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Appunti di:

Filosofia del Diritto









Prof. Maria Borrello

A.A. 2014/2015

















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Parte I
Capitolo 1 - Il diritto

La dogmatica giuridica indica un approccio al diritto che assume il diritto come un dato.
È una scienza giuridica, sviluppatasi tra l’Ottocento e il Novecento, soprattutto in Germania e in Italia, che
procedeva all’elaborazione di concetti generali e astratti sulla base di norme valide solo perché esistenti,
aventi in quanto tali la natura di ‘dogmi’. Tale formalismo, risalente al normativismo tedesco, condusse allo
sviluppo della "giurisprudenza dei concetti", un metodo d’interpretazione delle norme basato
sull’accorpamento di leggi e istituti in concetti generali, ai quali l’interprete doveva rifarsi rigidamente
prescindendo dalla considerazione di qualsiasi elemento eteronomo al diritto proveniente dal corpo sociale
(morale, etica, ecc).
La filosofia del diritto invece non assume il diritto come principio, è il diritto che viene interrogato.
Viene messo in discussione il concetto di diritto.
All'interno della filosofa del diritto sono presenti diversi metodi di indagine tra cui ci sono la teoria del diritto,
la fenomenologia, ecc.

La teoria del diritto ritiene che l'indagine del diritto debba partire da come il diritto è, cioè pretende di poter
scomporre l'universo giuridico in tutte le sue componenti. Assunta questa prospettiva, la componente
principale risulta la norma. Questa prospettiva parte dalla norma ed è quindi detta normativa. Il testo di
Bobbio interroga il concetto di norma da vari punti di vista.
Distingue inoltre il concetto di legalità e giustizia di una norma, indaga sulla sua funzione.
Il nostro concetto di diritto è collegato alla doverosità, alla realtà del dover essere.
Bobbio vuole spiegare il senso della nostra comunità a partire da una analisi che scompone le parti di una
esistenza per analizzarle e poi ricomporle. Rispondendo alle domande poste dall'analisi si può arrivare a
capire se una società sia giusta o meno. Questo approccio è detto analitico o formalistico e si distingue
totalmente dalla prospettiva della fenomenologia.
Questa prospettiva si pone parallelamente al nostro solito modo di comprendere le cose, che è un approccio
storico.
Secondo l'approccio storico, per comprendere un concetto, è necessario ricostituirne la storia. Procedo
quindi in modo inverso alla prospettiva analitica. Considero quell'elemento come parte di un intero, è il
sistema che mi permette di capire il singolo elemento.
La fenomenologia è lo studio dei fenomeni, cioè studia la modalità con cui si costruisce ciò che viene colto
dai sensi che viene definito come qualcosa di indicibile, che vedo con gli occhi della mente. Arrivare alla
comprensione di qualcosa implica sempre la costruzione di uno sguardo.

Cos'è il diritto?
Un insieme di regole che regolano i rapporti tra individui.
Questa definizione però è incompleta, perché, per esempio, non indica che tipo di rapporti regola, come li
regola, ecc.
È, inoltre, iperconclusiva perché include anche norme di costume e altre cose che di fatto non appartengono
alla sfera del diritto.
Il diritto in senso proprio è relazione. Esiste nella relazionalità. Qualunque relazione stabiliamo con gli altri ha
una sfera giuridica. Anche la nostra sola esistenza implica il relazionarsi con il diritto.
Il diritto è qualcosa in movimento, che non può essere descritto, perché la definizione sarà sempre
insoddisfacente.
Noi indaghiamo comunque il diritto come se fosse un oggetto. Questo approccio è storico, deriva dalla
nostra cultura storica che tra '600 e '700 ritrova le proprie radici giuridiche.
Il diritto è oggettivo nel senso che è qualcosa a cui chiunque può pervenire, definire e comprendere solo in
quanto dotato di ragione.
Se il diritto smette di essere volontà arbitraria e inizia a essere oggettivo questo mi permette di qualificare la
giustizia come qualcosa di oggettivo, infatti è in questo periodo storico che si affermano i principi di libertà e
uguaglianza.
Il diritto in quanto oggettivo cercherà di tutelare tutti in modo equo e in questo senso il diritto limiterà tutti
nello stesso modo, saremo tutti liberi di fare quello che vogliamo entro dei limiti che sono però uguali per
tutti.
Il diritto è quindi qualcosa che appartiene all'uomo e che appartiene a ogni uomo nello stesso modo.
Il diritto è oggettivo, nel senso che è un oggetto, perché tutti noi partecipiamo alla sua creazione, è un
artefatto dell'uomo.

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Bisogna ammettere però che non tutti rappresentiamo il diritto e lo costruiamo nello stesso modo. Il diritto
che ognuno di noi costruisce è basato su libertà e uguaglianza, che sono fondamento di ogni ordinamento
giuridico.
La nostra rappresentazione odierna del diritto trova origine nella rappresentazione del periodo dei lumi: il
diritto diventa qualcosa di oggettivo e non di arbitrario.
Il periodo dei lumi ci ha lasciato in eredità anche una certa concezione del tempo che esprime la capacità
dell'uomo di dominare il tempo. Appartiene a quel periodo l'idea della superiorità dell'uomo sul tempo che
prevede. Si afferma una concezione della capacità razionale di pensare il tempo che implica il dominio
dell'uomo sul tempo. Questa modalità consiste nel costruire una relazione di dominio e, per quanto riguarda
il diritto, la legge può così prevedere. Possiamo dire ciò che accadrà. Sappiamo cosa succederà con buona
probabilità, sappiamo prevedere cosa succederà se qualcuno infrange un divieto. Identifichiamo una causa e
stabiliamo una conseguenza. Questo modo di ragionare rimanda a una struttura temporale.
Poiché voglio che le relazioni tra individui siano espressione di giustizia, volendo dare una previsione equa
voglio dare una previsione per tutti i casi possibili, per questo il diritto viene rappresentato come sistema,
come un insieme di regole chiuso, la pretesa del nostro ordinamento è di coprire ogni ipotesi. In questo
modo tutelo la libertà, perché sapendo già cosa accadrà posso decidere cosa fare, posso scegliere.
Tutelo anche l'uguaglianza perché so che a un dato comportamento corrisponde una certa conseguenza,
indipendentemente da chi compie l'azione. Questa capacità di prevedere mi permette di tutelare i due
principi primi del diritto, uguaglianza e giustizia.
C'è un problema per questa impostazione però. Non è possibile prevedere tutti i casi possibili.
Quindi noi non facciamo previsioni ma formuliamo delle ipotesi.
È un procedimento circolare. Si parte da una tesi che si vuole dimostrare, tramite delle ipotesi e delle
dimostrazioni si torna alla tesi.
Es: se fumi, verrai punito. La tesi è che verrai punito, l'ipotesi è se fumi, la dimostrazione è il fumare. La
punizione, e quindi la tesi, si avrà solo se si verifica l'ipotesi.
Il diritto viene riadattato ogni volta che deve essere utilizzato a livello pratico. Questo ragionamento è figlio di
una cultura relativistica che accetta che non esista un significato unico, una verità assoluta, ma che esistano
diversi punti di vista.
L'accettazione di tutti i punti di vista limita però l'idea di democrazia. Questa accettazione è pericolosa
perché non c'è una verità, ciascuno dice ciò che vuole, ma finisce che si impone una dinamica di forza. Dire
che tutti i punti di vista hanno lo stesso valore non è vero perché ci sono sempre dei punti di vista che
prevalgono su altri. Ad esempio il punto di vista del giudice prevale su quello delle parti.

Nel fare le leggi noi creiamo delle situazioni.
Il diritto cerca quindi di dare una forma alla realtà del presente. Il diritto è uno schema qualificativo.
Il diritto si manifesta grazie alla presenza dello Stato. Questa idea porta con sé un aspetto problematico
poiché il compito dello stato diviene sostanzialmente quello di garantire formalmente i principi che il diritto
vuole esprimere e cioè giustizia e uguaglianza.
L'eredità della modernità è duplice: l'idea del diritto come oggettivo (non più presentato come qualcosa
calato dall'alto, ma come qualcosa voluto dall'uomo, questa idea implica la costituzione dell'ordine e quindi
del sistema, ma ci espone al problema che in realtà questa modalità di definire il diritto si scontra con la sua
inefficienza poiché non siamo in grado in realtà di prevedere il futuro) e l'idea di previsione (che resta però
irrealizzabile, ci comportiamo comunque come se fosse possibile e lo facciamo tramite lo stato che prova
comunque a garantire libertà e uguaglianza).
Questa eredità si concretizza con una tutela che è solo formale.
Le leggi del '33, che sono leggi che avevano rispettato l'iter legislativo, quindi erano leggi vere e proprie,
andavano però a contraddire le idee che secondo la nostra cultura il diritto deve esprimere e difendere, cioè
libertà e uguaglianza.
Per definire il diritto necessitiamo di rinviare a qualcosa di superiore, di trascendente, che permette di
mantenere aperto il concetto di diritto.
La nostra idea di diritto prescinde dalla nostra volontà, rinvia a qualcosa di ulteriore, un esempio sono i diritti
dell'uomo che sono inviolabili e inalienabili.

Kelsen è un giurista austriaco che ha fatto una riflessione teorica che ha influenzato molto la nostra idea di
ordinamento. Lui cerca di creare una idea di diritto che sia separata da tutti i concetti morali e quindi di
giustizia. Cerca di pervenire a una dimensione di diritto a sé stante, distinta dalle dimensioni morale,
religiosa, ecc. La sua opera principale è "la dottrina pura del diritto", pura appunto perché distinta dalla
dimensione morale.
Questa modalità di rappresentare l'ordine del giuridico causa un fallimento proprio perché quando si cerca di
definire il diritto non si può fare a meno di riferirsi a qualcosa che trascende il diritto.

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Collegare il concetto di diritto alla giustizia pone però il problema di definire cosa sia effettivamente la
giustizia, come sappiamo esistono diverse definizioni possibili di giustizia perché ognuno di noi ha una idea
diversa di giustizia.


Capitolo 2 - Ermeneutica giuridica: cultura giuridica e metafisica
Positivismo filosofico e positivismo giuridico

Il positivismo filosofico è una corrente filosofica che possiamo considerare come una conseguenza della
rivoluzione culturale del '700. Si afferma nell' '800, come positivismo giuridico si afferma più tardi, consiste in
un tipo di ermeneutica (è una attività che ci porta al senso delle cose). Le modalità che ci consentono di
arrivare al senso possono essere molto varie. Il positivismo è una ermeneutica che procede secondo l'idea
per cui il senso delle cose si dà da solo, la ricerca del senso è una attività puramente passiva.
Questa ermeneutica funziona attraverso una equazione tra quantitativo e qualitativo, cioè tramite una certa
quantità di informazioni giungerò a definire la qualità di quello che sto guardando.
Questa idea è una conseguenza del '700.
Fino al medioevo l'ermeneutica predominante era quella "del senso nascosto", si riteneva che solo alcuni
soggetti potessero scoprire il senso nascosto poiché erano investiti di particolari capacità. Il '700 rivoluziona
integralmente questa idea, rendendo il senso delle cose raggiungibile e conoscibile per tutti. Questa idea si
manifesta nelle opere di Comte.
Comte teorizza un metodo che diventa la base del metodo scientifico e che consiste nel ritenere che
esistono delle costanti in natura e cioè che rispetto alla pluralità della natura esistono dei rapporti costanti. Il
compito di uno studioso deve essere quello di identificare dei rapporti costanti e tramite queste costanti sarà
possibile provvedere all'identificazione di una classificazione e creare una griglia che permetterà di arrivare a
una conoscenza tramite una classificazione.
La varietà multipla del mondo è in realtà riconducibile a poche caratteristiche di base comuni.
La scienza non deve interrogarsi sulle cause finali e iniziali, deve invece interrogarsi su come l'umanità si
presenta e deve farlo cercando di classificare.
Queste idee derivano dall'idea degli illuministi di ridurre tutto a una classificazione all'interno delle
enciclopedie.
Il positivismo si costruisce quindi secondo una struttura deterministica basata su un rapporto quantitativo/
qualitativo.
Questa corrente filosofica si applica a qualunque scelta e viene anche utilizzata nel diritto.
Il positivismo giuridico utilizza come materiale di studio le leggi, che sono testi, parole. Il materiale del
giurista sono quindi le parole. Il senso del diritto è da rintracciare nelle parole, ha un significato puramente
semantico. Si ha lo stesso effetto di superficie del positivismo filosofico.
Questa impostazione è parte tuttora della nostra cultura giuridica, un esponente di questa cultura è Kelsen.
Il positivismo giuridico si basa su una conoscenza sistematica. Costruisce un'organizzazione del diritto che si
traduce in un sistema organizzato di disposizioni che rivelano il loro significato in maniera diretta senza
bisogno di altre attività ermeneutiche. Il senso è dato dalla disposizione stessa. L'approccio che dobbiamo
utilizzare, secondo il positivismo, consiste solo nel trovare il significato delle singole parole che compongono
il testo.
La nostra cultura giuridica ha una base positivistica ma segue anche una concezione opposta.
Noi sappiamo infatti che in realtà tutto si interpreta. Questa idea si è affermata nella seconda metà del '900 e
ha affermato come davanti a qualunque testo non sia possibile fornire un'unica interpretazione. Questa idea
ha dato vita a una vera e propria attività interpretativa.
Appartiene alla nostra cultura ritenere che le parole non siano in grado di dare un significato da sole ma che
debbano essere inserite in un contesto. Consideriamo ovvio dire che a seconda del contesto, lo stesso
termine può assumere significati diversi. Andiamo quindi nella direzione opposta del positivismo, verso il
relativismo.
Per capire un testo non è sufficiente comprendere il significato, ma bisogna considerare anche il contesto in
cui è inserito.
La nostra cultura vive e si manifesta attraverso queste due opposte tendenze, da una parte quella
positivistica su cui si basa il nostro ordinamento, dall'altra parte un'ermeneutica relativistica.
Assumendo questa impostazione si rischia di ricondurre la questione del senso stesso alla sua negazione.
Ma perché negherei il senso? Perché dicendo che una parola ha più significati in base al contesto, sto
logicamente affermando che quel termine in realtà non ha senso. Se dico che un termine significa ad
esempio sia "A" sia "non A" a seconda del contesto in cui lo inserisco, sto dicendo che non ha nessun
significato.

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Spostando il discorso nell'ambito del diritto si può arrivare a dire che certe disposizioni possono non avere
nessun significato.
Non possiamo affidarci al solo significato dei termini, però se una disposizione significa sia una cosa che il
suo contrario, come faccio a disciplinare il caso concreto?
Lo faccio tramite un giudice. Questo però riporta tutto a una condizione arbitraria, annulla la concezione di
diritto come qualcosa di assolutamente NON arbitrario.
Si pretende che il diritto per essere tale non sia arbitrario, sia oggettivo. Tuttavia quando ci confrontiamo con
il significato di una norma giuridica, la pretesa di escludere l'arbitrio fallisce, nella misura in cui sappiamo che
le parole in quanto tali non ci vincolano al loro significato, ma si prestano a una certa ambiguità. C'è un
ineliminabile momento interpretativo.
Parlare di positivismo giuridico significa identificare una parte della nostra cultura giuridica, ma implica anche
farsi carico dei limiti di questa posizione.

Nel positivismo giuridico si afferma la concezione di un esercizio del potere tripartito. Il compito di esercitare
il potere deve essere diviso tra tre organi, si riconosce a ogni tipo di potere una serie di prerogative e in
particolare la prerogativa di creare il diritto (parlamento, potere legislativo, ecc).
Questo tipo di divisione si riconduce a Montesquieu. Egli afferma che per poter garantire l'esercizio del
potere in modo non arbitrale occorre fare in modo che le cose siano organizzate in modo tale che "il potere
arresti il potere". Questa divisione dei compiti implica che ogni organo eserciti il proprio potere trovando
come limite il potere degli altri organi. Vogliamo evitare che il diritto diventi il mezzo di un singolo per
esercitare tutto il potere. Questa diversificazione non deve essere ricondotta a una separazione dei poteri.
Montesquieu non intendeva ottenere questo. Il concetto di separazione dei poteri implica che ogni soggetto
possa agire in modo indipendente dagli altri soggetti purché entro il proprio ambito di azione, quindi
esattamente il contrario di ciò che intendeva Montesquieu.
Montesquieu intendeva mettere in relazione i diversi organi e i diversi poteri.
All'epoca di Montesquieu il potere era altamente centralizzato e concentrato nelle mani del re, essendo però
il territorio molto ampio, varie parti del territorio erano gestite da parlamenti locali che non agivano
necessariamente come voluto dal re. Il diritto era quindi frammentato tra tanti piccoli ordinamenti diversi tra
loro. Egli voleva mantenere una unitarietà uscendo però da una realtà arbitraria come era stata fino a quel
punto. Come si evita l'arbitrarietà di un singolo soggetto? Aumentando i soggetti e rendendoli
interdipendenti.

Come si trova un equilibrio tra la soggettività dei giudici e la necessità di una oggettività?
I giudici creano diritto? Si, in almeno due occasioni, quando interpretano e quando il caso che devono
giudicare non rientra in nessuna norma. In quel caso il giudice dovrà necessariamente creare una
disposizione che regoli quel caso e può farlo ad esempio tramite l'analogia.
L'attività creativa dell'organo giurisdizionale si giustifica perché essa si realizza comunque sempre all'interno
del quadro dei principi che sono e restano propri dell'attività del legislatore.

La questione dell'interpretazione è diventata centrale.
Esistono vari tipi di interpretazione: teleologica, estensiva, restrittiva, letterale, contra legem, praeter legem,
secondum legem. Tutti questi criteri rientrano nelle possibilità interpretative del soggetto che sta
interpretando.
Cosa intendiamo quando diciamo che il giudice deve applicare il diritto?
Non significa essere solamente "bocca della legge".
Secondo la teoria dell'applicazione il processo applicativo si svolge in tre momenti. Abbiamo inizialmente
un enunciato giuridico, un caso e infine abbiamo la definizione del caso.
Dobbiamo intendere il testo che interpretiamo come un termine medio nel processo interpretativo che gli
attribuisce un significato. Una legge ha un significato solo se viene rapportata a un caso concreto, solo in
quel momento la legge assume un'unica interpretazione possibile.
Questa teoria dell'applicazione genera però delle contraddittorietà.
La contraddittorietà da un punto di vista logico si ha quando, assumendo come valida questa teoria, arrivo
alla conclusione che o precedentemente questo testo non aveva nessun senso prima di essere collegato al
caso e quindi corrisponde a qualcosa di totalmente creativo, oppure aveva già un unico senso e quindi non
c'è la necessità di creare una corrispondenza tra norma e caso perché la norma aveva già un senso
precedentemente.
La contraddittorietà di ordine metodologico si ha perché questa teoria vuole affidarsi solo a due elementi.
Essa pretende di darci corto del processo interpretativo assumendo che esso si svolga solo tra caso e legge,
quindi solo tra due elementi. Durante il processo cognitivo noi utilizziamo però un processo ternario. I tre
elementi del processo cognitivo sono convenzione (cioè enunciato linguistico), comportamento e regola. La

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legge si sdoppia in convenzione e regola. Il comportamento corrisponde al fatto. La regola corrisponde alla
norma.

La modalità consueta con cui ci spieghiamo il ragionamento giuridico implica il riferimento a due elementi:
fatti (cioè la realtà) e diritto. Se ci chiediamo come si svolge un ragionamento giuridico la risposta che
formuliamo viene formalizzata attraverso la teoria dell'applicazione e cioè diciamo che un ragionamento
giuridico è un ragionamento che applica la legge al fatto. Quale idea suscita immediatamente questa
formulazione? L'idea che ci sia una corrispondenza tra queste due entità: da una parte abbiamo l'insieme
delle leggi, dall'altra la diversificazione dei singoli eventi del reale e l'insieme delle leggi ci consente di
qualificare quel reale.
Come ragiona un giurista? Il giurista ragiona articolando questi elementi insieme, questa articolazione non è
libera, ma si basa sulla sovrapposizione di uno sull'altro.
Kelsen considerava le leggi come schemi qualificativi, cioè le leggi permettevano di qualificare la realtà.
Questa teoria appartiene alla nostra consueta modalità di ragionamento.
Questa spiegazione congruente è stata formulata dal punto di vista teorico con la teoria dell'applicazione.
Questa teoria parte dal presupposto che ci siano due oggetti: il diritto e la realtà, che possono essere
conformi, cioè sovrapponibili, oppure non esserlo.
A seconda della loro relazione otterremo conformità o no.
Questo ragionamento viene qualificato come un ragionamento binario, cioè abbiamo due strumenti e il
senso è dato dalla modalità con cui questi due elementi interagiscono tra loro.
Che cosa implica questo ragionamento? Che il risultato a cui arriverò è necessariamente alternativo.
Questa teorizzazione in realtà non è veramente capace di spiegare come si arrivi alla definizione di quella
particolare porzione di realtà che stiamo considerando.
La ragione per la quale questa teoria in realtà non riesce veramente a spiegarci come ragioniamo quando
ragioniamo sul diritto dipende principalmente da un errore di ordine metodologico e cioè che essa si strutturi
in termini binari, allorché il ragionamento che noi mettiamo in atto convoca tre elementi e quindi se ci
interroghiamo su come ragioniamo quando ragioniamo sul diritto la risposta che formuliamo dovrà
necessariamente articolarsi in tre entità. Due non sono sufficienti.
Perché il ragionamento binario non ci soddisfa?
Esempio: procediamo per assurdo e cioè assumiamo che effettivamente il ragionamento binario sia
sufficiente. Prendiamo un gioco come il calcio che prevede ci siano due entità, le regole del gioco e i
giocatori che mettono in atto le regole. Quando ci chiediamo qual è il senso del gioco del calcio rispondiamo
che i giocatori, applicando le regole, vogliono arrivare a vincere. Questo è il senso del gioco del calcio.
Abbiamo quindi due elementi, una serie di regole da una parte, una serie di comportamenti dall'altra.
Laddove il comportamento dei giocatori in campo integri perfettamente le regole allora si potrà determinare
se una squadra ha realizzato lo scopo del gioco calcio, cioè fare goal, oppure no.
Però in più c'è un arbitro. Qual è il comportamento dell'arbitro? Giudicare se un certo comportamento sia
conforme o no alle regole del gioco ed eventualmente sanzionare i comportamento illegali,cioè quelli che
violino le disposizioni di cui il gioco calcio si costituisce.
Come sarà il risultato della partita una volta che l'arbitro abbia sanzionato comportamenti illegittimi? Sarà
incontestabile. Questo è il punto fondamentale che giustifica la presenza dell'arbitro.
Però spesso succede che i giocatori contestino dicendo che il giudizio non è corretto perché non ha visto, ha
visto male, ecc.
L'arbitro, che decreta il senso finale della partita, viene messo in discussione sulla modalità con la quale è
pervenuto a quel giudizio e cioè gli si contesta di non aver applicato correttamente egli stesso le regole.
Se effettivamente ci si attiene al ragionamento binario in cui da una parte ho le regole e dall'altra ho i fatti,
nel contesto di una partita in cui l'arbitro viene contestato o l'arbitro non vede una infrazione e quindi magari
non annulla un goal, il risultato della partita può essere falsato, ma la decisione dell'arbitro non può essere
contestata.
Se io mi relaziono e pretendo di spiegare il ragionamento che porta alla decisione finale di un arbitro o di un
giudice basandomi sulla corrispondenza solo tra fatto e regole, concludo che questa unica corrispondenza è
totalmente arbitraria. Non garantisce in alcun modo l'effettiva operatività di questa corrispondenza cioè non
garantisce la giustizia del risultato.
Se noi effettivamente ci riportiamo in una formalizzazione del ragionamento che precede l'articolazione di
due elementi non possiamo che rilevare come questi due termini alla fine scompaiano e siano totalmente
assorbiti dalla figura dell'arbitro che decide. Stiamo dicendo che si, il gioco del calcio ha delle regole e che si,
i giocatori giocano rispettando quelle regole, ma in realtà, posto che l'arbitro debba garantirne la
corrispondenza, questa corrispondenza può anche non esserci e tuttavia l'arbitro decidere di non rilevare la
mancanza di corrispondenza.

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Trasformiamo un ragionamento puramente logico, in qualcosa di totalmente opposto e cioè finiamo col dover
ammettere che l'articolazione binaria non porta affatto a un risultato necessario, ma invece tutto è lasciato al
libero arbitrio e quindi riportiamo la conclusione non alla sfera della giustizia, ma alla sfera dell'arbitrarietà.
Il ragionamento binario risolve tutti i problemi inerenti al diritto? Se questo ragionamento fosse giusto non
dovremmo incorrere nel problema che invece incontriamo, vale a dire l'arbitrarietà.
La matematica è universale, è uguale per tutti, chiunque faccia un certo calcolo arriverà allo stesso risultato.
Il ragionamento binario in matematica è corretto, non è più corretto quando introduciamo un ragionamento
arbitrario.
Non riusciamo a giustificare il problema dell'arbitrarietà ragionando in modo binario.
Il problema del giurista è quello di creare norme giuridiche eliminando il problema dell'arbitrio.
I giuristi si pongono l'obbiettivo di realizzare un diritto puro, cioè un diritto in grado di rappresentare e
prevedere qualunque fatto che possa avvenire nella realtà, in modo tale che l'arbitro non debba intervenire
perché tutto è già definito, e debba soltanto garantire il rispetto delle regole, in modo tale che non ci sia
arbitrio.
Un esempio di questo tipo di gioco, è il gioco degli scacchi. Le regole esauriscono totalmente i fatti.
Che cosa non sono però in grado di prevedere le regole? Non possono prevedere chi vincerà.
Anche in questo quadro alla fin fine, è vero che non abbiamo la dimensione dell'arbitrarietà, però ci manca il
risultato finale e necessario.
Noi possiamo, una volta che abbiamo il risultato finale, risalire a come ci siamo arrivati, questo ragionamento
è detto retrodittivo, non è però in grado di dirci realmente qualcosa perché con la retrodizione non siamo in
realtà in grado di spiegarci tutto (Voltaire - Candide).
Il ragionamento retrodittivo in base a un effetto costruisce una causa che sia con esso compatibile.
Se vogliamo mantenere la nostra struttura binaria, cioè regole e fatti, ci accorgiamo che il risultato che
qualifichiamo come necessario diventa tale, cioè è necessario, solo operando un ragionamento retrodittivo
che però ha il vizio di non essere un ragionamento che riesce davvero a spiegare qualcosa.
Se invece pensiamo allo svolgimento del gioco attraverso questi due elementi, ci accorgiamo che, se
vogliamo comprendere il risultato che appunto è l'unica cosa che non è prevista e quindi non è necessaria, a
quale termine facciamo riferimento? Come ci spieghiamo allora che un giocatore abbia vinto o meno?
Non ci bastano solo regole e comportamenti, abbiamo bisogno di convocare quella che chiamiamo la
strategia di gioco.
La strategia di gioco è la pianificazione delle proprie mosse tendendo conto di quella che è la situazione
della scacchiera momento per momento.
La strategia non era stata formulata precedentemente, non faceva parte delle regole però conferisce un
senso alla partita e alle regole che si mettono in atto.
Mi accorgo che per spiegarmi il risultato della partita non mi bastano due elementi.
Il computer lavora in modo binario e non sbaglia, come è possibile allora vincere una partita a scacchi contro
un computer? Come ce lo spieghiamo?
Il computer applica effettivamente il ragionamento binario, cioè di fronte a un certo comportamento risponde
con un altro comportamento, il ragionamento binario viene rispettato, la garanzia sulla vittoria dipende però
da altro. Dobbiamo introdurre un terzo elemento e così possiamo spiegarci come è possibile per l'uomo
vincere.
La strategia non è però ciò che permette di relazionare regole e fatti perché c'è l'altro che gioca.
Per questo la strategia è qualcosa che non può essere previsto dall'inizio.
La strategia è per questo detta indicibile, perché appena provo a dire qual è la mia intenzione l'altro reagisce
di conseguenza, quindi dovrò cambiare la mia strategia.
Per spiegare il risultato, quindi qualcosa che è, si fa riferimento alla strategia, quindi a qualcosa che non è,
cioè qualcosa che non è stato detto, non è stato previsto, e tuttavia conferisce senso alle regole che sto
analizzando in quel momento con i miei comportamenti.
Come è possibile che il diritto che si struttura come metodo per spiegare la realtà in termini certi e oggettivi,
di fatto si realizzi poi in modo totalmente avulso dalla sfera dell'oggettività?
Ce lo spieghiamo ammettendo che in effetti il ragionamento non è binario, il risultato non è necessario.
Tuttavia questo non ci consente di dire che il risultato può essere qualunque cosa in relazione a fattori
soggettivi. Se è vero che il risultato non è necessario, è comunque vero che il risultato possibile a cui si
arriva non sarà che uno, questo perché il procedimento giudiziario si articolerà a partire da tre elementi:
convenzione, comportamento e regola.
Se le convenzioni sono le disposizioni giuridiche su cui ci siamo accordati e il comportamento è ciò che è
accaduto, l'agire, cos'è la regola? La regola è ciò che fa si che il risultato non sia un risultato necessario, ma
sia tuttavia un risultato unico.
Nel ragionamento binario le disposizioni e i fatti sono sullo stesso piano, infatti sono elementi che finiscono
con il sovrapporsi uno sull'altro, si ha una struttura causa-effetto.

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La regola è il risultato, ma non è un risultato necessario perché non c'è determinismo, non è nemmeno un
risultato arbitrario, la regola è il risultato a cui si arriva quando tutto è articolato.
Se nel linguaggio binario posso immaginare una linea retta che attraversa tutti gli elementi, nel linguaggio
ternario i tre elementi sono legati da un rapporto circolare.
Nel ragionamento ternario non c'è una netta distinzione tra norma e fatto. I fatti in realtà si può dire che
esistano? No perché non so mai se quello che vedo lo sto interpretando nel modo giusto.
Nel momento in cui passo da un ragionamento errato a uno corretto faccio un passo spinto da intuito, da una
illuminazione, da qualcosa di "indicibile" che però è in grado di dare senso a qualcosa che esiste.
Questa è la relazione tra dati e convenzione. La convenzione assume un senso quando la metto in relazione
con i dati e viceversa.
Quando sono confrontato con ciò che vedo, non so cosa vedo se non lo confronto con le regole, che danno
un senso.
Quello che vedo ha un senso nella misura in cui lo articolo con un diritto, che è qualcosa di convenzionale,
su cui ci si è messi d'accordo.
Nel diritto come faccio ad arrivare alla qualificazione di qualcosa? Come faccio a conoscere qualcosa? Non
tramite un libro, ma inserendo le leggi nel contesto. Costruisco le leggi in relazione a ciò che ho davanti.
Anche se davanti ho qualcosa che non conosco, identifico quel qualcosa in un certo modo, creo
un'immagine.

L'analogia

L'analogia è uno strumento argomentativo di logica formale che ha la funzione di trattare due situazioni in
modo uguale.
Quando utilizziamo l'analogia nel diritto si aprono una serie di problemi. Perché?
Perché l'analogia mette in discussione la rappresentazione stessa del nostro ordinamento giuridico che
pretende di essere espressione di una serie di caratteristiche tra cui quella di essere un sistema chiuso,
formato da legge positive, cioè poste; solo quelle sono diritto, non vi sono altre fonti che non siano state
organizzate nell'ordinamento giuridico e che possano essere considerate diritto. Assumiamo che il nostro
diritto corrisponda alla somma di tutte le disposizioni giuridiche e pretendiamo, così facendo, di poter
esaurire la realtà, cioè che tutte le possibilità del reale siano incluse nelle disposizioni giuridiche di cui si
costituisce il nostro ordinamento giuridico.
L'analogia mette in discussione questa struttura perché interviene laddove non siano rintracciabili
nell'ordinamento le disposizioni a cui si dovrebbe far riferimento per il caso concreto. Lo strumento
dell'analogia serve a sanare questa inefficienza del nostro ordinamento giuridico, è uno strumento previsto
dal nostro ordinamento giuridico per preservare la completezza perché, quando si realizza un ragionamento
per analogia, si pretende di risolvere un'ipotesi che non era stata prevista dall'ordinamento, ma sempre con
disposizioni che appartengono all'ordinamento.
L'analogia di fatto rende eclatante il fatto che il nostro ordinamento non è in realtà chiuso e completo, d'altra
parte permette di integrare le lacune.
Esprime un carattere che da una parte è creativo, perché disciplino una situazione che non era disciplinata
prima; la norma non c'era, la creo. D'altra parte, l'analogia, ha anche un carattere conservativo, perché
quando procediamo per analogia, assumiamo che l'ordinamento, oltre a declinarsi in una serie di
disposizioni giuridiche, sia anche espressione di una serie di principi non esplicitamente formalizzati ma
comunque presenti all'interno dell'ordinamento stesso. È a quei principi che ci rivolgiamo per realizzare il
nostro ragionamento per analogia. In altri termini noi manteniamo ferme le basi del nostro ordinamento, che
sono i principi del nostro ordinamento.
Si parla di analogia legis e analogia iuris.
L'analogia legis prevede la ricerca di una norma simile, si include in una norma un caso che non era
precedentemente previsto. Cerco dei punti di contatto che si possono trovare in quella che viene definita la
ratio, cioè il motivo per cui quella disposizione era stata pensata.
L'analogia iuris consisterà in un procedimento per analogia che estenderà il campo di applicazione di una
disciplina a un caso nuovo convocando i principi primi dell'ordinamento. Non cercherò la ratio.
Lo strumento dell'analogia serve per trattare situazioni simili in modo eguale. Questo strumento ci obbliga a
confrontarci con il problema che effettivamente quelle situazioni che io considero simili sono in realtà, per
essenza, diverse.


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La logica è lo studio delle forme di ragionamento; il ragionamento logico si presenta come un ragionamento
che parte da una premessa e arriva consequenzialmente a una conclusione che è coerente e necessaria. Il
ragionamento logico è un ragionamento formale. Un esempio è il sillogismo. Il sillogismo si costituisce di una
premessa maggiore, una premessa minore e una conclusione. A=B, B=C quindi A=C. Non c'è nulla di
arbitrale.
L'analogia si struttura come un sillogismo.
Si identifica una similitudine, dopodiché si assume necessariamente che in virtù di quella similitudine si
possa estendere una certa norma a un caso non disciplinato.
Il problema è che simile non vuol dire uguale. La similitudine implica prima di tutto che due cose siano
diverse.
L'analogia si presenta come un ragionamento formale, non arbitrario, che escluderebbe qualunque
conclusione arbitraria, ma si rivela in realtà incapace di realizzare questa oggettività in quanto
l'identificazione della somiglianza è posta in essere dal giudice, la decisione del giudice però è tipicamente
soggettiva.
Secondo Bobbio per stabilire la similitudine è necessario identificare la ragion sufficiente e cioè una ragione
che è sufficiente, basta da sola, per giustificare il ragionamento che pongo in essere.
Il processo dell'analogia si sviluppa nel '600-'700, con l'illuminismo. Questo procedimento viene elaborato
per sostituire un'altra modalità che era la similitudine e che era una assimilazione di situazione diverse in
base a un criterio religioso. La somiglianza che veniva stabilita era totalmente arbitraria.
L'analogia pretende di superare questo limite della similitudine e di essere un ragionamento analitico.
L'analogia non è ammessa nel diritto penale perché il penale ha a che fare con la nostra libertà. Si ammette
l'utilizzo dell'analogia nel penale solo quando "in bonam partem" cioè solo nel caso porti a un miglioramento
della condizione dell'accusato. Questo corrisponde al principio del favor rei che indica di preferire la
soluzione che garantisce una situazione migliore al soggetto responsabile.


Capitolo 3 - Filosofia del diritto: immanenza e trascendenza
Immanenza e trascendenza

L'immanenza è un concetto filosofico metafisico che si riferisce alla qualità di ciò che è immanente, ossia di
ciò che risiede nell'essere e che ha in sé il proprio principio e fine e, facendo parte dell'essenza di un
soggetto, non può avere un'esistenza da questo separata.
Il termine trascendenza, antitetico al concetto di immanenza, deriva dal latino ("trans" + "ascendere" = salire
al di là) e indica in filosofia e teologia il carattere di una realtà concepita come ulteriore, "al di là" rispetto a
questo mondo, al quale pertanto si contrappone secondo una visione dualistica.
La trascendenza quando esprime una condizione per cui ci si trova oltre o al di fuori dell'esperienza umana
assume il significato di "esterno a...", "non riconducibile a...".
Potremmo chiederci quale sia la relazione che questi due termini intrattengono con il diritto.
Nella prospettiva fenomenologia che Nerhot esprime, la questione del diritto viene sostanzialmente riportata
alla struttura cognitiva ternaria, che implica fondamentalmente l'idea che per comprendere qualcosa sia
necessario convocare qualcosa di ulteriore, cioè il processo di comprensione. Quando voglio conoscere
qualcosa di sconosciuto, cioè quando voglio comprenderne il senso, il mio modo di ragionare necessita di
fare riferimento a qualcosa che supera gli elementi di cui dispongo. Quando cerchiamo di fare riferimento a
una trascendenza, non stiamo dicendo che per comprendere le cose dobbiamo affidarci, per esempio, a una
qualche divinità, in realtà questa trascendenza è qualcosa che è immanente al ragionare stesso e quindi Ia
modalità di comprendere il diritto implica di considerare l'articolazione con la trascendenza di una
immanenza.
Ciò che contraddistingue l'essere umano è il bisogno di relazionarsi, questa caratteristica è immanente. È la
caratteristica che ci permette di rappresentarci qualcosa anche se non lo conosciamo.
Per esempio è la caratteristica che ci permette, quando ci troviamo di fronte a uno sconosciuto, di farci
un'idea di lui anche se non lo conosciamo, in modo da decidere come porci nei suoi confronti, cosa
raccontare di noi e cosa omettere, ecc.
Il diritto è lo strumento che regola i rapporti intersoggettivi e proviene dalla nostra capacità di sviluppare
ragionamenti che convocano la trascendenza che è sempre la trascendenza di un'immanenza e cioè il
bisogno dell'uomo di relazionarsi (che è immanente all'uomo).




