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Il positivismo è una scuola di pensiero nata nel 700.

nasce come ermeneutica cioè


come lettura razionale della natura credendo che tutto si da allo sguardo che deve
saper leggere alla superficie delle cose. Auguste Comte padre del metodo
positivistico copia dalla biologia, pensa che il metodo scientifico sia l'unico metodo
per arrivare ad una conoscenza vere. Quindi il mondo può essere letto osservato cosi
facendo, organizzo è classifico i rapporti sottostanti le cose. L'è una relazione
deterministica tra ciò che vedo e il mio sapere. Quindi il senso delle cose si da e
l'apprendimento è una funzione puramente passiva. Tramite una quantità di
informazioni giungerò a definire la qualità di ciò che sto osservando. Fino al
medioevo l'ermeneutica era quello del senso nascosto. Per Comte esistono rapporti
costanti al di là della pluralità della natura. Questa idea deriva dall'illuminismo che
vogliono ridurre tutto ad una classificazione all'interno delle enciclopedie.
Il positivismo si costituisce su di una base deterministica per cui vi è un rapporto
quantitativo qualitativo.
Il positivismo giuridico utilizza come materiale di studio le leggi che sono testi fatti
di parole, il senso del diritto quindi è da rintracciare nelle parole, quindi nella
semantica questo porta allo stesso effetto di superficie del positivismo filosofico. Un
esponente di questa cultura è Kelsen. Questa cultura si basa su una conoscenza
sistematica, il sistema organizzato di disposizioni rivela il proprio senza bisogno di
ulteriori attività ermeneutiche. Lo sforzo è quello di rintracciare il significato delle
parole che compongo la disposizione quindi le parole sono celle che rinchiudono il
senso. La cultura giuridica odierna ritiene che le parole debbano essere inserite nel
contesto per dare un significato. Se pretendiamo che il diritto sia oggettivo, quando ci
confrontiamo con il significato di una norma giuridica sappiamo che le parole in
quanto tali non ci vincolano al loro significato quindi mostrano una certa ambiguità.
Ci deve essere un ineliminabile momento interpretativo. Nel positivismo giuridico si
afferma la concezione di un potere tripartito. Questo tipo di divisione si riconduce a
Montesquieu, per garantire l'esercizio del potere in modo non arbitrario, occorre che
le cose siano organizzate in modo tale che il potere arresti il potere in nome del
potere evitando che il diritto diventi mezzo di un singolo per esercitare tutto il potere.
Questa diversificazione non deve essere ricondotta alla separazione in quanto questa
rinvia all'idea che questi poteri possono essere esercitati indipendentemente dagli altri
soggetti nei limiti delle proprie attribuzioni. All'epoca il potere era concentrato nelle
mani del Re il territorio era molto amplio e quindi i parlamenti locali non sempre
adottavano le direttive quindi di fatto il diritto era frammentato, egli voleva uscire da
questa realtà arbitraria e l'arbitrarietà di un soggetto la si elude aumentando il numero
dei soggetti e rendendoli interdipendenti. I giudici creano il diritto quando
interpretano una disposizione e quando giudicano secondo equità o applicano
l'analogia. Questa attività si giustifica perchè si realizza sempre all'interno dei
principi quadri che rimangono prerogativa del legislatore. Quindi il giudice non è più
bocca della legge e quindi il principio di legalità non e a protezione dall'ordinamento
giudiziario. Secondo la teoria dell'applicazione, di Gadamer l'enunciato viene fatto
corrispondere al fatto attraverso l'interpretazione corrispondente ad una logica binaria
legge fatto. L'idea e che ci sia una corrispondenza tra queste due entità da una parte
abbiamo l'insieme delle leggi e dall'altra la diversificazione dei singoli eventi e
l'insieme delle leggi ci permette di qualificare il reale. Kelsen considera le leggi come
schemi qualitativi che ci permettono di qualificare la realtà però il diritto e la realtà
possono essere sovrapponibili oppure no. Se il ragionamento binario fosse giusto, non
incorreremmo nell'arbitrio, nel esempio del gioco del calcio, il comportamento è la
riproduzione fedele delle convenzioni cosi da arrivare a vincere. La regola è la partita
e solo quando essa finisce si può parlare di regola. L'arbitro giudica se il
comportamento rispetta le convenzioni quindi esso decreta il senso finale della
partita. Quindi legge e fatto scompaiono totalmente e vengono integrati dall'arbitrio.
