scholars. In sen-
l’opinione pubblica e della cultura accademica del Paese, so contrario si sono invece schierati, sempre a titolo di amici curiae,
che invece a più riprese si sono espresse decisamente nel i Nuremberg Historians and International Lawyers.
PROBLEMI DI DIRITTO PROCESSUALE INTERNAZIONALE ANGLOSASSONE 47

modo essenziale per superare questo ostacolo (44). «Che prese multinazionali rappresenterebbe un decisivo passo
se ne fa una persona vittima di un abuso», si domandava in avanti in questo senso.
Cassese, «del mero accertamento […] del fatto che un
suo diritto è stato violato? Mette la sentenza in un qua- Matteo M. Winkler, Professore a contratto nell’Univer-
dretto e l’appende a una parete?» (45). Proprio di questo sità Bocconi; LL.M. Yale
si tratta: di garantire un’effettiva protezione dei diritti
umani attraverso un’azione globale nel settore economi- (44) Ci riferiamo a Cassese (A.), L’esperienza del male. Guerra, tor-
co. tura e genocidio, Bologna 2011, 54.
Una riaffermazione dell’applicazione dell’ATS alle im- (45) Ibid., 100
48 PROBLEMI DI DIRITTO PROCESSUALE INTERNAZIONALE DI ALTRI PAESI

TOKYO DISTRICT COURT, 13 June 2011, 2128 Hanrei-Ji- An arbitral award conflicts with procedural public pol-
ho 58 - Judge Hirobumi Shida - President, Judge icy when the sole arbitrator did not decide in the arbi-
Masanori Ahei, Judge Takahiro Goto; identity of the par- tral award on an important defense raised by the
ties not disclosed in the report. respondent

Arbitral award - Appeal - Procedural Public Policy

Appeal against the award and procedural public policy

The comment sketches out a Japanese judgment, which Japanese company to pay the claimant over 60 million
for the first time set aside an arbitral award in favor of Japanese yen (about 700,000 USD). In the award, the ar-
the claimant as contrary to the Japanese procedural pu- bitrator found it undisputed that the 2002 contract pro-
blic policy vided for sharing of the profit of joint venture in the form
of the technical service fees and dismissed as irrelevant
On June 13, 2011, the Tokyo District Court set aside the Japanese company’s argument that the American
an arbitral award given by a single non-Japanese arbitra- company’s patent was already expired at the time of the
tor in a dispute between an American company and a 2002 contract. The award did not make any mention to
Japanese company arising from their decades old joint the Japanese company’s allegation of violation of the an-
venture. ti-monopoly law and, accordingly, made no finding on
In 1979, the American company gave the Japanese that point.
company a license to use its patent and know-how to pro- The Japanese company immediately brought a case for
duce a certain product in Japan. They also formed a joint- setting aside the award to the Tokyo District Court pur-
venture company in Japan through which the Japanese suant to Art. 44 of Japanese Arbitration Law of 2003
company was obliged to sell the licensed product. The which is essentially identical with Art. 34 of UNCI-
Japanese licensee company agreed to pay 10 percent of TRAL Model Law of Arbitration.
the sales revenue to the American licensor company. The By a decision of June 13, Tokyo District Court set aside
licensed patent expired in 1992 but the payments by the the award (first published in Japanese in December 2011
Japanese company continued. In 2002, however, due to in 2128 Hanrei-Jiho 58). An English summary with some
the worsened market conditions for the product, the two inaccuracy is available in Global Arbitration Review
companies decided to dissolve the joint-venture compa- (“gar”) online news 17 Feb. 2012.
ny and the Japanese company was now allowed to sell the The court first laid out the general principle that the
product directly to the market while paying the 10 per- public policy mentioned in Art. 44(1)(viii) (essentially
cent of the sales revenue to the American company as the identical with UNCITRAL Model Law of Arbitration
“technical service fee” under the new contract of 2002 re- Art. 34(2)(b)(ii) ) includes the procedural public policy
placing that of 1979. and the arbitrator’s failure to respond to a relevant allega-
Around 2006, the Japanese company claimed termi- tion of a party in the award constitutes a violation of the
nation of the 2002 contract and refused to pay the tech- procedural public policy. It said that to treat a disputed
nical service fee. Seeking the payment, the American fact as undisputed amounts to such a failure. Some crucial
company initiated a lawsuit in Hawaii against the Japan- languages of the court from this long decision follow:
ese company which raised the arbitration agreement as “Arbitral award must apply norms of the law or, in
defense. The Hawaiian court stayed the proceedings be- proper case, ex aequo et bono in order to resolve the dis-
cause of a the contractual agreement for arbitration in pute……
Japan. The American company filed a request for arbi- If an arbitrator renders an award without deciding an
tration with the Japan Commercial Arbitration Associa- important issue which has been lawfully presented by a
tion (JCAA) according to their arbitration agreement. party to the arbitrator and which would affect the con-
At JCAA, the number of arbitrator is one unless a party clusion, the party who wants to have the dispute resolved
requests three. There was no such request and because by a judgment on such an issue will end up with receiv-
the parties could not agree to any arbitrator JCAA ap- ing no judgment, thus the trust in the arbitration being
pointed a single arbitrator of the nationality of a third ruined….
country. In such a case, we must hold that the award, being con-
The arbitrator held a two day hearing and required the trary to the properness of arbitration, violates the proce-
parties to submit the post-hearing final brief by certain dural public policy of this country….”
date. Both parties complied with the deadline. The re- The claimant immediately appealed to the Tokyo
spondent Japanese company asserted for the first time in High Court, which has not rendered its decision yet. No
its post hearing brief that the 2002 contract violated the Japanese commentator has yet published a remark on the
Japanese anti-monopoly law by requiring royalty for an District Court’s decision. The above mentioned “gar”
expired patent. comment in English involves an inaccuracy in that it
The arbitrator gave an arbitral award upholding the does not mention the arbitrator’s failure to respond to a
American company’s claim by ordering the respondent new allegation (violation of anti-monopoly law) which
PROBLEMI DI DIRITTO PROCESSUALE INTERNAZIONALE DI ALTRI PAESI 49

was timely, albeit after the hearing, presented to the arbi- as a ground for rejection of recognition of a foreign judg-
trator. ment.
This is the first court decision to set aside an arbitral
award under the new Arbitration Law of 2003 and adds a Yasuhei Taniguchi, President of the Japan Association of
new precedent to a limited number of decisions setting Arbitrators (Prof. Emeritus of Kyoto University and Of-
aside an award under the old arbitration law of 1890. In- Counsel to Matsuo & Kosugi, Tokyo: LL.M. 1963 UC
cidentally, the Japanese Code of Civil Procedure (Art. Berkeley, J.S.D. 1964 Cornell, former member of the Ap-
118 iv) explicitly mentions the procedural public policy pellate Body of the WTO, Geneva)
ELENCO ABBREVIAZIONI OPERE

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