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Natura e cultura

È una distinzione, una dicotomia, che caratterizza tutta la nostra cultura.
Questa distinzione viene sviluppata nel '600 da Hobbes.
Nel '700 i pensatori si pongono il problema di come si è arrivati a come si viveva in quel periodo. La risposta
che viene formulata chiama in causa una condizione che non viene affermata come storicamente
riscontrabile, è un artificio mentale che viene definito "stato di natura".
Questa idea si sviluppa chiedendosi come mai esista una certa struttura sociale e cioè come mai esista il
diritto. Per rispondere ci si chiede come sarebbe l'uomo senza il diritto. L'idea di una società senza diritto
riporta all'idea dello stato di natura, caotico e senza ordine. L'ordine che il diritto istituisce a cosa risponde? È
il risultato di una decisione arbitraria? No.
In questo momento storico si afferma l'idea che l'ordine che il diritto attribuisce riporta alle leggi cosiddette
"naturali". L'ordine del diritto deve rispondere alla natura, non può essere contro natura.
L'ordine naturale c'è ma noi non siamo in grado di conoscerlo integralmente, ciò che noi vediamo è qualcosa
di caotico.
Si scontrano due scuole di pensiero.
La scuola del diritto naturale sostiene che il diritto debba rispondere all'ordine naturale delle cose, e in
particolare questa scuola è animata da pensatori qualificati come conservatori, perché generalmente le
assunzioni di diritto naturale sono quelle identificate con la morale, soprattutto quella religiosa e in
particolare quella cattolica.
La scuola di diritto positivo sostiene invece che il diritto è un oggetto che l'uomo produce; ciò che rende
legittime le limitazioni alla nostra esistenza è il fatto che ci sia stato un accordo su quelle limitazioni.
Nessuna società deve rispondere a un diritto superiore divino, ma ogni società è libera di stipulare l'accordo
che preferisce purché sia un accordo e non una imposizione.
Il diritto naturale nasce tra '600 e '700. Si ritiene che il diritto non sia espressione divina, si attua una
sostituzione, si sostituisce Dio con il concetto di Natura.
Nel '700 si afferma l'idea che il diritto debba rispondere a un ordine naturale. Questa concezione è tuttora la
base di molte delle nostre disposizioni giuridiche che trovano la loro legittimità nel fatto di salvaguardare un
ordine naturale delle cose. Un esempio viene rintracciato in quella che è definita la legge di proibizione
dell'incesto. Questa legge viene rintracciata ovunque e per questo viene definita come un tabù culturale.
Lévi-Strauss dice che l'incesto è vietato ovunque perché l'uomo ha l'esigenza di effettuare scambi, senza
l'incesto garantiamo alla comunità una maggiore variabilità genetica, e quindi una maggiore quantità di
scambi, questa variabilità genetica maggiore porta a una maggiore probabilità di adattamento della società e
quindi rallenta il deperimento della società stessa.
Proibendo l'incesto la società difende la sua stessa esistenza.
L'obiettivo di Lèvi-Strauss è di individuare la logica sottostante a tutti i sistemi di parentela al di là della loro
varietà, ossia la struttura invariante rispetto a cui essi sono tutti trasformazioni. Alla base di tutti i sistemi
matrimoniali c'è, secondo Lèvi-Strauss, la proibizione dell'incesto, la quale impedisce l'endogamia: l'uso di
una donna, vietato all'interno del gruppo parentale, diventa disponibile ad altri. Grazie alla proibizione
dell'incesto è reso allora possibile lo scambio di un bene pregiato, le donne, tra gruppi sociali, e quindi lo
stabilimento di forme di reciprocità e di solidarietà che garantiscono la sopravvivenza del gruppo. Sono
queste le relazioni invarianti necessarie in ogni società, alla luce delle quali diventa possibile studiare le varie
forme che assumono le relazioni di parentela. L'antropologia diventa una scienza capace di cogliere le
strutture profonde, universali, atemporali e necessarie, al di là della superficie degli eventi, che è sempre
ingannevole, e al di là dell'apparente arbitrarietà degli elementi che costituiscono ogni società. A queste
strutture si accede non attraverso la descrizione puramente empirica delle varie situazioni di fatto, ma
mediante la costruzione di modelli. Essi sono sistemi di relazioni logiche tra elementi, sulle quali è possibile
compiere esperimenti, ossia trasformazioni, in modo da individuare ciò che sfugge all'osservazione
immediata. I modelli non hanno mai perfetta rispondenza alla realtà, ma non sono neppure semplici costrutti
puramente soggettivi o dotati soltanto di valore metodologico: essi hanno valore oggettivo, perché mettono
in luce le strutture che formano l' ossatura logica della realtà. A queste strutture si accede non attraverso la
descrizione meramente empirica delle varie situazioni di fatto, ma mediante la costruzione di modelli. Essi
sono sistemi di relazioni logiche tra elementi, sulle quali è possibile compiere esperimenti, ossia
trasformazioni, in modo da individuare ciò che sfugge all'osservazione immediata. I modelli non hanno mai
perfetta rispondenza nella realtà, ma non sono neppure semplici costrutti puramente soggettivi o dotati
soltanto di valore metodologico: essi hanno valore oggettivo, perché mettono in luce le strutture che formano
l'ossatura logica della realtà. La struttura, infatti, non è una pura e semplice forma, ma "è il contenuto stesso
colto in una organizzazione logica concepita come proprietà del reale". Una disposizione di parti costituisce
una struttura, quando è un sistema retto da una coesione interna, che si manifesta nel momento in cui se ne

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studiano le trasformazioni, non storiche, ma secondo regole logiche: grazie a questo studio è infatti possibile
rintracciare proprietà simili in sistemi apparentemente diversi. Per definire una struttura occorre collocarsi,
come fa la linguistica, sul piano delle regole grammaticali e sintattiche, non su quello del vocabolario, ossia
degli elementi singoli. In questo senso, la struttura di cui parla Lévi-Strauss, si distingue nettamente dalla
struttura sociale, di cui parlano gli antropologi britannici, in primo luogo Alfred Radcliffe-Brown (1881-1955),
per i quali essa è l' insieme di relazioni sociali, empiricamente osservabili, tra gli individui, che ne consentono
il funzionamento e la stabilità. Secondo Lévi-Strauss, invece, il fenomeno empirico è soltanto una
combinazione logicamente possibile di elementi: per poterlo spiegare occorre ricostruire preliminarmente il
sistema globale di cui esso è soltanto una variante. Dalla scuola durkheimiana, Lévi-Strauss riprende l'idea
della natura psichica dei fatti sociali: questi sono sistemi di idee oggettive, ossia di categorie che nel loro
insieme costituiscono lo spirito umano nella sua universalità, ma questi sistemi non sono elaborazioni
consce, bensì inconsce. Il fondamento ultimo è dato dallo spirito umano inconscio, che si rivela attraverso i
modelli strutturali della realtà. Obiettivo dell'antropologia diventa allora la contemplazione dell'architettura
logica dello spirito umano, al di là delle sue molteplici manifestazioni empiriche.
Il lavoro dell'antropologo consiste nell'andare a ricercare delle costanti.
La legge di proibizione dell'incesto è significativa perché non investe solo la nostra comunità, ma riguarda in
generale la maggior parte delle comunità.
L'analisi di questa legge ci insegna sostanzialmente due cose:
- la società è sempre giuridica,
- il diritto necessita di una trascendenza.
Le forme sociali sono sempre forme giuridiche, sono sempre regolamentate, ma perché?
È immanente nell'uomo il bisogno di relazionarsi e socializzare. La socializzazione implica l'interazione tra
due persone e quindi lo scambio di informazioni.
Qualunque società riconoscibile come tale esiste perché l'uomo ha bisogno di scambiare.
Lo scambio può basarsi su varie cose, per esempio nella nostra società si basa sull'accordo tra due
persone.
Le interazioni intersoggettive necessitano di una organizzazione e per questo sono giuridiche.
Si proibiscono le relazioni incestuose perché con questo tipo di relazione gli scambi diminuiscono
drasticamente. Una società invece esogamica, e non endogamica, prevede che i membri debbano cercare
all'esterno situazioni di scambio. In questo modo le relazioni non saranno più chiuse entro una unica entità.
Questa necessità di scambio viene riconosciuta come qualcosa di immanente nell'uomo. Qualunque sia la
forma che gli scambi assumono, questi scambi saranno sottoposti a una architettura di regole entro cui lo
scambio ha senso.
Con la legge di proibizione dell'incesto possiamo affermare che qualunque forma sociale sia sempre
espressione di una forma di diritto.
Le regole necessitano, per essere pensate, di un riferimento a qualcosa di ulteriore che abbiamo definito
essere la trascendenza.
Laddove c'è diritto, ci stiamo confrontando con una situazione in cui ci sono regole che rispondono però a
qualcosa di superiore.
Come giustifichiamo il fatto che il diritto necessiti sempre di una trascendenza? Per spiegare
la modalità con cui ci spieghiamo l'esigenza che il diritto ha di rinviare a qualcosa di superiore, procediamo
per assurdo, ipotizzando il caso in cui il diritto non abbia bisogno di qualcosa di trascendente.
Tutta la teoria giuridica del novecento ritiene che il diritto non debba rimandare a qualcosa di trascendente,
quindi a un principio superiore, e quindi che il diritto sia tale anche solo perché rispetta le regole per la
formazione del diritto.
Un diritto che non rinvia a un principio superiore comunitario rinvia però a un semplice rapporto di forza tra le
parti in campo.
Basterà che una maggioranza si costituisca perché quella stessa maggioranza possa compiere un atto di
forza nei confronti della minoranza.
Perché non può essere contestata quella forza? Perché c'è una maggioranza, la forza non ammette
opposizioni a meno che provengano da un forza opposta e superiore.
La possibilità di rinunciare a una trascendenza ci obbliga a ridurre il diritto a una dimensione che esclude
una valutazione in termini di giusto e ingiusto, che presuppone solo un rapporto di forza e che non permette
di criticare il diritto perché non c'è nessun principio superiore cui fare riferimento.
Dire che il diritto è il risultato di un accordo e che tutto ciò che è regolato dal diritto deve essere rispettato fa
parte della nostra cultura.
Il problema si pone quando il contenuto delle disposizioni giuridiche è fortemente ingiusto, perché tradisce il
compito principale del diritto, cioè garantire la giustizia.
Accettiamo di seguire una legge che non ci piace perché assumiamo che questa legge sia finalizzata a
garantire la giustizia.

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Il rimando a qualcosa di trascendente rispetta la necessità di valutare il diritto come qualcosa di giusto o
sbagliato.
Ma perché nel novecento si impone l'idea di un diritto che non necessità di trascendenza?
Perché c'è la necessità di separare il diritto da una idea di divino, che impediva all'uomo di giudicare da sé la
giustizia o meno ci una legge.
Si voleva riconsegnare nelle mano dell'uomo la dimensione del diritto, sottraendola alle mani del divino che è
superiore e che quindi non può essere giudicato.
Il rifiuto della trascendenza era la conseguenza logica dell'idea dell'uomo razionale in grado di essere
padrone di se stesso e delle proprie leggi.
Ciascuno di noi può così decidere quale diritto ci mette in relazione con gli altri. Non c'è bisogno di un divino
per dare questo. Significa riconoscere all'uomo la totale padronanza della sua esistenza.
È l'uomo che decide come relazionarsi con gli altri e quali siano le regole di questo relazionarsi.
Questo implica che l'uomo debba essere libero, non più sottomesso a un volere superiore e trascendente.
Questa corrente di pensiero, che attraversa il 19esimo e il 20esimo secolo, trova le sue radici nell'illuminismo
(18esimo secolo).
Nell'illuminismo si afferma il primato della ragione, la razionalità come elemento immanente dell'umano, cioè
l'uomo è razionale in quanto esiste.
Si riconosce la ragione come base necessaria per comprendere ogni cosa.
Si afferma l'idea che gli individui, in quanto esseri razionali, possano scegliere qualunque cosa. Si spiega il
modo con cui gli individui possono darsi un diritto. È una modalità che non convoca il divino bensì la volontà
dell'uomo.
La volontà dell'uomo su cui ci si accorda si basa sul principio di uguaglianza, la capacità razionale dell'uomo
consiste proprio nel comprendere quelle che sono le "regole della natura".
Nell' '800 si afferma l'idea che il diritto non sia soltanto un accordo, ma che questo accordo debba rimandare
a qualcos'altro, che non possa essere qualunque tipo di accordo. Questo elemento trascendente non è più
una legge divina, bensì una legge naturale, si parla infatti di trascendenza profana. Rimane però una
trascendenza di una immanenza, perché le leggi della natura sono immanenti nell'uomo. Sono leggi a cui
chiunque può pervenire, la natura delle cose è qualcosa di insisto nelle cose stesse.
Il diritto deve ispirarsi alle leggi della natura e quindi rispecchiarle.
Quando si metteva davanti a tutto la volontà divina si dichiarava anche che l'uomo non doveva
comprendere, doveva rispettare le leggi senza chiedersi perché. Con le leggi della natura il discorso è
diverso. Le leggi della natura sono comprensibili dall'uomo perché l'uomo è un essere razionale e le leggi
della natura sono razionali.
L'atteggiamento di questo periodo storico è un atteggiamento critico, un atteggiamento che mette in dubbio.
Una critica per essere tale deve essere obbiettiva, non deve essere condizionata da opinioni personali, deve
essere fatta da un esterno.
Chi vuole mettere in discussione deve essere obbiettivo, essere obbiettivo significa non essere condizionato,
per non essere condizionati bisogna porsi come esterni. L'essere esterni significa essere anche equidistanti,
significa scegliere una unità di misura che è universale e trascendente.
I filosofi dei lumi sono critici e cioè mettono in dubbio la conoscenza perché hanno come primario problema
identificare con quale criterio procedere nelle valutazioni.
Ciò che fanno i filosofi dei lumi è identificare l'unità di misura, nel diritto l'unità di misura viene identificata nel
concetto di natura.
Lo stato di natura riesce a spiegare, in quanto momento originario, ciò che siamo oggi.
Lo stato di natura viene evocato per evocare la situazione opposta al diritto. Quando non c'è diritto cosa c'è?
Il caos, lo stato di natura. Comunque venga rappresentato questo caos, esso viene utilizzato per spiegare il
senso dell'ordinamento. Se questa situazione di caos corrisponde all'idea di Hobbes, il diritto deve occuparsi
di identificare i limiti del diritto.
Se invece si considera lo stato di natura secondo l'idea di Rousseau, l'uomo è descritto come il bon
sauvage. Egli afferma che la condizione degli uomini che vivono in questo stato è una condizione di pericolo
determinata dal fatto che l'uomo sia buono e non voglia attaccare altri animali perché è troppo buono, tutti
sono fragilizzati dalla loro umanità e sono esposti ai pericoli del mondo. Questo genera una situazione di
caos.
In entrambe le situazioni, il diritto nasce dalla necessità di uscire dalla situazione di caos.
Secondo Rousseau l'ordinamento deve riconsegnare agli individui la situazione di tranquillità che vivevano
nello stato di natura, permettendo però loro di vivere al sicuro.
Secondo Hobbes l'ordinamento serve a limitare le nostre libertà in modo tale che le nostre libertà non
intacchino quelle degli altri.
I pensatori dei lumi credono che perché qualcosa sia comprensibile, sia necessario andare a vedere il
passato. Questa idea consiste nel credere che ci sia una causalità diretta, una volta scoperta la quale si può

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comprendere ciò che è successo. Abbiamo una idea della conoscenza basata sulla temporalità, sul fatto che
per capire il presente sia necessario fare riferimento al passato. Evoco il passato per spiegare quello che
sono oggi. Questo è anche il metodo che abbiamo noi di spiegarci la conoscenza.
Questa modalità spiegazionale la utilizziamo anche nel diritto. Per poter comprendere il diritto bisogna avere
accesso al suo passato.
I filosofi dei lumi assumono una certa concezione della temporalità che si esprime in una linearità.
Dobbiamo intendere la natura come espressione di questa situazione temporale, lo stato di natura consiste
nel passato del nostro diritto.
Questa impostazione, se la indaghiamo, si rivela essere non congruente, perché il percorso a ritroso che si
inizia è potenzialmente infinito. Per questo si stabilisce, tramite scelta convenzionale, che è l'ultimo evento
prima di quello che stiamo studiando ad essere la causa scatenante.
Questa metodologia ci dice o che la causa è una sola, ma questo non porta la comprensione, oppure che le
cause siano infinite, ma anche questo stride.
Qual è l'errore che commettiamo quando facciamo un ragionamento di questo tipo?
Il problema di questa struttura è che pretende di essere oggettiva, pretende di escludere qualsiasi
determinazione arbitraria, tuttavia quando applichiamo questo metodo alla nostra costruzione ci accorgiamo
che questa oggettività manca.
La modalità con la quale ci rappresentiamo il passato è di considerarlo qualcosa che è di per sé oggettivo,
un evento passato è quello e non può cambiare. Il problema di questa definizione è che, in realtà, quando ci
confrontiamo con il passato, il passato non è qualcosa di solido e definito, siamo noi che costruiamo un certo
nostro passato per spiegare quello che siamo oggi.
Questo avviene perché in realtà quello che chiamiamo passato o "il prima" è sempre un prima di un dopo, il
passato in quanto tale non c'è, non è conoscibile, ciò che noi conosciamo del passato è qualcosa che noi
stessi costruiamo.
Il passato non c'è, è una costruzione metafisica che ha a che fare con il presente.
Ciò che chiamiamo dopo, cioè l'effetto, è qualcosa che non conosciamo, e per questo costruiamo un prima
che sia capace di dare senso all'effetto, questo significa in primo luogo che non c'è nessuna necessarietà, vi
possono essere molteplici spiegazioni.
La prospettiva di Nerhot è una prospettiva fenomenologia. Quando lui interroga il diritto, il suo obbiettivo non
è descrivere ciò che il diritto è ma quello di interrogare perché quel che è, è.
Sviluppa la conoscenza a partire dall'idea che vi sia un senso nel mondo, che questo senso sia accessibile
nella misura in cui noi sappiamo accedere a ciò che dobbiamo conoscere.
Studia i fenomeni, guarda al mondo e cerca di spiegare perché il mondo si dà in quel modo.
La fenomenologia studia il senso del mondo che non è già lì, non si offre da solo, le cose da sole non ci
dicono il loro senso. Il senso di un certo ambito della conoscenza deve essere costruito secondo una
modalità che non ci faccia ricadere nella relatività, ma a partire da una verità.
Di fronte al diritto, egli si chiede perché il diritto sia così e cosa sia il diritto.
Si impone l'idea del diritto capace di dominare il tempo.
Questa idea si scontra con il fatto che quando mi confronto con una certa situazione, non sono sicuro in
realtà di aver interpretato bene.
La pretesa del diritto di prevedere il futuro si scontra con la sua reale incapacità di farlo.
Il diritto non prevede, però fa pur sempre qualcosa. Cosa fa? Regola il presente, cioè inerisce precisamente
a ciò che non può essere definito. Il presente non è definibile. Cosa vuol dire che il diritto regola il presente?
Se il presente fosse definibile, il diritto potrebbe prevedere il futuro. Il diritto non può prevedere il fuuro
proprio perché il presente non è definibile. Il diritto ipotizza. Il diritto limita la molteplicità del reale. Cosa
significa? Il diritto, quando regola il presente, non ci limita, perché possiamo sia contravvenire che non
contravvenire a una regola, ma ci rende consapevoli delle conseguenze delle nostre scelte. Quando
effettuiamo una scelta siamo liberi, ma anche consapevoli e responsabili delle conseguenze.
Il diritto regola quindi le scelte, ci dà una linea guida, dà un valore positivo o negativo alle nostre scelte.
Quando interroghiamo la funzione del diritto, la risposta passa necessariamente per il riferimento all'ordine
valoriale. Il diritto non ci costringe, assume che, tra le possibilità che abbiamo, una certa scelta che ci rende
responsabili nei confronti del diritto è una scelta negativa. Il diritto dà un valore al comportamento e alla
scelta e attraverso questo valore si stabilisce una responsabilità.
Il diritto non fa previsioni del futuro, non si esprime secondo una relazione di causalità necessaria. Il
meccanismo che mettiamo in atto con il diritto procede con una analisi valoriale.





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Il diritto naturale

La dottrina del diritto naturale sostiene che esiste un diritto universalmente valido che è preesistente a
qualunque forma di diritto positivo. Cioè ci sono leggi che governano, che regolano, la dimensione
intersoggettiva, che sono tali prima di essere poste come leggi positive.
In particolare, dal '700 si ritiene che le nostre leggi positive debbano rispondere all'ordine naturale delle cose
governato da leggi naturali cui accediamo tramite la ragione.
I giuristi di questa scuola di pensiero utilizzano il concetto di diritto naturale secondo la rielaborazione
razionalistica del concetto di diritto naturale.
Il diritto naturale, e cioè l'idea che ci siano leggi che ci governano prima di qualsiasi razionalizzazione, c'è da
sempre nella storia del pensiero.
Esempio tipico è l'Antigone di Sofocle.
La legge vieta ad Antigone di dare sepoltura al fratello, è una legge positiva.
L'ipotesi di poter violare la legge, implica una sanzione.
Nell'Antigone, questa legge di Creonte viola l'idea di giustizia di Antigone.
Questa tragedia illustra come l'idea di giustizia possa non essere soddisfatta dal diritto positivo.
Cosa bisogna fare in questo caso? Seguire il diritto anche se lo si ritiene ingiusto oppure seguire la norma
della legge naturale?
Antigone conclude che la giustizia sia superiore e quindi antecedente al diritto positivo.
Questa tragedia illustra come la relazione tra diritto positivo e giustizia sia da sempre considerata
problematica.
La risposta è che esiste un diritto, che viene definito naturale nella misura in cui non è riferibile a nessuno e
che appartiene all'ordine naturale delle cose.
La modalità in cui viene definita la categoria di diritto naturale cambia nel tempo. Oggi per noi il diritto
naturale corrisponde a una rielaborazione razionalistica che pone al centro la ragione.
Questa categoria viene rielaborata dalla scolastica e dalla patristica, e cioè da quelle scuole che ritengono
che il diritto sia il risultato della ragione dell'uomo, ma ancorano l'idea di ragione alla presenza di Dio in
quanto è stato Dio a darci la ragione.
Si arriva poi alla nostra attuale concezione di diritto naturale che trova le sue radici nel '600. Si afferma il
diritto naturale grazie all'opera di Ugo Grozio, che afferma il diritto naturale a livello di diritto nazionale
perché c'è necessità di affermare un diritto naturale a livello internazionale.
In questo periodo nasce il diritto internazionale e si manifesta la necessità di regolare i rapporti tra stati.
Quale deve essere la legislazione che regola il diritto tra stati? Si può decidere in base alla forza, ma si
ritiene che le relazioni tra ordinamenti giuridici differenti non debbano essere risolti sulla base di un rapporto
di forza. Si manifesta la necessità di creare qualcosa che possa regolare queste dimensioni conflittuali. In
questo senso viene elaborato il diritto naturale.
Esso corrisponde alla capacità che ogni individuo ha, in quanto essere razionale, di accedere alla
comprensione delle leggi che regolano la natura.
In altri termini, il diritto naturale è tuttora considerato come un diritto che non rinvia a nessun accordo, ma
che appartiene intrinsecamente all'ordine naturale delle cose.
Esiste nella natura una legge, che noi ci spieghiamo tramite una relazione di causa/effetto, che ci definisce in
modo totale e che non è qualcosa su cui possiamo accordarci, prescinde dalla nostra volontà. Questa
struttura di ragionamento va applicata in molti altri ambiti della nostra esistenza: divieto dell'omicidio,
impossibilità di evitare la morte, ecc.
Ci sono delle leggi che prescindono dalla nostra volontà, ma che noi possiamo conoscere.
Questi ragionamenti rientrano nel processo di secolarizzazione, che consiste in una modalità spiegazionale
dell'ordine delle cose che pone l'uomo al centro, non c'è più nessun riferimento a Dio. Non abbiamo bisogno
di consegnare al divino la capacità di comprendere le cose, l'uomo diventa il centro della conoscenza, finché
ci sarà l'uomo ci sarà conoscenza.
Si sostiene che il diritto stesso sia il prodotto dell'attività umana, che non corrisponde però a ciò che l'uomo
vuole indipendentemente da tutto, c'è un limite che è dato dalla natura delle cose.
Si afferma l'idea che il diritto che l'uomo si dà debba riprodurre un diritto che prescinde dalla sua volontà e
che è nella natura delle cose. L'uomo deve produrre diritto rispondendo a questo diritto che non è
inconoscibile, ma è al contrario accessibile tramite la ragione.
L'uomo è in grado di riconoscere le relazioni tra le cose che accadono, la modalità con cui riconosce è una
modalità causale. In questo modo accedo a ciò che ha causato qualcosa che sono appunto le regole della
natura a cui posso quindi accedere in quanto essere razionale.
I filosofi per spiegare la situazione attuale dominata dal diritto positivo, applicano questo ragionamento.
Abbiamo questa situazione perché c'è qualcosa che l'ha causata, questo qualcosa è lo stato di natura.

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Sebbene le rappresentazioni di stato di natura siano diverse, possiamo rintracciare in esse una costante: lo
stato di natura ci permette di chiarire la struttura tramite cui ragioniamo. Fare riferimento allo stato di natura
ci mostra quale sia la struttura tramite cui ragioniamo. Il riferimento allo stato di natura ci permette inoltre, dal
punto di vista sostanziale, di rivolgere una critica al diritto positivo.
Lo stato di natura serve a chiarirci il metodo con il quale pensiamo il diritto. Lo stato di natura nel '700
rispondeva all'esigenza della ragione di rintracciare una struttura causale per poter operare.
La struttura razionale viene formalizzata nel '700 come struttura causale. Questo implica una precipua
rappresentazione della realtà. Se voglio ragionare in modo deterministico dovrò convocare una struttura
temporale articolata su un prima e un dopo e quindi dovrò rimandare a un ragionamento lineare, che è un
ragionamento che non ammette contraddizioni, corrisponde all'esclusione delle contestazioni. Questi
ragionamenti sono costruiti in modo congruente.
La linearità è determinata dalla presa di posizione che ci sia il tempo e che quindi ci sia un inizio e una fine.
Lo stato di natura ci indica l'origine, il prima. È così importante definire l'origine perché bisogna
necessariamente partire da qualcosa.
L'origine ha la funzione di permetterci di qualificare il diritto positivo, di giudicarlo.
L'idea è che il nostro diritto debba rispondere a questo ordine che trascende la nostra volontà, lo stato di
natura ci serve per qualificare il diritto.
Se assumo che vi è un punto zero posso dare una valutazione positiva o negativa rispetto alle conseguenze
che derivano da quel punto.
Si ritiene che il diritto debba riprodurre quello che è l'ordine della natura. Sappiamo perfettamente però che
questo può non succedere. L'origine ci serve per verificare se esiste o no questa corrispondenza.
Durante il processo di Norimberga, i processati sono stati condannati per aver applicato le leggi razziali.
Si può condannare qualcuno per aver applicato la legge? Si, se queste leggi sono contro il diritto naturale.
Ma chi stabilisce quando una legge sia in contraddizione con le leggi naturali?
Da una parte abbiamo un principio insuperabile secondo il quale la legge obbliga, davanti a una legge noi
siamo obbligati a seguirne il principio.
Sulla base di questo principio il processo di Norimberga è illegittimo.
Non posso condannare qualcuno a distanza di anni se la sua condotta corrispondeva alla legge, non si può
essere condannati per un comportamento che non era previsto come reato quando l'ho compiuto. A maggior
ragione, se una legge impone un comportamento, non posso essere punito per averlo compiuto.
Le leggi razziali violavano però quello che qualifichiamo come diritto naturale.
Violavano la nostra idea di giustizia che naturalmente tutti possediamo.
Sappiamo riconoscere quando una legge viola l'ordine naturale delle cose. Sappiamo farlo, ma non
sappiamo come facciamo. Questo riconoscimento può essere riformulato. Ciò che noi affermiamo
appartenere al diritto naturale non è un contenuto preciso, non sappiamo esaurire la definizione di questa
categoria di diritti, ciò che facciamo è riformularla, ridefinirla, attribuiamo noi un senso in modo arbitrario a
qualcosa che però si sottrae alla possibilità di essere riportato sul piano di un accordo. Quando ci riferiamo
alla categoria dei diritti naturali stiamo evocando qualcosa che non sappiamo descrivere totalmente, questo
perché è il concetto stesso di giustizia che non può essere definito integralmente.
Secondo Rousseau l'uomo nello stato di diritto è libero, la condizione dell'umano è la libertà, il principio
immanente dell'umano è che egli sia libero. Tuttavia le leggi riducono questo stato di libertà. La possibilità di
riconoscere la legittimità di queste leggi dipenderà dalla capacità di queste leggi di ispirarsi alla condizione
primordiale di libertà e uguaglianza. Partendo da ciò che è immanente all'umano, cioè la libertà, si rintraccia
il principio che necessariamente il diritto che ci diamo deve esprimere e cioè il principio di uguaglianza.
Noi riconosciamo la giustizia, questo implica che la giustizia è qualcosa che conosciamo già. È una
conoscenza che si rivela nel momento in cui la riconosciamo.
Quando riconosciamo il diritto naturale? Quando ritroviamo in ciò che è il nostro diritto una di quelle qualità
che avevamo attribuito al diritto naturale. Questa corrispondenza non sarà mai completamente aderente,
non deve esserci una totale corrispondenza. Non vogliamo riportarci totalmente allo stato di natura anche
perché quello era uno stato di pericolo. Lo stato del diritto positivo è uno stato di sicurezza.
Se il diritto positivo si struttura secondo il principio di uguaglianza, si costruisce un modello sociale che non è
la libertà assoluta, ma una condizione in cui la libertà è immanente e non può essere messa in discussione.
Impediamo di mettere in discussione la libertà rendendola uguale per tutti.
La nostra è un'uguaglianza che ci riporta a una condizione di libertà che non è quella di stato di natura che
era pericolosa.
La legge è vista come una catena che ci imponiamo che ci permette libertà di movimento senza metterci in
pericolo.
Possiamo immaginare leggi che ci rendano liberi di fare quello che vogliamo? No, perché si tornerebbe allo
stato di natura. Qualunque legge limita la nostra libertà, ma la limitazione sarà uguale per tutti.

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Quello che Rousseau realizza, con il riferimento a trascendenza e immanenza, è alla base di tutte le
ideologie di filosofia politica del '900. Secondo il comunismo il principio trascendente era l'uguaglianza,
secondo il liberismo il principio trascendente era la libertà.
Queste due differenti rappresentazioni ideologiche scelgono un principio e in base al principio che scelgono
pongono dei problemi. Il difetto dello scegliere l'uguaglianza (comunismo) è che l'individuo viene soppresso
a favore della comunità, c'è omologazione, non c'è libertà individuale, alla base di tutto c'è un rapporto di
forza. Il difetto nello scegliere la libertà come principio di base è lo stesso, vince il più forte. Si riscontra
sempre la questione della forza. Nel comunismo l'organo centrale impone la forza annullando quasi la
libertà.
Quando ci riferiamo a concetti che non sappiamo definire, il problema è che definiamo questi concetti
sempre tramite un rapporto di forza. Cosa deve prevalere? Libertà o uguaglianza?
Questa domanda esprime un'idea di forza.
Il problema che si pone rispetto a queste situazioni è che l'aver assunto che esiste qualcosa di inalienabile ci
obbliga a raffrontarci con l'inalienabilità di questa situazione.
Per superare questa situazione di forza dobbiamo riportarci a quanto prodotto nel '700. Questo implica la
possibilità di accedere al diritto naturale a partire dalla messa in relazione di trascendenza e immanenza. La
trascendenza profana ha questa caratteristica che la differenzia da altre forme di trascendenza.
Mentre la trascendenza religiosa implica una obbedienza ed esclude una responsabilità, la trascendenza
profana si basa su un concetto di responsabilità, perché posso accedervi e quindi è una mia responsabilità
la sua formalizzazione.
Se mi muovo in un'ottica di trascendenza religiosa, la possibilità di accedere ad essa mi è preclusa e quindi
potrò solo ricevere la sua formalizzazione.


I diritti dell'uomo

Possiamo dire che parlare di diritti dell'uomo sia una conseguenza dell'esistenza di diritti naturali.
Con questa categoria intendiamo fare riferimento a diritti che non sono stato concessi da nessuna autorità e
che prescindono dalla volontà, sono diritti inalienabili e sono diritti assoluti.
Abbiamo questi diritti in quanto esistiamo, a prescindere dal nostro accordo rispetto a essi.
Questa categoria di diritti manifesta una dimensione problematica.
I diritti dell'uomo vengono concepiti come diritti assoluti, non provengono da una autorità, non vengono
concessi, sono inalienabili, prescindono da qualunque accordo.
Questi diritti che qualifichiamo come assoluti, quando ci troviamo a confrontarci con essi, li identifichiamo
storicamente in modi diversi. Rintracciamo nella nostra cultura interpretazioni diverse.
I diritti dell'uomo sono stati discussi e ridefiniti in varie dichiarazioni (dichiarazione dei diritti dell'uomo
dichiarazione di indipendenza americana, costituzione italiana, ecc). Se ci sono dei diritti che sono costanti,
ci sono anche dei diritti che vengono inseriti solo nelle dichiarazioni più recenti.
Se assumiamo però che questi diritti siano assoluti, dovremmo aspettarci che siano presenti ovunque,
tuttavia ciò che sperimentiamo è che le dichiarazioni che sanciscono questi diritti sono molteplici e ne hanno
proposto un elenco differente. Questi diritti risultano a livello pratico come diritti relativi.
Bobbio afferma che in effetti i diritti dell'uomo non possono che essere considerati come relativi. È cambiato
il modo di considerare i diritti dell'uomo, quindi non possono che essere considerati relativi. Secondo Bobbio
questi diritti hanno seguito un percorso che segue il progresso. Se abbiamo il diritto alla privacy è perché la
categoria "diritti umani" ha seguito il progresso e si è ampliata includendo anche la privacy.
Il problema della relatività di un concetto quando lo si affronta è il problema dell'arbitrio.
Definire i diritti dell'uomo come relativi ci permette di assumere che i diritti dell'uomo vadano via via
migliorando, fino a eliminare totalmente le ingiustizie.
L'aver formalizzato diversamente i nostri diritti umani non ci ha garantito però una società più giusta. Una
società attuale è più o meno giusta della stessa società molti anni fa? Non possiamo dirlo. L'idea che il
progresso ci garantisca il meglio si scontra con la realtà, il progresso non dà necessariamente qualcosa di
migliore.
Come ci confrontiamo allora quando dobbiamo qualificare i diritti umani? Sono qualcosa che cambia? Sono
assoluti? Tendono al miglioramento della società nel tempo?
Cosa dobbiamo capire quando evochiamo i diritti umani come assoluti, ma li formuliamo in modo diverso a
seconda del periodo storico? Come ci spieghiamo questa contraddizione?
La modalità tramite la quale possiamo spiegarci questa contraddizione procede dalla messa in discussione
di questa struttura razionale deterministica perché in questo modo possiamo capire come dobbiamo
considerare i nostri diritti umani.

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La struttura deterministica ci porta ad assumere che il prima determini necessariamente il dopo.
Ma in realtà sappiamo che questa necessarietà nel diritto non c'è.
Gli effetti che sono conseguenza di una causa non sono qualunque cosa.
Davanti a ogni singolo effetto quello che facciamo consiste nella costruzione di una determinata causa. Non
è che siccome non c'è la necessarietà di un effetto, può esistere qualsiasi effetto.
La comprensione di un dopo consiste nella capacità di suscitare un solo prima, non tanti.
Abbiamo una causa e più effetti possibili. Se abbiamo più effetti come facciamo a dire prima quale sarà
l'effetto da ricondurre a quella causa? Non possiamo farlo, infatti il diritto non prevede.
Il problema non è che a una causa corrispondono numerosi effetti.
La nostra spiegazione implica come punto di partenza l'effetto. Noi partiamo da un effetto, e in base
all'effetto che ho costruirò una causa che sarà essa stessa unica perché la costruirò in base all'effetto che
sto considerando.
Affermiamo che il momento a partire dal quale impongo il mio ragionamento è l'effetto. Non c'è qualcosa che
viene prima, la causa, perché non arriverei a un risultato necessario.
Parto dall'effetto e sviluppo un'attività cognitiva che mi permette di sviluppare una sola causa.
Cosa sono dunque questi diritti umani? Come facciamo a dire che sono assoluti se li formuliamo in modo
relativo?
Questo fenomeno avviene perché i diritti umani non si presentano nella storia dell'umanità secondo una
progressione temporale. Le risposte sono diverse perché cambiano le domande.
Le domande a cui cercano di rispondere le esigenze di diritti umani nelle varie epoche sono diverse e quindi
necessariamente sono diverse le risposte.
Questo non porta a una qualificazione in senso positivo o negativo. Non ci sono diritti e società giuste o
sbagliate. Ci sono società diverse che rispondono con diritti dell'uomo diversi a esigenze diverse.
Questi diritti sono effettivamente assoluti, il fatto che siamo pervenuti a diverse formulazioni di essi si spiega
con il fatto che essi rispondono a esigenze diverse delle società.
Le risposte sono diverse perché sono diverse le domande cui devo rispondere.
È una mancanza, un bisogno, che avvia il nostro ragionamento.
Non è la questione del relativismo perché non cambia la qualità di quei diritti, quei diritti restano assoluti,
cambiano le esigenze.