Nel gioco degli scacchi le regole esauriscono appieno i fatti ma non dicono chi
vincerà non c'è arbitrarietà ma non sappiamo il risultato finale. Anche il
ragionamento retrodativo in base ad un effetto costruisco una causa compatibile non
funziona. Abbiamo bisogno di evocare la strategia di gioco per spiegare chi vince. La
strategia è la pianificazione delle proprie mosse tenendo conto di quello che è la
situazione sul campo momento per momento. Appena provo a dire quale è la mia
intenzione la situazione cambia e l'altro agisce di conseguenza. Tutta via la strategia
anche se è indicibile conferisce il senso alle regole che sto analizzando in conformità
con il comportamento. Il computer applica il ragionamento binario, di fronte ad un
certo comportamento risponde con un altro comportamento.
La regola è quello che si deve identificare quando si apre un ragionamento giuridico è
un risultato non certo ma unico. Non c'è determinismo quindi non è un risultato certo
quindi il comportamento è la comprensione della regola o meglio la mostrazione di
una causa erroneamente chiamata effetto dove con causa si intende un enunciato
quindi l'effetto è mostrare ciò che è da ciò che non è.

L'analogia è uno strumento argomentativo di logica formale. Consiste nell'associare


due termini considerati analoghi e quindi tratta due situazioni in modo uguale perchè
portatrici di caratteri comuni questo carattere è detto somiglianza. L'analogia mette in
discussione la rappresentazione dell'ordinamento giuridico in quanto, assumendo che
il diritto corrisponda alla somma delle disposizioni a cui si fa riferimento per il caso
concreto, essa sana la lacuna quindi è uno strumento che preserva la completezza.
Tradizionalmente si costituisce come un sillogismo se A=B e B=C allora, A=C. Non
c'è nessun formalismo giuridico che spighi il passaggio ad A=C, bisogna evocare un
principio che trascende la positività dei due enunciati e procedere ad una creazione,
cioè identificare un non saputo tramite il quale si ragiona, questo spiega che effetto e
causa non sono legati da una relazione deterministica, ma l'effetto apre alla
comprensione della causa. Questa trascendenza è lo spirito della legge. Quindi
l'analogia ha anche un carattere conservativo in quanto, procedendo per analogia
assumiamo che l'ordinamento sia espressione di una serie di principi non
espressamente formalizzati quindi rivolgendoci ad essi, manteniamo ferme le basi
dell'ordinamento.
La similitudine cristiana è un ragionamento che ci permette di accedere ad un altro,
quel che è tramite quel che non è. L'analogia soppianta la similitudine cristiana e
nel'700, anche la somiglianza ci fa pensare all'effetto come mostazione di una causa.
Secondo Bobbio per stabilire la similitudine è necessario identificare la ragione
sufficiente cioè quella che basta da sola a giustificare il ragionamento che si pone in
essere. Questa causa è la razio legis ovvero la causa finale per cui è pensato un
ordinamento.
L'analogia legis consiste nell'includere nella norma un caso non precedentemente
previsto.
L'analogia iuris estende il campo di applicazione di una disciplina ad un caso nuovo,
convocando i principi dell'ordinamento.
Il divieto di analogia in malam partem ha fondamento costituzionale nell'espresso
principio di legalità art. 25, comma 2 Cost. Concepita a tutela del favor libertatis.

L'immanenza è un concetto filosofico metafisico che si riferisce alla qualità di ciò che
risiede nell'essere ed ha in se il principio e la fine quindi l'immanente non può avere
un'essenza separata dal soggetto.
La trascendenza è un concetto antitetico all'immanenza deriva dal latino e indica
salire al di là. In filosofia e in teologia indica il carattere di una realtà concepita come
ulteriore, assumendo così il significato di esterno a oppure non riconducibile a.
La trascendenza religiosa implica un obbedienza che esclude la responsabilità, mentre
la trascendenza profana si basa su di un concetto di responsabilità in quanto posso
accedervi e quindi formalizzarla, la formalizzazione della trascendenza religiosa può
essere solo ricevuta.