Capitolo 4 - Fenomenologia del diritto: punti di metodo
La consuetudine

Con il termine consuetudine intendiamo fare riferimento a quelli che sono gli usi e costumi delle società che
vengono percepiti come obbliganti.
La posizione che riconosciamo alla consuetudine giuridica è una posizione residuale, è all'ultima posizione
nella gerarchia delle fonti e questo perché il diritto nel nostro ordinamento è prevalentemente quello su cui ci
siamo accordati, cioè il diritto positivo.
C'è però una sfera del diritto che non rimanda a un accordo ma all'idea di comportamenti che vengono
ripetuti. Si tratta di riconoscere un valore giuridico alla ripetizione di un comportamento.
Il fatto che un comportamento si sia ripetuto fa si che si riconosca a questo comportamento un valore
giuridico.
Quando noi definiamo così la consuetudine, stiamo davvero definendo la consuetudine?
Questo modo di definire la consuetudine non sa davvero spiegare cosa sia la consuetudine perché questa
spiegazione è tautologica.
Quando c'è una definizione tautologica c'è una comprensione, ma non si riesce davvero a spiegare, questo
perché quella che era la nostra premessa diventa anche la nostra conclusione, si costituisce una circolarità
per la quale l'inizio e la fine del ragionamento coincidono.
In questa definizione ci sono dunque due problemi:
Il primo problema consiste nel non sapere dare conto del perché quell'atto viene ripetuto. Non sappiamo
rintracciare da dove provenga il valore giuridico di quel determinato comportamento. È impossibile definire
quali comportamenti ripetuti possano rivendicare un valore giuridico.
Il secondo problema riguarda il distinguere tra le ripetizioni quelle che hanno valore giuridico.
Qual è la caratteristica degli usi e costumi di una comunità? Sono cose che sono sempre state fatte in un
certo modo.
Il nostro modo di concepire il diritto deriva da un'idea secondo la quale il diritto proviene da una volontà che
nel nostro ordinamento corrisponde al legislatore, che corrisponde a un soggetto collettivo e quindi a un
interesse generale. La legge corrisponde a un atto voluto. Nella consuetudine possiamo rintracciare una

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volontà? No, non è possibile rintracciare la volontà di qualcuno in particolare alla base di una tradizione.
Le tradizioni cambiano perché cambia la società.
Stiamo affermando che esista una sfera del diritto che non ritrova alla sua origine nessuna forma di volontà.
Le situazioni della consuetudine ci obbligano ma non sono rimandabili a nessuna volontà e quindi cambiano.
Il concetto di consuetudine giuridica non costituisce un semplice elemento residuale ma testimonia una
modalità di rappresentare il giuridico che è opposta alla nostra tradizione culturale che vuole che il diritto sia
espressione di una volontà. La definizione che ci diamo della consuetudine implica che appartenga alla sfera
del diritto un qualcosa che contrasta radicalmente con quello che consideriamo diritto.
Questa idea di diritto riconducibile a una volontà proviene dalle idee che si sviluppano durante l'affermazione
degli Stati di diritto. Nel momento in cui affermiamo che una delle fonti del diritto sia la consuetudine stiamo
fortemente mettendo in discussione la nostra premessa.
Alla base non c'è più una volontà, la consuetudine viene giustificata perché "è sempre stato fatto così". La
consuetudine giuridica ci consente di interrogare non solo la consuetudine stessa ma anche le forme con cui
ci rappresentiamo il diritto.
La consuetudine appartiene a ciò che colleghiamo alla tradizione. La definizione che diamo di tradizione è
però incompleta. Per comprendere cosa sia la tradizione dobbiamo affrontare, interrogare la struttura della
temporalità, perché la tradizione pretende di esprimere un senso nella misura in cui ha a che fare con il
tempo, è il tempo che è passato che ha fatto si che un certo comportamento diventasse giuridicamente
rilevante.
Da dove trae la sua autorità una certa ripetizione?
La prima formulazione di risposta è perché tradizionalmente si è fatto così.
E perché la tradizione ha autorità?
Dobbiamo mettere in discussione il concetto stesso di tradizione. La prima considerazione che facciamo è la
forma tramite cui questo concetto si presenta. La forma della tradizione è una precipua forma temporale. Ciò
che qualifica un certo comportamento come una tradizione implica una dimensione temporale. Le tradizioni
necessitano del tempo.
Quando evochiamo la tradizione evochiamo il tempo. Come si dà il tempo nella tradizione?
Quando noi evochiamo la tradizione ci rappresentiamo qualcosa che scorre, che è un passaggio.
Quando vogliamo spiegarci cosa sia un passaggio come rispondiamo?
Cos'è un passaggio?
Qualcosa che permette di andare da una parte all'altra. Corrisponde al tragitto, al percorso compiuto.
Quando pensiamo alla consuetudine giuridica e assumiamo questa definizione ci accorgiamo che questa
definizione non ci spiega bene. La tradizione implica si un passaggio, ma un passaggio da un passato a un
presente. Il presente sappiamo identificarlo, ma il passato no. Questo perché alla tradizione manca il
momento iniziale in cui inizia a essere "valida". Una legge ha un momento in cui entra in vigore, ha
un'origine. La consuetudine no, della tradizione non sappiamo dire il momento in cui quella specifica
tradizione è stata posta in essere.
La tradizione è una storia che in realtà non sappiamo raccontare, si presenta come un passaggio, come una
struttura che appartiene al nostro concetto di storia, però è una storia a cui manca il punto di partenza. È una
storia che si nega come storia.
Si rivela attraverso questo ragionamento l'idea di qualcosa di indicibile rispetto alla conoscenza, un qualcosa
che non sappiamo dire ma che ci permette di conoscere. C'è sempre un'incognita nelle forme conoscitive
che non ci impedisce di conoscere, ma che determina anzi la nostra forma conoscitiva.
Ciò che facciamo è muovere a partire da qualcosa che non conosciamo, definito come qualcosa di indicibile,
che tuttavia di permette di conoscere, di dire, qualunque cosa.
Per comprendere noi istituiamo delle relazioni causali. Il diritto si costituisce sulla base di una struttura
causale. Tuttavia esistono ambiti della nostra conoscenza (e in particolare nel diritto esiste una parte del
diritto) che non rispettano questa determinazione causale e in particolare un fenomeno che sfugge a questa
determinazione causale è la consuetudine che non può ricondursi a uno schema casuale perché manca
l'origine, tuttavia noi comprendiamo il concetto di consuetudine.
Quando evochiamo la consuetudine non stiamo semplicemente evocando una forma del diritto, stiamo
evocando una forma del diritto che è in totale contrasto con la nostra solita concezione di diritto. Si parla di
una azione spontanea che è capace in sé di esprimere già il diritto. Non c'è un'origine, c'è invece una
modalità innata per la quale quando siamo davanti all'altro agiremo in un altro modo e quella spontaneità ci
dice che c'è un ordine di giustizia che precede l'idea che noi diamo di giustizia tramite il diritto. La
consuetudine rivela la presenza di un ordine di giustizia naturale rispetto alla quale il diritto non interviene.
La consuetudine giuridica ci dice che la ragione ci consente di riconoscere che c'è qualcosa che supera la
ragione stessa, poiché le forme consuetudinarie che non dipendono da una espressione di volontà degli
individui ci dimostrano che esiste una forma di giustizia che prescinde dalla formulazione che la ragione può

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dare. Questo riporta all'idea secondo la quale non esiste società che non abbia una forma giuridica.
Qualunque forma sociale sarà sempre capace di esprimere il diritto.
Questa riflessione rilevava come non fosse possibile immaginare nessuna forma di società senza diritto. Per
fare ciò i filosofi dei lumi evocavano l'idea dello stato di natura, cioè necessariamente una situazione che non
era in grado di dare costruzione a una società. Lo stato di natura è stato formulato per dimostrare la tesi
secondo cui non c'è una società senza diritto.
Ciò che caratterizza la socialità è il diritto.
La consuetudine ci dice che nel fare, nel puro scambio tra individui, esiste un diritto. Anche con la
consuetudine evochiamo una condizione naturale. Tuttavia in questo caso lo stato di natura non è più
evocato per spiegare lo stato civile, ma diventa esso stesso espressione di una forma giuridica.
Si assume che esista una dimensione nella natura che è giuridica, questa dimensione precede le
formalizzazioni razionali che di essa possiamo dare.
La significazione che la consuetudine conferisce allo stato di natura è molto vicina alla struttura del religioso.
La consuetudine presuppone che ci sia qualcosa di giusto prima della possibilità di identificarlo e che noi
dobbiamo semplicemente riconoscerlo.
Nell'ordine del mondo è già possibile riconoscere una forma di giustizia che noi con il diritto semplicemente
riconosciamo.
Il puro fatto della ripetizione di certi comportamenti ci dice che c'è qualcosa di giusto in quei comportamenti
che quindi il diritto può riconoscere e formalizzare.
Appartiene al nostro modo di riconoscere il diritto che appartenga alla dimensione del giuridico qualcosa di
antecedente al diritto stesso.
Riconduciamo un certo ordine di giustizia al concetto di giustizia e di diritto che ci siamo dati come comunità.
La giustizia è, nel diritto, qualcosa che abbiamo deciso noi.
Con la consuetudine, il concetto di giustizia viene ricondotto a qualcosa che non abbiamo scelto o voluto.
Questo concetto di giustizia rimanda a qualcosa che immanentemente l'uomo rivela.
Possiamo distinguere tra tutte le ripetizioni quelle che possono assurgere alla categoria del diritto e quali
invece rimangono da essa escluse.
La consuetudine giuridica indica che anche in assenza di una autorità che sanzioni un certo comportamento
noi sappiamo ritrovare in esso un concetto di giustizia. Non agiamo in un certo modo perché qualcuno ce lo
ha imposto, questo perché siamo capaci di accedere al concetto di giustizia senza che qualcuno lo esprima.
Vi è una spontaneità che articola le nostre relazioni.
Se vogliamo comprendere la consuetudine non dobbiamo credere che il suo senso sia nel passato.
Attraverso questo istituto possiamo riconoscere la presenza di un istituto che crea un diritto che prescinde
da un patto.
Effettivamente prima del diritto disponiamo di una forma che è egualmente giuridica e la riconosciamo come
tale in quanto esprime la giustizia. Rimane aperto il problema che però noi non sappiamo dire quale giustizia
esprime la consuetudine ed è per questo che la nostra tradizione cambia. Cambia ciò che per noi è giusto e
per questo cambiano le tradizioni e le consuetudini, così come cambia il modo in cui percepiamo che
determinati comportamenti possono far parte della categoria delle consuetudini.
Le tradizioni cambiano perché cambia il modo di concepire quello che è giusto. Le nostre tradizioni quindi
esprimono l'elemento trascendente che è la giustizia.

La consuetudine ci consente di realizzare una analisi approfondita del concetto di diritto.
La modalità con la quale concepiamo la consuetudine consente di riconoscere in essa una precipua
modalità significante assimilabile al linguaggio figurativo. Come la pittura comunica il senso per immagini,
anche la consuetudine comunica il senso attraverso immagini e in particolare attraverso una gestualità. Sia
la pittura che la consuetudine si situano fuori dal tempo.
I due punti problematici sono il linguaggio e il tempo.
Come fa un quadro a comunicarci un senso?
È automatico. Noi non facciamo nulla davanti a un quadro, è il quadro che dà il suo senso. Il senso di ciò
che vediamo si autopresenta alla nostra ragione che deve solo coglierlo.
La consuetudine fa la stessa cosa.
Davanti a un comportamento è il comportamento stesso che ci dà il suo senso che può essere o meno un
senso di giustizia.
Una consuetudine non racconta la storia ma la rivela in sè in quel momento. L'atteggiamento cognitivo che
riserviamo alle due cose, consuetudine e pittura, è il medesimo.
La nostra tradizione culturale ci insegna che per conoscere qualcosa bisogna saperla nominare, se non c'è
questo passaggio attraverso il linguaggio non posso conoscere nulla, si può conoscere solo ciò che può
essere detto, qualunque sia il campo che sto investigando. In particolare la modalità con la quale diciamo ciò
che conosciamo rinvia alla forma simbolica del linguaggio. Con che facciamo propriamente è di ritenere

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necessario il passaggio nel medium del linguaggio che è uno strumento attraverso cui conosciamo, questo
strumento si caratterizza per essere uno strumento segnico. Nella nostra tradizione culturale conoscere
significa poter dire qualcosa e il linguaggio è simbolico, ci fa accedere al senso tramite il senso del simbolo.
Il simbolo è qualcosa che rappresenta, è un passo intermedio che ci consente di arrivare a qualcos'altro. A
partire da un segno arrivo al senso.
Il significante è la capacità che la parola ha di portare a un significato, è la capacità rappresentativa di quel
segno.
Quando siamo davanti alla forma del linguaggio figurale avviene qualcosa di differente.
La possibilità di accedere al senso è comunque garantita anche se non c'è nessun medium, nessun
momento intermedio. Non guardo il senso che ogni singolo elemento del testo attribuisce al senso totale,
guardo l'insieme.
La forza evocativa del senso delle immagini sta proprio nella loro capacità di non richiedere momenti
intermedi ma di rivelarsi immediatamente come recepibile.
Il positivismo ha cercato di pervenire a una forma di linguaggio che fosse pura, che portasse il senso senza
mediazioni, cioè ha cercato di estremizzare il valore simbolico del linguaggio cercando di raggiungere la
stessa capacità che ha l'arte di comunicare.
A partire da '800 e '900 si diffonde la cultura secondo la quale ciò che vediamo e conosciamo riflette la
volontà di chi ha scelto cosa vediamo e conosciamo.
Il linguaggio tanto più è capace di esprimere il senso, tanto più può essere riportato a una volontà.
La forma più pura di linguaggio è il linguaggio matematico. Tuttavia le pretese che vengono soddisfatte dal
linguaggio matematico si cerca di farle soddisfare anche al nostro linguaggio. Si cerca di esasperare la
forma simbolica del linguaggio così che dia la stessa immediatezza del linguaggio figurativo, così che non ci
siano interpretazioni. La pretesa del positivismo era che ci fosse un effetto di superficie anche nel linguaggio,
cioè che non ci fosse un momento interpretativo, il tentativo era di realizzare ciò che già realizza l'arte
figurativa, rinunciando alla dimensione delle volontà.
L'immediatezza della comprensione indica anche un'altra forma di immediatezza. Non solo il linguaggio non
ha bisogno di medium, ma non c'è bisogno nemmeno del tempo per la comprensione.
L'immediatezza che appartiene all'ordine del linguaggio rivela anche una forma temporale, cioè una non
necessità del tempo per comprendere.
Attraverso la consuetudine si contesta effettivamente la struttura causale che invece dovrebbe tradurre la
modalità con la quale conosciamo. Nella consuetudine causa ed effetto coincidono, non sono distinguibili,
non è possibile distinguere legge e comportamento, il fare mi dice che c'è diritto e c'è diritto perché quel fare
si ripete nel tempo.
Questa immediatezza mi dice che per comprendere la consuetudine non c'è bisogno di nessuna struttura
temporale. La consuetudine si costruisce come una forma di eternità, mentre quando pensiamo al diritto in
quanto tale ci rifacciamo alla figura della totalità.
La totalità è opposta all'infinito, la totalità indica un sistema chiuso e il nostro ordinamento è un ordinamento
chiuso. L'infinito rimanda a un sistema aperto, la consuetudine sfugge dalla figura della totalità, non si può
inserire in un sistema chiuso, rimanda all'infinito.
Il nostro ordinamento è chiuso, salvo alcune ipotesi: gli usi e i costumi. Con questa assunzione inseriamo in
un sistema chiuso qualcosa che è totalmente l'opposto e che si riconduce a un sistema aperto. Non
sappiamo dire di una tradizione quando è iniziata e quando è finita.
Le tradizioni sono propriamente qualcosa che sfugge nella misura in cui convoca una dimensione di infinito.
Immediatezza significa eternità, immediatezza significa che inizio e fine coincidono, nell'eternità inizio e fine
non ci sono. Il senso non richiede una mediazione, non necessita di essere appreso tramite un percorso.
Questa immediatezza contesta la capacità che il diritto si attribuisce di prevedere. Se c'è immediatezza, non
può esserci previsione, non può esserci il dominio sul tempo. Se è vero che generalmente ci spieghiamo il
diritto come quella forma con cui l'uomo domina il tempo perché prevede il futuro, conosce il passato, ci dice
il senso che dobbiamo recepire rispetto a qualunque evento dell'esistente, la consuetudine ci rende
consapevoli del fatto che non è così, non è l'uomo che dà senso al tempo. La consuetudine non è capace di
dominare il tempo, ma rivela come il tempo domini l'uomo.
Bisogna riconoscere che c'è qualcosa che ci supera e che ci determina. La consuetudine ci dice che la
comprensione si realizza propriamente tramite qualcosa che supera la nostra capacità di decidere. Ciò che
diciamo ammettendo la presenza della consuetudine è che il diritto esprime un ordine di giustizia che non
procede da un accordo, ma che anzi lo precede, precede qualunque formalizzazione di accordo possibile,
solo in un ordinamento che rifiutasse integralmente la consuetudine avremmo la possibilità di eliminare
totalmente la trascendenza.



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Parte II
Il rapporto tra diritto e forza, diritto e verità e diritto e giustizia

Per spiegare questi rapporti dobbiamo partire da quello che intendiamo come diritto.
Per diritto intendiamo un insieme di norme imposte in modo coercitivo dallo Stato in modo che sia raggiunta
e garantita la pace sociale.
Il diritto in realtà può essere definito in molti modi diversi tra loro a seconda della prospettiva da cui si parte.
Esiste però un denominatore comune e cioè il fatto che il diritto si strutturi secondo questi elementi:
- un insieme di norme che ci obbligano,
- che l'obbligatorietà appartiene allo stato,
- che questa azione di coercizione deve essere esercitata secondo una modalità predeterminata in modo
tale da ordinare le condotte dei consociati, il concetto di ordine si contrappone così al concetto di
disordine, così facendo si raggiunge la pace sociale.
Così facendo ci aspettiamo di poter realizzare la giustizia delle relazioni.
Il diritto deve rispondere all'esigenza di corrispondenza e completezza.
Dobbiamo quindi costruire un ordinamento che sia completo e certo in modo da poter gestire qualunque
ipotesi del reale. Qualunque ipotesi del reale deve trovare quindi una allocazione all'interno dell'ordinamento.
La completezza ci consente di sapere già prima di porre in essere qualunque atto quale sarà la
qualificazione giuridica di quel determinato atto.
La completezza è la conseguenza del criterio della certezza. Cioè se ho stabilito tutto prima, sono certo che
il mio comportamento rientrerà in quanto stabilito nell'ordinamento.
Questo modo di rappresentarci l'ordinamento giuridico fa si che si possa riconoscere in tutto ciò che è diritto
un mondo parallelo a quello della realtà. Il mondo del diritto è il mondo del dover essere. La realtà
corrisponde invece al mondo dell'essere. Il diritto ci dice che la realtà che è, deve anche essere secondo le
disposizioni dell'ordinamento giuridico. Si costituiscono due mondi che stanno in una relazione precipua di
perfetta congruenza.
Il diritto si preoccupa di qualificare ogni aspetto del reale. Ciò che è, per il fatto stesso di essere, troverà una
sua corrispondenza in ciò che deve essere. Si potrà dire, per ogni evento del reale, come questo evento
deve essere.
Tuttavia questa corrispondenza perfetta non è sempre rilevabile, il diritto non è sempre in grado di descrivere
la realtà, anche dove il diritto integri un certo elemento della realtà non è detto che il diritto riesca ad incidere
sulla realtà, questo perché rispetto a una disposizione giuridica si può anche verificare un comportamento
non corrispondente e quindi una violazione. Questa reciprocità può anche mancare.
La forza è un elemento rilevante del diritto, perché lo rappresentiamo come qualcosa a cui dobbiamo
conformarci.
La relazione tra diritto e forza è problematica, perché il concetto stesso di forza è problematico.
Quando evochiamo un diritto stiamo evocando qualcosa che ha a che fare con la coercizione.

La forza si declina in molti modi differenti.
Il primo di questi modi rinvia al fatto che effettivamente il diritto è forza nella misura in cui ci obbliga ad
assumere determinate condotte e quindi ci autorizza o ci impedisce di fare determinati atti.
Un secondo modo in cui si rivela questa relazione è quando questi imperativi non vengono rispettati. Il
mancato rispetto dei doveri implica una sanzione. Il divieto, oltre alla comminazione della sanzione, obbliga
a smettere il comportamento illecito. La forza si manifesta già solo così in due modi.
Una prima visione superficiale, cioè immediata, rimanda a questa duplice dimensione.

Vi è un altro profilo che rivela l'importanza del rapporto tra diritto e forza e che riguarda il modo in cui il diritto
viene posto in essere. Ci accorgiamo della presenza di un diritto quando esso viene violato. La percezione
dell'esistenza del diritto si ottiene sovente quando quello stesso diritto viene violato o negato. Il diritto
intrattiene una relazione con la forza in riferimento al suo stesso essere stato posto. Il diritto è stato posto
per escludere l'esercizio di una violenza. Il diritto proviene dall'esigenza di superare e sconfiggere la
violenza. Ha all'origine una strettissima relazione con l'atto violento che lo nega. Il diritto ha una relazione
con la violenza prima ancora del suo stesso porsi. Il diritto esclude la violenza realizzando a sua volta un
atto violento. La possibilità di interrompere l'atto violento che nega il diritto prevede l'utilizzo di una violenza
che si imponga.
Il diritto non solo agisce con forza ma agisce con una forza maggiore.
Ma così stiamo dicendo che non c'è differenza tra la violenza del diritto e la violenza che ha violato il diritto.
Questa affermazione deve essere spiegata perché così com'è non può essere accettata.
La forza che il diritto pone in essere è giusta. Qualifichiamo la forza che il diritto ha realizzato per distinguerla
da tutte le altre forze che si compiono.
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Come facciamo a stabilire che la forza che il diritto compie sia giusta?
Questa domanda ha portato a interrogarsi su quale sia il fondamento del diritto.
Ci rispondiamo che una forza imposta dal diritto è giusta perché quelle sono le nostre leggi.
Noi pretendiamo che il diritto sia sempre giusto, l'abuso della forza o della violenza non è accettabile.
Qualificare una forza come giusta pone il problema che possiamo qualificarla come tale solo dopo che è
stata utilizzata. Noi pretendiamo però che, prima ancora che qualunque azione sia stata compiuta, si possa
sapere quale sarà la qualificazione giuridica di una certa azione.
Per superare questo problema la riflessione teorica si è interrogata su quale debba essere il fondamento del
diritto. Se voglio che la forza del diritto che qualifico giusta sia tale devo identificare un momento che mi
permetta di vedere subito se le singole disposizioni corrispondono a giustizia, altrimenti dovrei assumere che
il diritto sia una forma di violenza che qualifichiamo come giusta solo dopo e questo non è accettabile.
Sono state formulate tante rappresentazioni sulla questione della formazione del diritto.
Come facciamo a essere sicuri che il diritto si distingua dalla violenza?

Kelsen è un giurista austriaco che rappresenta una figura fondamentale nel dibattito giuridico. Egli muove da
una prospettiva di giusnaturalismo. Egli ritiene che il diritto possa realizzare un ordine e una pace sociale
solo eliminando l'arbitrio. Si può creare un diritto giusto solo se si parte dall'eliminazione dell'arbitrio. Il diritto
deve formalmente garantire la giustizia.
Per esempio un concorso pubblico prevede che chiunque possa chiedere di essere considerato purché
detenga determinati requisiti. In questo modo il risultato della procedura valutativa dà certezza sulla giustizia
del procedimento.
Il formalismo dice che si può giungere alla giustizia seguendo una determinata procedura che sia uguale per
tutti. Questa è una delle vie per arrivare alla giustizia. Si basa su un processo oggettivo. Tutto è affidato a
uno schema oggettivo, non c'è valutazione da parte del singolo soggetto. Si è vincolati dalle procedure.
L'impostazione teorica all'interno della quale si muove Kelsen è questa.
Qual è il fondamento del diritto secondo Kelsen? La "grund Norm", la norma fondamentale.
È la norma fondamentale, vale a dire la condizione senza la quale non è possibile rappresentarsi un
ordinamento giuridico. È un presupposto. Essa non è posta da nessuno e non ha un contenuto specifico.
Come si arriva a essa? Vi si arriva perché Kelsen immagina l'ordinamento giuridico come costruito secondo
un ordine gerarchico piramidale. La validità di ogni singola disposizione trova conferma nella norma di rango
superiore. Avremo un livello più basso costituito da consuetudini, all'apice ci sarà la costituzione. Sotto la
costituzione ci saranno le leggi costituzionali, ordinarie, decreti di urgenza. Tutti gli elementi della teoria delle
fonti sono elencati in modo gerarchico. Una norma inferiore non può contraddire una norma superiore,
perché la fonte della sua validità si trova in ciò che le è superiore. Ogni disposizione trova la giustificazione
della sua validità nella norma di rango superiore. Questo fino ad arrivare alla Costituzione. Tutto ciò che c'è
sotto non può, in nessun caso, contraddire la Costituzione. Se mai questa cosa si verificasse questa norma
verrebbe annullata.
Dove trova la Costituzione la fonte della sua legittimità? Dal consenso popolare che però è una dimensione
arbitraria. La risposta che diamo istintivamente quando cerchiamo di dare un fondamento di legittimità alla
Costituzione è estremamente pericolosa, questo perché vorrebbe dire che tutti abbiamo dato il nostro
consenso, mentre non è così, noi potremmo non essere d'accordo con la Costituzione.
Un fondamento basato su qualcosa di arbitrario non è stabile, mentre Kelsen vuole basare tutto su qualcosa
di stabile. La Costituzione trova legittimità in una legge che non è stata scritta ma che presuppone che
occorre rispettare una norma che dice che l'attività di stilare una carta costituzionale effettivamente ci sia.
Noi dobbiamo accettare che essa esista. Dobbiamo necessariamente presumere che ci sia qualcosa che ha
fondato l'ordinamento giuridico.
Kelsen scrive due volte la sua dottrina pura del diritto e in mezzo c'era stata la guerra scatenata dal
formalismo che aveva permesso lo sterminio del diritto. Kelsen mantiene la sua impostazione positivista.
Tuttavia quando espone la rappresentazione dell'ordinamento giuridico che egli ritiene essere l'unica capace
di porre in essere un diritto giusto, deve risolvere il problema di porre una norma che esista
precedentemente al diritto, che esista una norma fondamentale senza la quale il diritto non esisterebbe.
L'autorità della norma Costituzionale rinvia all'esistenza di una norma fondamentale.
Questa spiegazione sembra un po' debole. Che tipo di norma è? Perché dobbiamo presupporre che esista
una norma del genere? La risposta che possiamo dare a questo interrogativo che costituisce una critica a
Kelsen, costituisce nel rivelare come in effetti Kelsen fallisca nel suo tentativo di costruire un ordinamento
giuridico privo di arbitrio poiché in effetti il fondamento che egli identifica, così come egli lo formula, necessita
a sua volta di qualche cosa e cioè deve essere riconosciuta come esistente. Dal momento che non è
materialmente apprensibile e non ha contenuto dobbiamo tutti accettare che esista. Ciò che consente di
accettare la sua validità è che noi la riconosciamo come esistente. Il fatto che noi la riconosciamo come

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vincolante rinvia al fatto che possa cambiare, non è detto che ciò che riconosciamo oggi verrà riconosciuto
domani.
Lo stesso fondamento di Kelsen rinvia a quella dimensione fattuale che è il potere, dobbiamo riconoscere
alla norma fondamentale la capacità di esistere.
Il potere però per definizione si caratterizza in termini di arbitrarietà. Questa è l'idea e la critica che Bobbio
muove contro Kelsen.
Kelsen riteneva di aver trovato un fondamento oggettivo e incontestabile. La sua costruzione si scontra
invece con la critica di Bobbio.
Quella di Kelsen è la proposta che meglio di altre avrebbe permesso di qualificare come giusta la forza.
Questa critica ci consente di vedere come per poter qualificare come giusta la forza del diritto, il diritto non ci
basta. Abbiamo bisogno di fare riferimento a qualcosa che supera il diritto.
La grund Norm difetta di alcune caratteristiche proprie delle norme: non è risultato di una volontà e non ha
un contenuto.
Bisogna identificare qualcosa di ulteriore.

La riflessione di Kelsen ci obbliga a interrogare la questione della legittimità del diritto. Come si fa a
legittimare qualcosa?
La legittimazione del diritto è un principio molto complesso.
Bisogna capire ciò su cui va a incidere.
Dobbiamo analizzare cosa intendiamo quando diciamo che il diritto ha una relazione con la forza.
Ci sono varie modalità.
La prima consiste nel dire che il diritto utilizza la forza e cioè che la forza è uno strumento di cui il diritto si
avvale.
La seconda consiste nel riconoscere la corrispondenza tra forza e diritto e cioè la forza sarebbe il contenuto
del diritto.
La terza rinvia alla dimensione del linguaggio e si considera come la forza opera nel linguaggio, ci riferiremo
alla questione dell'interpretazione. Esiste, nell'attività interpretativa, una forza, dobbiamo chiederci che tipo di
forza è, come si manifesta, ecc.

Dire che il diritto si avvale della forza come strumento significa rappresentare il diritto come un insieme di
prescrizioni che, poiché sono date in forma scritta, hanno bisogno di qualcosa che le renda effettive. Questo
qualcosa è la forza. Che cosa fa si che una sanzione del diritto sia tale? Quale elemento deve manifestare
questa sanzione perché sia accettabile? Deve essere giusta. Cioè deve esserci una proporzione tra la colpa
e la sanzione. Il diritto utilizza lo strumento della forza, ma ciò che rende questa forza una sanzione
accettabile è il fatto che quella sanzione sia proporzionata all'evento cui risponde. Non solo il diritto utilizza la
forza, ma accettiamo che il diritto utilizzi una certa quantità di forza, perché si manifesta secondo una certa
proporzionalità, applichiamo il principio di proporzionalità.
Il diritto interviene tramite la sanzione con la funzione principale di ristabilire l'ordine.
La sanzione manifesta uno degli aspetti principali della relazione tra diritto e forza perché attraverso la
sanzione il diritto fa si che la realtà sia conforme alle sue prescrizioni.
E nel caso non sia possibile interrompere l'agire? Anche in questo caso l'ordine deve essere ricostituito.
L'ordine viene ricostituito attraverso la ricerca di proporzione che la sanzione deve esprimere. Si commina
una sanzione che interrompe l'ordine per un certo tempo proporzionale al fatto compiuto. Il tempo per cui si
viene condannati viene definito come il tempo che serve per ristabilire l'ordine. Questa proporzionalità si
traduce in una temporalità. Ci sarà un periodo di tempo che si considera necessario per "colmare il proprio
debito". La dimensione della sanzione è esemplificativa della modalità con la quale la forza si mette in
relazione con il diritto.
La sanzione è il momento della vita del diritto in cui si esprime la sua forza. Questa forza fisica può essere
riconosciuta come diritto nella misura in cui la sanzione sia proporzionale.
Nell'atto violento non riusciamo a identificare una motivazione, una ragione. La violenza è irrazionale. Non è
razionalmente intellegibile. Cosa ci consente di distinguere forza e violenza? La violenza è irragionevole,
ingiusta e imprevedibile. La violenza è un esercizio irrazionale. L'irrazionalità si riferisce al concetto di
violenza nel quale non è possibile rilevare la nostra ragione. La ragione non sa identificare la direzione verso
cui va l'atto della violenza, non è possibile identificare una finalità valida per chi subisce la violenza. L'atto
violento è un atto privo di senso.
Vogliamo riconoscere al diritto la capacità di non integrare la violenza. Ci occorre dare una direzione all'agire
del diritto. La direzione che diamo alle azioni coercitive è di costituire un ordine giusto. La forza del diritto
deve essere orientata a qualcosa dal principio di giustizia e non finalizzata a qualcosa. È attraverso questo
percorso che possiamo arrivare al principio di legittimazione che ha lo scopo di dirci se le strade che
abbiamo determinato consentono di arrivare alla giustizia.

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La dimensione sanzionatoria è estremamente rilevante perché ci dimostra che il diritto da solo non è capace
di produrre un diritto giusto.
La sanzione è fondamentale per comprendere la relazione tra diritto e forza. Tuttavia ci sono molte critiche
che negano l'importanza della sanzione perché non tutte le disposizioni giuridiche hanno una sanzione (è
sotto inclusiva) e inoltre molte azioni della vita quotidiana prevedono sanzioni senza essere diritto (è iper
inclusiva) per esempio nella sfera religiosa.
Non è vero neanche che la sanzione sia necessariamente comprendere il diritto perché l'adeguamento alla
maggior parte delle disposizioni giuridiche è indipendente dal rischio di subire una sanzione. Questo ha
portato molti giuristi a credere che la forza sia importante per comprendere il diritto, secondo altri invece è
molto importante. A queste critiche è stato risposto che queste obiezioni sono vere, tuttavia mantenere il
riferimento alla sanzione come fondamentale per comprendere il diritto dipende dal fatto che il diritto
intrattiene una relazione con la nozione di forza. Non è vero che la forza non è rilevante. La dimensione
coercitiva che si manifesta in modo eclatante con la sanzione permane in tutte le manifestazioni del diritto,
rintracciamo sempre e comunque la presenza della forza. Riconoscere la centralità della sanzione non vuol
dire contestare le obiezioni, ma contestarne la conclusione e cioè che sia possibile escludere la questione
della forza dall'analisi del diritto.
Uno dei giuristi che contesta la relazione tra forza e diritto è Hart. In effetti la questione della forza è così
rilevante che la forza non diviene solo strumento, ma anche contenuto del diritto.
C'è coincidenza tra i termini diritti e forza e cioè che il diritto sia forza e che il contenuto del diritto sia forza.

Cioè che fa propriamente la corte costituzionale, cioè l'interrogazione sulla giustizia di una particolare
disposizione, è fatto partendo dalla legittimità della disposizione. La legittimità costituisce il principio con cui
discriminiamo tra giustizia e ingiustizia. Il diritto non può essere ingiusto. Se è ingiusto non è diritto. Per
arrivare a questa conclusione utilizziamo il principio di legittimità.
Per comprendere l'esigenza che ha portato alla formulazione di questo principio, dobbiamo fare riferimento
al periodo storico dell'Illuminismo. Nella riflessione giuridica si impone la questione della razionalità.
Necessitiamo di qualcosa che discrimini tra giusto e ingiusto perché razionalmente sappiamo distinguere tra
giusto e ingiusto.
Posto che gli individui sono tutti dotati di ragione, essi sono conseguentemente tutti uguali. Non c'è nessuno
che abbia il diritto di imporre la propria volontà sugli altri. In questa situazione di uguaglianza si prospettano
due opzioni: o uno cercherà di prevalere sull'altro, ma così le relazioni tra individui si limiterebbero alla
questione della forza portando a una situazione generalizzata di pericolo, oppure, poiché però nessuno è
sicuro di essere il più forte, si sceglierà la seconda opzione, cioè quella di mettersi d'accordo. La base
razionale del diritto è quella del "patto sociale". Tutti sappiamo riconoscere la situazione di pericolo e
insicurezza che si crea nella lotta sociale in cui prevale il più forte, essendo tutti razionali ci si accorda su un
modo per relazionarsi con gli altri cercando di eliminare la situazione di pericolo e insicurezza.
La nostra base per stabilire le modalità con cui stabiliamo relazioni corrisponde all'idea di giustizia ed
equilibrio.
Il principio di legittimità, nel nostro ordinamento, viene definito dalla teoria politica come quel principio che ci
informa sulla titolarità di un potere. Si dice ad esempio, che un comportamento è legittimo, nella misura in
cui il soggetto che lo compie aveva giustamente titolo per agire in quel modo. Quindi, quando noi evochiamo
il principio di legittimità, stiamo facendo riferimento propriamente alla dimensione per cui quel determinato
agire che riguarda quel particolare uso della forza, proveniva da un soggetto che aveva i requisiti per poter
realizzare quel dato comportamento. In questo modo il principio di legittimità si accompagna al principio di
legalità, principio di legalità e di legittimità sono sempre pensati contemporaneamente. Se il principio di
legittimità ci informa sulla titolarità di quel potere, il principio di legalità ci informa sulla giustizia della modalità
con cui quel comportamento viene esercitato. Il principio di legittimità rimanda alla titolarità di un potere, il
principio di legalità rinvia all'esercizio di quel potere.
Per riuscire a comprendere perché un certo comportamento coercitivo possa essere considerato giusto
dobbiamo dislocare la valutazione su questi due livelli, di legalità e di legittimità.
E cioè può essere considerato giusto un comportamento che proviene da un soggetto che poteva agire in
quei termini e viene considerato giusto se il soggetto che ha fatto quel comportamento l'ha fatto rispettando
le procedure previste per le sue particolari funzioni. Principio di legittimità e principio di legalità ci dicono
quindi queste due cose.
Dal punto di vista della teoria delle norme il significato di questi due principi varia sensibilmente, benché si
mantenga l'impianto strutturale, e quindi il principio di legalità indica la validità di una norma dal punto di vista
formale, il principio di legittimità ci consente di verificare la conformità di una norma alla giustizia dal punto di
vista sostanziale.
Per essere giusto un comportamento deve essere messo in atto da un soggetto che poteva agire in quei
termini e che ha agito in conformità di determinate procedure che sono state previste, cioè determinate

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prima. Inoltre la legalità ci consente di verificare se effettivamente quella norma è valida, cioè se è stata
assunta secondo le modalità previste per la sua assunzione. La legittimità ci informa invece sulla capacità di
quella norma di non contraddire la sostanza, cioè i principi, della nostra idea di giustizia.
La questione della giustizia si declina a partire da queste due dimensioni, una sostanziale e una formale,
entrambe devono essere presenti perché una disposizione, e cioè un determinato contenuto coercitivo, sia
assumibile all'ordine del giuridico e quindi giustamente coercitivo e quindi obbligatorio. La giustizia risponde
a questa duplice forma, deve essere sia formalmente sia sostanzialmente giusta. Perché devono essere
presenti entrambe?
Proviamo a immaginare che ve ne sia soltanto una.
Se per esempio la questione della giustizia potesse essere risolta soltanto su un piano formale, e cioè una
volta rispettate le procedure previste sulle quali ci siamo accordati (il punto di partenza è sempre e
comunque l'accordo), necessariamente il risultato a cui si arriverebbe non potrebbe che essere giusto.
Possiamo assumere questa spiegazione come capace di esaurire il concetto di giustizia?
Ovviamente no, perché posso dire per esempio che un determinato assunto sia da considerare legge e cioè
diritto e quindi qualcosa di giusto nella misura in cui abbia espletato l'iter previsto per la sua formulazione.
Questo è sufficiente a rendere giusta una legge? No, perché le leggi devono comunque rispettare un
principio generale di giustizia. Noi non siamo poi così indifferenti al contenuto delle disposizioni e cioè, se
effettivamente fosse sufficiente il riferimento alla modalità tramite la quale il potere viene esercitato, cioè
deve essere rispettato l'iter previsto, ebbene allora dovremmo convenire sul fatto che qualunque contenuto
possa di fatto diventare legge e che il semplice rispetto dell'accordo riguardo le modalità dovrebbe garantirci
la giustizia. Ma sappiamo e abbiamo sperimentato che non è così. I formalisti alla Kelsen assumono questo
principio come capace di esaurire la questione della giustizia. Tuttavia nel '33 cosa è avvenuto? Un fatto
particolarmente rilevante per la riflessione filosofica sul diritto. Nel '33 sono state convocate delle leggi che
erano la diretta emanazione della volontà parlamentare, parlamento che era stato eletto democraticamente.
Conseguentemente dal punto di vista formale quelle leggi erano effettivamente giuste, nella misura in cui
avevano rispettato l'iter previsto. Tuttavia possiamo considerare quelle determinazioni, leggi? Effettivamente
per quanto questa posizione sia stata fortemente contestata, la risposta è no. Non possiamo considerare
quelle disposizioni come capaci di integrare l'idea di giustizia, perché il contenuto di quegli assunti che
avevano espletato l'iter previsto, di fatto contraddiceva in modo eclatante i principi di giustizia che
quell'ordinamento stesso esprimeva. Quindi c'è una contraddizione tra il contenuto, la sostanza, di quelle
disposizioni è appunto i principi alla base di quel medesimo ordinamento. Quindi, fondamentalmente, se
assumessimo solo il criterio formale come criterio capace di esaurire il significato di giusto, ci scontreremmo
con l'esempio che appunto abbiamo identificato con le leggi razziali che non sono l'unico caso in cui la forma
che doveva garantire la giustizia si è invece rivelata incapace di dare il giusto. Dovremmo quindi concludere
dicendo che la giustizia, intesa dal solo punto di vista formale, non è in grado di essere giusta.
Allora potremmo dire: utilizziamo l'altro criterio, quello sostanziale.
E cioè non importa se una determinata disposizione giuridica ha seguito o meno l'iter, se quello che afferma
sostanzialmente è giusto dobbiamo sentirci obbligati a rispettare le prescrizioni in essa contenuti. Questa
impostazione di nuovo non ci soddisfa. Perché? Abbiamo detto che il livello formalistico non basta, perché ci
mette in difficoltà di fronte a ipotesi che potrebbero verificarsi e che di fatto si sono verificate nel passato.
Allora si potrebbe dire di dare una diversa definizione del concetto di giustizia, cioè diamo una definizione
sostanziale.
Questa definizione di giustizia però non ci basta, perché ci fa incorrere in una dimensione problematica.
Quale? Si torna allo stato etico. La dottrina hegeliana affermava che lo Stato è fonte di libertà e norma etica
per il singolo. La condotta dello Stato, quindi, non può essere oggetto di valutazioni morali da parte
dell'individuo: lo Stato si pone fine supremo e arbitro assoluto del bene e del male. Un soggetto a giusto
titolo ci dice cosa è giusto e cosa no. Il problema non è tanto la questione del rispetto. Se noi impostiamo il
nostro ordinamento giuridico in modo tale che lo Stato possa, anzi, abbia il compito precipuo di dirci ciò che
dobbiamo fare o non dobbiamo fare diciamo che lo stato ci può obbligare a fare qualcosa perché è giusto, a
prescindere dalle modalità con le quali quel determinato assunto è stato definito giusto.
Ipotizziamo che un giudice debba esprimersi su un caso concreto. Di fatto vengono presentate
argomentazioni pro e contro, cosa deve fare il giudice? Nel nostro ordinamento il giudice deve attenersi a
una sorta di protocollo, cioè deve assumere le prove portare dalle parti, deve rispettare una procedura, alla
fine la valutazione di quella situazione espressa in termini giuridici sarà il risultato di quella procedura,
chiaramente però quella procedura necessita anche di un riferimento ai principi del nostro ordinamento. Per
esempio se nella procedura non sono emersi sufficienti elementi di prova per condannare il soggetto X,
allora il giudice, se vuole che quella sentenza sia giusta, deve assolvere l'imputato, anche laddove egli sia
profondamente convinto della colpevolezza dell'individuo. Se noi eliminiamo la dimensione della procedura,
che è ciò che avveniva nei processi orgarici, e cioè diciamo che il giudice non è tenuto a rispettare la
procedura ma deve valutare la situazione a partire da una sostanza, qual è il problema che immediatamente

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avverto? È vero che il giudice dovrà comunque attenersi ai principi di cui si costituisce la nostra idea di
giustizia, tuttavia se non c'è una procedura che imbrigli e determini le forme di ragionamento allora il giudice
potrà provvedere a interpretare quei principi a seconda del suo punto di vista. Sarà legittima quella
sentenza? Si perché il giudice ha il potere di fare questo. Sarà necessariamente giusta quella sentenza? No.
Potrebbe non esserlo. Potrebbe essere il risultato di una articolazione dei principi in base ai pregiudizi o
all'interpretazione che il giudice ha messo in atto rispetto a essi. Quindi la questione della giustizia deve
necessariamente trovare un contatto con entrambe le dimensioni, formale e sostanziale, che costituiscono le
due dimensione attorno cui il concetto di giustizia si sviluppa. Necessitiamo di verificare la giustizia di una
disposizione giuridica sia in base alla legalità sia in base alla legittimità. Ciò che invece è avvenuto in un
certo periodo della riflessione filosofica sul diritto, in particolare nel Novecento, è che appunto si è cercato di
restringere la rilevanza alla questione della legittimità, così come la abbiamo avocata, poiché esponeva in
modo evidente al pericolo dell'arbitrarietà, fino di fatto a considerare che la modalità precipua, migliore, con
la quale sia possibile dare senso al concetto di giustizia, fosse appunto quella formale.
Il positivismo in questo senso traduce l'idea che se vogliamo garantirci la giustizia dobbiamo prevedere tutto
prima ancora che qualsiasi cosa sia stata messa in atto, in questo modo garantiamo la giustizia del risultato.
E in particolare si ascrive in questa prospettiva anche la riflessione di Max Weber. Egli sostiene che la forma
migliore di legittimità la rintracciamo allorquando essa coincide con la legalità. E cioè, vogliamo veramente
poterci garantire la possibilità di raggiungere un ordine giusto? Allora dobbiamo fare in modo, secondo
Weber, di riuscire a prevedere tutto, in tal modo il risultato sarà necessariamente, visto che è stato
prestabilito, consistente con l'idea di giustizia che ha consentito la formulazione di quelle procedure.
Weber dice espressamente: la forma migliore di legittimità è la fede nella legalità, cioè dobbiamo credere
che, per poterci garantire l'applicazione del giusto, sia indispensabile predisporre in anticipo tutte le
procedure con le quali si articoli l'agire.
Questa riflessione di Weber ha influenzato tantissimo la nostra cultura giuridica, tanto è vero che il nostro
ordinamento tuttora ha una fortissima matrice positivistica, e cioè risponde propriamente a questo tipo di
impianto teorico, e cioè quello per il quale per poter essere giusti bisogna dire prima quale sarà la
qualificazione che avranno determinati comportamenti. Tuttavia ciò che immediatamente possiamo
controbattere è proprio il fatto che non sia veramente possibile prevedere tutto. Cioè questa capacità della
precisione in realtà si scontra con la nostra incapacità di prevedere. Conseguentemente, inevitabilmente,
rimango fuori dalla nostra considerazione dell'ordine del giusto tanti aspetti che potrebbero invece accedere
all'ordine del giusto, mentre possono accedervi tanti aspetti che invece potrebbero realizzare l'ingiusto.
Uno dei brocarda con cui ci spieghiamo il diritto è: "dura lex, sed lex".
Questa affermazione significa che la legge può determinare anche conseguenze che ci appaiono poco
plausibili, poco accettabili e tuttavia in quanto legge devono essere rispettate.
Se è vero che questa è la condizione dell'ordinamento giuridico rispetto appunto alla rappresentazione che
conduce l'idea di giustizia verso un senso strettamente formale, allora necessariamente ci accorgiamo di
come sia indispensabile fare riferimento a qualcos'altro e appunto questo qualcos'altro è una valutazione
che valuti il diritto da un punto di vista sostanziale. In altri termini, ciò che ci dimostra la riflessione di Weber
e in generale ciò che ci ha dimostrato il positivismo nel suo concretizzarsi attraverso gli ordinamenti giuridici,
è che quando parliamo di giustizia dobbiamo necessariamente invocare qualcos'altro che non sia
semplicemente il piano formale e tuttavia trovare qualcosa che non vada oltre il piano formale ci obbliga a
confrontarci con l'autorità di questo principio trascendente che evochiamo come principio di legittimità.
Effettivamente non è facilmente apprensibile perché nessuno di noi detiene la definizione del concetto di
giustizia. Ciò che facciamo è tentare di accordarci sul concetto di giustizia, lo facciamo ad esempio con le
dichiarazioni dei diritti dell'uomo, con le carte costituzionali, lo facciamo tutte le volte che si sviluppa una
discussione in parlamento rispetto alla votazione di un dato procedimento di legge. In altri termini la
questione della legittimità ci indica il fatto che, perché un assunto sia diritto, occorre che essa risponda, non
solo sostanzialmente, a un ordine di giustizia, ma che vi corrisponda anche formalmente e quindi che rispetti
anche il principio di legalità. E quindi parlare di legittimità sarebbe un discorso tronco se non inserissimo
immediatamente anche il principio di legalità.
La modalità con cui la legittimità opera corrisponde a una qualificazione ex post e cioè è sempre dopo che
possiamo procedere a una verifica, dopo che una disposizione è stata assunta, dopo che un atto coercitivo è
stato compiuto. Con questa modalità operativa, per il fatto che il principio di legittimità interviene in modo
susseguente, ci accorgiamo che prima che questa qualificazione sia creata non si possa qualificare con
certezza la corrispondenza di un determinato assunto con il concetto di giustizia (questa è la critica che
viene fatta al principio di legalità, nella sua incapacità di servire il concetto di giustizia). Il fatto che la
legittimità intervenga dopo ci fa accorgere che quindi prima del suo intervento non vi sia effettivamente la
possibilità di accorgersi della distinzione tra giusto e ingiusto. Abbiamo bisogno, per qualificare il concetto di
giustizia, di due elementi: legalità e legittimità, se ne escludiamo uno avviene che prima che uno dei due
principi produca una qualificazione formalmente non è possibile propriamente distinguere ciò che è giusto da

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ciò che è ingiusto. Cioè se ci affidassimo soltanto alla forma potremmo arrivare sia a un risultato giusto, sia a
un risultato ingiusto, non riusciamo a percepire una distinzione. Quindi queste sono le due riflessioni cui
arriviamo ragionando sul nostro modo consueto di concepire la legittimità. Questo suo intervento a posteriori
ci comunica una iniziale ambiguità tra cosa sia giusto e cosa ingiusto e di conseguenza la legittimità di ciò
che definiamo giusto e ingiusto; prima dell'intervento del principio non c'era una distinzione tra giusto e
ingiusto, è lo stesso principio di legittimità che crea il giusto e l'ingiusto.
Questo assunto ci fa allora passare dalla concezione della relazione tra diritto e forza in termini strumentali
alla concezione della relazione tra diritto e forza in termini sostanziali e cioè se noi diciamo che
fondamentalmente, prima dell'intervento del principio di legittimità su una determinata disposizione, non
siamo affatto certi che quella forza che quella disposizione esprime sia giusta, ma può anche essere
ingiusta, stiamo fondamentalmente dicendo che il diritto potrebbe essere sia espressione di forza giusta sia
espressione di qualcosa di ingiusto cioè di qualcosa di violento. Quello che diciamo attraverso l'analisi del
principio di legittimità è che effettivamente il diritto non utilizza semplicemente la forza. La forza non è
semplicemente uno strumento di cui il diritto si avvale, ma la forza è l'essenza stessa del diritto. La forza non
è propriamente distinguibile da ciò che è violenza. Poiché noi sappiamo che il diritto si esprime in termini
coercitivi e posto che quella coercizione deve sapersi dimostrare consistente con la giustizia e questa
consistenza la rileviamo attraverso la legittimazione, possiamo comprendere come l'essenza del diritto sia
effettivamente la coercizione, cioè come il diritto sia forza. Non usa semplicemente la forza, è forza. Una
forza peculiare, cioè che possiamo qualificare con il principio di legittimità, tuttavia il diritto è sempre forza, è
forza quando ci impedisce di fare qualcosa, è forza quando ci obbliga a fare qualcosa, ma è forza anche
quando ci conferisce dei diritti. Il diritto è forza nella misura in cui ciò che assurge alla dimensione del diritto
pretende di essere giustizia e lo fa con forza escludendo l'altra ipotesi.
La forza, per Kelsen, è proprio il contenuto della forma giuridica. In realtà nella riflessione di Kelsen la forza
ha una importanza marginale, tuttavia egli procede nella sua costruzione affermando questo elemento che
diventa però fondamentale per la riflessione teorica sul diritto e cioè affermando che, effettivamente, la
materia di cui è fatto il diritto è forza e questo ha delle implicazioni che sono importanti soprattutto per il
realismo.
Il realismo giuridico è una scuola di pensiero che nasce negli USA all'inizio dell'Ottocento, una delle figure
più note di questo pensiero è il giudice Holmes. Gli afferenti a questo scuola di pensiero ritengono che il
diritto sia tale solo se efficace e cioè una legge che sia stata promulgata secondo i criteri previsti e che
tuttavia non determini nulla nella realtà non è semplicemente una norma che non è efficace, ma è una
norma che non esiste.
Una legge non rispettata da nessuno non sarebbe diritto, non esisterebbe come diritto, perché la dimensione
precipua a partire dalla quale ci accorgiamo dell'esistenza del diritto è il fatto che essa incida sulla realtà,
proprio perché il diritto è forza.
Questa corrente di pensiero viene poi ripresa dal 1950 nei paesi scandinavi, questi giuristi proseguono in un
certo senso l'assunto a partire dal quale sono state poste le riflessioni degli USA ma le declinano a partire
dalla riflessione che Kelsen fa della relazione tra diritto e forza. In particolare, se una norma non è efficace,
cioè non è capace di fare una presa sulla realtà, non può essere diritto, il diritto in particolare si manifesta e
si identifica con l'esercizio della forza.
Il diritto, per questi giuristi, è forza, cioè organizza la forza, sostanzialmente coincide con la forza.
Formalmente questa relazione tra diritto e forza ci rivela alcune caratteristiche del diritto che possono essere
assunte come aspetti problematici e cioè quando noi affermiamo che il diritto è organizzazione della forza
quale problema incontriamo? Dobbiamo spiegare questa affermazione perché sappiamo che il diritto non è
solo forza, ma al massimo è forza giusta. Questa considerazione ci impone di fare un passaggio ulteriore.
Quando noi diciamo che il diritto è forza dobbiamo necessariamente subito aggiungere che è una forza
giusta. Ma cosa rende un atto di forza giusto o ingiusto? Come distinguiamo la forza dalla violenza? Posto
che non qualunque forza è diritto, ma solo la forza giusta può essere diritto, dobbiamo stabilire cosa rende
una forza giusta e cosa invece ci porta ad affermare che quella forza sia un atto di violenza. Il compito che
assume il principio di legittimità è proprio questo, di distinguere cosa è forza e cosa è violenza.
L'identificazione di questo discrimine è tutt'altro che semplice o scontata. Tutte le volte che decidiamo di
imporre un limite ciò che propriamente facciamo è distinguere ma quando dividiamo comunichiamo una
precedente unitarietà. Di fatto sto dicendo che in realtà i due concetti erano la stessa cosa prima della mia
determinazione a distinguerli, il problema quindi è che la distinzione è stata posta da me. Prima non c'era
una distinzione, poiché non c'era ho dovuta imporla. Questa distinzione non è stabilita a priori, avrei potuto
porla praticamente ovunque. Come si fa a stabilire qual è il quantitativo che mi permette di stabilire il
qualitativo? Come si fa a stabilire quanta forza debba essere esercitata perché non si parli più di forza, ma di
violenza? Questo è quello che in filosofia viene riportato alla figura del paradosso del calvo. Qualifichiamo
come calvo un uomo che non ha capelli, completamente? No, il paradosso si chiede quale sia l'ultimo
capello che deve cadere perché l'uomo diventi calvo. Il nostro problema è di come apporre il discrimine tra

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forza e violenza. Posto che le distinzioni non esistono in natura (siamo noi che apponiamo distinzioni poiché
le distinzioni ci permettono di trasformare un quantitativo in un qualitativo, cioè tanta forza che è stata
esercitata è stata qualificata come violenza), come avviene questo passaggio? Chi lo determina?
Non è possibile stabilire cosa ci permette di distinguere tra forza e violenza, questa risposta è stata
formulata da Benjamin, secondo il quale questa distinzione sarà sempre un atto arbitrario, apparterrà
sempre al soggetto che ha posto in essere la distinzione.
Questo punto di analisi ci porta ad affermare che se è così, se la distinzione non è rilevabile ma rinvia ad una
scelta arbitraria, allora dire che il diritto è forza implica dire che il diritto è violenza. Rispetto a questa
conclusione evidentemente ci sentiamo a disagio, riteniamo che essa non corrisponda all'ordine che
immaginiamo quando pensiamo al diritto. Tuttavia questa affermazione ha una ragion d'essere, non contesta
la nostra premessa. Questa premessa del ragionamento tuttavia ha delle implicazioni e cioè ci fa dire che il
diritto coincide con la violenza, è questa conclusione il nostro problema. Non vogliamo dire questo.
Ritorniamo sulla distinzione tra forza e violenza.
Consistentemente con la nostra premessa, e cioè che una vera distinzione non ci sia, per poter evitare di
dire che allora diritto e violenza sono la stessa cosa, dobbiamo necessariamente interrogare l'idea di
violenza. Ci dobbiamo chiedere a cosa corrisponde la nostra idea di violenza che è distinguibile dalla forza.
Chi stabilisce che una forza sia legittima? Noi, ma in che modalità? Lo facciamo ogni volta che siamo
confrontati con una situazione che non ci sembra corrispondere a quanto crediamo sia legittimità. Questo
implica che è totalmente arbitrario cosa classifichiamo come legittimo, non abbiamo uno strumento che a
priori ci dica cosa è legittimo e cosa no. Siamo noi che costruiamo e utilizziamo questo strumento. Detta così
però questo pone al centro della riflessione la dimensione dell'arbitrio, mentre il diritto vuole escludere
l'arbitrio. Questi due assunti devono coesistere. Se il diritto è forza non esclude l'arbitrio, anzi lo esprime.
Dobbiamo quindi spingere oltre la nostra analisi sulla forza che rende il diritto non distinguibile dalla violenza.
La modalità con la quale possiamo uscire da questa costruzione consiste nell'interrogare la natura della
forza e interrogando la natura di questa forza ci accorgiamo che forza, allorquando sia intesa come sinonimo
di violenza, è un concetto neutro. La violenza o la forza, se assumiamo che siano indistinguibili, è un
concetto neutro. Cosa significa? Cos'è un concetto neutro? La neutralità significa che un determinato
elemento può essere utilizzato sia a fini positivi sia a fini negativi. Quando riferiamo che la natura del
concetto di violenza non è qualcosa di per sé negativo, stiamo dicendo che può produrre anche effetti
positivi. Questo perché la sua capacità di produrre effetti positivi o negativi dipende dal modo in cui è messa
in atto. Se è vero che non possiamo distinguere forza e violenza, questo non significa che violenza sia
necessariamente qualcosa di negativo, la violenza è un concetto neutro. Ha la capacità di produrre sia effetti
positivi sia negativi, è rispetto ai fini che attribuiamo alla violenza che otterremo la sua qualificazione in
termini di legittimità o meno. Tutte le volte che noi qualifichiamo una disposizione giuridica come ingiusta
stiamo in realtà dicendo non che ci sia un principio di giustizia a priori, stiamo dicendo che la finalità di quel
tipo giuridico non corrisponde all'idea di giustizia come principio trascendente e ciò non è consistente con
quella rappresentazione di giustizia che abbiamo riconosciuto come vincolante. Sappiamo che da una parte
non è possibile qualificare in termini assoluti ciò che è nell'ordine del giusto, sappiamo però anche che
sempre dividiamo tra giusto e sbagliato, come ci spieghiamo questo? Ce lo spieghiamo nella misura in cui
disponiamo in realtà di strumenti in base ai quali valutiamo ciò che facciamo e lo facciamo in base ai fini che
vengono raggiunti. Ci diciamo che ciò che il diritto esprime deve orientarsi alla realizzazione del giusto, e
come si fa a valutare se effettivamente questa identificazione che la legittimità stabilisce sia consistente con
quello che stiamo valutando? Misurando ciascuna volta. Kelsen ci dice che l'ordinamento giuridico si
caratterizza sulla base di tre elementi e questi elementi sono:
- il primo elemento è che il diritto è forza, ma solo la forza del diritto può essere giusta, possiamo qualificare
come giusta solo la forza monopolizzata dal diritto, tutto ciò che avviene come manifestazione di forza
fuori dall'ordinamento giuridico non è giusto,
- il secondo elemento ci parla della finalità che deve istituire questo monopolio, che deve realizzare la pace
sociale, la giustizia corrisponde alla capacità di vivere insieme agli altri senza esserne danneggiati,
- il terzo elemento che deve caratterizzare l'ordinamento è la sua capacità essenziale di riinterrogarsi sulle
forme tramite le quali raggiungere la pace sociale e quindi rivalutarsi, aggiornarsi.

Questo genere di analisi ci obbliga a provvedere a identificare una distinzione tra forza e violenza. Una
distinzione piuttosto terminologica e cioè una distinzione che viene istituita come tale, ma di fatto il
comportamento violento non si distingue dal comportamento di forza. Ciò che ci consente di distinguerlo è la
funzione che noi stabiliamo. Questo determina la necessarietà del riferimento al principio di legittimità che ci
dice qual è il limite tra le due, ci dice cosa è forza e cosa è violenza.
Rimane inevasa la domanda su come si stabilisce cosa è legittimo, la soluzione che i nostri ordinamenti
hanno elaborato finora è di provvedervi tramite un accordo. Nel nostro ordinamento l'accordo si trova nei
principi che sono il fondamento di ogni disposizione giuridica.

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Quindi in realtà l'analisi del principio di legittimità ci dice fondamentalmente una cosa importante per il
concetto di giustizia e cioè che la definizione del concetto di giustizia non è esauribile. Di conseguenza tutto
ciò che noi sappiamo e possiamo dire della giustizia riporta a una definizione kelseniana del diritto. Kelsen
parla di tre caratteristiche che devono contraddistinguere l'ordinamento giuridico e in particolare l'ultimo di
queste caratteristiche, che rinvia proprio al fatto che un ordinamento giuridico sia qualcosa che varia nel
tempo. Si conclude che il diritto non può essere considerato uno strumento statico per quanto si presenti in
quella forma, in realtà noi sappiamo dall'esperienza di tutti i giorni che il diritto cambia e cambia non perché
"i tempi cambiano", ma perché cambiano le nostre capacità di accedere a una rappresentazione del giusto.
Una rappresentazione del giusto che non può essere ricondotta entra un sistema chiuso, perché è per
definizione qualcosa di aperto. L'analisi della relazione tra diritto e forza ci consente di comprendere come
l'ordinamento giuridico si esplica nella realtà. Tuttavia è vero che se della relazione tra diritto e forza sono
possibili diverse declinazioni e noi siamo in effetti partiti dal considerare questa relazione concependoli in
termini strumentali, cioè assumendo che la forza fosse uno strumento a servizio del diritto, è però vero che si
è imposta nella riflessione teorica sul diritto l'impostazione che identifica propriamente diritto e forza, quindi
questa impostazione prosegue le riflessioni kelseniane per come è stata declinata giuridicamente, ma già
prima, a partire dal novecento si afferma l'idea che il diritto effettivamente sia qualcosa che esprime violenza,
che esprime quindi una forza. E cioè che la relazione tra questi due concetti, forza e diritto, sia una relazione
di identità, cioè che sono la stessa cosa. Questa impostazione, che è stata declinata da Benjamin, non è
l'unica. Si afferma, invece, in particolare a partire dal 1950 circa, un'altra prospettiva che si preoccupa di
considerare la relazione tra diritto e forza e che però produce questa relazione nella dimensione
ermeneutica, cioè declina la relazione tra diritto e forza a partire dalla questione del linguaggio.
In altri termini ciò che avviene fondamentalmente è che nella riflessione teorica sul diritto a partire
dall'Ottocento si era imposta una precipua rappresentazione di filosofia del linguaggio e cioè che bisognasse
analizzare il diritto a partire dalla materia di cui era fatto, cioè l'attenzione per il diritto, che può trovare
molteplici declinazioni, si orientava soprattutto a considerare la materia di cui è fatto il diritto e cioè il
linguaggio, il diritto è una serie di enunciati, di prescrizioni, che valgono nella misura in cui vengono dette,
cioè sono stabilite, sono ricondotte entro formulazioni linguistiche. Per sapere cosa possiamo fare o non fare
dobbiamo andare a vedere cosa dice la lettera della legge, e andare a vedere la lettera della legge significa
proprio attenersi alle formulazioni linguistiche tramite le quali determinati diritti e doveri sono stati
formalizzati. Questa impostazione che ritrova la sua matrice nel positivismo filosofico, si declina in quanto
positivismo giuridico a partire da quella concezione che viene riportata alla metafora dell'effetto di superficie,
cioè si dice che il senso di qualche cosa, da una prospettiva di filosofia del linguaggio, risiede nelle parole.
La comprensione della prescrizione rinvia propriamente al significato delle parole. Così facendo tutti
possiamo accedere alla comprensione delle nostre disposizioni giuridiche, questo era ciò che ci diceva il
positivismo giuridico.
Tuttavia questa pretesa risulta non propriamente raggiungibile, e cioè la pretesa che il linguaggio sia non
ambiguo fallisce, non trova un riscontro nella realtà. Perché ciò che invece rileviamo sistematicamente è
propriamente il contrario, e cioè che qualunque parola, anche il testo più semplice, di fatto può sollevare
problemi che abbiamo definito essere di ordine interpretativo e per questa ragione, nel nostro ordinamento,
sono propriamente identificati dei canoni interpretativi a cui bisogna attenersi. Quindi la presenza della
possibilità dell'interpretazione ci obbliga a confrontarci con il problema dell'interpretazione. Quindi il nostro
ordinamento provvede a risolvere questo problema identificando quali sono le vie tramite le quali possiamo
interpretare, cioè quali strumenti possiamo utilizzare per risolvere l'ambiguità che il linguaggio
necessariamente reca con sé. Quindi l'impostazione positivistica ci diceva che effettivamente il senso è nelle
parole, si tratta semplicemente di recepirlo, che l'attività cognitiva che ci permette di giungere al senso è
puramente passiva.
Si afferma però via via nella riflessione teorica, e in particolare nella seconda metà del novecento, la
prospettiva per la quale in effetti questa ricezione immediata del senso non sia possibile e
conseguentemente diviene centrale il problema dell'interpretazione.
A partire da questo assunto si svela di nuovo la relazione che il diritto intrattiene con il concetto di forza. E
perché ci sarebbe una relazione? Perché sarebbe possibile identificare la dimensione della forza quando
stiamo parlando di linguaggio? In che senso le parole, il linguaggio, implicano una relazione con il concetto
di forza?
Le modalità tramite le quali vediamo la presenza della dimensione della forza nel linguaggio del diritto sono
fondamentalmente due: in primo luogo perché se diciamo che effettivamente un testo non ci rivela il suo
significato da solo, ma occorre che un soggetto intervenga per attuare un processo interpretativo per andare
al senso, stiamo fondamentalmente dicendo che rispetto a un testo sono possibili tante interpretazioni quanti
sono i soggetti che le pongono in essere. Detto diversamente, il senso di una disposizione giuridica
sostanzialmente deve essere ricondotto entro l'interpretazione che il soggetto cui è conferito il compito di

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provvedere a interpretare quel senso appunto fa. In altri termini diciamo conseguentemente che la questione
del senso viene di fatto ricondotta all'autorità del soggetto che la pone in essere.
Dire che il senso non è immediato significa dire che sono possibili tante interpretazioni e che, in particolare,
queste interpretazioni possono essere anche di matrice opposta. Dire che di un testo sono possibili più
interpretazioni significa considerare anche l'ipotesi che le interpretazioni tra loro siano opposte e quindi, di
fronte a questo risultato, sono possibili due posizioni cognitive. La più evidente, cioè quella che è più
strettamente legata alla conclusione cui siamo pervenuti, e cioè che rispetto a un testo le interpretazioni
possibili possono essere anche una l'opposto dell'altra, ci conduce a sposare una prospettiva cognitiva che
viene definita di relativismo. Cosa indica il relativismo? La prospettiva relativistica consiste sostanzialmente
nell'affermare l'impossibilità del senso e cioè, poiché, come ci diceva Nietzsche, non ci sono fatti, ma solo
interpretazioni, allora il senso di qualunque cosa di fatto non c'è, cioè siamo noi che ogni volta lo costruiamo
a nostro piacimento, cioè facciamo di quel testo ciò che vogliamo, ciò che ci conviene, cioè che preferiamo,
in altri termini quel testo di per se non ha alcun senso. Questa è la prospettiva relativistica che quindi
necessariamente, o comunque prevalentemente, ci conduce ad assumere una impostazione che dice che se
il senso non c'è allora può essere detto tutto e il contrario di tutto e il fenomeno della comprensione in realtà
non si realizza mai, ma queste considerazioni in realtà appartengono fortemente alla nostra dimensione
culturale. Il nostro movimento storico viene etichettato come postmoderno. Postmodernità significa una
differenziazione epistemologica e cioè se i moderni affermavano che il senso ci fosse, i postmoderni
assumono che questa possibilità non sia data e cioè che non sia affatto possibile accedere alla
comprensione di qualcosa perché qualunque attività di comprensione è un qualcosa che costruiamo e che
quindi rinvia al soggetto che ha posto in essere quel qualcosa. La nostra attuale concezione culturale ci
porta a dire che non esistono la verità, la storia, ecc. Il soggetto, che da Cartesio è la cifra filosofica che
spiega le nostre forme conoscitive, diventa così preponderante da esaurire in se stesso qualunque
possibilità di senso e quindi il senso di fatto viene riassorbito nella figura del soggetto. Quindi tanti quanti
sono i soggetti tante saranno le manifestazioni del senso. Questa concezione, che ci appartiene, in realtà ha
delle applicazioni nel diritto, e cioè entra in conflitto con quello che è il compito che noi affidiamo al diritto,
perché l'ossessione dei giuristi è quella di escludere l'arbitrio proprio per evitare che la formalizzazione del
giuridico possa essere portata a un piano esclusivamente di forza cioè ad un piano esclusivamente
relativistico in cui ci diamo delle regole ma poi ognuno le interpreterà come vuole. Il diritto si assume invece
il compito di dire come deve essere. E nel dire come la realtà deve essere pretende di essere espressione di
qualcosa di oggettivo. Una delle formulazioni con cui ci autorappresentiamo il diritto è che deve essere
uguale per tutti, c'è cioè una doverosità della legge. Tutto ciò che noi predichiamo del diritto rivela il suo
dover essere qualcosa di oggettivo e non soggettivo. Dunque la nostra cultura che ci rende relativisti si
scontra con la pretesa del nostro diritto di l'essere oggettivi, in conseguenza gran parte della dottrina si è
impegnata per identificare tramite quali strumenti fare si che la dimensione relativistica e quindi arbitrale sia
espulsa dalla dimensione del giuridico. È proprio a partire da questa esigenza che viene analizzata la
relazione tra diritto e forza nel linguaggio.
Una delle due modalità con le quali questa relazione viene di fatto presa in considerazione è quella che
riporta al principio di autorità la questione interpretativa. E cioè si dice: sono possibili tante interpretazioni
anche tra loro opposte. Tuttavia nel diritto avviene che solo una tra queste interpretazioni diventerà
l'interpretazione capace di dare definizione alla realtà e per identificare quale di esse possa divenire valida
dobbiamo fare riferimento al principio di autorità e cioè sono i soggetti che hanno il compito di interpretare il
diritto a determinarlo. Sono i soggetti che interpretano che di fatto determinano il senso del diritto. Questa
impostazione viene declinata in varie modalità.
L'altra prospettiva ritiene che effettivamente sia riscontrabile una relazione tra diritto e forza nel linguaggio
del diritto e che questa relazione debba essere declinata a partire dall'egualità del linguaggio. E cioè
l'interpretazione, tra le molteplici possibili, che prevarrà sarà quella che avrà saputo manifestarsi come
persuasiva e coerente, in altri termini si riporta la dimensione della forza su un piano logico-semantico e cioè
si ritiene che la possibilità di consentire a una interpretazione di affermarsi come l'unica accettabile debba
rinviare alla capacità di quella interpretazione di essere persuasiva e coerente, cioè di saper convincerci
della sua validità e di fatto secondo una modalità razionale.
Partiamo dalla prima modalità. E cioè dall'impostazione secondo la quale l'interpretazione che si impone in
modo giuridicamente valida deve esser riportata all'autorità del soggetto che la pone in essere. Dunque se
lasciassimo questa riflessione a questo punto cadremmo nella rappresentazione relativistica, nel senso che
la questione della forza in questi termini ci direbbe che il diritto non è altro che lo strumento tramite il quale il
più forte riesce a imporsi sugli altri e cioè la relazione tra diritto e forza ricondotta al principio di autorità si
manifesta nel fatto che il senso non c'è mentre c'è solo l'autorità. Occorre declinare meglio questo assunto.
Come si può identificare un limite alla dimensione interpretativa che abbiamo ricondotto al soggetto che ha
l'autorità per porre in essere? Prendiamo per esempio un processo. All'interno di un processo i fatti vengono

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chiariti ma ci possono comunque essere più interpretazioni, alla fine però l'unica che prevale è quella del
giudice. Quindi i giudici possono dire quello che vogliono?
No, ma allora tramite quali modalità possiamo limitare la dimensione arbitraria?
Cosa deve fare un giudice perché la sua sentenza non sia contestabile? L'aver rivelato la dimensione
arbitraria ci impone di trovare un modo per arginare questa dimensione. Come si fa a mettere un limite alla
capacità di interpretare le cose in modo arbitrario? Non possiamo costringere attraverso dei canoni perché i
canoni interpretativi non ci permettono di arrivare a un risultato unico. Non c'è la necessarietà del senso.
Come facciamo allora a limitare l'ampiezza dell'arbitrio?
Dove rintracciamo questo limite? Un giudice è responsabile della sua interpretazione, o meglio tutti noi
siamo responsabili delle nostre interpretazioni. In particolare quando siamo confrontati con una
interpretazione che ha il potere di imporsi sulle altre la dimensione della responsabilità diventa
preponderante, è fondamentale che il giudice abbia la responsabilità di ciò che dice. La migliore forma che
siamo riusciti a elaborare per ridurre la dimensione di arbitrarietà del linguaggio è stata quella di ricondurre in
capo al soggetto che ha posto in essere quella determinata interpretazione la responsabilità di quella
costruzione.
Questa responsabilità si esplica a diversi livelli. Di conseguenza il giudice che sa di essere responsabile
della propria interpretazione, come opererà? Cercherà di essere il più oggettivo possibile, cercherà di
spiegare il proprio ragionamento cercando di far si che il suo ragionamento sia comprensibile, sia accettabile
da chiunque altro, cioè mette insieme le sue affermazioni in modo che esse siano il più possibile capaci di
risultare accettabili in quanto saranno il più possibile oggettive. Il testo deve essere costruito in modo
coerente e inoltre la conclusione deve essere quella a cui plausibilmente sarebbe arrivato chiunque con quel
ragionamento. Attraverso la persuasione reintroduciamo in quella che era una dimensione arbitraria il
concetto di razionalità, quando parliamo di razionalità stiamo dicendo che è razionale e quindi corrisponde
alla ragione ciò che possiamo misurare. Esercitare la ragione significa misurare, valutare e applicare a ciò
che vediamo. Ciò che noi misuriamo è la ragionevolezza, cioè la capacità di una conclusione di essere
concorde con il nostro piano razionale. Questa concordanza la esplicitiamo attraverso il principio della
reiterazione. Si parla di capacità persuasiva, anche la persuasione però ci espone a un problema: con la
sola persuasione si può convincere qualcuno anche su qualcosa che non è vero. Il fatto che la persuasione
non abbia necessariamente riferimenti sul piano della verità rappresenta un problema. La soluzione a questo
problema ha implicato il riferimento a quello che è definito il contesto. Si dice che il testo da solo non basta a
darci le parole e occorre mettere in atto una attività interpretativa, quella attività interpretativa non sarà
totalmente libera perché essa dipenderà dal contesto precipuo in cui quel testo è stato calato. Il contesto
rappresenterà il limite per quella condizione arbitraria. E in particolare il contesto costituirebbe anche la
garanzia che l'effetto che si realizza abbia una buona capacità di essere congruente rispetto al vero.
Il limite alle interpretazioni lo troviamo nel contesto. Abbiamo la verità quando mettiamo insieme senso e
contesto. Ciò che noi chiamiamo contesto è comunque un testo, un racconto. Se noi rinveniamo che esso
corrisponda a qualcosa di dato, rispetto al quale non ho alcuna funzione a parte quella di trovarmici dentro,
in realtà però ciò che costituisce il contesto è sempre una costruzione, non potrò mai ricostruire
integralmente tutti gli elementi di cui si costituisce una situazione. Rilevata quindi questa congruenza tra
testo e contesto cosa dobbiamo necessariamente dedurre? Che in effetti quella soluzione che sembrava
garantirci dal dilagare della dimensione arbitraria, in realtà fallisce. E cioè non ci bastano nemmeno la
persuasione e la coerenza perché si possa ritenere che quella interpretazione fosse effettivamente quella
giusta, quella da chiunque reiterabile e ripetibile. Tuttavia questo fallimento è un ripiego che viene utilizzato,
quindi queste sono comunque le modalità con cui tutt'oggi costruiamo i nostri ragionamenti giuridici e cioè
continuiamo ad affidare alla logica, alla coerenza e alla persuasione il compito di valutare la pertinenza di
una determinata assunzione, anche se questa soluzione non ci garantisce certezza sul risultato che
raggiungiamo, perché la persuasione implica l'inserimento in un contesto, ma il contesto è costruito dalle
persone quindi a seconda di come ognuno costruisce il contesto si può ottenere o meno l'accordo con gli
altri individui.
La dottrina si assume il compito di raffinare i metodi attraverso i quali verificare la correttezza di una
disposizione. In questo modo vengono valutate le diverse teorie.
La funzione che la riflessione teorica tenta di assolvere è quella di predisporre strumenti che sempre di più ci
possano garantire di raggiungere un obbiettivo che però non è completamente attendibile. Si rileva
nell'attività giurisdizionale un'attenzione sempre maggiore per gli strumenti analitici.
Uno dei tanti compiti che il diritto assolve è quello di appianare le liti tra gli individui stabilendo quale sia la
verità.
La questione della verità nel mondo del diritto ha una importanza fondamentale, tuttavia non ha lo stesso
peso che si consideri il diritto nella sua determinazione civile, amministrativa o penale. Effettivamente
quando parliamo della relazione tra diritto e verità, il campo in cui questa relazione è fondamentale è il
campo penale. Perché proprio in questo campo si ha una limitazione della libertà altrui, la questione della

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verità diventa un elemento rilevantissimo nel momento in cui la capacità coercitiva del diritto si manifesta
nella limitazione della libertà dell'individuo su cui incide. Quando abbiamo a che fare con la libertà, poiché
assumiamo che il concetto di giustizia si declini a partire dalla tutela di quella dimensione che è appunto la
libertà, allora dobbiamo essere sicuri che qualunque limitazioni di questa per non violare la concezione di
giustizia che ci appartiene debba essere sostanzialmente giustificata e in particolare la giustificazione la
ritroviamo nella capacità di quelle limitazioni di rispondere a un principio di verità. Io posso validamente
ridurre la sfera della tua libertà personale solo se è vero che la mancata limitazione della tua libertà
creerebbe disordine, cioè impedirebbe la pace sociale. Quindi, in altri termini, l'accertamento del vero
assume, soprattutto in campo penale, una rilevanza fortissima e fondamentale. Ciò non è necessariamente
vero in campo civile. Il diritto civile risolve conflitti, non ci poniamo il problema di chi dice il vero e chi no, il
problema è eliminare il conflitto.
Occorre chiarire quale sia la relazione tra diritto e verità. Per capire come si relazionano occorre intendersi
su cosa intendiamo con il termine verità. La complessità del termine verità deriva dalla sua ambiguità. E cioè
quando pronunciamo la "verità" tutti comprendiamo immediatamente cosa stiamo dicendo, cioè stiamo
dicendo che c'è una sola cosa vera. Rispetto a una determinata questione, quando vogliamo accertare la
verità rispetto a quel determinato evento, invochiamo questo concetto presupponendo che la verità sia una e
una sola. Quando ci relazioniamo con questa idea di verità ci accorgiamo che in effetti la possibilità di
arrivare all'unica verità non sempre ci è concessa. Ci rappresentiamo un ordine ideale di verità che è uno e
uno solo, capace di escludere ogni altra verità, tuttavia scopriamo che la possibilità di arrivare a questa unica
e incontestabile verità non è sempre possibile. Di conseguenza ciò che noi, nella storia dell'umanità,
abbiamo fatto, con il concetto di verità, è stato costruire dei percorsi tramite i quali garantirci l'accesso al
vero. Questo ha fatto si che ogni scienza elaborasse la sua propria via per raggiungere una verità. Quando
parliamo di verità in realtà contestualmente decliniamo quel concetto relativamente a ciascuna scelta che lo
invoca, parliamo ad esempio di verità scientifica, di verità storica, di verità giudiziaria, ecc.
La conclusione di questa duplice rappresentazione del vero è che noi affermiamo che la verità sia una ma
poi ne moltiplichiamo gli ordini e quindi diciamo che le verità sono tante.
Questo è il motivo per cui il concetto di verità è estremamente complesso.
C'è uno scarto che non ci permette di arrivare a una sintesi, non può essere risolto, perché sappiamo con
certezza che nessuno detiene la verità assoluta quindi non sarà mai possibile arrivare al dominio di quella
verità ideale. Ciò che noi abbiamo fatto per poterci riportare alla verità è stato procedere alla costruzione di
strumenti che ci garantiscano di essere il più possibile vicini alla enunciazione del vero. Ciò che avviene
quando parliamo di verità è che il discorso sulla verità viene declinato diversamente da ciascuna scienza,
ma tutte le scienze hanno in comune che per declinare il loro discorso di verità rinviano alla capacità di
provare ciò che affermano essere vero.
In qualsiasi tipo di scienza, quando parliamo di verità, sorge il bisogno di provare quello che si sta dicendo.
Sempre quando parliamo di verità implichiamo che quanto stiamo dicendo essere vero lo sia e quindi sia
stato provato. La prova è un elemento fondamentale.
Abbiamo detto che la verità assoluta è indisponibile quindi quando noi diciamo che proviamo la verità di
qualche cosa, in qualche misura pretendiamo di dimostrare la congruenza di quel che affermiamo con quel
piano ideale che abbiamo evocato. Tuttavia sappiamo che quel piano ideale è indisponibile quindi quando
diciamo che stiamo provando la verità di qualche cosa facciamo una affermazione che è quanto meno
ambigua. Abbiamo provato la verità? Sicuramente no, perché quella rimane sempre su un piano ideale al
quale non possiamo accedere. Quindi cosa abbiamo provato? Formuliamo una nostra verità. Noi abbiamo
istituito una relazione tra ciò che abbiamo visto e la realtà, ho istituito una relazione tra ciò che dico e la
realtà. Il fatto che le nostre enunciazioni sulla verità si dispongano in questa modalità apre due strade sulla
modalità con la quale concepiamo la verità: la prima ci dice che, posto che non disponiamo della verità
assoluta, ciò che noi vogliamo ascrivere al piano della verità deve essere capace di corrispondere alla realtà.
Tutto ciò che dico essere vero deve trovare corrispondenza nella realtà. La seconda modalità con la quale ci
si può approcciare alla dimensione della verità è stata formulata da Schopenhauer, e ci dice che le verità che
noi possiamo formulare dipendono non già dalla corrispondenza tra ciò che dico e ciò che è, bensì dalla
relazione che si instaura tra il soggetto che dice la verità e l'oggetto di quella verità.
Posto che non possiamo dire la verità assoluta, si profilano due strade: formuleremo sempre un discorso
che, in quanto discorso di verità, dimostra ciò che afferma e questa dimostrazione potrà rinviare o al piano
della corrispondenza con la realtà o al piano della relazione che si istituisce tra il soggetto e l'oggetto che
testimoniano della verità. Questa seconda impostazione è quella che ci è più vicina. Quando trattiamo di
verità la trattiamo in effetti come un concetto relativo, che appartiene al soggetto che la enuncia. La verità di
una cosa sarà vera nella misura in cui il soggetto che la enuncia sarà capace di dimostrarla, imputiamo al
soggetto la forza probante di ciò che afferma. Nella prima rappresentazione, tipica della scolastica, la
dimensione probante non è conferita al soggetto bensì viene ritrovata in qualcosa di esterno al soggetto,
vale a dire la natura. Queste due rappresentazioni coesistono perché vengono utilizzate di fatto

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alternativamente a seconda del terreno di conoscenza su cui ci muoviamo e va da sé che, ad esempio, nel
campo scientifico lo statuto verità tipo di un enunciato rimanderà alla sua capacità di corrispondere alla
realtà, mentre per ciò che riguarda le scienze umane ha un maggiore spazio la costruzione che rinvia al
soggetto. Queste due differenti impostazioni includono tute le declinazioni che il concetto di verità ha sparuto
suscitare, che sono molteplici e variegate. Tutte queste rappresentazioni diverse possono essere iscritte in
una o nell'altra prospettiva con le dovute differenziazioni.
Per quanto riguarda in particolare la scienza giuridica rintracciamo nella scienza giuridica tre declinazioni
della questione della verità, che appartengono anch'esse a questa dicotomia iniziale, e le tre declinazioni,
per quello che riguarda la scienza giuridica, sono: verità come corrispondenza, verità come coerenza, verità
come consenso.
- Verità come corrispondenza: affermiamo che il vero sia qualcosa di oggettivo e in particolare qualcosa di
oggettivo che deve trovare la sua corrispondenza in un dato della realtà.
- Verità come coerenza: manteniamo l'impianto per cui la verità deve essere oggettiva, tuttavia la sua
capacità di essere oggettiva non rinvia al fatto di corrispondere alla realtà, tanto più che nel diritto è
impossibile rinviare alla realtà poiché tratta del passato. La capacità veritiera di una enunciazione giuridica
rinvia al fatto di essere costruita in termini di coerenza e cioè si assume che una affermazione vera nel
campo del diritto sia una affermazione che non è soggetta a contraddizioni. Laddove una affermazione sia
contraddittoria essa non può essere giuridicamente considerata vera.
- Verità come consenso: questa terza impostazione ci dice che, poiché non è in realtà possibile pervenire
alla verifica di ciò che dico con la realtà, che la realtà non c'è più quindi non ho il termine di paragone, poiché
però invece affidare la questione della verità alla non contraddizione implicherebbe l'affermazione di verità
che sono vere solo nel campo del diritto, ma che vengono confutate in qualsiasi altro campo e quindi
implicherebbe la svalutazione dell'ordine di verità, allora il diritto deve cercare le sue verità anche nella sua
capacità di suscitare un consenso, cioè di suscitare un accordo sulle conclusioni cui perviene. Se tutti siamo
d'accordo, allora la conclusione cui siamo pervenuti è vera.
Queste tre declinazioni della verità indicano le forme tramite le quali la verità viene rappresentata nel mondo
giuridico. La peculiarità di ciascuna di esse consiste però nell'inefficienza. Se le consideriamo singolarmente
queste tre declinazioni si rivelano inefficienti, sono criticabili. Nella prima manca un elemento, nella seconda
vediamo che la coerenza non ci garantisce la giustizia, la terza riprende le stesse critiche della persuasione.
Di conseguenza la modalità con cui dobbiamo approcciarci alla dimensione della verità nel giuridico, implica
la coesistenza di queste tre differenti teorie. Questo procedimento ci consente da una parte di elaborare una
concezione della verità che da una parte è specifica del mondo giuridico e cioè ci riscriviamo in quella
concezione relativistica che vuole che gli ordini della verità siano molteplici, dall'altra parte però ci
garantiamo la possibilità di poterci effettivamente avvicinare il più possibile all'ordine di verità ideale e
trascendentale che non siamo però comunque capaci di raggiungere totalmente.