Il diritto religioso è incontestabile, assoluto e assume una forma precipua. Mentre il
diritto il diritto in concezione profana consiste in tante leggi differenti perchè tante
possono essere le trascendenze. Dunque l' uguaglianza cristiana consiste nella
condizione in cui dio ha posto tutti gli uomini e cioè libero. Mentre per l'uguaglianza
profana non vi è un forte che possa dominare il debole quindi questa armonia genera
libertà.
Il diritto è il fenomeno a partire dal quale la società si pensa,il diritto è lo strumento
che regola i rapporti intersoggettivi e proviene dalla nosta capacità di sviluppare
ragionamenti che convocano la trascendenza, che è sempre la trascendenza di un
immanenza e cioè il bisogno immanente dell'uomo di realizzarsi. Quindi quando
vogliamo conoscere qualcosa di sconosciuto e comprenderne il senso, il nostro modo
di ragionare necessita di fare riferimento a qualcosa che supera gli eventi di cui
disponiamo; questa è la caratteristica che ci permette di rappresentare qualcosa anche
se non lo conosciamo.
In questi termini nel'700 si cerca di costruire un mondo partendo da un immanenza e
da una trascendenza tutta profana. Questo modello in cui l'immanenza traduce una
rappresentazione che vede come suo principio e fine la cultura, la socialità. La
trascendenza traduce una rappresentazione che riporta le pratiche sociali come inizio
e fine per la comprensione della socialità. Quindi la legge traduce una natura tutta
umana che trascende le azioni sociali in quanto essenza dell'umanità. Per il 700 il
popolo primitivo è lo specchio di un mondo che cerca fenomeni testimonianti
l'immanenza di qualunque vita sociale. Lo stato di natura è un infanzia della società,
le leggi sono concepite come un prodotto culturale, lo spirito della legge in questo
senso consiste in una costruzione astratta che definisce il naturale e che deve saper
tradurre un ordine di giustizia su cui fondare una legislazione positiva.
Il diritto naturale è l'idea che ci siano leggi che governano prima di qualsiasi
razionalizzazione. L'esempio tipico è l'Antigone di Sofocle. La tragedia illustra come
l'idea di giustizia possa non essere soddisfatta dal diritto positivo. Antigone conclude
che la giustizia sia superiore e quindi precedentemente al diritto positivo. Per questo
lo stato di natura è l'espediente che serve ai filosofi per dimostrare che esiste un
fondamento giuridico anche prima dello stato di diritto. Lo stato di natura
rappresenta proprio il negativo dello stato sociale; infatti la natura viene evocata per
fondare una società tramite una legittimità giuridica. Per questo le leggi civili devono
saper tradurre le leggi immanentistiche a qualunque organizzazione umana.
Con il diritto naturale si intende il modo di vivere dell'uomo per raggiungere la
soddisfazione dei propri bisogni. L'uomo selvaggio diventa la figura per pensare alla
natura, per Puffenderf è un barbaro ignorante e primitivo quindi la società umana si
costruirà a partire da un ordine basato su Costituzione e ordinamento penale. Per
Rousseau è un buon selvaggio di conseguenza il mondo della civilizzazione è il frutto
del degrado dello stato di natura ed è compito delle leggi riportare l'uomo alla
condizione di felicità primordiale dove l'uomo è davvero libero. Quello che Rousseau
realizza con riferimento all'immanenza e alla trascendenza è alla base di tutte le
ideologie politico filosofiche del 900. La legge è concepita come una catena che ci
imponiamo e che ci permette la libertà di movimento senza metterci in pericolo. Per il
diritto naturale la legge non può essere un imposizione in quanto l'uomo non è
colpevole di nulla. La cultura secondo Rousseau e in seguito secondo la filosofia
marxista fa uscire l'uomo dalla libertà e lo conduce alla schiavitù. Anche Kant fa
della libertà il principio immanente su cui deve poggiare lo stato di diritto e
l'uguglianza proviene dalla libertà è quindi la trascendenza di questa immanenza.
La distinzione tra natura e cultura appare per la prima volta nel de cive di Hobbes.
Nel'700 lo stato di natura è il fondamento della società, è ciò tramite cui la si
rappresenta.