Generalmente quando decliniamo il rapporto con la verità esso di giustifica in base al modo in cui lo
decliniamo. Ci sono tre prospettive che si sono affacciate rispetto al rapporto tra verità e diritto, tutte e tre
necessarie per comprendere il rapporto.
Il fatto di contraddistinguere questa verità in modo molteplice ci porterebbe a considerare la verità in modo
relativo e soggettivo facendoci ritenere che non esista una verità unica e raggiungibile, mentre invece il
nostro presupposto sarà quello per cui la verità è una.
Il secondo tipo di errore che potremmo commettere consiste nel ritenere che tutte queste verità partecipino
alla costruzione di una verità unica e superiore, assoluta. In questa concezione risuona l'idea stessa di
progresso che postuliamo in modo errato, per cui la comprensione di una cosa dipenderebbe dall'andare
avanti nel tempo.
La modalità corretta della comprensione del vero passa necessariamente nella sua identificazione con il
concetto di apertura. L'apertura indica la modalità con cui ci relazioniamo con la verità. Affermare che la
verità sia un concetto aperto implica la possibilità di raggiungere una comprensione del vero.
L'identificazione con qualcosa senza margini, aperto appunto, ci permette di accettare che ci siano
enunciazioni del vero diverse tra loro.
Se la verità fosse relativa, questa impostazione relativistica ci obbligherebbe ad assumere come impossibile
qualunque forma di certezza. La prospettiva del relativismo, tra le tante problematiche che solleva, si espone
a una critica: quando io dico che la verità non esiste sto in realtà facendo una affermazione che pretende di
avere un valore assoluto, quando dico che tutto è relativo identifico qualcosa che non è relativo, che
pretende di essere assoluto.
È un errore ritenere che le verità siano tante quanti gli individui che le formulano perché appartiene a un
approccio relativistico che si autoconfuta.
Sarebbe sbagliato ritenere che la verità sia un monolite, qualcosa di definito nei suoi contorni i cui
accediamo poco per volta. È sbagliato perché non siamo in grado di pervenire all'enunciazione della verità.

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Figurarsi la verità tramite la figura dell'apertura ci consente di capire perché ci sono tante forme di verità, che
ogni giorno può essere riconsiderata.
L'apertura della verità significa anche che questa cosa che non ha limiti può essere riformulata e detta
nuovamente e vi si può accedere, proprio perché è aperta.
L'importanza della verità si manifesta solo in alcuni ambiti del suo manifestarsi. Tuttavia laddove si rivela una
relazione tra verità e diritto questa relazione è estremamente rilevante, soprattutto nel campo del diritto
penale, dove la verità va a limitare la libertà.
Quando parliamo di verità nel diritto facciamo riferimento alle situazioni in cui il diritto elabora la sua verità,
facciamo riferimento alla dimensione processuale che è il luogo dell'enunciazione della verità. Parliamo
quindi di verità processuale. Le verità che forma il diritto sono in qualche modo limitate al processo. Si ha
una stretta relazione tra verità e diritto durante un processo.
In un processo può anche succedere che la formulazione della verità sia differente, quella verità però non
può essere messa in discussione. La capacità di una sentenza di esprimere verità non viene messa in
discussione. L'ultimo grado di un processo determina che la verità stabilita dal processo non possa più
essere messa in discussione. Rileviamo subito che la verità processuale possa non combaciare con la verità
empirica.
Quando evochiamo la verità processuale la mettiamo in relazione con la verità empirica, su come si sono
davvero svolti i fatti. La verità si sviluppa quindi su due livelli: la verità giudiziaria, ma anche la verità dei fatti,
che dà riferimento alla storia, si tratta quindi di verità storica.
Parlare della relazione tra diritto e verità nella misura in cui questa verità viene ricondotta alla dimensione
processuale, porta alla formulazione di due forme di verità che rivelano una loro relazione, una relazione che
può essere effettivamente di coincidenza, ma può anche non esserci coincidenza. La relazione tra verità
giudiziaria e verità storica è una relazione problematica.
Se la verità processuale si discosta dalla verità storica dovremo concludere che una delle due verità non sia
vera, perché possiamo avere una sola verità. A trovarsi in discussione è la verità del diritto, questo è un
problema perché il diritto incide sulla nostra libertà. Dire che il diritto non sempre formula verità coincidenti
con la verità empirica genera problemi.
La verità è una, tuttavia ci accorgiamo che quando cerchiamo di darle una formulazione, le vie con cui
accediamo a essa sono differenti, non vogliamo però ammettere che ci possano essere verità differenti. Non
vogliamo arrivare a quella che sembrerebbe essere una conclusione necessaria.
Laddove una religione formuli le sue verità e la verità storica sia diversa, questa non coincidenza genera
problemi? No, perché si sceglie liberamente cosa credere, questa scelta determina la mia esistenza in base
a quello in cui credo, ma non va a determinare l'esistenza e le scelte dell'altro.
Quando la contraddizione è tra la verità storica e la verità del diritto, questa contraddizione mi crea un
problema, perché la contraddizione incide non solo sulla mia esistenza, ma anche sull'esistenza dell'altro.
Occuparsi di questa relazione implica interrogare queste due forme di verità, e cioè chiederci, posto che
possano arrivare a formulazioni di verità opposte, come si arriva alla formulazione di queste due verità.
Queste enunciazioni del vero si strutturano nello stesso modo. Sia la storia che il diritto si occupano del
passato, entrambe le scienze indagano il passato per dire una verità sul passato, entrambe le scienze
formulano la loro verità in base alle prove che trovano ed entrambe le scienze percorrono la stessa via per
provare ciò che dicono su passato.
L'oggetto delle indagini storiche e giuridiche è il medesimo: il passato.
Il motivo dell'oggetto delle indagini è che si vuole determinare la verità sul passato, sia per la storia sia per il
diritto.
Sia il diritto sia la storia accertano la verità sul passato cercando delle prove ai propri enunciati.
Le prove utilizzate dallo storico sono testimonianze, così come le prove utilizzate da un giudice, sono le
testimonianze.
Non solo lo storico e il giudice utilizzano le stesse modalità di indagine, ma in più entrambi utilizzano lo
stesso tipo di prove.
Queste due scienze che possono pervenire a enunciazioni di verità differenti si strutturano nello stesso
modo.
Queste prove secondo quale forma vengono messe in evidenza ed articolate?
Attraverso la forma narrativa. Sia lo storico sia il giudice costruiscono un racconto per costruire la verità sul
passato.
Però delle differenze devono esserci altrimenti non si spiegherebbe come mai sia possibile arrivare a
conclusioni diverse.
La preoccupazione maggiore di storici e giudici è di formulare le differenze tra il modo di agire di una scienza
rispetto a un'altra.
La prima differenza si riferisce alla ragion pratica, lo scopo, delle due scienze.
Lo scopo per cui un giudice pone in atto la sua ricerca sul passato è di risolvere un conflitto.

34
Lo scopo dello storico non è risolvere un conflitto, la sua ricerca è finalizzata alla pura conoscenza in modo
da comprendere il presente. Questo è lo scopo della ricerca di uno storico. L'attenzione dello storico è rivolta
al presente.
La storia ci dice cosa siamo noi oggi, dà informazioni sulla nostra realtà collettiva.
I soggetti implicati nella ricostruzione del passato del giudice sono solo le due parti. Il diritto identifica il
soggetto in quanto tale. La storia identifica e interroga la società.
Il fatto che il giudice interroghi la responsabilità solo del soggetto che viene interrogato fa si che quella
formulazione di verità che si realizza nel processo abbia valore solo fra le parti. La risoluzione della
controversia ha valore solo e soltanto fra le parti.
La verità storica ha valore per la comunità. La verità enunciata dal giudice ha valore tra le parti ma in questa
assunzione è implicato un altro elemento, che non solo la narrazione del giudice ha valore tra le parti ma in
più essa deve necessariamente provenire da una richiesta di quelle parti di enunciare il vero. La verità
giuridica viene richiesta. Lo storico può a suo piacimento scegliere quale elemento del passato investigare, il
giudice è tenuto a svolgere la sua indagine sul passato nei limiti della domanda posta dalle parti. Il giudice
deve limitarsi, nella sua indagine, agli ambiti inerenti alla domanda. Il giudice deve attenersi nelle
enunciazioni del vero ai limiti determinati dalla richiesta fatta da una delle due parti. Il fatto che il giudizio
valga tra le parti implica che valga limitatamente alla richiesta fatta dalle parti.
Lo storico propone una verità che investe il soggetto collettivo nella definizione più ampia che possiamo dare
a questo soggetto collettivo. L'attività dello storico non ha nessuna limitazione, può pervenire a un assunto di
verità che non ha nulla a che fare con le assunzioni da cui era partito. Lo storico non ha né limiti di spazio né
limiti di tempo.
È il limite di spazio e tempo nel processo giudiziario che provoca la possibilità di arrivare a una verità non
coincidente con la verità storica. La questione della verità dello storico è aperta, può essere modificata e
integrata. La verità del giudice è chiusa, oltre l'ultimo grado non può più essere messa in discussione,
Nei sistemi di Common law avviene che si confuti la verità di una sentenza precedentemente data che
avrebbe dovuto essere vincolante e che invece viene messa in discussione. La sentenza non vale solo tra le
parti. Ha il potere di determinare anche l'esistenza di soggetti non implicati in quel procedimento. Nei sistemi
di Common law non c'è un codice contenente leggi, le leggi sono fatte dalle sentenze precedenti in materia.
Vige il principio del precedente giudiziario vincolante.
Può anche succedere che si pervenga a denunciare un principio che risolve la causa ma è in contraddizione
con una sentenza precedente. Può succedere che si innovi la disciplina di una certa materia. Quell'elemento
vale tra le parti e solo nel futuro quindi il nostro ragionamento si mantiene, perché non si applica in modo
retroattivo. Una sentenza, sia in sistemi di Civil law sia in sistemi di Common law, investe i soggetti implicati
in quel procedimento.
Il giudice quando enuncia una verità lo fa a partire da un terreno determinato e circoscritto sia
temporalmente che spazialmente. Trascorso un certo tempo anche se io scopro che sono stati commessi
fatti con rilievo penale non posso chiedere di rispondere per quei fatti. L'accertamento del vero durante un
processo è limitato sotto tutti gli aspetti. Il ragionamento che viene messo in atto in questo spazio limitato è
ulteriormente limitato perché tutti gli elementi che vengono presi in considerazione devono essere ricondotti
entro una logica binaria di responsabilità/non responsabilità. Lo storico può non esprimere una conclusione,
può mantenere un grado di incertezza. Il diritto non può fare ciò, deve esprimersi, o si o no.
La verità enunciata dal giudice non è rivedibile, quella enunciata dallo storico si.
La ragione di questa differenziazione discende dalla dicotomia in cui il giudice deve incanalare la sua
decisione, responsabilità o no. Le due attività si distinguono in base a un ordine cognitivo, cioè si dice che il
giudice debba giudicare mentre lo storico deve comprendere. Nella attività di comprensione è implica la
caratteristica per cui può rimanere interlocutoria. Il giudice deve invece decidere in modo definitivo. Queste
due modalità diverse di formulare la verità sono differenti nella misura in cui c'è una differenza tra l'attività del
giudicare e l'attività del comprendere. Comprendere qualche cosa non implica necessariamente giudicare
qualcosa. Spesso una comprensione può effettivamente realizzarsi laddove si sospenda un giudizio. Per
comprendere qualcuno o qualcosa è necessario non giudicare. Queste due attività cognitive sono differenti e
una in qualche modo impedisce la realizzazione dell'altra. Il giudicare può arrivare a impedire il processo di
comprensione. Giudicare è una attività che può realizzarsi anche in assenza di una vera comprensione, i
nostri pregiudizi ad esempio sono giudizi che formuliamo prima di qualsiasi comprensione e conoscenza.
Questo differenziazione può essere contestata. Si può mettere in discussione che l'attività del comprendere
e del giudicare siano separabili. Se non lo facciamo siamo costretti a riconoscere nella formulazione di verità
parziale e limitata del giudice una formulazione di verità debole e fragile che può anche essere falsa. Siamo
partiti però dall'assunto che la verità è una e deve appunto essere vera.
Giudicare e comprendere non sono in realtà due azioni distinte.
Cosa implica l'attività del comprendere?
È possibile comprendere dei dati in modo avulso dalla capacità di quei dati di esprimere un valore?

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Quando cerchiamo di comprendere dei dati in realtà quello che facciamo è mettere in relazione dei dati. La
spiegazione di un dato che formulo, che pretende di essere avulsa da un ordine valutativo, procede da un
quadro di senso che mi appartiene. Tutte le volte che realizziamo un processo di comprensione ciò che
facciamo consiste nel dare giudizi, nel dare un valore. La forma emblematica di un dato neutro privo di
considerazioni valoriali è il dato numerico.
La dimensione del giudizio è in qualche modo una dimensione da cui non si può prescindere.
Anche lo storico dà un giudizio sul passato che permetta di comprendere il presente.
Di per sé l'evento non ha un valore, l'evento per lo storico non esiste neppure. È lo storico che attraverso la
propria analisi crea gli eventi.
Riconosciamo anche nell'attività dello storico una attività che prevede di dare giudizi.
Quindi non è possibile separare il giudizio dalla comprensione.
Come possiamo fare si che la verità del diritto, che si troverebbe a corrispondere a una categoria inferiore,
smetta di essere minore e meno vera?
L'elemento che maggiormente dovrebbe distinguere verità storica e giuridica viene meno. Dobbiamo capire
se sia possibile mantenere questa differente qualificazione.
Quando consideriamo la forma di verità alla quale attribuiamo un valore superiore, che è la verità storica,
tuttavia ci rendiamo conto che questa forma di verità non è veramente distinta da quella giudiziaria che
avrebbe un minor valore. Quando ci interroghiamo sul modo in cui questa forma di volontà viene affermata ci
accorgiamo che questa volontà non è diversa da ciò che fa normalmente il giudice. Le differenze alla fin fine
non sono poi così pregnanti, perché, quella che avrebbe la capacità di separare radicalmente queste due
modalità di differenziare il vero, sembra vacillare quando analizzata in modo più approfondito. Il fatto che il
giudice giudichi e lo storico comprenda non permette davvero di capire perché le due attività sono differenti.
La storia può essere riconsiderata, rivalutata, e quindi cambiata. Il diritto no, le alternative sono escludenti,
non possono coesistere, mentre nella storia possono coesistere verità alternative.
Il motivo per cui diamo alla verità storica una importanza maggiore non regge.
La comprensione implica un giudizio, quindi anche lo storico emette dei verdetti, nella misura in cui ci dice la
sua verità sul passato. Quando ci interroghiamo sull'attività dello storico ci rappresentiamo la storia come un
flusso continuo di eventi, come qualcosa che non si arresta mai. Tuttavia ci rappresentiamo sempre la storia
con un inizio e una fine, una fine peculiare perché è una fine cui non arriviamo mai. Quando rappresentiamo
la storia identifichiamo una progressione di eventi. C'è un momento in cui il mondo è nato, ci sarà un
momento in cui il mondo finirà, tuttavia non sappiamo e non possiamo dire la fine del mondo. Tuttavia tutto
ciò che è incluso tra i due estremi è la storia. La consequenzialità degli eventi è necessaria.
Istituiamo una necessarietà logica tra gli eventi. Cosa deve fare lo storico che indaga il passato, ciò lo spazio
tra l'inizio e la fine? Per dare conto del perché e del come, lo storico deve identificare degli eventi nel flusso
di cui si costituisce la storia e darci e una costruzione che sappia identificare ciò che ha portato al
presente. Ci aspettiamo che gli storici compiano l'attività totalmente soggettiva del mettere in relazione gli
eventi.
Allo storico affidiamo un compito che ci aspettiamo corrispondere a una concezione positivistica della
conoscenza. La sua ricostruzione deve essere il più possibile congruente con il flusso degli eventi che va a
descrivere. Deve restituire un quadro unitario che non è preesistente, perché la materia di cui è fatta la
storia, cioè il passato, ha la caratteristica di essere qualcosa che non c'è più, che non è più dell'ordine del
presente. Tuttavia ciò che fa lo storico è riportare il passato al presente. Ma se il passato non c'è più, come
fa lo storico a rifarsi al passato per spiegare il presente? Noi diciamo che lo storico fa una ricostruzione
storica del presente, tuttavia la ricostruzione implica una costruzione precedente, ma se il passato non c'è
più non è possibile ricostruirlo. Ci aspettiamo che gli storici ricostruiscano il passato nel modo più congruente
possibile con quel passato, gli storici però hanno delle tracce del passato che si caratterizzano per essere
del passato e quindi non ci sono più. Lo storico non ha l'elemento con cui confrontare la sua costruzione. La
risposta dello storico pretende di essere una ricostruzione di ciò che è avvenuto senza poter porre in
contrapposizione la sua ricostruzione con ciò che è avvenuto.
La caratteristica di ciò che non è più è quella di sfuggire all'intelligibilità, di non poter essere conosciuto e
compreso.
Dire che il passato è conoscibile significa dire che posso ricostruirlo.
Ciò che è stato non è più, non è più possibile portare il passato nel presente, d'altra parte però ciò che è
passato ha la qualità di non essere più modificabile. Quando qualcosa ha terminato di essere non può più
essere modificata, è incontestabile. Ciò che noi diciamo in nome del fatto non è più, ma proprio perché è
stato non può più essere modificato. Questa duplice caratteristica del passato caratterizza a sua volta la
modalità stessa con cui la storia si costruisce.
L'attività che lo storico pone in essere è quella di costruire un discorso. Questa affermazione ci rivela la
dimensione soggettiva della storia; contrariamente a quanto generalmente affermiamo la scienza storica non
è una scienza oggettiva, ma invece è caratterizzata molto profondamente dalla componente soggettiva. È il

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punto di vista dello storico che determina il valore che viene attribuito a ciascun elemento. È lo sguardo dello
storico che istituisce un fatto come l'evento degno di essere raccontato. La storia finisce quindi con
l'occupare il terreno pericoloso della soggettività.
Poiché il passato non c'è più qualunque cosa su quel passato può essere detta, tuttavia ogni volta che
evochiamo il soggettivismo e l'arbitrio dobbiamo arginarne le conseguenze, altrimenti dovremmo eliminare
ogni possibilità di conoscenza. Non possiamo ignorare la dimensione arbitraria della storia che esiste nella
misura in cui l'oggetto che viene investigato non esiste più.
I discorsi sulla storia dipendono dagli storici e dal punto di vista dello storico che si è preoccupato di leggere
una determinata indagine. Ma ogni storico quindi può dire ciò che vuole? No perché il passato, anche se non
c'è più, si caratterizza anche per il non essere più modificabile.
I discorsi sul passato non si equivalgono tutti. Tra di essi sarà sempre possibile discernere quelli veri e quelli
non veri. Come? Attraverso le prove. Ma se è lo sguardo dello storico che costituisce il passato. Ugualmente
il valore probatorio di un elemento dipende dal valore che viene attribuito dallo storico. Affermiamo che la
validità di un racconto storico rinvii alla capacità degli elementi che lo provano di essere probatori. Il passato
non può essere provato, ma cosa è oggetto di prova allora? Il mio discorso sul passato. I miei elementi di
prova non sono prova del passato, bensì sono prova del mio discorso sul passato. Come faccio a escludere
dalla miriade di racconti sul passato quelli che si considerano non veri? La dimensione probatoria come la
rappresentiamo non è sufficiente.
Anche se generalmente quando evochiamo il concetto di storia lo immaginiamo come soggettivo,
pretendiamo che gli storici la raccontino come oggettiva. Pretendiamo che essa si appoggi su dati e che
quindi sia oggettiva. Analizzando questo concetto ci accorgiamo che questa pretesa di oggettività non è
realmente realizzabile, questo perché la storia tratta il passato, che però non c'è più, quindi la sua
ricostruzione manca di un referente, di un oggetto cui rifarsi, quindi è inficiata dal soggetto che ricostruisce.
Se diciamo che la storia non è oggettiva ma dipende dallo sguardo che la coglie, stiamo dicendo che
dipende dall'arbitrio. Questa pretesa di ricostruzione si rivela essere una costruzione che dipende dal
contributo di chi la mette in essere.
La modalità con la quale mettiamo in relazione i dati che recepiamo ci fa accedere al senso perché i fatti di
per sé sono muti, la modalità con la quale accediamo al senso di qualcosa implica appunto una certa
modalità piuttosto che un'altra, è la modalità utilizzata che costruisce un senso.
Rivendichiamo, anche non potendo riportare alla storia la caratteristica di oggettività, il fatto che il racconto
storico possa essere rinviato all'ordine del vero.
Della storia sono possibili diverse interpretazioni, sono possibili tutte le interpretazioni che ciascuno di noi
può fornire, questo non significa affermare che abbiano tutte lo stesso valore. Riconosciamo alcuni racconti
come storici e altri come non collegabili alla storia perché non corrispondono alle caratteristiche proprie della
storia, prima tra tutte la corrispondenza al patto di verità. Bisogna pervenire all'affermazione di qualcosa di
vero. La verità diventa una sorta di obbiettivo che lo storico si pone, lo storico non può ottenerla dalla
semplice conoscenza degli eventi. La verità non è qualcosa che si fa da sé ma è qualcosa cui accediamo.
La possibilità di accedere alla verità viene ricondotta all'interno della questione delle prove. Se voglio dare a
un racconto un senso di verità devo provarlo. Cosa vuol dire provare un racconto? Come si valutano le
prove? Come faccio a essere sicuro che quel modello di prova sia effettivamente probante?
Come distinguiamo il vero dal non vero? Il racconto storico dal romanzo? Qual è la modalità?
È lo storico a determinare quale elemento sia prova e quale no. Lo storico si rappresenta già, prima di
mettere in atto qualsiasi attività investigativa e cognitiva, quale sarà la sua tesi e cerca successivamente gli
elementi che la provano. Gli elementi che selezionerà saranno già orientati a provare una certa versione dei
fatti, saranno quindi soggettivi, arbitrari.
La pretesa di oggettività che normalmente attribuiamo alla storia precede dall'idea che i fatti siano
incontestabili. Questa pretesa non è totalmente errata perché ciò che è avvenuto non può più essere
verificato. Tuttavia ciò che è avvenuto non può nemmeno essere descritto in modo oggettivo, si sottrae
all'oggettività. La forma prevalente tramite la quale accedo ala e so delle cose è una forma linguistica, il
linguaggio ci fa incontrare questa difficoltà: le forme narrative con cui ricostruiamo il passato, qualunque sia
la scienza che indaga il passato, saranno sempre contestualmente di più e di meno di quel passato. Sarà di
meno perché non riuscirò mai a integrare nella mia narrazione tutti gli elementi di cui si costituisce un fatto,
ma la mia narrazione sarà sempre anche di più della realtà perché il modo in cui legherò insieme gli elementi
del fatto sarà una modalità narrativa che risponderà a una ragione che io ho imposto a quel fatto, aggiungerò
elementi e costruirò relazioni che di per sé non sono in grado di rivelarsi.
Non qualunque racconto può pretendere di essere vero e riesce a integrare quello che è una narrazione
storica. Si entra in un campo che non è il vero, ma che potrebbe essere più o meno vicino al senso del vero.
Come si fa a stabilire quale racconto si avvicini di più al vero?
Ciò che fa si che si riconosca un racconto storico come capace di tradurre la verità rinvia a diversi piani di
quel discorso. Il discorso dovrà sembrare logico, dovrà esprimere una coerenza. Ma dovrà anche essere

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capace di dimostrare una corrispondenza con ciò che è nell'ordine della realtà, conseguentemente dovrà
sembrarci convincente. Tutti questi elementi non sono ancora sufficienti. L'elemento che ci consente di
distinguere un racconto storico da un romanzo è la sua capacità di consistere con la ragione. È la ragione
che ci permette di constatare cosa apparitene all'ordine del vero. In quanto siamo dotati di ragione,
possiamo dire se un racconto appartiene o no ragionevolmente all'ordine del vero. Come si può identificare
lo statuto di razionalità che un racconto può vantare? Come opera la ragione di fronte a una narrazione?
Ci confrontiamo sempre con concetti che sono l'applicazione di principi rispetto ai quali non disponiamo di
una definizione, non siamo in grado di dare un senso precipuo, nessuno ha la verità e quando pensiamo che
qualcuno la possieda questo qualcuno lo identifichiamo come trascendente. Ciò che facciamo
costantemente è rivendicare e fare riferimento al principio di verità e giustizia. Ci sono tre strade per
identificare la verità e la giustizia. Sappiamo riconoscere la verità in quanto siano propriamente dotati di
ragione. La razionalità è il dispositivo mediante il quale sappiamo riconoscere ciò che è nell'ordine del vero.
Lo storico pretende di dire il vero in quanto deve rispondere delle sue affermazioni alla ragione.
La ragione per cui una affermazione è vera è che questa affermazione dimostra la propria verità attraverso
un discorso che, indipendente da chi lo percorre, porterà alla conclusione dell'affermazione. La volontà di
discriminare il discorso vero dal discorso falso riporta al piano dell'universalità.
Verità e razionalità sono due termini interdipendenti. Non c'è razionalità senza verità e non c'è verità senza
razionalità.
Quando uno storico produce una narrazione, quella narrazione sarà misurata dalla ragione, misurare vuol
dire però valutare, quindi la ragione valuterà quella narrazione. L'attività dello storico che pretenderebbe
corrispondere alla verità eludendo la dimensione del giudizio si rivelerebbe invece essere basata su un
giudizio, il giudizio dello storico rispetto alla scelta degli elementi da utilizzare, e inoltre sarebbe presente un
giudizio da parte di chi valuta la narrazione e questa valutazione permetterebbe di accettare o meno una
narrazione come vera o falsa.
Quando pensiamo alle due forze di verità, processuale e storica, generalmente conferiamo un maggior
valore alla verità storica perché sappiamo che la verità processuale può non corrispondere alla verità storica.
Consideriamo sue tese due verità come parallele, la verità storica corrisponde allo sfondo della verità
processuale. Tuttavia la verità processuale può discostarsi dalla verità storica, questo elemento ci fa
considerare la storia come la verità più vera e il diritto come una verità parziale. L'indagine sulla storia ci
dimostra che anche la storia è una verità parziale perché viene raccontata da un soggetto quindi la
soggettività è presente nel racconto storico. Anche la verità storica subisce la dimensione arbitraria e non si
rivela capace di essere considerata come assoluta. È una verità parziale e limitata. Questa svalutazione
della verità processuale non è quindi corretta.
La riflessione sulla verità storica e sulla verità processuale ci dice qualcosa in generale sulla verità. La
modalità con la quale conosciamo la verità è sempre limitata. Il fatto che ci possa essere divergenza tra
queste due forme di verità non ci dice che una è più valida dell'altra, ma che il modo in cui conosciamo la
verità è sempre limitato. Il limite di conoscenza dell'umano si riversa nella limitatezza della conoscenza della
verità poiché è limitata la modalità stessa con cui pensiamo il vero e cioè la ragione.
Nell'ambito penalistico la verità occupa uno spazio considerevole perché ciò che viene stabilito in nome della
verità determina la libertà dell'individuo. Ciò che riscontriamo però è la presenza non di una sola verità, ma
almeno tre forme di verità, che sono:
- la verità dell'avvocato
- la verità del testimone
- la verità del giudice
Può accadere che non siano coincidenti, tuttavia tutte e tre si ritengono vere.
Ciascuna di esse manifesta caratteristiche diverse e questo fa si che il loro risultato sia diverso dagli altri.
La differenziazione è basata sul fatto che l'obbiettivo è diverso. L'avvocato non sarà interessato a dire la
verità, ma a garantire la miglior condizione al suo assistito.
Anche l'avvocato produrrà una narrazione che pretende di essere vera, ma non sarà vera perché
corrisponde a verità, lo sarà in relazione all'obbiettivo che egli si pone di raggiungere. L'avvocato selezionerà
gli elementi del fatto utili a raggiungere il suo obbiettivo. La sua narrazione sarà costruita in modo coerente
per ottenere la persuasione, ma l'obbiettivo primario della sua enunciazione non sarà orientata a dire il vero,
ma a ottenere la condizione migliore per l'assistito. Rileviamo la dimensione soggettiva più pericolosa, che
viene utilizzata per dire qualunque cosa purché convincente. Il compito primario che, nella dialettica
processuale, riveste l'avvocato è quello di creare una verità. Questa creazione da parte dell'avvocato,
durante il processo, può discostarsi dall'ordine del vero, serve come strumento di paragone con le altre
narrazioni date durante il processo. In particolare si contrapporrà alla narrazione dell'accusa. La ragione per
cui riconosciamo che la narrazione della difesa, nonostante abbia una pretesa di verità debole perché la
verità non è l'obbiettivo dell'avvocato, sia importante è perché interviene in un bilanciamento, perché si mette

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in relazione con la narrazione dell'accusa. Da sola, la narrazione della difesa, rimanderebbe a una verità
totalmente arbitraria.
Il testimone che rapporto ha con la verità? È come per l'avvocato? No, il testimone ha una fortissima pretesa
di verità, perché il testimone è lì proprio per enunciare la verità, dal testimone ci aspettiamo che egli non
aggiunga valutazioni personali. Il racconto del testimone si oppone in qualche modo al racconto
dell'avvocato, in quanto per l'avvocato non è determinante dire il vero o meno, mentre una testimonianza è
tale nella misura in cui ci dice il vero.
La pretesa di riportare i fatti così come si sono svolti senza includere le proprie valutazioni, escludendo il
contributo del soggetto che racconta, non si può avverare. Di fronte a un fatto non è irrilevante la persona
che ha visto il fatto in quanto una volta concluso il fatto esso potrà essere costruito solo dalla persona che ha
assistito al fatto. Si riscontra il problema dello storico, ciascuno costruisce un racconto che sia il più possibile
consistente con un ordine del vero.
Il testimone per quanto voglia semplicemente riportare i fatti per come sono accaduti, in realtà riporterà
sempre una sua rappresentazione dei fatti, si ritrova la stessa dimensione soggettiva che veniva attribuita
prima alla narrazione dell'avvocato.
Per questa ragione occorre, da parte del giudice, tenere in considerazione tutte queste narrazioni.
Tutti i racconti che presentano la verità come moltiplicata in varie direzioni (perché ogni elemento ci condurrà
più o meno verso l'identificazione del vero) saranno oggetto della valutazione del giudice.
La valutazione del giudice porterà a una terza narrazione che dovrebbe esprimere la verità rispetto a quando
successo tra le parti. La narrazione di verità del giudice sarà quella che potrà validamente imporsi in quanto
sarà il risultato della ponderazione rispetto alle varie verità portate avanti in quel giudizio. In questo modo
però sembra che i risultati a cui arriva il giudice possono essere così diversi in base al ragionamento del
giudice da rendere inutile e non vera la sua valutazione finale.
In realtà però noi riconosciamo autorevolezza a quella sentenza perché pretendiamo che la modalità di
ragionamento del giudice si realizzi attraverso la ponderazione di tutte le verità che in quel giudizio sono
state portate e che non necessariamente sono tra loro concordi.
La verità del giudice può imporsi perché il giudice deve dire come ha valutato le singole rappresentazioni di
verità che sono intervenute in quel processo. Nella motivazione della sentenza il giudice racconterà una
storia che pretende di essere vera in quanto logica, persuasiva e soprattutto spiegherà quale valore è stato
dato a ogni elemento di verità portato in quel processo. Il giudice potrà valutare solo ciò che è entrato nel
procedimento, una prova che non è stata portata nel processo non può essere considerata.
La narrazione del giudice sarà vera anche se non avrà avuto accesso a tutte le prove perché non mira a
dimostrare la verità assoluta, la narrazione è vera nella misura in cui dà valore a ciascun elemento di verità
che viene portato in quel procedimento. Questo spiega perché sia assurdo ritenere la verità processuale
meno rilevante della verità storica.
Posto che non si può provare la verità di un fatto ma solo la verità di un racconto di un fatto, l'obbiettivo dello
storico è diverso dall'obbiettivo del giudice poiché il secondo deve dimostrare la verità del suo racconto
attendendosi esclusivamente agli elementi che sono stati portati davanti a lui. Il giudice può valutare
esclusivamente ciò che è stato portato nel procedimento, per fare questo bisogna rispettare le regole che
disciplinano l'ingresso di un racconto nel procedimento. La distinzione tra le due forme narrative risiede nel
fatto che la strategia narrativa del giudice si svolge all'interno di un numero limitato di elementi. Il giudice ha
a disposizione un minore numero di elementi rispetto allo storico. Le due costruzioni possono essere
differenti tuttavia ciò che consente di non squalificare la costruzione di un giudice rinvia al fatto che questa
costruzione non corrisponde all'arbitrio del giudice, ma alla ponderazione dei vari elementi che deve essere
spiegata e deve essere convincente.
Il risultato a cui tende il giudice è di costruire un racconto che sia capace di escludere ragionevolmente i
dubbi.
Il giudice tra le varie narrazioni possibili, sceglierà quella maggiormente provata, cioè quella della quale le
prove sono state maggiormente verificate.
La capacità di assurgere allo statuto della sentenza dipende dalla quantità e dalla qualità di elementi di
prova che hanno contribuito all'elaborazione di quella specifica narrazione.
L'essenza del concetto di verità rimane invariata, ciò che cambia sono i percorsi tramite i quali accediamo ad
essa. La verità deve essere concepita come un campo aperto: essa è una, tuttavia il terreno della verità è
aperto, sono diversi i modi e le forme tramite i quali la enunciamo.
Si può assumere una prospettiva relativistica rispetto alla verità ma così facendo assumiamo che la nostra
"giustizia" si riduca al piano esclusivo della forza e dell'autorità. Le prospettive relativistiche diventano
problematiche quando le rapportiamo al diritto.
La verità può essere descritta come qualcosa formato da diverse "sostanze" tutte vere ma distinguibili per il
modo in cui si avvicinano al principio trascendente della verità assoluta. Ciò che cambia sono le forme di
enunciazione del vero, l'essenza della verità non cambia.

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La verità è sempre qualcosa che noi costruiamo, non è qualcosa che si dà da sé, la ricerca della verità rinvia
alla costruzione. La verità è una scelta: scegliamo le nostre verità e il modo in cui le formuliamo, scegliamo
la forma da dare a un determinato enunciato di verità, la scelta implica una dimensione arbitraria che tuttavia
non è totalmente libera. Tuttavia esiste una dimensione di scelta e proprio questo riferimento alla scelta ci
rivela la relazione tra verità e libertà, perché si è liberi quando si può scegliere. Dire che la verità appartiene
all'ordine della scelta significa dire che vi è una relazione di stretta dipendenza tra verità e libertà. Questo
significa affermare che per essere liberi bisogna poter scegliere, quella scelta però potrà essere operata
nella misura in cui ci si confronta con l'ordine del vero. Solo nella verità si è liberi, la libertà implica a sua
volta la verità.
Ci accorgiamo di questa duplice corrispondenza ogni volta che riteniamo di star esercitando la nostra
dimensione di individui liberi. Cosa implica l'esercizio della libertà? Quali sono le precondizioni perché io
possa affermare di essere stato libero nella mia scelta? Non ci sono costrizioni. Agire in assenza di
costrizioni significa scegliere razionalmente. Scegliere razionalmente significa compiere una scelta tra varie
opzioni in modo ponderato, valutando quale opzione sia la più giusta per sé. Se per essere libero devo
scegliere tra più opzioni e questa scelta di libertà procede dalla ragione, di cosa ha bisogno la ragione per
poter compiere una scelta libera? Ha bisogno della conoscenza delle opzioni e quindi di verità. Per poter
scegliere liberamente devo conoscere la verità sulle opzioni che ho. Questa relazione della verità con la
libertà ci dice che la verità coincide con la libertà. Se sono nel vero sono libero e se sono libero è perché
sono nel vero. Questa a relazione ci spiega le molteplici possibilità del vero. Sono libero di essere nel vero,
ma sono anche libero di non esserlo. La questione della verità comprende anche la possibilità di negare se
stessa: riguarda la dimensione negativa della libertà.
La verità è libera: libera di essere, ma anche di non essere. La dimensione della verità ammette tra tutte le
possibili modalità di enunciarsi anche quella che la nega. La nostra verità dipende dalla modalità con cui la
spieghiamo, nel tempo possono cambiare i modi con cui viene spiegata la verità, ma la verità resta uguale e
unica. Possono esistere diverse enunciazioni della verità, anche contrastanti tra loro, ma solo perché è il
modo con cui si enuncia la verità a cambiare e non la verità stessa.
Ci rappresentiamo la verità come qualcosa che ci costringe, che non può essere cambiato da nessuna
volontà. Ci rappresentiamo la questione della verità come una sorta di prigione in cui saremmo rinchiusi.
Non siamo noi a determinare la verità, bensì dobbiamo adeguarci ad essa.
Tutte le forme conoscitive che abbiamo elaborato sono inscritte in un ordine del vero da cui non possono
discostarsi. Come possiamo conciliare la rappresentazione della verità come prigione con la relazione tra
verità e libertà? Queste due dimensioni possono convivere se immaginiamo la prigione della verità come
una prigione di cui i muri non sono visibili. I limiti non sono percepibili, è come se questa prigione fosse
aperta. Se vogliamo comprendere il concetto di verità e perché diciamo che la verità è una anche se poi
riscontriamo che sono tante, perché diciamo che la verità è immanente ma in realtà vediamo che è una
costruzione, se vogliamo capire questa dimensione paradossale della costruzione del vero, possiamo
spiegarci questa contraddizione rilevando come la dimensione costrittiva della verità sia comunque aperta.
Non disponiamo di verità assolute, quando tentiamo di ricondurre a un soggetto la verità assoluta lo
rappresentiamo come trascendente, come qualcosa che supera la dimensione dell'umano.
Tuttavia facciamo continuamente discorsi che pretendono di essere veri. Come stanno insieme queste due
dimensioni? Abbiamo due possibilità:
1. o neghiamo che esista la verità e ci arrendiamo al fatto che le nostre elaborazioni di verità siano relative,
2. oppure dobbiamo dire che anche se le forme di verità di cui disponiamo sono diverse questo non
significa che la verità cambi nel tempo. Manteniamo fermo il principio secondo il quale la verità è ferma,
è una, non cambia, cambiano le modalità con cui la enunciamo.
Perché cambiano i modi in cui la enunciamo? Non possiamo risolvere questo problema perché non
disponiamo di una formulazione assoluta del vero, lo risolviamo conferendo una caratteristica peculiare al
concetto di verità, che è si assoluto, ma è anche in qualche modo infinito, è un concetto non riducibile a uno
spazio chiuso. Le enunciazioni di verità cambiano perché cambiano le forme conoscitive tramite le quali
arriviamo a enunciare la verità, cambia il modo in cui si costruisce la verità. Le forme di verità cambiano ma
questo non incide sul concetto assoluto del vero, che rimane lo stesso.
La relazione tra verità storica e giudiziaria ci serviva per dire che non sono la stessa cosa, sono cose
diverse, anche se condividono tantissimi aspetti. Questa relazione ci permette di dire che anche se sono
enunciazioni diverse del vero è possibile ricondursi a un ordine del vero e dire enunciazioni vere. Due tesi
non necessariamente si equivalgono perché dipende dagli elementi che compongono le tesi che le rendono
più o meno vicine alla nostra idea di verità.