L'antropologo Levi-Strausse afferma che sebbene storicamente l'essere umano non
sia mai vissuto nello stato di natura il riferimento a questo non è aggirabile se
vogliamo pensare all'umanità come cultura in quanto la cultura è la formalizzazione
della natura. Lo stato di natura è un artificio mentale. Strausse porta l'esempio della
proibizione dell'incesto come momento di fusione tra natura e cultura in quanto non è
la biologia che impone le sue leggi e proibisce il rapporto tra consagiunei, ma è
l'esogamia ad aver proiettato una legge sull'endogamia in quanto la società si
mantiene viva con lo scambio.
Quindi la cultura è ciò che fonda il concetto di natura in quanto la legislazione è una
costruzione sociale nella quale la natura non interviene. Lo scambio è immanente
all'uomo una società esogamica aumenta lo spettro di scambi rispetto ad una società
endogamica, lo scambio non consiste solo in un valore materiale, ma esprime prima
di tutto un valore simbolico. Strausse fonda la sua antropologia strutturale sullo
scambio in quanto è il modus essendi umano. Grazie alla proibizione dell'incesto è
reso possibile lo scambio di un bene pregiato tra gruppi sociali e questo consente la
stabilità delle forme sociali , in quanto le leggi non devono fare altro che trascrivere
questo principio naturale e vi è socialità solo ove un certo ordine verrà interiorizzato
dal gruppo. Questo dimostra come la legge debba saper tradurre una trascendenza che
è propriamente la natura. Dunque anche nelle pratiche giuridiche più umili il diritto
trova un principio trascendente che attribuisce a queste pratiche un senso profondo
dato che in assenza si avrebbe la negazione del diritto stesso.

I diritti umani sono la trascendenza di un immanenza, vedono nell'uomo il principio e


la fine per la comprensione della socialità e in questo qualificano propriamente
l'umano.
I diritti umani vengono concepiti come assoluti, non vengono concessi e non
provengono da alcuna autorità, sono inalienabili e prescindono da qualunque accordo.
Però quello che sperimentiamo nella pratica è la loro relatività in quanto le
dichiarazioni che sanciscono questi diritti sono molteplici e ne hanno proposto un
elenco differente. Per Bobbio questi diritti hanno seguito il percorso che segue il
progresso, quindi i diritti umani non sono prodotti dalla natura ma dalla cultura
umana che può essere intesa come storia propria dell'uomo. Per spiegarci questa
contraddizione va messa in discussione la struttura razionale deterministica, la
visione deterministica di causa effetto è quella per cui il dopo è sempre conseguenza
di un prima è il passato che determina il futuro si traduce l'assenza metafisica in un
assenza temporale quindi l'errore sta nel pensare ai diritti come tappe che scandiscono
il flusso del tempo. I diritti sono quella risposta a quell'assenza metafisica a partire
dalla quale l'uomo si crea socialmente quindi sono proprio i diritti che permettono
all'uomo di rinnovarsi socialmente affermando concetti di giustizia e verità adeguati
alla società.

La relazione tra forza e diritto permette di accedere alla comprensione di cosa sia
propriamente il diritto e apre all'analisi tra diritto e giustizia. Il diritto inteso come la
possibilità di realizzare un ordine giusto, si costituisce di un insieme di norme
riconosciute come vincolanti dalla collettività in quanto espressione dell'idea di
giustizia che quella comunità incarna.
Il diritto si impone sulla realtà facendola rientrare entro gli schemi che il diritto
stesso costituisce. La forza serve al diritto per determinare l'obbedienza, senza non vi
sarebbe diritto. Però questa forza deve sapersi conciliare con il concetto di giustizia
che la comunità incarna. Per cui il diritto esprime una forza che interviene sui singoli
per indirizzare e ridurre nella sfera del lecito al fine di garantire l'esistenza della
comunità.
La forza che il diritto detiene è il monopolio della forza per cui esclude ogni altro
genere di forza.
Il diritto lo riconosciamo nella sua violazione in quanto la dimensione caratterizzante
il diritto è il divieto, quindi dalla sua trasgressione il diritto trova occasione di
esistere. Una norma è viva quando interviene per ripristinare l'ordine infranto e
quindi trova nell'infrazione la sua ragion d'essere.
La violazione è un atto violento, il diritto è una conseguenza necessaria della sua
violazione, allora la violenza precede il diritto e quindi lo fonda.
Possiamo dire che il diritto è il limite entro cui si può esercitare la violenza, ma la
forza di cui si serve il diritto è forza legittima.
La forza possiamo intenderla:
1) forza di cui si serve il diritto per realizzare la giustizia. Il diritto è cogente in
quanto manifestazione della volontà generale la quale si propone di realizzare il bene
comune a seguito del patto sociale.
In questo senso la forza serve al diritto per realizzarsi ovvero ricondurre la realtà
entro i suoi schemi. Questo strumento si esplicita nella sanzione la quale determina la
dimensione cogente del diritto. Il diritto però non si riduce in essa in quanto vi sono
norme prive di sanzione e vi sono sanzioni applicate a situazioni di matrice extra
giuridica.
Lo scopo della sanzione è si di punire ma anche quello di ripristinare l'equilibrio
turbato, allora la sanzione deve realizzare la giustizia attraverso il principio di
proporzionalità ci deve essere una equa corrispondenza tra comportamento e
conseguenza. Quindi la forza che esercita il diritto è orientata verso la realizzazione
del giusto. E come se non bastasse la giustizia ha bisogno della forza per realizzarsi.
Quindi se non posso rendere la giustizia forte bisogna rendere la forza giusta.
Con la filosofia dei lumi il diritto è espressione di razionalità quindi esclusione di
arbitrio. Tutti siamo dotati di ragione quindi il diritto è universalmente disponibile e
non può essere espressione del sovrano ma sarà espressione di una volontà sovrana
che si pone come obbiettivo la realizzazione del bene comune. Cosi concependo non
c'è nulla di più antitetico al diritto della forza in quanto sarà proprio la volontà
generale a fare da spartiacque tra giusto ed ingiusto. I limi identificano nel consenso
il luogo in cui si passa dalla forza al diritto. Con il patto sociale infatti l'atto giuridico
diviene in se stesso anche giusto in quanto universalmente razionale ed intellegibile
Invece per la modernità il diritto è neutro, si impone su tutti equamente, e neutralizza
le forze in campo fino a formare una risultante maggiore di tutte e altre. Quindi diritto
e forza sono complementari è interdipendenti e la questione del fondamento serve a
conferire la legittimità alla forza che il diritto esprime. Il principio di legittimità è il
principio a partire dal quale il diritto può essere posto in essere. Kelsen parla di
norma fondamentale la quale non può essere definita ma è il presupposto sul quale
fonda un ordinamento giuridico. Questa norma fondamentale non dice nulla riguardo
all'effettività del diritto e quindi necessitiamo di un principio trascendente in base al
quale il diritto si pone in essere e si mantiene nel tempo e questa trascendenza è
appunto la giustizia. Nella legittimità rintracciamo il requisito della titolarità del
potere rinvia quindi alla giustizia sostanziale mentre nella legalità rintracciamo il
requisito dell'esercizio del potere rinviando quindi alla giustizia formale. Max Weber
rintraccia nella legalità la forma più piena di legittimità in quanto il diritto puro non è
in grado di dare conto della sua ragione se non corrisponde alle procedure con le
quali è messo al mondo. Le esperienze totalitaristiche del 20 sec. Si strutturano come
sistematizzazione della violenza, quindi il principio di legittimità interviene nello
spazio tra forza e violenza, qualificando la forza.
2) La forza intesa come contenuto del diritto. Se la forza è diritto e se il diritto è
rivolto alla giustizia allora la forza deve farsi essa stessa giusta. Perciò abbiamo
bisogno di criteri oggettivi tramite i quali qualificare la forza, per Bobbio il diritto è
la regola della forza, il diritto è la forma che la forza assume in quanto legale e
legittima. Secondo Kelsen, la forza è semplicemente contenuto della norma giuridica
il il formalismo giuridico ci dice che una norma è tale se efficacie; se la norma non è
vincolante, non è valida, il diritto deve intervenire efficacemente e vincolare la realtà
altrimenti non è diritto. Ovviamente, solo il diritto può qualificare la forza esercitata
come legittima e tale forza mira alla realizzazione dell'interesse generale e quindi
deve essere inesauribile.
La violenza non cerca la proporzionalità ma semmai impone la smisuratezza. Al
contrario il diritto esprime una forza misurata in quanto realizzata attraverso rigidi
principi preordinati e al contempo moderata dalla così detta umanità.