L'ordinamento vuole realizzare la giustizia. Come si fa? Bisogna conferire la capacità di distinguere il vero
dal falso, il giusto dall'ingiusto. Se si afferma questa capacità non si è più condannati ad accettare che tutto
si riconduca a un rapporto di forza. Il nostro ordinamento giuridico non si è arreso al relativismo.

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Da una parte quando ci riferiamo alla giustizia la evochiamo come un principio superiore e tuttavia quando
abbiamo a che fare con la giustizia quello con cui ci confrontiamo sono singole manifestazioni di giustizia
diverse tra loro in relazione al tempo e al luogo.
Il problema maggiore che riscontriamo di fronte a questa duplice essenza di giustizia rinvia alla capacità che
abbiamo di distinguere l'ingiusto.
Quando parliamo di giustizia ci riferiamo a questo concetto sempre presupponendo che esso abbia una
capacità significante plurale, il problema riguarda la capacità di riuscire a distinguere i significati che non
sono giusti. Laddove il diritto si accorga che una determinata disposizione non sia conforme alla giustizia, in
quello specifico caso quella qualità di appartenere al giuridico viene meno, l'ingiusto non è diritto.
Questa pretesa non corrisponde propriamente alla realtà, perché il diritto dovrebbe coincidere con il giusto,
ma il diritto può anche essere occasione perché l'ingiustizia si realizzi. Per distinguere tra giusto e ingiusto si
utilizza il principio di legittimità, che adesso però non è sufficiente. Ci si sposta dalla legittimità al modo in cui
elaboriamo la nostra idea di giustizia, al modo in cui ci spieghiamo la giustizia nel nostro ordinamento. A
cosa corrisponde secondo noi il termine giustizia? Se ci chiediamo a cosa corrisponde la giustizia nel nostro
ordinamento ritroviamo la risposta nella prima parte della costituzione, li abbiamo posto i principi che danno
sostanza alla nostra idea di giustizia. Sempre il riferimento all'ideale di giustizia ci obbliga a darne una
definizione di contenuto, diversamente non potremmo operare con questo concetto.
I contenuti della giustizia variano però nel tempo, perché integriamo e aggiungiamo altri elementi ma anche
perché cambia il modo con cui ci approcciamo ai contenuti.
Il fatto di inserire i principi di giustizia nella costituzione ci fa credere che essi siano stabili e definiti, ma in
realtà diamo a questi principi delle interpretazioni diverse con il passare del tempo. Questo ci porta a
concludere che la giustizia non possa essere ricondotta entro una definizione che la realizzi pienamente.
Sono possibili tante teorie della giustizia quanti sono i principi che l'ordinamento ritiene di voler tutelare,
questi principi spesso però si oppongono tra loro. La precipua identificazione di giusto di una società
dipende dall'ordine logico con cui quei principi sono tutelati e difesi. A seconda di come i principi vengono
bilanciati e tutelati si identifica l'idea di giustizia di una determinata società. Non è stato ancora possibile
pervenire a un equilibrio perfetto. Ciò che constatiamo regolarmente è che le società non sono giuste, per
questa regione la riflessione teorica ha cercato di individuare lo schema di ragionamento attraverso il quale
declinare le diverse idee di giustizia. Poiché ciò che pretendiamo, e cioè che il diritto abbia escluso da se
stesso l'ingiusto, non è stato raggiunto, nell'800 si è cercato di pervenire al procedimento logico per arrivare
a una società giusta: la teoria della giustizia significa appunto scegliere dei principi e organizzarli
gerarchicamente, in modo tale che le relazioni tra i principi siano in grado di raggiungere un ordine giusto.
Rispetto a questo punto sono state formulate molteplici teorie della giustizia: utilitariste (teorie che
considerano che, poiché la giustizia assoluta non è possibile, occorra realizzare una giustizia coincidente
con una situazione che generi la maggiore utilità per il maggior numero di persone, questa teoria
presuppone che gli individui sappiano identificare i comportamenti più equilibrati in modo da garantire la
giustizia), comunitariste (si ritiene che la dimensione fondamentale nelle relazioni intersoggettive sia
costituita dalla religione, se si vuole produrre relazioni di giustizia tra gli individui si deve essere consistenti a
livello di diritto con la religione maggiormente seguita nello stato, questo per puntare a costruire una identità
forte così da rendere gli individui felici e cioè in grado di raggiungere il proprio piano di vita e sentirti parte di
una comunità).
John Ralws è un professore di diritto che ha scritto il libro "una teoria di giustizia".
Con "Una teoria della giustizia" Rawls tenta di superare la dottrina filosofica dell'utilitarismo, cioè, l'idea
secondo la quale una società giusta debba perseguire il maggior benessere possibile per il maggior numero
di persone. Per Rawls la posizione utilitaristica tende a sacrificare gli interessi della minoranza. La
concezione di giustizia rawlsiana si basa sull'idea che tutti i beni sociali principali devono essere distribuiti in
modo eguale, una distribuzione eguale può esserci solo se avvantaggia i più svantaggiati. Rawls utilizza due
argomenti a sostegno delle sue idee. Con il primo argomento contrappone la sua teoria alla teoria
dell'uguaglianza delle opportunità; il secondo argomento è quello del contratto sociale.
Secondo Rawls, in una società che si fonda sull'uguaglianza delle opportunità, le disuguaglianze di reddito
sono giuste perché legate alla bravura di ogni singolo individuo. Egli non critica queste disuguaglianze ma le
disuguaglianze immeritate. Nascere ricchi o poveri non è un merito, nascere intelligenti o handicappati non è
un merito, si tratta solo di essere più fortunati o meno. Rawls critica la teoria delle pari opportunità perché
non tiene conto delle disuguaglianze legate ai talenti naturali di ogni uomo, disuguaglianze immeritate
perché arbitrarie. Egli ritiene che una giustizia distributiva equa debba tener conto delle disuguaglianze
immeritate e creare un sistema dove i meno avvantaggiati possano ottenere il massimo possibile. Per creare
una giustizia distributiva equa, Rawls utilizza, reinterpretandolo, lo strumento del contratto sociale, già
utilizzato dal giusnaturalismo seicentesco.
L’argomento intuitivo a favore della teoria della giustizia come equità viene presentato da Rawls nel secondo
capitolo di Una teoria della Giustizia; l’argomento intuitivo riguarda sostanzialmente il secondo principio della

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teoria, quello di differenza, che mira a modellare una distribuzione giusta di risorse, una volta garantita, con il
primo principio, l’ascrizione delle eguali libertà fondamentali a ciascuno.
Libertà ed eguaglianza non sono valori configgenti, l’equità distributiva mira anzi a rendere eguale il
diseguale valore delle eguali libertà. Il sistema della libertà naturale lascia che dotazioni moralmente
arbitrarie trasferiscano o scarichino con i loro effetti l’arbitrarietà morale sugli esiti distributivi. Questo è
incoerente con gli scopi di una teoria della giustizia sociale che è centrata sul valore della scelta individuale
e collettiva.
Non è accettabile che istituzioni politiche e pratiche sociali sanzionino con il loro assetto e con il loro
funzionamento l’arbitrarietà morale della sorte naturale e sociale. Anche la proposta dell’eguaglianza
liberale, centrata sull’eguaglianza delle opportunità, è da ritenere insufficiente sulla base dell’argomento
intuitivo di Rawls; il principio di efficienza è da rimpiazzare con il principio di differenza, specificando
l’interpretazione dell’eguaglianza democratica: la priorità è data al punto di vista di chi è più svantaggiato
nella distribuzione delle dotazioni iniziali, naturali e sociali.
Si esprime così una “fraternità democratica”, basata su un’idea di reciprocità o solidarietà di cittadinanza.
Solo sullo sfondo di istituzioni modellate dal principio di libertà e dal principio di differenza è possibile che
una società superi il test della giustificazione etica per chi vi ha una vita, con gli altri, da vivere.
Con l’idea di accettabilità unanime si tiene presente la procedura che dà precedenza a coloro per cui lo
schema di cooperazione è meno accettabile: solo se l’accettazione è ottenuta da chi è più svantaggiato è
possibile proseguire con il test sino a pervenire a chi è più avvantaggiato.
Una società giusta è quindi uno schema di cooperazione stabile nel tempo e modellato da un principio base
di reciprocità di cittadinanza.
L’argomento analitico a favore dei due principi di giustizia fa ricorso ad una prospettiva propriamente
contrattualistica: i principi di giustizia della concezione rawlsiana devono poter essere oggetto di scelta
collettiva unanime da parte di individui che si trovino in una situazione iniziale del tipo della posizione
originaria.
Perché sia possibile pervenire a una scelta unanime dei principi di giustizia, è necessario mettere a tacere i
nostri interessi e le nostre preferenze personali e legittimamente autointeressati: la posizione originaria, con
il suo velo d’ignoranza, è l’efficace artificio espositivo che mira a ottenere ciò.
Fatti contingenti e particolari devono essere neutralizzati per pervenire al mutuo accordo su quanto è
collettivamente giusto, e il mutuo accordo deve dipendere dalla mera razionalità delle parti coinvolte nella
procedura di convergenza; la giustizia sociale richiede perciò la virtù dell’impersonalità (secondo Rawls gli
utilitaristi scambiano l’impersonalità con l’imparzialità).
Il velo d’ignoranza, vincolando l’informazione sui fatti particolari, ci induce a valutare impersonalmente i
principi di giustizia per regolare la cooperazione nel tempo. La teoria del contratto di Rawls non è una teoria
della contrattazione, nella posizione originaria sono da escludere ricorsi a razionalità strategiche per
determinare esiti di giustizia.
Le parti non dispongono di informazioni in termini di probabilità soggettiva, sanno di poter essere chiunque
nella società, ma non sanno quale probabilità hanno di essere in una qualsiasi delle posizioni rilevanti nella
società; il velo d’ignoranza di Rawls è più spesso e fitto di quello richiesto dall’utilitarismo della preferenza.
Rawls ritiene che sia razionale che le parti in posizione originaria scelgano principi che le assicurino contro il
rischio o contro i peggiori esiti della lotteria naturale e sociale. Rawls introduce un’analogia con la regola di
scelta del maximin: le parti scelgono il massimo dei minimi. Al buio sulla nostra sorte sociale è naturale che
scegliamo quella distribuzione in cui è migliore la condizione di chi sta peggio. Così una società giusta è una
società che mira a migliorare prioritariamente le posizioni relative dei gruppi svantaggiati nella distribuzione
di beni sociali primari. Il contrattualismo come teoria della giustizia si presenta come una proposta di teoria
politica normativa centrata sull’egualitarismo democratico.
A differenza dell’utilitarismo che è dottrina morale comprensiva, quella di Rawls è una prospettiva basata sui
valori politici fondamentali di una società giusta.
Tutti dobbiamo partecipare alla scelta e cooperare in modo da raggiungere un accordo, si muove in una
posizione contrattualistica in termini di cooperazione. Ci dobbiamo mettere d'accordo, non perché altrimenti
ci sarebbe conflitto, ma perché così la soluzione sarà più forte e stabile.
Per Rawls il principio di libertà corrisponde a un principio di uguali limitazioni nei doveri e nei diritti che ogni
individuo ha.
La sua definizione di principio di uguaglianza dice che esso consiste nella possibilità di garantire le posizioni
più favorevoli ai soggetti più svantaggiati. Non siamo tutti uguali, perché però si possa ritenere garantito il
principio di uguaglianza si dovrà fare in modo che i soggetti che versano nelle condizioni peggiori riescano a
migliorare la propria situazione.
Se mettiamo all'apice della nostra costruzione teorica questi due principi così intesi possiamo essere sicuri
che realizzeremo la giustizia. Secondo Rawls la giustizia corrisponde all'equità e cioè la capacità di
realizzare non già il giusto per tutti, ma una situazione di equilibrio.

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Lo sforzo di Rawls è orientato a dimostrare che la propria teoria è migliore delle altre.
Immagina una situazione ipotetica descritta come la situazione originaria. Se noi immaginiamo di trovarci nel
momento zero della società e quindi ci immaginiamo investiti dalla capacità di scegliere da quali principi
partire per costruire una società, partiremmo dai principi di uguaglianza e libertà, intesi come li intende
Rawls. Nessuno di noi orienterebbe le proprie scelte su matrici di tipo egoistico.
Bisogna convergere su un terreno che permetta la difesa che il conflitto porterebbe con sé. Nella situazione
originaria assumeremmo un principio di cooperativismo invece che di conflittualità.
Perché la cooperazione sia possibile e si realizzi veramente è necessario che essa sia preceduta da una
mancanza conoscitiva e cioè per poter essere sicuri che il risultato di quella attività cooperativa si volga al
bene e non al male di quella comunità occorre che tutti i partecipanti siano coperti da un velo di ignoranza e
cioè nessun individuo deve sapere se è ricco, povero, malato, sano, giovane, vecchio, intelligente, stupido,
ecc. Questo in modo tale da far si che non si facciano scelte in modo egoistico.
Rawls si pone l'obbiettivo di dimostrare che la sua teoria é comprensibile da tutti perché ha un interesse
pragmatico, vuole arrivare a una formulazione di ordinamento giuridico che sia davvero in grado di realizzare
la giustizia per tutti i consociati.
Rawls parte dal presupposto per cui è effettivamente possibile giungere a un accordo senza escludere
nessuno.
Il nostro modo di guardare il mondo procede dall'insieme di elementi che ci rendono quello che siamo, che ci
contraddistinguono e che in qualche modo ci determinano. Poiché siamo determinati da tutti questi elementi
il nostro modo di determinarci il giusto è determinato da questi elementi, quindi esistono diversi modi di
determinare il giusto, proprio per questo si arriva a un accordo di maggioranza e non assoluto.
Se nessuno di noi è influenzato da una esigenza specifica, potrà scegliere in modo totalmente libero quali
sono i principi fondamentali della società che vorrebbe mettere in atto, si giunge quindi a un accordo
universale e non della maggioranza. Si attribuirà la giustizia a tutti cercando di dare a tutti la massima
giustizia possibile sapendo però che l'uguaglianza della giustizia tra tutti non sarà mai possibile.
Non sarà mai possibile pervenire alla costruzione di una società che tuteli in modo eguale tutti i principi. Ci
saranno sempre differenziazioni, l'obbiettivo però è quello di far in modo che la situazione peggiore sia
comunque il massimo possibile. La posizione originaria, poiché occulta tutte le informazioni relative ai propri
bisogni, porta i consociati a scegliere di accordarsi tra loro in modo che le condizioni di disagio siano
comunque quelle meglio garantite. Nella posizione originaria non devo sapere nulla che mi riguardi, così da
cercare di attribuire la massima tutela possibile alla posizione più svantaggiata. La modalità con la quale
possiamo assicurarsi di formulare la giustizia in un modo che sia considerato universalmente valido si
struttura attraverso due principi: non bisogna conoscere nulla riguardo la propria situazione, bisogna
conoscere alcuni elementi che Rawls definisce elementi conoscitivi che sono elementi che permettono la
comprensione del vivere comune. La comprensione del vivere comune implica lo stabilire delle regole che
evitino i conflitti, queste regole devono però essere stabilite senza mettere in atto un principio di forza.
Assumeremo necessariamente un atteggiamento che è cooperativo nei confronti degli altri, questo perché è
molto forte la tendenza di escludere i conflitti. La cooperazione non ha valenza positiva o negativa, è neutra,
è l'atteggiamento che assumiamo quando non sappiamo quale sarà la nostra posizione nella società. Rawls
parla di una situazione di mutuo disinteresse: ognuno di noi si disinteressa degli interessi degli altri. Questo
non significa che agiremo cercando di soddisfare i nostri desideri a scapito di quelli degli altri, il mutuo
disinteresse è la situazione per cui non si ha il desiderio né di ledere né di favorire gli altri componenti. Farò
le mie scelte cercando di ridurre al minime le mie possibilità di versare in una situazione di svantaggio e
quindi cercherò di garantire al massimo le condizioni di svantaggio e di migliorarle al massimo: principio del
maximin minimorum.
Il dilemma del prigioniero può essere descritto come segue. Due criminali vengono accusati di aver
commesso un reato. Gli investigatori li arrestano entrambi e li chiudono in due celle diverse, impedendo loro
di comunicare. Ad ognuno di loro vengono date due scelte: confessare l'accaduto, oppure non confessare.
Viene inoltre spiegato loro che:
- se solo uno dei due confessa, chi ha confessato evita la pena; l'altro viene però condannato a 7 anni di
carcere.
- se entrambi confessano, vengono entrambi condannati a 6 anni.
- se nessuno dei due confessa, entrambi vengono condannati a 1 anno, perché comunque già
colpevoli di porto abusivo di armi.
Qual è la soluzione che si può ragionevolmente aspettare prenderanno i prigionieri? Generalmente si sceglie
la terza soluzione. Perché? Perché è quella che garantisce il male minore.
Anche in una società si tende a scegliere il male minore, si cerca una condizione per cui se proprio fossi il
più svantaggiato avrei comunque il massimo della tutela.
Le tre caratteristiche che si ricercano sono:
- Mancanza di rischio
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- Una giustizia non inficiata da diritti personali
- Evitare il conflitto
Ci sono diverse teorie che cercano di sviluppare una idea di società giusta, che hanno però alcune
caratteristiche in comune: la società giusta deve essere generale, universale, pubblica e ordinata, in modo
che vi sia semplicità e chiarezza, inoltre deve essere anche completa
Per dimostrare che chiunque avrebbe fatto quella scelta, Rawls utilizza due elementi.
Il primo elemento sono le teorie utilitariste, il secondo elemento sono le teorie teleologiche e in particolare il
perfezionismo.
L'idea di giustizia dell'utilitarismo coincide con il rendere massimo il bene per il più alto numero possibile di
consociati. Una società giusta è quella società in cui gli individui possono raggiungere il massimo. Questa
soluzione si preoccupa solo di un polo delle condizioni che si possono raggiungere in una società e si
occupa solo di migliorare le situazioni migliori. Dal momento che l'utilitarismo ci preoccupa solo di andare
verso il meglio , l'utilitarismo verrebbe scartato in una condizione originaria. Questa situazione porterà al
conflitto tra i consociati a causa delle enormi differenze di condizione. L'utilitarismo dice però anche che
tanto più chi è nella condizione migliore tenderà al meglio tanto più miglioreranno le condizioni di chi è in una
posizione inferiore. Però questo miglioramento è garantito solo a una piccola parte dei consociati.
Non può essere accettato nemmeno un principio di giustizia che si sviluppi nel tentativo di migliorare le
condizioni dei più svantaggiati, non sarebbe opzionabile nemmeno una teoria teleologica, che si dà cioè una
finalità, che coincide solamente nel tutelare gli individui più deboli.
Il perfezionismo dice che la giustizia si realizza quando siano identificati alti standard di qualità di vita che
devono essere ugualmente raggiunti da tutti.
Secondo questa teoria una società è giusta quando è perfetta ed è perfetta quanto tutti hanno le stesse
possibilità, le stesse capacità.
Nella soluzione originaria si andrebbe a scegliere una soluzione che mette insieme uguaglianza e libertà,
cioè perfezionismo e utilitarismo, il mettere insieme sarebbe però mirato a garantire al più disagiato la
migliore condizione possibile.
Assumere come interesse e obbiettivo quello di migliorare le condizioni dei più svantaggiati è uno dei compiti
che il nostro ordinamento si pone. Lo scopo di Rawls è di identificare una teoria della giustizia astratta che
però sia capace di divenire operativa in concreto. In effetti le sue teorizzazioni si realizzano concretamente
negli ordinamenti giuridici.
Rispetto alle varie opzioni che si presenterebbero davanti a noi, nella posizione originaria sceglieremmo
ragionevolmente l'opzione di Rawls e scarteremmo le altre opzioni perché saremmo tutti resi eguali dal velo
di ignoranza. Poiché tutti siamo uguali e razionali inevitabilmente l'accordo diventa possibile. Il motivo per cui
siamo in disaccordo dipende quindi proprio dal fatto che non siamo tutti uguali. Tuttavia se invece proviamo
a cancellare queste differenze. Le rendiamo non più operanti, nella neutralità che si realizza siamo tutti in
grado di accedere alla comprensione di ciò che abbiamo davanti. Il risultato a cui si arriva è un risultato
universale, quello su cui tutti concordano, dove non c'è alcuna traccia di un esercizio di forza. L'unica forza in
campo è quella della ragione, si imporrà ciò che è ragionevole. Uno degli aspetti importanti della riflessione
di Rawls consiste nell'aver saputo declinare in modo preciso il contrattualismo del 700. Rawls pone alla base
del vivere sociale il contratto (neo-contrattualismo), elabora la teoria contrattualistica realizzando quello
stesso obbiettivo che Rousseau si proponeva di realizzare e cioè di espellere totalmente l'arbitrio dalla
rappresentazione del giusto. La costruzione di Rawls si propone di pervenire a una identificazione della
giustizia che non sia riferibile all'esercizio di una forza, ci dimostra che è possibile convergere su una
definizione di giustizia senza che questa definizione sia, ad esempio, il prodotto della decisione di una
maggioranza. L'unico elemento che determina l'agire degli individui è la ragione, essa è il denominatore
comune di tutti gli esseri umani nella condizione originale. Questa rappresentazione della situazione
originaria ci consente di escludere che il risultato a cui si perviene sia il risultato di una azione di forza: siamo
tutti uguali e razionali, quindi nessuno si impone sugli altri, l'unico elemento che si impone è la ragione.
Se eliminiamo tutte le caratteristiche che ci rendono diversi, raggiungiamo tutti una sola definizione del
giusto, che non ci viene posta come scelta tra varie opzioni ma siamo noi stessi a porla.
Kant distingue tra imperativo categorico e imperativo ipotetico.
L'imperativo ipotetico è una azione imperativa legata a una finalità in cui trova la sua ragion d'essere.
L'imperativo categorico è una azione imperativa che ha una finalità in se stessa. Ciascuno di noi ha una
rappresentazione dell'ordine del giusto che identifica come avulsa da qualsiasi interesse. Si parla quindi di
legge morale. La morale prescinde dal raggiungimento di un interesse. La legge orale corrisponde al
l'imperativo categorico.
Rawls ritiene che ciascuno di noi sia in grado di rappresentarsi il giusto prescindendo dai propri interessi. Il
riconoscimento di una ingiustizia prescinde dai nostri interessi. Riconosciamo le ingiustizie perché
disponiamo della capacità di elaborare la dimensione dell'etica in modo totalmente distaccato dai nostri
interessi particolari o dalle caratteristiche che ci determinano. Secondo Rawls la possibilità dell'accordo

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dipende e discende dalla capacità che ogni individuo ha di costruirsi in modo autonomo dal punto di vista
dell'etica.
L'affermazione dell'etica autonoma implica che essa debba imporsi in modo indipendente da interessi e
caratteristiche del singolo. È questo che permette di arrivare a una idea, un nucleo, di giustizia uguale per
tutti e da tutti condiviso. Se effettivamente ci caliamo in una situazione in cui gli elementi che ci
contraddistinguono non sono più in campo allora non solo sarà più semplice pervenire all'accordo, ma
soprattutto quell'accordo non sarà semplicemente qualcosa di relativo a quel gruppo ma potrà rivendicare il
carattere di universalità. Rawls afferma che esista in qualsiasi individuo la capacità di valutare le varie
opzioni che gli sono state date in un modo che non è predeterminato, cioè che non si propone ulteriori
finalità. Assunto che sia possibile identificare un valore di giustizia universale, il problema è identificare quale
sia a livello di contenuto questa idea di giustizia.

Rawls ci dice che la sua struttura teorica, se si concretizzasse, riuscirebbe ad attendere il risultato che
pretende di raggiungere, cioè dare vita a una società che si effettivamente giusta. Per dare prova di questa
posizione utilizza la costruzione della situazione originaria.
Noi potremmo attribuire a questa scelta il carattere della neutralità, cioè non corrispondere né a una
rappresentazione delle relazioni interindividuali di tipo egoistico e individualistico (capitalismo) né a una
rappresentazione di tipo solidaristico (comunismo e socialismo).
Nel fare qualcosa per noi stessi, non conoscendo la nostra situazione nella società, non cercheremmo di
dare tutto a uno, perché non sappiamo se saremo noi a prevalere, cercheremmo di dare la situazione
migliore possibile a chi si trova nella condizione peggiore, perché potremmo essere noi. Non dobbiamo
scegliere la giustizia pensando che sia necessario massimizzare i desideri degli individui o le scelte di
cooperazione. Bisogna scegliere la giustizia basandosi sul mutuo disinteresse che mette insieme gli interessi
individualistici e i bisogni di cooperazione.
Nella situazione originaria scarteremmo tutte le soluzioni di giustizia fino a questo momento messe in atto
dall'uomo.
Secondo Rawls il principio di libertà è prioritario rispetto al principio di uguaglianza, può essere considerato
come la condizione di esistenza perché l'altro possa essere realizzato. Quando egli affronta il principio di
libertà lo identifica come un principio irrinunciabile e incomprimibile. La libertà, se si vuole raggiungere un
ordine giusto, non sopporta limitazioni.
Rawls dà una definizione di questo principio su cui lavora per quasi tutta la sua esperienza di teorico del
diritto e quindi rintracciamo nelle sue elaborazioni diverse definizioni che costituiscono una sorta di
elaborazione sempre più raffinata e perviene a definirlo come il fatto che ogni persona ha uguale diritto al più
esteso sistema di libertà compatibilmente con il medesimo diritto di ciascun altro. Quindi ogni individuo è
libero nella misura in cui può godere del più ampio schema di libertà possibili, l'esercizio di queste libertà
deve essere compatibile con l'eguale esercizio di libertà di chiunque altro. Quando evochiamo il termine
libertà non possiamo ricorrere alla falsa rappresentazione per cui essere liberi significa poter fare ciò che si
vuole. Perché non è così? Perché ci sono gli altri. Abbiamo un altro davanti a noi. Per questo l'espressione
della mia libertà trova un limite nell'incontro con l'altro, se vivessimo senza relazionarci con altri sarebbe
possibile questa definizione, ma non è così.
La forma migliore che possiamo rappresentarci a partire da questo limite intrinseco è quando abbiamo la
possibilità di vederci riconosciute il maggior numero possibile di libertà limitate però entro lo stesso eguale
esercizio di libertà dell'altro.
La possibilità di esercizio delle libertà deve essere uguale per tutti.
Dobbiamo quindi scartare tutte le forme di libertà che presuppongono che solo alcuni abbiano determinate
forme di libertà. Queste situazioni violano il principio di giustizia. C'è libertà quando tutti hanno diritto di
esercitarla entro i medesimi limiti.
Le forme di libertà sono differenti ma alcune devono essere tutelate perché tutti possano avere le medesime
libertà, Rawls ordina gerarchicamente le forme di libertà individuando le più rilevanti, questo comporta come
conseguenza che queste forme di libertà si limitino a vicenda, è possibile comprimere certe libertà ma nella
misura in cui questa compressione vada a vantaggio di un'altra forma di libertà che ha un superiore valore
gerarchico. Questa operazione non va a limitare la libertà in generale, che include in sé tutte le forme di
libertà semplicemente combinate in modo differente.
Al primo posto Rawls pone una libertà primaria che può sopportare compressioni ma solo in modo minimo
che è la libertà di coscienza e di religione.
Al secondo posto pone le libertà politiche (intese come libertà della dimensione sociale): di espressione, di
stampa, di associazione.
Al terzo posto pone le libertà della persona: diritto a non essere discriminati, libertà di movimento, ecc.

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Al quarto posto identifica quelle libertà relative alla relazione che intratteniamo con lo Stato e che fanno
riferimento alla relazione tra me cittadino e lo Stato: giusto processo, diritto a non subire abusi da parte dello
Stato.
Queste quattro libertà ci fanno comprendere in che senso il significato di libertà debba declinarsi, quale sia il
significato e l'importanza che egli attribuisce al concetto di libertà. Egli procede a una precisa identificazione
delle libertà nelle relazioni con gli altri.
Egli parte dalla realtà per capire quali siano le forme di libertà che consideriamo irrinunciabili come individui
razionali, cosa sarà più importante per il cittadino?
Perché la libertà posta da Rawls al primo posto è la libertà meno comprimibile? Perché da quella libertà
discendono tutte le altre. Rawls parte da un dato che gli ha permesso di elaborare l'esperimento mentale
della posizone originaria. Egli dice che le forme di giustizia che ci diamo ci appartengono. Cosa ci investe di
più? Cosa ci dà la possibilità di ragionare sul giusto? Qual è l'elemento che ci permette di far sorgere l'idea di
giustizia? La fonte dell'idea di giustizia è qualcosa che ci appartiene, è in noi, ci accorgiamo di questa
dimensione esistenziale tramite la nostra coscienza, è lì che si rintraccia la fonte dell'idea di giustizia che poi
decliniamo un base a tanti aspetti del nostro essere, è nella coscienza, individuale ma posseduta da tutti,
che si rintraccia l'origine dell'idea di giustizia. La nostra coscienza è una rappresentazione linguistica di
qualcosa che corrisponde a una modalità dell'essere, dire che abbiamo una coscienza è una frase diversa
dal dire che abbiamo un cervello. L'impossibilità dell'uguaglianza per Rawls è un elemento fondamentale che
non implica l'impossibilità di un dialogo e di un accordo.
Il fatto di essere diversi si focalizza sul fatto che possiamo capirci nella misura in cui però ognuno di noi può
essere ciò che è. Non ci devono essere limiti alla libertà di esprimere ciò che siamo.
Da questa forma di libertà discendono poi tutte le altre. Io corrispondo alla mia coscienza e cioè a quella
capacità valutativa che procede in modo assolutamente singolare, cioè procede in relazione al singolo. Se ci
fosse una limitazione nel modo in cui elaboriamo le nostre forme coscienziali il risultato non potrebbe
portarci alla formulazione di qualcosa di giusto.
Le altre libertà possono essere parzialmente limitate. Per esempio poniamo i 18 anni come limite per il diritto
di voto. È questa una limitazione? Si, ma in positivo perché riteniamo che siano necessari 18 anni per
costruire una propria coscienza che permetta di esercitare consapevolmente il diritto di voto.
La libertà è incomprimibile però quando la sperimentiamo, la sperimentiamo come singole forme che sono
comprimibili purché la compressione vada a vantaggio dell'integralità.
Il quadro che traccia Rawls della libertà non è statico, è dinamico.
Ciò che noi sperimentiamo in termini pratici della libertà è proprio il suo darsi come limite ma il fatto che lei si
dia come limite deve contestualmente dimostrare che quella limitazione ha senso perché permette di
esperire un'altra forma di libertà. La libertà è qualcosa che cambia il suo aspetto, poiché cambia ci
spieghiamo perché le società si riferiscono sempre al concetto di giustizia ma lo declinano in modo diverso.
Ciò che deve rimanere invariato è quel nucleo di senso che rinvia a ciò che caratterizza l'individuo nella sua
proprietà esistenziale, questo sempre nei limiti imposti dalla presenza dell'altro.
Rawls identifica la libertà nei concetti di estensione e di valore.
Possiamo dare una definizione univoca del concetto di libertà? Si, se assumiamo che le forme di libertà
possano cambiare. Così definiamo il concetto di libertà a partire dal concetto di estensione, cioè alcune
libertà sono più o meno ampie, la loro ampiezza dipende dal loro valore rispetto alla scala gerarchica.
Il principio di uguaglianza è una conseguenza del principio di libertà.
Rawls declina il principio di uguaglianza dicendo che le disuguaglianze sono accettabili nella misura in cui
garantiscono il miglior vantaggio possibile per chi si trova nella situazione più svantaggiata. L'uguaglianza si
raggiunge effettivamente quando do il massimo che posso a chi parte svantaggiato sapendo che
l'uguaglianza totale non sarà raggiungibile.
Il principio di uguaglianza si declina con riferimento al principio di efficienza e al principio di differenza. Il
principio di efficienza appartiene alla teorizzazione dell'ottimo paretiano, che dice che qualunque
cambiamento non porterebbe al miglioramento della situazione di chi occupa la posizione migliore. L'ottimo
paretiano si raggiunge quando non è possibile fare nessun cambiamento al sistema per migliorare il modo in
cui si raggiunge l'obbiettivo.
L'ottimo paretiano però non tiene conto della situazione degli altri e quindi porterebbe a situazioni di
ingiustizia. Non è sufficiente l'ottimo paretiano, abbiamo anche bisogno del principio di differenza che parte
dalla definizione di giustizia di Rawls. Dice che facendo le cose al meglio dobbiamo cercare di migliorare la
condizione di chi sta peggio. Secondo il principio di efficienza dovremmo immaginare di declamare forme di
uguaglianza che investono tutti.
Articolando insieme efficienza e differenza si ottiene la possibilità di garantire uguali opportunità per tutti i
consociati. Investo nella cultura sapendo che non tutti i consociati vorranno formarsi, ma per garantire a tutti
quelli che vogliono formarsi la migliore formazione possibile, trattengo però da quell'investimento una
somma che verrà destinata a chi, tra coloro che vogliono formarsi, non hanno le possibilità per farlo. Questo

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permette un miglioramento non solo di chi si trova nelle condizioni peggiori, ma anche di chi si trova in una
posizione un pochino migliore ottenendo un progressivo miglioramento dell'intera società. Si realizza la
giustizia quando si convocano questi due principi con la modalità con la quale egli li definisce. Ciascuno di
noi può realizzare il proprio piano di vita (e quindi la felicità) e gli vengono dati gli strumenti per realizzarlo.
L'idea di giustizia che Rawls ci dà coincide con il concetto di equità nella misura in cui non pretende
l'uguaglianza tra tutti, ma una distribuzione equa della "ricchezza" che permette appunto di raggiungere
l'equità.


Norberto Bobbio

L'approccio di Bobbio alla teoria generale del diritto si preoccupa di rispondere alla domanda "cos'è il
diritto?"
Bobbio tenta di rispondere sostanzialmente a due domande: cosa sia la norma e come debba essere la
norma.
Alla prima domanda Bobbio risponde rilevando che è una prescrizione. Alla seconda domanda risponde che
la norma deve essere giusta e valida. Tutti i testi di Bobbio partono da queste assunzioni.
Nella sua costruzione teorica, la norma è una prescrizione, cioè corrisponde a un comando.
L'imperativismo è la concezione giuridica che presuppone che la norma corrisponda a un comando, si ritiene
che gli enunciati normativi appartengano a un genere specifico che è quello della prescrizione che non può
essere investito da una qualificazione in termini di verità. Questi enunciati di contrappongono quindi agli
enunciati descrittivi, che possono essere definiti veri o falsi.
Questa è la concezione della norma che viene veicolata dalla teoria imperativistica e che è stata a lungo
tempo considerata la modalità più corretta per qualificare la norma. Poco alla volta si sono affermate
impostazioni che volevano criticare questa impostazione. Poiché volevano definire la norma in modo
diverso, sono state chiamate anti imperativistiche. Queste impostazioni che qualificano la norma come
giudizio ipotetico vengono considerate da Bobbio insieme alle impostazioni che qualificano la norma come
un giudizio di valore.
L'imperativo si contraddistingue per il fatto di non essere criticabile o contestabile.
La teoria imperativistica per quanto sia centrale per la comprensione del fenomeno giuridico, secondo
Bobbio, non è sufficiente per spiegare il senso del fenomeno giuridico e quindi della norma. Questa
differenziazione che comunque rileviamo nelle tre modalità differenti di identificare la norma sono in realtà tre
specie diverse che appartengono allo stesso genere, non si tratta quindi di tre generi differenti di concepire
la norma.
La prima riflessione che Bobbio fa si riferisce alla concezione della norma come giudizio ipotetico, questa
concezione traduce l'idea che non vi sia una dimensione prescrittiva nel giudizio ipotetico tipico delle norme
(se A, allora B). La pretesa della norma è di iscriversi in una concezione non imperativistica. Questa è la
rappresentazione della norma secondo Kelsen. Questa rappresentazione non spiega esattamente cosa sia
una norma.
Quando riportiamo il periodo ipotetico sul piano del giuridico diventa un dover essere e quindi diventa "se A,
allora deve essere B". Quindi questa concezione della norma ci riporta sul piano del dovere. Ma se è così
allora quella concezione assume una formulazione ancora diversa e cioè il fatto che "se A, allora deve
essere B", allora ci deve essere qualcuno che metta in atto B. L'ordine di doverosità si traspone quindi
nell'esistenza di qualcuno che mette in atto la punizione, che è una conseguenza costituita da chi ha il
potere di determinarne l'entità.
Se diciamo che la norma corrisponde a un giudizio ipotetico non ci stiamo davvero opponendo alla
concezione imperativistica perché il giudizio ipotetico nel mondo del diritto implica in realtà un comando e
quindi una dimensione imperativa.
Queste due concezioni di fatto si completano, possono essere convocate contestualmente per dare un
quadro più definito del concetto di norma.
Per i teorici della norma come giudizio di valore, la norma quando ci impedisce di assumere determinati
comportamenti non sta dando solo degli ordini, ma sta attribuendo dei valori a quei comportamenti. Riportare
la norma solo sul piano del comando sarebbe negare la funzione primaria della norma che giudica cosa è
giusto e cosa è sbagliato e dà quindi un giudizio di valore. Secondo Bobbio anche in questa situazione
l'opposizione con la dimensione prescrittiva della norma non è così percepibile, cioè c'è una dimensione
prescrittiva anche nella definizione della norma come giudizio di valore. Identificando il giusto e l'ingiusto la
norma ci impone di regolare in nostri comportamenti in base a un ordine del giusto e dell'ingiusto prestabilito,
la volontà della norma si impone quindi sulla nostra volontà. Anche se riteniamo una norma ingiusta,
dobbiamo comunque adeguare il nostro comportamento a quanto detto dalla norma.