Quindi tramite la legittimazione si attiva quel processo che trasforma la violenza in
qualcos'altro da se, il diritto la riduce entro i propri schemi e le sottrae la qualità
dell'imprevedibilità. La legittimazione realizza anche una sorta di
depersonalizzazione in quanto è lo stato che si fa carico di porre in atto la forza
legittima. Il diritto in questo senso si oppone alla violenza e al contempo si pone
come rimedio violento perchè forzoso. Pascal afferma che il diritto è violenza che si
autolegittima. Però bisogna specificare che la violenza intesa come mezzo è neutra,
quindi dire che il diritto è violenza non lo identifica in un sopruso, la violenza con cui
il diritto si va ad identificare, essendo indirizzata verso fini giusti, perde il disvalore a
cui è riconnessa in quanto è legata ai fini che la pongono in essere.
3) Forza come retorica di un interpretazione. Dagli anni 50 si afferma la prospettiva
ermeneutica in base alla quale la questione della forza del diritto è da riportare nella
dimensione del linguaggio; riducendo così la questione del senso di un testo dal punto
di vista di chi né da lettura così rintracciando la dimensione arbitraria della pratica.
Un'interpretazione può affermarsi come forza del soggetto che la pone in essere
oppure sulla base della forza retorica cioè la capacità di risultare un ragionamento
convincente. A differenza dell'epistemologia positivista, la forza del diritto di stampo
ermeneutico procede dall'idea che le parole in se non siano sufficienti a definire un
senso. Per cui è l'atto interpretativo che crea, che da significato alle parole. Dunque
molte possono essere le significazioni che un testo esprime. E il prevalere di alcune
dipenderà dall'autorità di chi l'ha posta in essere e quindi se né assumerà la
responsabilità oppure dalla forza argomentativa.
Il testo assume un significato chiaro e univoco solo se inserito in un contesto e il
rapporto testo -contesto è inaggirabile.
Il testo rappresenta l'insieme delle parole, l'oggetto dell'atto interpretativo.
Il contesto indica l'insieme di relazioni/interazioni in cui l'individuo interpretante è
inserito e di cui l'individuo è estensione.
Il limite dell'operazione interpretativa si riscontra all'interno del contesto che riduce
la dimensione al arbitrio. Quindi la questione del senso di un testo normativo viene
ricondotta alle pratiche sociali di una certa comunità questo perchè un ragionamento
si impone come forza nella misura in cui è maggiormente condiviso.
La forza retorica è una forza persuasiva, dovrà dimostrare la propria coerenza e
testimoniare la propria ragionevolezza. Persuasione e coerenza sono suscettibili di
critiche.
La persuasione elide il legame con la verità di ciò che enuncia. Mentre la coerenza
può validare logicamente interpretazioni opposte.
Identificare il diritto con la forza ci sembra che urti l'essenza stessa del diritto perchè
si assume l'impossibilità di un limite nell'esercizio della forza e quindi nega la
possibilità del giusto i impone la regola del più forte.
Il concetto di verità dice che tutte le scienze invocano il vero attraverso diverse
formulazioni. E quindi se invochiamo una definizione di verità andranno per forza
messe in campo le molteplici ricostruzioni date. Perciò la verità non si detiene come
oggetto in quanto sfugge alla possibilità di essere definita. E l'accesso alla verità si
traduce in un continuo ricercare di cui non possiamo fare a meno. Non avendo una
definizione del vero, costruiamo asserzioni che rivendichiamo come vere e con prove
che siamo in grado di elaborare rintracciamo la cauzione di verità del ragionamento.
Esistono 3 teorie che tentano di fornire diverse costruzioni della verità.
1) teoria della corrispondenza tra proposizioni e fatti, per cui un assunto è vero se
corrisponde ad un fatto della realtà.
2) Teoria della coerenza, per cui la verità si otterrebbe costruendo un sistema
coerente di proposizioni. Il valore di verità di un certo assunto dipenda dalla
capacità di quell'assunto di inserirsi entro un sistema coerente.
3) Teoria del consenso per questa teoria la verità è la possibilità di giungere ad un
accordo su una certa proposizione. Questa impostazione presuppone
evidentemente la capacità razionale di ciascuno.
Se considerate singolarmente si rivelano inefficienti occorre quindi un temperamento
tra le diverse opzioni se si vuole ottenere una buona approssimazione della verità.
Schopenhauer riteneva invece che la verità fosse concepita e rappresentata a partire
dalla relazione che il soggetto stabilisce con essa. Non vi è più quindi la necessità di
rintracciare nel mondo esterno la prova della veridicità di quanto affermato:
quest'ultima infatti dipende essenzialmente dal soggetto che la pone.
Goethe disse invece che la verità andrebbe paragonata ad un diamante i cui raggi si
irradiano per molti lati, non per uno soltanto.
La verità è una e di volta in volta possiamo conoscere nuove sfaccettature e un
concetto che rinvia ad un apertura ad un infinito.
Le rappresentazioni che le scienze danno della verità, invece sono molteplici.
Il linguaggio che è lo strumento attraverso cui la verità si rivela, si dimostra incapace
di accoglierla in quanto rinvia alla metafora pretendendo interviene propriamente per
superare la difficoltà di individuare ed esprimere un senso senza intermediazioni. Con
la metafora si rinvia ad un piano altro, ulteriore tramite il quale una comprensione
può realizzarsi. La metafora individua uno spazio di senso, che però è posto
attraverso questo scarto significante.
Affermare che la verità è infinita è la problematica maggiore per il diritto perchè sono
in gioco questioni fondamentali come libertà e giustizia. Quindi la verità è essenziale
affinchè il diritto esprima la libertà e quindi realizzi la giustizia. Parlare di verità
quindi vuol dire identificare la modalità con cui si perviene ad una certa verità; si
parlerà di verità accertata in questo caso in quanto gli strumenti sono predeterminati
dalla legge e previsti in un sistema chiuso. Questa verità può differire da quanto si è
verificato quindi si parla propriamente di verità processuale. Nel processuale verità e
diritto si mescolano diventando una cosa sola, dando vita ad una verità valida solo in
ambito giuridico in quanto la verità della sentenza è un approssimazione dal
momento che il diritto non aspira a stabilire una volta per tutte la verità.
La verità processuale è accertata in quanto provata, si potrà quindi distinguersi da
quella empirica fini ad opporsi per evitare ciò, una serie di istituti vengono
predisposti alla correzione delle incongruenze.
La verità è una ma i modi di accedervi sono molteplici, l'accertamento giudiziario
persegue la ricostruzione della verità storica ma può approdare a conclusioni diverse.
Entrambe le verità hanno il medesimo oggetto, il passato; ed entrambe il medesimo
obbiettivo la verità.
1) hanno una diversa ragion pratica: la verità del diritto serve per poter ordinare
una certa relazione, quella dello storico, deve solo ordinare il presente non
risolvere un conflitto.
2) La verità giuridica investe il singolo, quella storica la pluralità.
3) Il giudice interviene con una sentenza per chiudere la questione di senso con
l'enunciazione di una verità, la storia entra nella stessa dinamica ma per
interrogare la comunità.
4) Vi è una differenziazione anche di ordine sintattico: i giudici usano il participio
passato, gli storici il condizionale. Se dunque nel diritto la verità coincide con
ogni sua enunciazione, la verità storica è caratterizzata da un'apertura.
5) la verità della storia è all'infinito, la verità giudiziaria è invece finita. Per il
giudice la questione della verità si risolve principalmente in una presa di
posizione che si traduce nell'affermazione di una verità. Il fatto di procedere
per finalità differenti implica una modalità cognitiva diversa: la ricerca dello
storico si propone di giungere alla comprensione di quanto avvenuto nel
passato, quella del giurista è finalizzata alla risoluzione di una controversia e
deve essere qualificata.
Le due esperienze cognitive sarebbe quindi disgiunte proprio per la finitudine del
giudizio giudiziario.
La verità del diritto necessità di quella storica per venire in essere ma da essa può
anche divergere. Tuttavia il valore di verità di una sentenza non può solo essere
giustificato dalle prove ma deve anche verum dicere, cioè deve essere razionalmente
accettabile.

La storia viene concepita come un movimento lineare che si svolge dal passato al
presente, per cui lo storico è come un restauratore raccoglie i singoli tasselli e
inserendogli nel insieme che il mosaico assume un senso. Quindi il discorso dello
storico restituisce al presente un passato attribuendogli un senso. L'oggetto del
discorso storico è il tempo, sottraendosi all'oggettificazione, il tempo passato è un
assenza che assume la forma della presenza tramite la possibilità del discorso. Quindi
la storia come racconto ha ad oggetto un qualcosa di inconsistente cioè il passato.