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La norma come prescrizione però non è una definizione che permette di esaurire il concetto di norma. Il
modo per comprendere esattamente il concetto di norma prevede che vengano considerati tutti e tre questi
modi di concepire la norma, bisogna quindi riconoscere accanto alla forma imperativa della norma anche la
possibilità di riconoscerla come periodo ipotetico e come giudizio di valore. Bobbio parte dalla norma come
imperativo per discutere, senza eliminare, le altre concezioni di norma.
Il formalismo è una concezione del mondo che parte dal presupposto che sia la forma a darci il senso.
Quando si parla di formalismo giuridico si rischia di confonderlo con il formalismo etico. Partendo dal
presupposto che la legge possa integrare qualunque contenuto, si potrebbe ritenere che non sia possibile
distinguere eticamente tra i contenuti.
Bobbio rifiuta la prospettiva del formalismo etico, secondo Bobbio la concezione della norma come giudizio
di valore fa infatti parte delle concezioni da tenere in considerazione per poter definire la norma.
Sarebbe riduttivo ed erroneo considerare la norma come solo un comando, solo un giudizio di valore o solo
un periodo ipotetico. Il modo corretto di definire il concetto di norma implica tutti e tre questi elementi. Bobbio
aggiunge che le norme non sono tutte uguali, sono differenziate e hanno tra loro, rispetto alla
prescrittivibilità, una gradualità.
Le norme programmatiche sono le norme che dicono al legislatore come deve agire.
Ci sono altre norme inferiori alle norme programmatiche, che sono le direttive, cioè enunciati giuridici che
dicono ad esempio a uno stato il risultato che si deve raggiungere rispetto a una certa materia, ma non
dicono come deve essere raggiunto, lasciano un ampio margine di discrezione sulle modalità con cui
pervenire a quell'obbiettivo.
Infine ci sono le raccomandazioni internazionali. Sono si prescrittive, ma solo nella misura in cui una
raccomandazione si preoccupa di raggiungere un certo obbiettivo, limitandosi a una sollecitazione su come
orientare il proprio comportamento, è una dimensione prescrittiva debole.
L'analisi di Bobbio parte dall'idea che la norma sia un concetto complesso.
Bisogna distinguere cioè che è comando e ciò che è consiglio.
Solo il comando appartiene alla dimensione del giuridico, il consiglio rientra invece nella dimensione della
morale.
Per analizzare la relazione tra consiglio e comando Bobbio prende in considerazione le definizioni di
comando e consiglio fornite da tre autori diversi, il primo è Suarez. Le considerazioni di Suarez sono una
ripresa del pensiero di San Tommaso.
San Tommaso affronta ampiamente la relazione tra diritto e morale, cioè la sorgente da cui scaturisce il
diritto, e articola questa sua riflessione nella relazione che intratteniamo con l'ordine del divino, perché nella
prospettiva tomistica la legge di diritto naturale viene pensata in relazione alla legge divina e cioè si
formalizza nel pensiero tomistico una concezione del diritto che è alternativa alla dimensione del divino, si ha
una distinzione, ma le due sfere sono comunque strettamente in contatto e in particolare il diritto naturale
risponde al diritto divino. Bobbio fa inoltre riferimento a Hobbes e Thomasius.
Nella riflessione a Bobbio contemporanea la distinzione tra comandi e consigli non viene più affrontata.
Secondo Bobbio questa relazione è utile per comprendere cosa intendiamo quando diciamo che la norma e
un comando.
Affermare che la norma sia un comando è, nella prospettiva di Bobbio, un assunto problematico che deve
essere indagato, e metterlo in relazione con il consiglio ci permette di capire meglio la dimensione
prescrittiva della norma.
Le riflessioni dei tre autori hanno punti in comune, ma esprimono anche delle differenze.
Prendere in considerazione le differenze ci permette di arrivare a una sorta di schema finale.
Secondo Suarez nella struttura del comando e del consiglio rintracciamo tre elementi: il soggetto che
dispone, il soggetto che riceve, il contenuto del comando o del consiglio.
Suarez sostanzialmente ci dice che effettivamente comando e consiglio sono diversi perché il comando è
dato solo da chi ha un potere coercitivo allorché il consiglio può essere dato da chiunque, il comando obbliga
colui cui è rivolto, mentre il consiglio lascia libertà di scelta.
Il consiglio non necessariamente interviene a modificare la realtà, il comando si.
Quando siamo destinatari di un comando. Il fatto di adeguare il nostro comportamento risiede nel
riconoscimento del fatto che chi pronuncia il comando ne ha il diritto poiché detiene il potere coercitivo.
Uno degli elementi che contraddistingue il comando è il fatto di provenire da una autorità.
Il consiglio invece proviene da soggetti a cui riconosciamo una autorevolezza. Rispetto all'autorevolezza
abbiamo possibilità di scelta.
La concezione di Suarez rintraccia gli elementi basilari con cui noi generalmente distinguiamo comando e
consiglio.
In Suarez rintracciamo una base di partenza.
Hobbes individua 8 punti:

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- Il motivo per cui eseguiamo un comando è l'autorità che riconosciamo al soggetto che comanda, mentre ci
adeguiamo a un consiglio perché riconosciamo l'autorevolezza, riportiamo il nostro adeguamento al
contenuto del consiglio.
- Il comando è formulato da una precipua volontà di qualcuno di intervenire sulla realtà per cambiarla,
mentre nel consiglio questa precipua volontà non c'è. La dimensione di volontà che si riferisce al consiglio
è nostra, ma solo nel momento in cui il consiglio incontra la nostra volontà.
- Il comando è obbligante, allorché il consiglio lascia aperte tutte le opzioni.
- Il comando è dato nell'interesse di chi lo enuncia, allorché il consiglio è dato nell'interesse di chi lo riceve.
- Il comando è dato anche a chi è recalcitrante, perché cambia la realtà sia che lo vogliamo sia che non lo
vogliamo. Il consiglio, poiché non può essere imposto, sicuramente non potrà essere imposto a chi non
vorrà seguirlo.
- Il diritto di comandare non può essere revocato dai consociati, il diritto di consigliare si.
- Il consigliere non può punire il consigliato se non rispetta il consiglio, il comandante può punire il
comandato se non rispetta il comando.
- Nessuno può pretendere il diritto di consigliare altri.
Altro punto su cui riflettiamo è la dimensione della sanzione. Dobbiamo chiederci quali siano le conseguenze
che determinano i consigli e i comandi, l'analisi di queste differenze ci permette di capire quale sia la
sostanza della norma.
Rintracciamo in Thomasius una formalizzazione di questa relazione che fondamentalmente riprende Hobbes
e Suarez introducendo alcuni elementi su cui possiamo riflettere.
La conseguenza del consiglio è un evento naturale e certo, che prescinde dalla volontà di chi ha consigliato.
La conseguenza del comando è istituita, procede da una volontà, è incerta.
L'altro elemento della riflessione di Thomasius è il fatto che il comando suscita una dimensione coercitiva
esterna, cioè siamo obbligati dall'esterno a conformare la nostra condotta, il consiglio invece suscita una
coercizione interna, siano noi che ci sentiamo obbligati.
Da queste tre formulazioni diverse della relazione tra comando e consiglio possiamo procedere a una analisi
che faccia una sintesi, prendendo gli elementi particolarmente chiarificatori.
Bobbio analizza gli elementi portati distinguendo rispetto a determinate tematiche, la distinzione tra comando
e consiglio possiamo considerarla a partire dal soggetto che lo pone in essere, soggetto attivo, oppure a
partire dal destinatario, o soggetto passivo, possiamo inoltre considerarla rispetto alla ragione
dell'obbedienza e ancora possiamo analizzarla rispetto al fine che comando e consiglio si propongono di
realizzare.
Una volta capite le differenze tra soggetto attivo e passivo e tra il fine di comando e consiglio, possiamo
distinguere ancora la ragione dell'obbedienza. Questo ultimo punto è alla base della riflessione di Bobbio
sulla relazione tra norma e forza.
Questi tre autori si soffermano in particolare sulla titolarità del comandare e del consigliare.
Ci dicono tutti che il soggetto attivo che pone in essere il comando ha un potere coercitivo invincibile, il
soggetto che pone in essere il consiglio no. Discende da questa capacità coercitiva del soggetto attivo del
comando il fatto che quel comando non deve incontrare la volontà del soggetto passivo, mentre il consiglio,
per realizzarsi, deve incontrare la volontà del soggetto passivo. La distinzione dei due soggetti rinvia alla
dimensione coercitiva che appartiene a uno solo dei due soggetti.
La dimensione precipua del diritto rinvia al fatto di non essere sottoposto alla nostra volontà, siamo anzi noi
a essere sottoposti al diritto, la nostra volontà non è implicata, non viene chiamata in causa, se lo fosse non
saremmo più nella dimensione del diritto, bensì in quella del consiglio.
Se il diritto prevedesse un accordo tra noi e il diritto, questo perderebbe la sua stessa sostanza.
Secondo Bobbio il diritto è forza, è una forza peculiare e invincibile, il tentativo di opporsi a questa forza
viene neutralizzato.
Possiamo considerare anche differenziazioni che ugualmente ci rinviano al concetto di norma e che portano
al concetto di comando.
Perché ci adeguiamo al diritto secondo Bobbio?
Ciò che contraddistingue il comando è il fatto che esso rintraccia in se stesso la ragione della sua
coercizione.
Il motivo per cui mi adeguo a un comando è che esso è stato posto in essere.
Il motivo per cui mi adeguo a un consiglio è che rintraccio in esso qualcosa che incontra la mia volontà e la
mia razionalità. Pongo in essere una volontà che è mia e mia soltanto.
Nel comando non viene chiamata in causa la mia volontà, mi adeguo perché così è stato deciso.
Ci sono quindi delle conseguenze nei confronti del comportamento che assumo.
Sono responsabile del risultato di una azione che mi è stata comandata di fare? No, la responsabilità in un
comando, poiché il comandato non è implicato in nessun modo, non può ricadere sul comandato.

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Nel caso del consiglio sono invece responsabile delle conseguenze. In linea di massima il consigliere non ha
responsabilità, a meno che si parli di istigazione a un atto illecito.
L'istigazione è reato perché porta a una limitazione della libertà di scelta.
La relazione che Bobbio analizza tra comando e consiglio ci permette di capire cosa sia la norma e quali
elementi debba possedere perché possa legittimamente accedere all'ordine del giuridico.
L'attività del consigliare può avvicinarsi alla dimensione prescrittiva del diritto tanto da essere congruente,
ma in quel caso non sarebbe più consiglio, sarebbe molto più simile a un comando, ma mancherebbe
dell'autorità e della legittimazione. In caso di istigazione è presente anche il consiglio verso un
comportamento lesivo.
La critica di Bobbio a Thomasius si concentra sul fatto che la sanzione del diritto è certa, non incerta. Si ha
una certezza del contenuto di senso. Il senso di una norma si basa sul fatto di sapere già prima di compiere
o non compiere un comportamento quale sarà la conseguenza.
La dimensione sanzionatoria è ciò che contraddistingue il diritto, secondo Bobbio.
Sempre secondo Bobbio, il seguire o no un consiglio non porta a conseguenze certe, bensì incerte.
La norma in questo si distingue da qualunque altra modalità di intervenire sulla realtà e cioè non solo c'è una
sanzione ma questa sanzione è decisa, cioè ci siamo accordati, ed è quindi certa.
Legalità e legittimità costituiscono due modalità che non possono essere ignorate se si vuole arrivare a
comprendere cosa sia una norma. Tuttavia questi due elementi non sono ancora sufficienti. È necessario un
terzo elemento. Bisogna tenere in considerazione anche il fatto che la norma vada guardata dal punto di
vista della teoria del potere, per cui deve esserci l'effettività, o dal punto di vista della teoria della norma,
deve esserci l'efficacia.
Può succedere che una norma legittima e perfettamente legale non venga seguita dai consociati. Questo
elemento ci dice in primis che se vogliamo davvero comprendere cosa sia una norma non possiamo non
considerare la dimensione del consenso. Anche se il comando non presenta una dimensione volitiva,
secondo Bobbio, la dimensione del giuridico è estremamente più complessa, quindi se questa definizione di
comando a livello teorico era corretta si scontra con il piano del reale, quindi deve essere ridefinita in favore
dei soggetti passivi.
Quando guardiamo alla vita della società ci accorgiamo che una disposizione giuridica valida può essere
disattesa dai suoi consociati. Siamo ancora davanti a qualcosa di considerabile come diritto? Dopo aver
detto che la nostra volontà non viene chiamata in causa davanti al diritto, vediamo che in realtà non è così.
Dobbiamo introdurre l'elemento dell'effettività che fa riferimento alla capacità di suscitare condotte conformi,
una norma è efficace quando viene rispettata, cioè quando è effettiva. Un potere è effettivo quando i
consociati ne riconoscono la capacità vincolante.
Introduciamo nella rappresentazione del giuridico quella dimensione della volontà che prima non tenevamo
in conto. Introdurre l'efficacia ci permette di spiegare quello che corrisponde alla genesi di un ordinamento
giuridico.
Bobbio dice che il diritto è qualcosa di vivo, cioè è qualcosa che nasce, cresce e muore.
Ad un certo punto si afferma l'ordinamento, questo affermarsi non si manifesta finché non lo riconosciamo
nel suo cambiamento, e viene poi rovesciato, quindi finisce.
Traiamo questo cambiamento dalla relazione tra legalità, efficacia e legittimità. È questa relazione che
consente al diritto di cambiare. È fondamentale che un diritto si affermi e si afferma tramite il riconoscimento
come vincolante da parte di alcuni consociati (effettività come antecedente logico), una volta che si è
affermato, cercherà di declinarsi attraverso quello che è il principio di legalità, perché quella formalizzazione
sia in grado di tenersi in vita necessita di un legittimazione (legittimità). Così si costruisce la genesi di un
ordinamento giuridico.
Nella storia dell'umanità il diritto è in continuità, a una fine corrisponde un nuovo inizio, si tratta di un
percorso ciclico. I tre concetti precedentemente visti intrattengono tra loro una relazione di circolarità.
Quando nasce un ordinamento occorre che ci sia un accordo tra individui, quell'accordo deriva dal piano
dell'efficacia e cioè riteniamo che i principi su cui ci siamo accordati siano i principi a cui vogliamo
conformare le nostre condotte. La nascita di un ordinamento necessita che ci sia preordinata una forma già
coercitiva, cioè ci dobbiamo sentire tutti obbligati. In base al principio di legalità stabiliamo dei limiti alla forza
e al potere. In una prospettiva Kelseniana questi elementi sono sufficienti per determinare un ordinamento.
In realtà noi vogliamo anche includere il principio di legittimità, che rimanda al concetto di giustizia. Il
principio di legittimità è l'antecedente logico dell'efficacia perché può succedere che rispetto a una norma
non ci si senta più obbligati perché si ritiene che quella disposizione non traduca l'idea di giustizia. Quando
questa concezione si diffonde tra i consociati allora quell'ordinamento è destinato a cadere.
Se è vero che l'inizio di un ordinamento è la sua effettività, la mancanza di effettività determina anche la sua
fine.
La capacità del diritto di essere ciò che è procede dall'interazione tra questi tre elementi che si articolano
secondo una modalità circolare.

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L'efficacia incide sulla legalità, una norma che non viene più rispettata non integra più l'ideale di giustizia. Il
diritto deve essere in grado di imporsi, ma anche di incontrare la volontà dei consociati. Qualora non faccia
ciò, dovrà necessariamente essere cambiato.

Nella riflessione teorica, tra tutte le norme di cui si costituisce il diritto, viene fatta una classificazione che
corrisponde alla distinzione tra primarie e secondarie.
Questa distinzione si ha perché le norme non sono tutte uguali, hanno delle caratteristiche in comune, per
esempio hanno una dimensione coercitiva che però si modula nelle diverse norme, ci sono norme con una
diversa dimensione coercitiva.
Le norme possono essere distinte sul piano della temporalità, ci sono norme che vengono prima e norme
che vengono dopo.
Tuttavia quando parliamo di classificazione tra norme primarie e secondarie possiamo anche intendere che
l'elemento primario sia più importante del secondario, potremmo altresì immaginare che l'elemento primario
sia principale e il secondario dipendente.
Possiamo articolare la distinzione tra norme primarie e secondarie in tre modi:
- sotto il punto di vista temporale, che è neutro
- sotto il punto di vista valoriale, per cui si istituisce un rapporto assiologico rispetto alla funzione
- sempre sotto il punto di vista valoriale, per cui si istituisce un rapporto assiologico in base alla sua
posizione.
Cosa può succedere? Questi tre modi potrebbero non essere alternativi tra loro. Può succedere che una
norma primaria dal punto di vista cronologico non sia primaria dal punto di vista gerarchico o della sua
funzione.
Il problema che si pone Bobbio è capire come si pongono in relazione questi tre modi.
Se assumiamo che ci sia questa possibilità di contraddizione allora dobbiamo identificare una soluzione per
questa contraddizione, dobbiamo scegliere quale di questi tre modalità debba prevalere.
Kelsen dice che ogni norma in realtà si costituisce di un momento primario e di un momento secondario o le
norme primarie sono le norme che si rivolgono agli operatori del diritto, le norme secondarie sono le norme
che si rivolgono ai consociati. In ciascuna norma possiamo distinguere una parte primaria e una secondaria
a seconda della funzione che assolve.
Kelsen dice che una norma si propone di solito come un giudizio ipotetico, in altri termini, il nostro
ordinamento è costituito da tanti periodi ipotetici, questo fa si che possiamo rintracciare gli elementi che
accomunano le norme.
Proviamo a scegliere il principio della funzione e diciamo che ci sono norme secondarie perché ce ne sono
alcune che sono più importanti.
Secondo Kelsen in una norma la parte più importante è la conseguenza, la parte che si rivolge ai soggetti
che devono comminare la sanzione.
Generalmente si riteneva che la parte più importante di una norma fosse quella che si rivolgeva ai
consociati.
Questa rappresentazione non entra in conflitto con il criterio gerarchico o cronologico perché in ogni caso si
ritroverà la struttura ipotetica e quindi si saprà sempre qual è la norma primaria e quale quella secondaria.
Secondo Bobbio questa impostazione non supera il problema di contraddizione tra i vari criteri perché ciò
che è primario dal punto di vista della funzione secondo Kelsen si rivela in realtà secondario dal punto di
vista cronologico.
Le norme si distinguono perché non hanno tutte la medesima struttura, sono differenti tra di loro. Identificare
una definizione di concetto di norma che sia inclusiva di tutte le forme che le norme assumono è complicata.
Questa definizione viene vista da Bobbio facendo una serie di distinzioni.
La distinzione tra norme primarie e secondarie si è imposta per dare conto di cosa sia effettivamente un
ordinamento giuridico. Questa distinzione è stata elaborata da diversi autori, ma poiché era possibile
declinarla in modo diverso, il risultato è stato che ci sono state diverse definizioni di norme secondarie e
primarie. Come risolvere questa contraddizione?
Ci sono stati diversi contributi. Quello che Bobbio utilizza come dirimente per non entrare in contraddizione e
spiegare la differenza tra norme primarie e secondarie, è quello di Hart, un giurista inglese che scrive a
partire da una concezione positivista del diritto, il quale ci dice che le norme secondarie hanno tutte la
caratteristica di essere norme su altre norme. In particolare ci sono due gruppi di norme secondarie: le
norme sulla sanzione e le norme sulla produzione. Questi due gruppi si dividono in tre diverse formulazioni:
le norme sulla sanzione sono quelle definite di giudizio, quelle sulla produzione sono due tipologie diverse di
norme, di riconoscimento e di trasformazione. Possiamo distinguere le norme in tanti modi differenti tra cui
quello che distingue tra norme primarie e secondarie, che sono appunto norme che si riferiscono ad altre
norme e sono quindi secondarie perché necessitano di altre norme per avere senso. Queste classificazioni
ci servono per dare un senso all'ordinamento giuridico, che secondo Hart è un ordinamento normativo

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complesso. Nella nostra esistenza noi siamo sottoposti a diversi ordinamenti normativi, diversi sistemi di
norme, tuttavia tra questi gruppi è possibile operare delle distinzioni. Bobbio propone una tripartizione di
questi ordinamenti: semplici, semicomplessi e complessi.
La differenza è che i sistemi semplici si caratterizzano in quanto enunciamo una serie di regole
comportamentali senza prevedere le norme sulla sanzione o sulla produzione, non contengono in sé norme
secondarie, un esempio sono le regole della grammatica. Corrisponde a un sistema normativo semplice lo
stato di natura, perché in effetti in quella condizione gli individui mettono in atto relazioni puramente di forza,
non ci sono sanzioni preordinate, la sanzione viene formulata e messa in atto dal singolo.
I sistemi normativi semi complessi sono quelli che dispongono di una delle due forme della norma
secondaria. Le norme sulla produzione regolano come debba essere formulata una disposizione perché
possa essere giuridica.
I sistemi complessi come il diritto dispongono di entrambe le forme della norma secondaria, questo è il caso
dell'ordinamento giuridico. Il discorso di Bobbio procede dall'analisi del singolo elemento e questa analisi lo
porta a identificare cosa sia il diritto. Il problema vero era rintracciare una relazione tra ciò che pretende di
essere diritto e ciò che è in realtà il diritto.
Noi ci riferiamo a una definizione formale che si scontra però con il contenuto stesso che il diritto ha. Nella
prospettiva di Bobbio, si ritiene che la dimensione formale, cioè capire esattamente quali siano i caratteri dei
singoli elementi del diritto, consente di ottenere una definizione contenutistica del diritto. Capire l'elemento
mi consente di comprendere cosa fa si che l'ordinamento in atto sia realmente un ordinamento giuridico. Ci
permette di rispondere alla domanda "questa disposizione è diritto oppure no?". La definizione di diritto di
Bobbio consente di contestare le affermazioni del giurista Santier Romano, che definisce l'ordinamento
giuridico con la teoria dell'istituzione affermando che l'ordinamento giuridico corrisponde all'istituzione.
Bobbio contesta affermando che peculiarità dell'ordinamento giuridico è la presenza di altri due elementi che
non riguardano l'istituzione ma i caratteri della norma. Secondo Bobbio ricondurre la rappresentazione del
giuridico alla dimensione autoritaria, che è la dimensione da cui da sempre pensiamo il giuridico, è limitativo
perché il carattere dell'autorità non basta.

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COMUNITA' E SICUREZZA
1) INTRODUZIONE
La comunità assume il compito di garantire la sicurezza. Quest'ultima racchiude in sé
l'idea della cura. “è la cura, non l'interesse alla base della comunità. La comunità è
determinata dalla cura. Non ci potrebbe essere l'una senza l'altra.”
Non vi è comunità se non attraverso la realizzazione della sicurezza e quest'ultima non si
dà se non nella forma dell'essere con. La coessenzialità costituisce un obiettivo, cui
asintoticamente si rivolge.
Si analizzerà quindi il movimento che conduce dalla sicurezza alla comunità e dalla
comunità alla sicurezza intesa come cura.
L'idea di sicurezza ha una duplice valenza:
viene concepita come istanza imprescindibile, come finalità prima e essenziale per
il diritto
come possibilità di essere realizzata compiutamente
La seconda direzione conduce alla sicurezza intesa come se-curare, farsi quindi carico del
sé concepito come universale.
Il concetto di sicurezza obbliga, da una parte a confrontarsi con ciò che la rende possibile
o ne impedisce la realizzazione (rischio e paura), dall'altra la comunità obbliga a
interrogare la modalità con la quale si passa dal molteplice all'unità.
L'analisi si proietta quindi sul piano delle strategie difensive: la comunità sicura si rischia
nello spettro di possibilità a cui l'altro da sé espone.
Si svolge quindi un percorso intorno a tre termini: comunità, sicurezza e cura. Essi si
completano in una formulazione: la comunità si-cura.
Si tratta quindi di un'analisi che può essere considerata circolare e che lega l'analisi della
sicurezza, al modo con il quale si concepisce la comunità e l'analisi della comunità proprio
a partire dall'esigenza di sicurezza.
Comunità e sicurezza devono quindi essere considerati come due luoghi, due spazi di
riflessione che si intersecano secondo una modalità scandita dall'idea di crisi.
La crisi contemporanea è in effetti crisi di un modello, quello della modernità che
rintracciava come suo fondamento un ethos condiviso.
In questo discorso si seguirà la linea argomentativa seguita dai Lumi, nella convinzione
che il paradigma della modernità, conservi al suo interno strumenti concettuali che
sembrano non aver del tutto esaurito la propria capacità regolativa.
La crisi della comunità sembra quindi essere crisi dell'autorità. La comunità è divenuta
difficile e questa difficoltà investe sia i principi, attorno ai quali edificare la costruzione di un
soggetto collettivo, ma anche le modalità tramite le quali organizzare le relazioni all'interno
di esso.
Il potere diffuso ha in effetti determinato la frammentazione delle rappresentazioni della
socialità, dissipando il senso stesso della comunità e favorendo il sorgere di singolarità in
comune.
Le politiche securitarie si dispongono a partire dalla identificazione dicotomica di un
interno e di un esterno. Le strategie difensive sembrano esaurire il piano securitario ma si
rivelano inefficienti. Esse con il loro fallimento conducono ad un ulteriore irrigidimento e a
un ulteriore restringimento della libertà dei singoli.
L'insicurezza contemporanea è infatti la conseguenza di una promessa non mantenuta: il
connubio tra gli ideali di libertà e democrazia hanno diffuso aspettative generalizzate di
inclusione e protezione, diffettate però dall'impossibilità di garantire lo stesso livello di
qualità di vita.
Tale prospettive aprono ad una nuova rappresentazione della problematicità della
sicurezza, si stagliano sullo sfondo degli ideali rivoluzionari. In particolare il principio di
fraternità, accantonato troppo frettolosamente è invece capace, nel cordinarsi con gli altri
due poli ( libertà e uguaglianza), di definire i confini morali di una società.
Si può quindi partire con l'analisi della sicurezza a partire dall'analisi della dimensione del
rischio. Viviamo indubbiamente nella società del rischio, che indica una precipua modalità
di rappresentazione e comprensione della realtà e della condizione che si sperimenta.
Il rischio rappresenta un preciso modo di intendere la conoscenza e impone una specifica
rappresentazione della temporalità. L'ipotesi del rischio sottrae il futuro all'ordine della
possibilità. Ciò che è nell'ordine dell'imprevedibile assume la forma di una previsione, ma
rimane ontologicamente inattendibile: esiste e persiste nella misura in cui è ritenuto reale,
quindi presente.
La percezione dei rischi trova la sua scaturigine nella condizione emotiva della paura. I
rischi si moltiplicano al diffondersi della paura ed è proprio quest'ultima a rendere i rischi
presunti, presenti.
Occorre allora comprendere e analizzare le modalità tramite le quali la paura opera nella
sfera relazionale.
La difficoltà epistemologica di esaurire il contenuto di senso del concetto di rischio, spinge
a interrogare le ragioni della sua imperante presenza. La condizione di insicurezza,
determinata dalle rappresentazioni dei rischi, può essere considerata come epifenomeno
della crisi del paradigma della modernità. Il termine paura non si connota quindi solo in
termini negativi, ma si rivela un sentimento neutro, che può implicare una chiusura delle
relazioni ma può anche spingere a riappropriarsi dei sistemi e degli strumenti decisionali,
traducendo così perfettamente il concetto di stasi: la paura blocca, impedisce l'agire.
La paura allora, intesa come fondamento per un agire protetto, apre alla questione della
cura.
La comunità è infatti tale solo nella misura in cui si-cura.
Secondo la tesi di Heidegger non possiamo immaginare un'esistenza che non sia un
essere con.
La relazione immunità-comunità rivede allora la paura come luogo teorico in cui si
raccolgono le istanze securitarie che divengono immunizzanti, cioè propriamente vie
tramite le quali procedere all'identificazione.
La reazione immunitaria provvede allora a situare il corpo sociale rispetto a ciò che gli è
esterno e che costituisce una minaccia alla sua integrità.
La cura quindi risponde ad una necessità etica in quanto connota il rapporto che si
istituisce tra i soggetti della comunità.
2) RISCHIO
La questione della sicurezza si sviluppa principalmente attraverso l'identificazione delle
ipotesi di rischio che devono essere neutralizzate, disinnescate, escluse.
L'elaborazione delle ipotesi di rischio obbliga a riformulare il concetto stesso di razionalità.
Se da una parte si può definire la società contemporanea come “società del rischio”,
dall'altra è nel passaggio da reale e possibile che il rischio traduce la conoscenza.
Il modo stesso di concepire i saperi trova con i rischio una sfida che ne pone in questione i
concetti fondamentali.
Lo stato,il soggetto, la previsione normativa, devono essere riformulati e il fenomeno dei
rischi diviene chiave interpretativa dei nostri mondi sociali.
Interrogare il concetto di rischio può rappresentare in questo senso un'occasione per
ripensare i termini del moderno.
La razionalità moderna sembra incapace di soddisfare le esigenze conoscitive che
potrebbe dominare.
Tuttavia sembra ancora possibile recuperare nel lessico e nella formalizzazione della
modernità strumenti concettuali che non sembrano aver esaurito la loro capacità di
disegnare efficaciemente i tratti di una socialità pacifica.
Questa seconda modernità può in effetti riappropriarsi dei termini della prima, declinandoli
entro un quadro di senso che è variato.
Se in effetti la condizione attuale si caratterizza per la sua precarietà, occorre identificare
ciò che possa riconferire stabilità al sistema.
Si recupera l'idea di universalità che proprio la modernità ha riformulato e posto alla base
del modello sociale.
LA DIMENSIONE ONTICA DEL RISCHIO
il rischio è la sfera del possibile. Esso indica un evento dannoso che seppure non si è
ancora manifestato, costituisce una minaccia che si presume incombente e da cui occorre
difendersi. Implica così sia l'agire sia l'inazione.
Il concetto di rischia si trova generalmente opposto a quello di sicurezza. La presenza dei
rischi mina infatti la possibilità della sicurezza.
Occorre quindi identificare i tipi di pericoli futuri.
La prima dimensione problematica di tale attività rinvia proprio alla sua dimensione
gnoseologica in quanto si traduce nell'ordine della profezia. L'ansia per il futuro costituisce
la base simbolica su cui fondare i rapporti con l'altro. Con la modernità questa forma di
cognizione viene elaborata e riportata alle ipotesi di rischio. Esso corrisponde così allo
sguardo profetico della ragione. In questa possibilità di dire il futuro si rintraccia la garanzia
della realizzazione del rischio.
La sicurezza corrisponde dunque alla capacità di esaurire il futuro, trasformando il futuro
anticipato in un impossibile avvenire.
Proprio a causa della sua specificità ontica il rischio rene la sicurezza un obbiettivo a cui la
conoscenza può rivolgersi solo asintoticamente.
Il concetto di rischio trova nelle sue elaborazioni della modernità un primo piano che
testimonia la precipua struttura della razionalità.
Al suo apparire questo termine indicava il rapporto con la natura. Il rischio indicava quindi
la presenza di un pericolo oggettivo. Con la modernità però la natura viene ricondotta
entro le forme della conoscenza razionale, si nutre quindi la possibilità che possa essere
dominata dalla ragione, che sia possibile quindi razionalmente determinare ogni cosa,
il rischio diviene quindi espressione della capacità razionale di prevedere.
I concetti di pericolo e rischio si differenziano quindi entro lo spazio della possibilità: se il
pericolo rinvia alla presenza di una minaccia incombente che si rivela nel momento in cui
si realizza, il rischio indica invece la potenzialità di quella minaccia.
Il pericolo e il rischio sono quindi uno negazione dell'altro.
Il rischio proviene da una decisione e si manifesta come tale. Il rischio traduce e indica
l'agire che è in grado di escluderla.
L'orizzonte di comprensione del rischio è propriamente quindi quello della decisione: sono
le decisioni prese nel presente che possono determinare un certo andamento nel futuro.
Luhmann afferma che il principio di distinzione tra il concetto di rischio e e il concetto di
pericolo può essere rintracciato nella decisione: si riscontra un'ipotesi di rischio quando vi
sia incertezza sull'accadere di danni futuri in conseguenza di un certo aire dell'uomo.
Il futuro anticipato diviene quindi la materia su cui si sostanziano le scelte collettive, su cui
si perviene alla concrezione di decisioni che vincolano le relazioni sociali.
Rischio e incertezza divengono dunque concetti equivalenti.
La forma anticipata che l'ipotesi del rischio traduce è pertanto il futuro auto prodotto (ciò
che si determina come conseguenza di un determinato agire).
La dimensione funzionale di questa impostazione non cela però le sue problematicità: si
determina infatti un agire sulla base di potenzialità e pericoli ancora inespressi. Si assume
che del futuro si possa avere una determinata cognizione.
L'imprevedibilità diviene allora una forma di conoscenza possibile ma inesprimibile. In
questo senso il rischio rimane in sé gnoseologicamente una finzione.
La peculiarità dell'ipotesi del rischio si rintraccia in una duplice impossibilità: il rischio non
avviene, non ha un luogo o uno spazio determinati. La sua dimensione spaziale, così
come quella temporale, dipendono e discendono dalla credenza nella sua realtà, si
pongono nel come se.
La distinzione essenziale tra il pericolo e il rischio si colloca propriamente nello scarto tra
la presenza in atto di una minaccia e la sua presenza in potenza che occorre negare.
Il rischio è quindi espressione di un'attesa. È la presenza di un'assenza, un non sapere, ad
articolare la semantica del rischio. Esso trova la sua ragion d'essere nel non-ancora. È la
possibilità da negare, la possibilità che la ragione può escludere o neutralizzare.
Nel momento in cui si avvera in rischio diviene altro da sé, pericolo, catastrofe.
Il rischio è in quanto può diventare altro da sé, cioè minaccia concreta, pericolo attuale.
Nella sua dimensione ontica risiede dunque la possibilità dell'essere e la sua negazione. In
questa differenza ontica sorge e si crea lo spazio per la sua esistenza.
Nel suo fondamento bisogna quindi identificare la coesistenza di essere e non essere, di
realtà e irrealtà.
Il fine ultimo del rischio consiste nella capacità di poter fare in modo che non avvenga.
Beck dice: “ ma perché una scienza e una disciplina dovrebbero occuparsi di qualcosa che
non c'è affatto? A questa domanda c'è una convincente risposta sociologica: perché la
sicurezza è il primato della società moderna, che non viene cancellato dal non sapere, ma
viene al contrario da esso attivato e dominato”.
La difficoltà del rischio risiede nell'impossibilità di coglierlo nella sua attualità, sebbene
questa sia l'unica forma possibile.
Ciò che è presente è questo non saputo che si rappresenta, si rende presente nel
presente come una possibilità negata, una possibilità che non si do. Il rischio si scrive
quindi entro il piano di irrealtà.
Questa dimensione del non ancora, della non presenza presente , assurge allo statuto di
conoscenza del presente sebbene si concettualizzi generalmente come la forma della
non-conoscenza.
Beck in questo senso parla di un sapere del non sapere.
Il modo di questo sapere-non saputo consiste nell'elaborazione di criteri e calcoli.
Bisogna quindi da una parte definire la razionalità, e dall'altra interrogare la questione
dell'elaborazione del sapere. Si introduce così la riflessione del rischio entro una precipua
rappresentazione del potere.
LA RIFORMULAZIONE DEL CONCETTO MODERNO DI RAZIONALITA'
l'indagine che intenda interrogare il concetto di rischio sembra iscriversi necessariamente
entro una rappresentazione temporale. Il rischio esprime necessariamente un'articolazione
tra presente e futuro poiché rende presente il futuro. Esprime nel presente le potenzialità
di un certo futuro.
Questa anticipazione temporale pretende di prevedere un futuro al fine precipuo di
renderlo impossibile, al fine di disinnescare la potenzialità negativa. Il rischio rende il futuro
decidibile nel presente.
Non vi è alcuna certezza però nella formulazione dei rischi: essi esprimono una struttura
paradossale che rende presente ciò che non è ancora nell'ordine della presenza.
Questa struttura paradossale risponde ad un'esigenza pratica:permette anche di fronte a
lacune epistemologiche di regolare le relazionalità intersoggettive.
È dunque nella natura finzionale che si rivela la dimensione aporetica del concetto di
rischio. La pretesa di anticipare il futuro non può che essere aporetica nella misura in cui
ciò che si definisce futuro non è che l'espressione di qualcosa che non si sa.
La presentificazione del futuro non può che generare la sua negazione. In tal modo si
arriva a negare il senso stesso delle distinzioni: passato presente e futuro convergono in
un'unica forma, per cui non si avrà che un passato-presente e un futuro-presente. Ma
private della distinzione queste categorie divengono prive di senso.
La riflessione dei Lumi considera passato e futuro come concetti appropriabili dalla
ragione, come unità di senso che esprimono la verità della conoscenza: passato e futuro
sono oggetti della conoscenza. La rappresentazione data dai Lumi si attua sul dominio del
tempo: il tempo può cioè essere dominato attraverso l'esercizio della ragione.
La temporalità diviene principio spiegazionale della conoscenza. Tutto è determinato: ciò
che occorre fare è soltanto esercitare la ragione al fine di intelligere le relazioni causali tra
gli eventi.
Ad ogni causa corrisponde un effetto o una serie di effetti che sono riconducibili alla
previsione.
L'ordine temporale determina il senso, esaurisce lo spazio di senso che viene indagato. In
questo senso viene meno la distinzione tra sapere e non-sapere poiché tutto può
progressivamente essere oggetto di sapere.
Con il rischio la concezione del progresso trova una sua applicazione concreta. Nell'800 il
concetto di rischio si elabora a partire dalla presupposizione che le forme di
indeterminatezza che traduce e identifica siano assoggettabili al calcolo razionale.
L'aspettativa di conoscenza è direttamente proporzionale all'esclusione delle incertezze.
L'incognita che il futuro rappresenta sarebbe sempre meno misteriosa.
Il dominio sul tempo determina la capacità di eludere e superare le diverse minacce che
incombono sull'esistenza umana.
La rappresentazione di matrice weberiana che vedrebbe nella conoscenza la diminuzione
dei rischi si contrappone al dato esperienziale contemporaneo che rivela una costante
crescita dei rischi. Per sciogliere questo paradosso ocorre interrogare la possibilità di tale
capacità di previsione, occorre cioè indagare il paradigma della temporalità. Esso trova il
suo fondamento nella tecnica che esprime l'agire della ragione esercitato entro una
struttura temporale. Essa consiste nella predisposizione di strumenti che consentono di
organizzare la conoscenza secondo un principio deterministico.
In realtà non vi è il tempo al principio della conoscenza: non è la causa a disporre il
ragionamento bensì il risultato a implicare le sue cause. È cioè solo il tempo finito che
consente l'indagine sul senso.
La modalità del ragionamento consiste nello sviluppare un'articolazione dive il logico
accerta un prima temporale in una determinazione che un prima logico implica.
La tecnica ha ampliato le possibilità conoscitive, arrecando una variazione nell'ordine
rappresentativo delle stesse, che non sembrano più riconducibili e riducibili entro la figura
della totalità. Sembrano piuttosto corrispondere a un'apertura infinita e incerta.
La tecnica ha fagocitato e ha dissipato la possibilità stessa della sicurezza.
Se dunque i processi e i procedimenti tecnico-scientifici hanno tradotto in primo luogo
questa idea che con la ragione si possa dominare il tempo, essi hanno altresì finito con il
rendere precarie le conoscenze raggiunte.
L'impegno cognitivo diviene quello di intervenire sull'ordine del possibile per ricondurlo
entro uno spazio dominato dalla ragione. È in questi termini che si apre la riflessione della
post-modernità. Si ritiene cioè che l'intervento delle pratiche tecniche abbia prodotto una
variazione essenziale al concetto di razionalità che non può essere spiegata e ricondotta
entro la grammatica della modernità. Si ritiene che il moderno abbia esaurito la sua
capacità spiegazionale attraverso gli istituti e le forme del sapere proprie. In quest'ottica si
afferma il postmoderno come espressione del conflitto di valori che ne decreta in qualche
modo la fine.
La struttura temporale attraverso la quale si concepisce il rischio perde quindi la sua
aderenza e determina una variazione in ordine alla modalità con la quale si rappresenta la
socialità. Si afferma la rappresentazione della socialità come determinata dal rischio; la
società del rischio (di Beck) rintraccia al centro della sua struttura una variazione in ordine
alla modalità con la quale si concepiscono la razionalità e la conoscenza.. il concetto
stesso di rischio diviene il principio ermeneutico che consente di accedere alla
comprensione delle modalità con le quali si concepisce la relazionalità tra gli individui e il
mondo. Il solo modo per accedere all'ordine del naturale diviene da un'impostazione
culturale. I rischi non indicano più il rapporto con il futuro, con la natura delle cose ma
corrispondono ad una costruzione, un artificio tramite il quale si organizzano e si pongono
le scelte individuali e collettive.
La scienza ha quindi perso la sua qualità di indagine neutrale e oggettiva. Il paradigma
scientifico cambia e da una visione acritica che si pretende oggettiva e certa passa ad
un'impostazione che perde tale neutralità. La scienza appare quindi indispensabile ma
insufficiente.
Il rischio diviene una questione della collettività. I rischi diventano cioè globali. Essi
impongono una nuova politica dell'incertezza e costringono a distinguere tra
l'incontrollabilità di principio e di fatto.
La caratteristica fondamentale di questa nuova forma di rischi è la delocalizzazione
(incombono su tutti e ovunque senza limiti di spazio e tempo). La modalità di relazione con
questa specifica forma di rischi è allora quella della permanenza.
La questione stessa della conoscenza è così declinata entro la prospettiva del potere e
pone in questo senso drammaticamente la questione delle strutture dei percorsi
decisionali.
Occorre pertanto ri-centrare l'indagine cognitiva assumendo come premessa la possibilità
di identificare uno spazio di senso condiviso. L'evoluzione del paradigma
tecnico-scientifico ha posto al centro dell'elaborazione teorica e pratica l'imprescindibilità
della dimensione morale che però deve essere rifondata e riformulata.
IL RISCHIO NELLA RELAZIONE TRA SAPERE E POTERE
La possibilità della sicurezza sarebbe inversamente proporzionale alla conoscenza e si
giungerebbe al paradosso per cui conoscere sarebbe il pericolo da evitare.
Il futuro viene visto come una minaccia. Questo costituisce la base della situazione di crisi
che investe e riguarda in primis gli strumenti cognitivi stessi e la relazione con la
conoscenza.
L'incertezza proverrebbe dall'incapacità di rintracciare nelle conoscenze che elaboriamo
degli approdi: ogni intrapresa conoscitiva tradurrebbe quindi sia il procedere che l'errore.
L'idea di Beck per la quale l'ordine conoscitivo è al principio del venire in essere dei rischi
sollecita anche un altro profilo di indagine.
Consente di interrogare i diversi approcci che si occupano del modo con il quale la
percezione del rischio si pone. Il sapere che considera e che interroga i rischi è la fonte
che ne determina il venire in essere.
L'affermazione che pone alla sorgente dei rischi non più la natura ma la conoscenza,
implica e determina una sostanziale variazione nello statuto ontico di questo stesso
concetto.
Si mette in discussione la scienza che indaga il fenomeno dei rischi a partire da una
proiezione entro un quadro analitico: si riformula l'assunto per il quale i rischi possono
essere analizzati come dei dati e definiti attraverso strumenti oggettivi.
Si abbandona la prospettiva per la quale il rischio corrisponderebbe al prodotto delle
probabilità e delle conseguenze del verificarsi di un certo evento poiché questa
elaborazione esprimerebbe una logica causale che rimanderebbe ad una temporalità
impossibile.
Queste considerazioni conserverebbero il carattere neutrale che il sapere scientifico
intende tradurre.
L'impostazione causale traduce infatti una temporalità in sé impossibile.
La necessarietà che si riscontra è sempre e solo nell'ordine del costituito, in quanto tale è
arbitraria tautologica e per nulla oggettiva.
La conseguenza si afferma nel dato esperimentale per cui gli esperti non possono che
fornire valutazioni ai rischi del tutto parziali: in ciò si insinua la possibilità dell'assenza di
accordo sulla rappresentazione dei rischi.
Il rischio non è dunque un oggetto.
Esso è l'attesa, copre lo spazio di senso che l'evento implica. Esso ha a che fare con il
non accedere di qualcosa. L'impossibilità dell'osservazione dei rischi dipende da questa
congenita irriducibilità all'oggettificazione.
Non può quindi esserci ontologia del rischio: essi non esistono per sé, come le cose. Essi
sono conflitti sui rischi. La dimensione conflittuale dipende dall'impossibilità di esaurire con
certezza l'analisi.
Il fuoco di quest'ultima deve allora spostarsi sulle modalità con le quali si procede alla
costruzione di queste ipotesi. La rappresentazione dei rischi ne mostra i limiti ( uno
principalmente che corrisponde al futuro predetto. Ciò implica che la sua realtà sia
puramente narrativa.
L'unico modo per articolare una riflessione sui rischi consiste nell'organizzarli in un
discorso. Il divenire reale del rischio si pone sul piano narrativo : si può evocare la realtà
del rischio solo quando quest'ultimo entra nell'ordine del discorso. La realtà del rischio
rimane collegata in via esclusiva nell'ordine della possibilità. In altri termini il rischio è frutto
dell'immaginazione.
Occorre infatti che la rappresentazione che li pone in essere sia percepita come reale,
come realmente presente.
Lo statuto di verità del rischio può essere allora rintracciato limitatamente alla dimensione
discorsiva. Dunque si lega all'area della dimensione percettiva. Si può affermare pertanto
che esita solo il rischio creduto. Il rischio dipende dalla capacità della sua
rappresentazione di essere accettata come possibile.
La previsione della catastrofe determina l'agire nella misura in cui si diffonda la
convinzione del suo potenziale accadere.
Non sembra in nessun modo possibile determinare a priori quali siano i caratteri, i tratti di
u rischio che possa essere creduto. Avviene così che anche di fronte ad un ordine
probabilistico molto alto, un certo evento o una certa situazione non siano considerati
rischiosi e per contro avviene che si catalizzi l'attenzione su eventi e situazioni il cui
accadimento è n realtà particolarmente improbabile.
Leon Festinger chiama questo fenomeno dissonanza cognitiva =si possono costruire
rappresentazioni totalmente avulse dalla realtà che tuttavia divengono premessa per
l'agire nel reale.
Tale fenomeno poggia la sua consistenza nella natura stessa del rischio: questo infatti
dipende da un atteggiamento selettivo che fa prevalere talune rappresentazioni sulle altre.
Si impegna quindi l'attenzione su alcuni rischi che si impongono nell'immaginario collettivo
come potenziali. Avviene così che la percezione dei rischi vari nel tempo. Non vi può
essere una valutazione oggettiva e preordinata rispetto alle ipotesi di rischio che saranno
riconosciute come tali. I rischi sono in quanto tali, sempre già calati entro un orizzonte di
senso precipuo che li determina.
Ciò che quindi non si può dire in anticipo è dove si collochi la soglia che fa passare dal
piano dell'immaginazione al piano dell'immaginazione creduta.
La condizione di insicurezza congenita alla socialità stessa indica che il rischio stesso non
sia altro che il risultato di una costruzione sociale: il rischio è un prodotto culturale.
È in effetti l'approccio stesso dell'indagine cognitiva che scorge i rischi a essere mediato
culturalmente, cosicchè la conoscenza che ne deriva non potrà che essere essa stessa
socialmente e culturalmente mediata.
Ciò che percepiamo come pericoloso si pone attraverso la combinatoria di due elementi:
la dimensione percettiva, o la fede nell'esistenza (nella consistenza dell'attualità del
pericolo)
la rappresentazione secondo l'ordine della narrazione.
Il rischio trova nella sua dimensione culturale il suo orizzonte di senso, nella misura in cui
è la dimensione culturale a influenzare e determinare la modalità stessa con la quale si
procede all'identificazione dei rischi.
Tale prospettiva è definita come teoria culturale del rischio. È quindi l'insieme dei valori e
dei principi a rendere rilevanti le ipotesi di rischio.
La credenza dell'esistenza del rischio dipende dal modo con il quale i rischi vengono
percepiti e riconosciuti collettivamente.
L'oggettività del rischio è il prodotto della sua percezione.
L'ontologia del rischio può essere rintracciata solo nello scarto differenziale tra la realtà e
la sua rappresentazione.
Il potere della rappresentazione dei rischi si disloca su più piani: parte da quello scientifico
e si propaga per più piani non sempre prevedibili.
La potenza del rischio dipende quindi dalla credenza condivisa sulla sua esistenza. Gli
strumenti di difesa rinviano a una percezione, tutta culturale che diviene quindi vincolante.
Il determinarsi e la comprensione di ciò che qualifichiamo come rischio, risponde a quella
specifica formulazione della razionalità universale che procede dalla rappresentazione
della socialità tramite l'accordo.
La riflessione sui rischi sembra così aderire perfettamente alla rappresentazione della
socialità proposta da Habermas (dimensione comunicativa).
Affinché un rischio sia considerato come esistente occorre che esso sia stato
propedeuticamente formulato e definito. Ciò che il riferimento al rischio sostanzia è un
racconto capace di incontrare o meno, l'attenzione dei soggetti sui quali incombe.
L'ipotesi di rischio aderisce così all'impostazione che identifica la validità di una decisione
tramite il riconoscimento razionalmente motivato.
Il rischio non esiste al di fuori dei discorsi pubblici che lo descrivono, che lo enunciano.
Questi discorsi sono propriamente l'espressione di gerarchie del sapere che si
organizzano come strutture di potere. Il discorso del rischio non può che essere allora
discorso sul potere.
Le rappresentazioni dei rischi esprimono necessariamente, e si iscrivono entro dinamiche
di potere dove si fronteggiano diverse narrazioni, alcune delle quali prevarranno.
I rischi in quanto si rappresentano, rappresentano le dinamiche di potere che insistono su
una certa comunità. Il rischio corrisponde a un processo in cui la presenza di un pericolo
viene elaborata, mediata socialmente e culturalmente da dinamiche politiche.
Ogni studio sui rischi, in altri termini non può che collocarsi sul limite tra il rischio presente
e il rischio presunto, tra il rischio reale e il rischio reale creduto.
La rappresentazione dei rischi diviene uno tra gli strumenti privilegiati di controllo sociale.
L'identificazione e il monitoraggio dei rischi costituisce una forma di sorveglianza.
Non è più l'individuo a essere al centro dell'attenzione securitaria , bensì egli è considerato
in quanto parte di un insieme che deve essere organizzato e disciplinato.
Vere e proprie ondate di panico morale assolvono principalmente il compito di identificare i
rischi.
Le rappresentazioni dei rischi dipendono in altri termini dal grado di paura che si diffonde
nel tessuto sociale.
3) LA PAURA
il nostro modo di essere e relazionarci con l'altro trova nella dimensione emotiva della
paura una chiave di lettura particolarmente efficiente.
La paura è la condizione emotiva che meglio esprime l'idea della stasi.
Tuttavia la centralità che essa occupa nella sfera dell'umano si rivela immediatamente
problematica. La duplice natura della paura appare problematica: essa è l'emozione che
blocca, che impedisce l'agire e testimonia dello stallo, ma è anche strumento che orienta
le scelte e forza le decisioni.
La paura sorge dalle possibilità e apre essa stessa alle possibilità.
Essa finisce per occupare la quasi integrità della sfera relazionale.
Essa assume un ruolo fondamentale per la comprensione della dimensione sociale e in
questo senso può essere considerata come un luogo teorico privilegiato per esercitare una
comprensione dell'umano.
Questo luogo teorico trova nel giuridico il suo terreno di elezione. La paura costituisce il
fondamento delle pratiche giuridiche. È grazie alla paura che la comunità diviene possibile:
essa spinge a disporre l'ordine istituzionale tramite il quale gestire la dimensione
relazionale.
La paura costituisce e fornisce il quadro sintattico entro il quale pensare i nostri modelli
giuridici.
Il tratto caratterizzante rinvia alla sua opacità.
L'assenza di chiarezza evidenzia il fallimento della concezione razionalistica moderna.
La capacità razionale di prevedere incontra il suo limite.
L'imprevedibilità della paura impedisce l'intelligibilità delle relazioni causali che le forme
giuridiche intendono esprimere.
Si determina così un'opposizione dialettica tra paura e razionalità. Il diritto si fa interprete
di questo conflitto senza però riuscire a risolverlo.
La paura è sempre scusa o causa tramite cui si esercita il potere.
Nel corso della storia l'impatto della paura nell'ambito delle relazioni non sembra esser
stato ridimensionato. Ciò che varia è invece lo statuto ontico: la paura dipende e
testimonia della crisi del modello elaborato nella modernità.
La condizione di insicurezza che generalmente si riscontra determina la richiesta di una
maggiore persuasività del diritto, un restringimento nell'esercizio dei diritti che sono
considerati fondamentali.
Il diritto appare sempre più indebolito, data la sua incapacità di garantire l'ordine in base ai
principi assunti come fondamento. La realtà sorprende il diritto, lo coglie impreparato.
Sperimentiamo in questi tempi “l'emergenza sicurezza”. Questa espressione dimostra la
capacità del diritto ad adempiere alla sua funzione essenziale di disciplinamento della
realtà. La dimensione emergenziale investe la funzione principale del diritto che è
garantire la sicurezza: così il diritto denuncia i suoi stessi limiti.
L'allarme sicurezza traduce l'idea per la quale il predominio della paura nelle relazioni
intersoggettive sia l'esito e dipenda dall'assenza o comunque dall'inefficienza.
L'allarme sicurezza indica il carattere inesauribile delle istanze securitarie.
Tra paura e sicurezza si rileva così una relazione complessa, un vero e proprio paradosso.
Bauman rileva una proporzionalità inversa tra la predisposizione di strumenti securitari e la
percezione della sicurezza da parte dei cittadini.
L'idea di Bauman diviene così da un lato un obiettivo, dall'altro una fonte di ansia.
L'insicurezza è in larga misura il rovescio della medaglia di una società che garantisce la
sicurezza.
La dimensione paradossale proviene proprio dalla condizione insita nell'umano, la sua
finitezza.
È in questa tensione tra l'aspettativa infinita e la finitezza del vivere che si insedia la paura,
che la paura trova la sua scaturigine.
Vi è quindi un quadro delimitato da due poli: da una parte un'esigenza di garanzia della
sicurezza che si presenta come inesauribile, dall'altra la dimensione finita dell'umano, che
appare dunque incapace di soddisfare questa aspettativa.
Gli strumenti di difesa testimoniano la sospensione infinita che intrattiene gli individui sul
margine delle paure.
Per sopperire alla mancanza delle istanze securitarie si diffonde l'idea che si debbano
mettere in atto tutti gli sforzi per poter controllare tutte le minacce e che le istituzioni
debbano svolgere tale compito e tale funzione.
Tale pretesa rimane però insoddisfatta poiché le risposte delle istituzioni sono inadeguate.
Le ragioni di questa inadeguatezza possono essere collocate in molteplici sedi e
traducono di fatto un'incapacità politica.
Questo fallimento dipende dall'impossibilità stessa delle domande. La domanda di
sicurezza rimane insoddisfatta poiché essa è sempre posta in termini assoluti. La paura
viene ad indicare lo stallo, l'incapacità di assolvere al compito cui le società sembrano auto
destinarsi: la sicurezza.
Uno degli aspetti più interessanti nell'indagine sulla paura risiede prorpio nella relazione
tra paura e sicurezza. Il paradosso si rivela nell'esaurire la portata significante del concetto
di paura nella sua valenza negativa. La relazione tra i due termini viene solitamente
rappresentata come una relazione polarizzata che attribuisce alla paura un valore
negativo. La paura è propriamente la condizione emotiva che consente di predisporre una
difesa.
L'azione di difesa rivela la sua portata positiva. La paura diviene cioè espressione di
qualcosa di positivo, mezzo o strada che garantisce il raggiungimento di obiettivi
fondamentali per l'esistenza stessa.
Il polo negativo si trasforma quindi in polarità positiva.
La paura può allora essere considerata come un concetto neutro.
La qualificazione della paura in termini positivi o negativi può essere posta quindi solo una
volta che un certo agire sia stato intrapreso.
La dimensione neutra della paura significa riferirsi ad un quadro morale laddove si voglia
esercitare una comprensione della realtà, dei fatti del reale.
La paura diviene così l'epifenomeno della socialità stessa.
La paura interviene nel modo in cui percepiamo la realtà. Altera cioè la percezione e
sovente la determina interamente.
La paura non è solo condizione esistenziale e sociale ma è anche vero e proprio
strumento di potere e del potere, tramite il quale si ordinano le relazioni, si disciplinano le
interazioni tra gli inidividui.
La qualità della paura consiste nella sua capacità coesiva, nella sua capacità di creare e
determinare un'unità.
La paura costituisce il collante tramite il quale fare di un molteplice un'unità.
Si delineano quindi due aspetti della paura che vanno considerati:
da una parte il suo essere strumento a servizio del potere
dall'altra la sua capacità di creare un'unità del molteplice.
La paura necessita del potere, il potere necessita della paura per potersi imporre e
giustificare nella sua operosità.
PAURA E POTERE
l'esercizio del potere è generalmente orientato alla stabilizzazione di un ordine ed è
all'interno di questo che la sicurezza trova occasione di essere garantita.
Il potere rappresenta la via tramite la quale garantire la sicurezza.
Il potere protegge i soggetti sui quali è esercitato, dalle minacce che provengono
dall'esterno. Definisce così uno spazio all'interno del quale si è al sicuro all'interno del
quale la paura è esclusa.
L'esclusione della paura in seno alla società si rivela un'operazione tutt'altro che semplice.
L'esercizio del potere si orienta non solo a escludere la paura ma anche a gestirla.
Il potere assicura le istanze securitarie, identificando le minacce da neutralizzare e
organizzando su questa base l'azione di difesa. Esso è concepito quindi come lo
strumento tramite il quale ci proponiamo di governare la paura, di spingerla ai margini
della nostra sfera di esistenza.
La modalità con la quale si valuta l'esercizio del potere rinvia proprio alla capacità di
fronteggiare le minacce che esso rivela. Per garantirsi la sua esistenza quindi, il potere
costruito dovrà saper fronteggiare le ansie, i timori che insidiano lo spazio sociale su cui
incombe. La paura diviene propriamente la materia impalpabile e onnipresente sulla quale
il potere interviene.
Il potere deve ammansire la paura, deve dominarla.
Essa è determinata da un'irriducibile molteplicità di fattori.
Le paure influenzano l'agire del potere ma quest'ultimo influenza le nostre paure, ora
rendendole manifeste, ora accentrando l'attenzione su alcune di esse o ignorandone altre.
L'agire operato dal potere sulle nostre paure orienta orienta anche il modo stesso di
rappresentare il potere , di identificarne i caratteri e le potenzialità espressive.
Si instaura così una relazione biunivoca tra paura e potere. Occorre servire il potere, al
fine di gestire le paure che inevitabilmente appartengono all'ordine dell'interrelazionalità,
quasi esprimendo quella forma di virtù volontaria che La Boetie riconosceva al fondamento
del vivere in comune.
Che si concordi o meno con l'idea di Boetie e che quindi si ritenga facile o no conquistare
ed esercitare la libertà, rimane tutt'altro che semplice relazionarsi con la paura che sfida il
desiderio stesso della libertà.
La riflessione su quest'ultima non può che declinarsi a partire dal modo con il quale si
fronteggia la paura.
La peculiarità del potere è la sua capacità di pervadere ogni ambito relazionale, ogni
spazio intersoggettivo. Il potere è l'insieme delle pratiche discorsive attraverso le quali si
veicola e si afferma una certa visione del mondo ma è anche la risultante di forze
contrastanti che esprimono una certa realtà.
Rispetto a tale duplicità si rileva allora la possibilità di identificare una sorta di meta-potere
che consiste nella possibilità che il potere ha di rafforzare se stesso attraverso il suo
esercizio.
Questo meccanismo si perpetua attraverso la paura che diviene il fattore che incide
maggiormente nell'elaborazione e nella presentazione della realtà. La dimensione diffusa
si propaga lungo la percezione dell'insicurezza.
La società liquida, che si caratterizza per il potere diffuso diviene un ottimo conduttore per
il diffondersi della paura (gassosa). Non già per una maggiore esposizione ai rischi ma
solo a causa di una maggiore percezione di insicurezza, di instabilità.
Non è il dato reale a giustificare la paura , ma tuttavia essa dipende dalla modalità tramite
la quale la realtà è organizzata.
La richiesta di maggiore protezione implica il ri-centramento della sfera decisionale. I
termini di tale riposizionamento implicano un ampliamento del potere stesso che si
manifesta tramite l'estensione dello spazio decisionale e della congruente potenziale
riduzione delle sfere di llibertà dei singoli.
La relazione tra paura e potere si declina quindi in una triplice direzione:
il potere la esclude, scegliendo l'ordine interno
la sceglie come fulcro della propria attività di difesa
la suscita nel suo esercizio.
La paura funziona come un collante che ha la capacità di conservare l'ordine istituito:
sorge dall'ineguaglianza e si preserva perpetuando l'ineguaglianza.
La modalità precipua con la quale il potere si legittima procede e proviene dal modo
tramite il quale esso organizza le risposte alla condizione di ansia che pervade il tessuto
sociale. Il potere diviene così cassa di risonanza delle ansie diffuse ma è al tempo stesso
centro che propaga queste ansie. La percezione della sicurezza è dunque influenzata da
un continuo scambio tra le forme politiche del potere e la polis stessa.
In questa circolarità si rivela il valore neutro della paura, che assume i tratti positivi e
negativi rispettivamente nella misura in cui dà forma e fonda una pluralità di individui in
società, oppure nella misura in cui il potere può imporne la presenza al fine esclusivo di
preservarsi.

LA COSTRUZIONE DELLA PAURA


la paura può essere costruita ad arte per garantire la stabilità delle relazioni di potere.
Questo meccanismo si insinua nel rapporto che lega potere e menzogna.
Il potere si impone sulle masse attraverso la manipolazione delle informazioni e dei dati
che rende accessibili. L'attività manipolatoria è un dato eliminabile e problematico.
La problematicità investe in primo luogo la finalità di tale attività: il mantenimento
dell'ordine costituito.
È la paura condivisa a giustificare e legittimare l'azione di potere: essa provvede alla
costruzione di un ordine sociale capace di identificare i confini morali ma alimenta
contemporaneamente una condizione di ansia generalizzata che incombe su tutti.
Questa modalità tramite la quale si dà la relazione tra paura e potere rivela pienamente i
tratti della sua ambiguità. Rappresentata dalla formula “segreto di stato”.
Questa formula risponde all'esigenza di non rendere accessibili tutte le informazioni e
trova la sua ragion d'essere nella possibilità di tutelare la sicurezza della collettività.
Con tale formula si ammette che vi siano verità che possono essere taciute. Si sacrifica
così il diritto a essere informati.
Questa attività manipolatoria che utilizza la menzogna e che si propone di affermare una
certa rappresentazione della realtà, si giustifica moralmente tramite un argomento che
risulta particolarmente convincente: la necessità di mantenere l'ordine, ovvero il bene
fondamentale del collettivo.
Il bene comune supera la verità, si eleva sopra di essa.
Attraverso la menzogna si ordina la relazione tra la collettività e il potere e si dà
propriamente una precipua forma alla paura: si sceglie quali paure affrontare.
Davanti ad una precipua forma di paura il corpo sociale ritrova la sua unità. Avviene così
che la paura mantenga coeso un insieme eterogeneo, che garantisca uniformità.
La reiterazione di specifiche paure consente di esercitare un controllo costante: si impone
la paura dell'altro, il quale diviene un riferimento fondamentale sul quale far gravare il peso
della condizione di crisi che si attraversa.
La paura diviene la grammatica che disciplina il linguaggio tramite il quale si ordina e si
definisce la realtà.
Il linguaggio della paura crea la realtà con la quale ci confrontiamo, determina lo spazio di
senso entro il quale interagiamo: definisce in questo senso l'ordine del politico.
Le rappresentazioni di minacce influenzano l'agire così come influenzano il pensiero.
Si tratta del meccanismo chiamato deprivazione di massa, per il quale maggiore è
l'aspettativa di protezione, maggiore sarà la percezione dell'assenza di protezioni.
La paura è cioè manipolata e strumentalizzata al fine di creare una condizione di
incertezza che giustifichi l'azione del potere, determinando così un circolo vizioso che
alimenta la domanda di sicurezza e nutre la condizione di incertezza.
Si rilevano in effetti delle vere e proprie ondate di panico morale che consistono nel far
prevalere, rispetto alle molteplici paure, quella a cui conferire un'azione immediata.
Si crea quindi un oggetto disponibile contro il quale si orientano le strategie difensive.
Creando questo oggetto disponibile si conferisce all'indefinibilità del rischio una
definizione. Il rischio così torna ad essere pericolo.
Occorre pertanto identificare un oggetto disponibile, visibile, capace di accentrare
l'attenzione securitaria. Tale operazione si realizza tramite uno spostamento: dalla
minaccia reale che non sappiamo identificare, al pericolo fittizio che consente invece di
predisporre elementi di difesa che appaiono disponibili.
Esistono senz'ombra di dubbio pericoli che insidiano il vivere comune ma non sempre si
dispone di strumenti di difesa adeguati.
Questa lacuna può creare una frattura insanabile entro il tessuto sociale: si provvede
quindi da un lato ad accentrare l'attenzione su alcuni tratti del reale, dall'altro occultandone
altri. Questo fenomeno viene definito tacita tacitazione e consiste nel velare ciò che
potrebbe sviluppare la sua potenzialità disgregante.
Questa finzione opera secondo una duplice modalità: crea, definisce qualcosa che
assurge al fuoco dell'attenzione securitaria e nel contempo occulta, nasconde quegli
aspetti del reale che non sembrano prestarsi al loro disciplinamento.
Questa attività creativa serve a dare alle persone un oggetto disponibile contro il quale e
sul quale scagliarsi per procedere alla sua espulsione.
Più la risposta della paura identificata è forte e immediata, più si accentua la rilevanza
della minaccia, la rappresentazione della sua pericolosità.
Lo stato di ansia che alberga nelle nostre società non è affatto ingiustificato, poiché la
condizione primaria della nostra società è la precarietà.
Per poter eliminare la paura che questa precarietà suscita, dovremmo rintracciare la fonte
della minaccia.
Questa operazione è particolarmente ardua poiché vi sono troppi elementi che mettono a
rischio la nostra esistenza. Si concentra quindi l'attenzione su alcune di esse e ciò
determina due ordini di conseguenze: in primo luogo occorre ingigantire il fenomeno
prescelto.
Si deve provvedere a costruire un mostro di modo che l'attività intrapresa per sconfiggerlo
possa placare l'ansia di sicurezza che è diffusa tra i consociati.
Ciò non consente però di risolvere la questione della sicurezza.
Le ondate di panico si caratterizzano allora per il loro carattere sovra-rappresentativo. La
sovra rappresentazione serve in effetti a far convergere in un unico punto focale le paure e
le angosce che altrimenti sarebbero esplosive e disgreganti.
Il sistema mass-mediatico sollecita la costruzione di tali ondate, creando uno spazio nel
quale la società si ritrova, si riconosce come un'identità collettiva e si unisce per
proteggersi.
Ogni dispositivo securitario non è mai percepito come efficace se non in accordo con la
narrazione che di tale situazione viene elaborata dai media: la sovra rappresentazione
necessita allora di questo contributo fornito dal sistema informativo e della comunicazione
in generale.
La domanda assoluta di sicurezza entra in forte contrasto con l'esigenza del rispetto delle
libertà fondamentali.
L'esasperazione securitaria genera un'inclinazione sempre più forte ad accettare
limitazioni rispetto all'esercizio dei diritti e delle garanzie fondamentali.
L'assolutezza della domande restringe i diritti dei singoli ma tuttavia questa restrizione
diffonde l'esigenza di essere coinvolti in processi decisori, e si trasforma nella via
privilegiata per la riaffermazione di quegli stessi diritti che sono stati compressi.
La domanda di sicurezza si traduce sempre in una domanda di autorità, la quale una volta
affermatasi, può certamente minacciare la democrazia.
La democraticità si rivela ciò che mette in discussione la sicurezza.
L'ossessione per la sicurezza è diventata così pervasiva da mettere in discussione le
stesse fondamenta del paradigma democratico, comportando di conseguenza sempre
maggiori restrizioni sull'esercizio effettivo dei diritti basilari come la libertà e l'uguaglianza.
La questione della paura è un problema ancora più diffuso che investe anche la
rapresentazione dei diritti civili, ne intacca la definizione e le possibilità di esercizio e
godimento.
Pur di ottenere protezione si è disposti ad accettare una contrazione anche significativa
della sfera dei propri diritti: la minaccia da esterna diviene così interna. Ed è il potere a
restringere i diritti.
Le ondate di panico morale costituiscono un elemento importante per la costruzione del
noi che si oppone all'altro. Si rivela in tal senso una paradossale relazione tra il piano
identitario e la possibilità di garantire la sicurezza di una certa soggettività.
La paura è dunque il collante, è risolutiva poiché non si limita ad aggregare ma orienta
l'aggregazione in un senso o nell'altro.
Tra le molteplici paure che siamo in grado di avvertire,solo alcune di esse assurgono a
chiave di lettura, a chiave interpretativa che consente la comprensione della realtà.
Si rivela per questa via la capacità aggregante della paura, la sua dimensione
squisitamente euristica.
LA PAURA COME FONDAMENTO DELLA SOCIALITA'
“il nesso di paura e politica costituisce, secondo un'opinione diffusa, la scena inaugurale
del progetto moderno”.
La paura rappresenta il fondamento dell'ordine sociale. Thomas Hobbes nella sua
formulazione dello stato di natura, avverte la sensazione di generale insicurezza causata
dall'assenza di regole e legami predeterminati e osserva come questa conduca gli uomini
a unirsi.
Per uscire dalla situazione di differenza tra gli uomini occorre identificare un denomintatore
comune e questo elemento comune viene riconosciuto nella paura.
Hobbes riconosce nella paura una funzione emancipativa, vale a dire capace di far uscire
gli uomini da una condizione che possiamo definire latu sensu svantaggiosa, in quanto
precaria e incerta.
Hobbes pone a fondamento dello stato la paura che gli uomini provavano l'uno verso l'altro
nello stato di natura e rintraccia in essa il dispositivo tramite il quale si determina il
passaggio allo stato civile.
La paura spinge ad interagire con l'altro e a creare una condizione di pace.
Lo stato civile riposa sull'idea che tra una condizione di conflitto e una di pace, si opterà
per la seconda. Il timore del conflitto spinge all'accordo con l'altro.
La paura diffusa diventa stimolo di cambiamento, esercitando quella funzione
emancipativa che procede dalla consapevolezza della possibilità dell'autodistruzione.
L'espressione Hobbesiana “homo hominis lupus” diviene forza propulsiva per la
realizzazione del progetto giuridico-politico moderno. Si costruisce infatti un ordine sociale
sull'idea di insìclusività in cui ciascuno accede a una dimensione altra, che determina una
vera e propria trasformazione del modo di concepire la soggettività.
Si realizza una variazione ontica del concetto di soggetto che trasforma una moltitudine in
stato.
La paura che positivamente produce l'ordine sociale non viene, attraverso questo stesso
cancellata, neutralizzata, esaurita. Essa piuttosto si trasforma e diviene paura verso il
potere. La paura duqnue conserva il suo valore positivo in quanto elemento coesivo, ma
svela il suo tratto negativo nella misura in cui opera tale coesione attraverso lo spettro
dell'ineliminabilità della sua presenza.
La paura non è quindi esclusa bensì orientata verso il sovrano. La sovranità trova la sua
legittimazione e il suo perdurare solo nella capacità del sovrano di accentrare su di sé la
paura diffusa della socialità.
La relazione tra paura e potere si innesta nel cuore stesso della dimensione associativa.
La dimensione euristica della paura rivela allora uno spostamento che trasforma la paura
da condizione di fragilità a precondizione per la rappresentazione del potere.
Ciò che si presenta come una passione positiva diviene attraverso il diritto stesso una
passione negativa, che si situa nel cuore del potere poiché dipende dal suo esercizio.
La paura non è considerata da Montesquieu come fondatrice del potere, bensì come
elemento per spiegarlo.
L'esigenza di porre dei limiti al potere, proposta da Montesquieu traduce l'idea per la quale
il timore stesso che esso suscita deve essere contenuto. È dunque in virtù di questi limiti
che la paura può ridivenire un vincolo positivo. Il potere diviene propriamente strumento
regolatore delle paure. Paura del potere e paura per il potere: questa è la relazionalità
attiva e passiva che si può rintracciar ein ogni forma di esercizio del potere.
L'assenza di limiti suscita paura e questa interviene per disporli.
La paura costituisce in altri termini lo strumento per la definizione dell'ethos collettivo: essa
indica infatti l'imprescindibilità di un obiettivo verso il quale orientare le relazioni.
Accade spesso infatti che le forme di paura siano suscitare, create ad arte, al solo fine di
consolidare un certo assetto, una certa struttura di potere. La paura non viene mai
espulsa, bensì si trasforma: gli individui singoli, che la paura ha reso una comunità, si
ritrovano legati dal timore verso il potere.
La paura non è soltanto uno strumento nelle mani di quelli che detengono il potere ma è il
prodotto di una mentalità collettiva.
Essa esprime un carattere soggettivante, crea cioè propriamente una soggettività.
La paura non basta a se stessa come strumento dell'ordine costituito.
L'ordine della paura è quindi da una parte essenziale per comprendere la socialità,
dall'altro necessita, in quanto strumento neutro, di essere inserito in un contesto che ne
definisca l'estensione e l'intensità.
3) CURA
la paura rende una pluralità di individui un insieme coeso. La forza unificante della paura è
forza creatrice: crea tramite il legame che dispone, un soggetto altro la cui caratteristica
principale sta nel tradurre il plurale in un'entità.
Tuttavia la modalità con la quale quest'ultima si dà non sembra riducibile all'essere parte,
a un agire.
Si può piuttosto rintracciare in questa nuova e altra soggettività un'identità che presuppone
, e poi si disloca entro e attraverso una moltiplicazione numerica.
Ognuno è più di sé poiché ognuno è in relazione irrecusabile con ogni altro; la presenza
dell'altro attiva una modalità propria del sé: l'altro è imprescindibile.
Il modo di essere di ciascuno si dà a partire da questo meccanismo che presuppone l'altro
e opera tramite il distanziamento di ciascuno rispetto a ogni altro. In questa distanza si
individua lo spazio in cui il molteplice trova la sua sintesi, lo spazio in cui il plurimo si pone
come unitario.
È quindi la relazione con l'altro, ogni altro, che riempe di senso il sé.
Sul piano identitario l'altro assume un valore costitutivo. Il singolo, il vero io evocato da
Rousseau trova il suo senso a partire dalla presenza dell'altro ma se la semantica dell'altro
è necessaria, essa appesantisce il porsi stesso del singolo.
L'altro è quindi il limite, il confine, la fine che si moltiplica per ogni individuo.
L'altro è ciò che consente di posizionarsi rispetto a tutto il resto: è la presenza dell'altro
che dà valore all'esistenza di ciascuno e di tutti.
Il senso stesso dell'esistere risiede in questa intrinseca capacità di aprirsi all'altro.
L'altro dà valore al sé, ma costituisce anche una minaccia dalla quale occorre difendersi.
La dimensione dell'alterità si insedia in questa duplice modalità, per la quale l'altro è
insieme essenziale all'essere del singolo e possibile sua negazione.
L'altro quindi cessa di essere una minaccia e diventa parte di un noi.
Questa duplice modalità della relazione tra sé e l'altro trova la sua dimensione sincretica
nell'idea di immunità.
La relazione con l'altro da sé trasforma una minaccia esterna in una risorsa endemica,
capace di garantire l'esistenza del sé e dell'altro, trasformandoli in un unicum, dando così
vita alla comunità.
Il contratto serve quindi come passaggio dallo stato naturale a quello civile. Esso vede
ogni singolo come parte ed espressione di una volontà generale che. Secondo la
formulazione di Rousseau, non coincide con la somma delle singole volontà, ma
costituisce il superamento.
Si dà quindi vita a qualcosa di altro, il corpo sociale, che esprime l'idea di ulteriorità.
Concepire però la comunità come corpo sociale, implica il riconoscimento della variazione
come momento fondamentale della vita di quel corpo.
L'altro assume un ruolo chiave, è infatti all'altro che ci esponiamo, davanti all'altro la fine
può
realizzarsi.
LA SICUREZZA COME TERAPIA
la cura intrattiene un legame assai stretto con il concetto di comunità. La presenza
dell'altro ha valore costitutivo, non accidentale. La dimensione identitaria presuppone che
l'altro non possa essere in alcun modo ignorato ma debba essere considerato, occorre
averne cura.
La cura traduce la modalità d'essere fondamentale che, com'è stato più volte ribadito,
rinvia alla relazionalità. La cura è essa stessa un concetto relazionale: si pone infatti come
un'attività che procede da un soggetto e si riversa su un altro.
Si crea quindi una relazionalità necessariamente asimmetrica che si fonda su una
mancanza, su un deficit.
La mancanza si rivela come il tratto caratterizzante della relazionalità e rende quest'ultima
necessaria: siamo esseri incompleti ed è da questa incompletezza che si impone la
necessità dell'altro.
L'essere con esprime un'implicazione reciproca che rende il molteplice unitario, cosicchè
la cura dell'altro è sempre già la cura di sé.
La cura è quindi il denominatore della relazione comunità e sicurezza. Questa relazione è
generalmente assunta e riconosciuta come fondamentale e rimane inarrivabile.
Non esiste una comunità in cui la sicurezza sia compiutamente realizzata. Ciò che
sperimentiamo è piuttosto una serie di strategie e di modalità che tendono alla
realizzazione della sicurezza.
La sicurezza si realizza cioè avendo cura della comunità. Comunità e sicurezza possono
essere allora pensati come i due poli entro i quali si attua la cura.
La comunità sicura è infatti quella comunità in cui l'essere con implica il tendere all'altro.
Avere cura dell'altro significa assicurare le condizioni e le protezioni che consentono di
preservarsi nell'essere. La cura si realizza secondo una duplice modalità:
si accoglie l'altro, per garantire la pluralità
si destituisce l'altro nella misura in cui lo si riconosca come minaccia.
Se quindi la cura sembra incontestabilmente posta al cuore della sicurezza, meno ovvio
sembra essere il contenuto di senso che questa idea di cura esprime.
Tra i significati che il concetto di cura esprime, si rileva una tendenza generale ad
appiattire il senso rinviando alla condizione della malattia. La cura viene intesa quindi
come terapia.
Il primo profilo che la cura manifesta consiste nella rappresentazione di una rottura,
un'equilibrio è stato turbato, e la cura consiste nell'insieme dei dispositivi tramite i quali si
provvede a ripristinare la condizione ex ante.
La cura sopperisce al dissesto del corpo in due tempi:
● si verifica che vi sia un attacco
● si attivano i meccanismo riparatori e difensivi
La cura sollecita quindi una risposta endemica a un attacco esogeno o endogeno, del
quale tuttavia necessita per potersi attuare.
Questi due distinti momenti, esprimono la neutralizzazione che propriamente l'attività della
cura realizza.
La comunità può cioè ammalarsi, intendendo la malattia come l'espressione della
negazione della relazionalità che il con dispone: la malattia della comunità consiste nello
spostamento semantico che porta dal con al contro.
Tale opposizione rimanda immediatamente ad una specificità:essa non consiste in una
vera e propria battaglia che conduce alla sconfitta, bensì si risolve in una modalità
integrante.
La cura illustra allora una duplice trasformazione: un corpo subisce un attacco: qualcosa si
infiltra nello spazio che quel corpo occupa e la cura indica la reazione a quell'attacco, che
determina una nuova trasformazione con un effetto neutralizzante sulla prima.
In questi termini si può comprendere l'idea di immunità. Essa è la forma che la cura
assume e in particolare sembra essere la forma prevalente tramite la quale la comunità si
cura.
L'immunità è un concetto comparativo che identifica distinguendo e che esprime, tramite
questa distinzione una condizione di privilegio.
Il concetto di immunità costituisce un'efficace chiave interpretativa per la comprensione
delle politiche securitarie di una comunità. Il sistema immunitario deve però riconoscere
per reagire. Diviene pertanto non soluzione del problema ma comprensione del sé.
Alla base della vita sociale è iscritta la possibilità della fine ed è per scongiurare tale
evento che la sicurezza diviene uno dei compiti fondamentali di ogni comunità. La
sicurezza è senz'altro cura della ineliminabile condizione di potenzialità della malattia. La
sicurezza coincide con questa modalità immunizzante. Si manifesta così una precipua
struttura temporale tra il manifestarsi dell'aggressione e la messa in atto degli strumenti
volti a ricostruire l'ordine violato.
Non si attende l'effettivo dell'affetto per predisporre i dispositivi terapeutici ma si procede
secondo una modalità preventiva.
Tramite questa modalità preventiva si rende possibile la neutralizzazione. Tuttavia
l'eccesso di immunità che sperimentiamo nelle nostre comunità consiste in questa
reazione che non attende il manifestarsi del fenomeno da contrastare.
Si realizza pertanto un irrigidimento dei dispositivi securitari senza che vi sia riconnessa la
certezza della loro efficienza.
Per difendersi si assume una dose del principio negativo. Ma questo medicamento si
rivela nella sua duplice natura e da medicamento diventa veleno. La violenza introdotta
per impedire la violazione mette a rischio la comunità nella misura in cui moltiplica le
distinzioni in seno ad esso.
La protezione si rivela così essere essa stessa il pericolo. Quale sia la giusta misura è
precisamente ciò che sempre si ricerca: questa ricerca della misura è il cuore stesso
dell'idea di giustizia.
L'idea di giustizia è definita dal quadro etico: bisogna comprendere e selezionare quali
criteri servono per l'attività di costruzione.