Però la storia si presenta come una scienza in quanto studio dei fatti. Denominiamo
fatto qualcosa di oggettivo e certo anche se sappiamo che il fatto corrisponde al
significato che viene attribuito ad un certo evento. Nella storia questi eventi non si
presentano come catene causali ma la ricostruzione è necessariamente influenzata da
chi la pone in essere. È lo storico che sceglie i dati da valutare e le traccie da seguire
per cui la ricostruzione si riduce ad una scelta tra reperti quindi lo storico attribuisce
un senso a eventi di per se muti.
Un fatto viene in essere tramite la modalità narrativa, raccontare una storia significa
esprimere un senso in quanto emerge chiaramente dai legami logico sintattici di cui si
costituisce quel ragionamento oltre ad essere razionalmente accessibile. Quindi la
dimensione narrativa esprime il legame indissolubile tra verità e ragione. E pur non
disponendo di un criterio oggettivo tramite cui valutare cosa pretendiamo essere vero,
possiamo rintracciare in un racconto la prova della sua verità
Una narrazione è vera perche è provata, l'elemento narrativo nella storia si declina
nella forma del racconto, nel diritto si declina nella forma della sentenza e secondo
l'impostazione filosofica del 19 sec. Entrambe sono legate dal punto di vista di chi né
da lettura. Ricoeur afferma che la storia è da parte a parte scrittura”. Il passato
resistendo alla riduzione ontologica la sua ricostruzione non può che dare una visione
parziale della realtà storica, in quanto abbiamo un eccedenza dei fatti rispetto alle
possibilità di raccontarli ed è presente anche un'eccedenza di narrazione rispetto ai
fatti perchè la narrazione fa qualcosa in più, attribuisce un senso.
Un racconto per qualificarsi come storico, deve avere la capacità di tradurre la verità
ed il terreno su cui si misura la veridicità di un racconto è la realtà. In questi termini
la storia si traduce come sintesi della realtà tramite narrazione. Nella narrazione
storica lo storico sceglie cosa raccontare e ricostruisce un discorso sul passato, per cui
l'assenza del passato si traduce in una presenza della narrazione e questa è legata
inestricabilmente con chi la pone in essere. La narrazione è il risultato del rapporto
passato con presente.
La verità giudiziaria è formale in quanto condizionata da procedure prefissate e
affinchè una sentenza sia espressione di verità occorre che sia logicamente e
sintatticamente corretta.
Nel processo rintracciamo tre verità.
L'avvocato in un giudizio propone la ricostruzione dei fatti che vada a vantaggio del
proprio assistito, la capacità di verità dipende dalla capacità persuasiva dell'arringa.
Il testimone è chiamato a deporre i fatti cosi come sono realmente accaduti, nel
rispetto dell'imparzialità anche se il punto di vista del narratore è ineliminabile.
Il giudice costruirà una propria narrazione a partire da quelle presentategli sceglierà
quella maggiormente provata. Per cui la verità costituisce condizione necessaria ma
non sufficiente per stabilire una sentenza.
In questi termini la prospettiva relativistica svaluta il concetto di verità e non può
essere accolta. La definizione della verità data dalla teoria della corrispondenza si
rivela un buon compromesso epistemologico e questa impostazione deve conciliarsi
con quella che richiama alla coerenza logica dell'argomentazione affinche si possa
costruire un buon metro di misurazione della veridicità.
Per cui la ragione funge da discrimine tra quanto pretende di essere qualificato come
vero e quanto è propriamente vero. Per cui la narrazione diventa la scorciatoia tramite
la quale possiamo accedere alla dimensione del vero. L'unico accesso alla verità è
tramite la libertà quindi la verità diventa espressione di una scelta che appartiene alla
razionalità, identificando la verità con la libertà sono libero di non essere come verità.
Siamo soliti pensare che la verità resista a qualunque tipo di cambiamento; in questo
senso la verità rinvia all'immagine di una prigione a cielo aperto dall'ampiezza
infinita e l'ingresso è costituito dalla dimensione narrativa che si presenta in
molteplici possibilità.
Qualcuno paragona la verità ad un bagliore che illumina le cose perchè possano
essere viste ma questa luce a sua volta è troppo breve ed intensa perchè se ne possa
cogliere l'essenza. In questo scarto tra finitezza delle risposte e infinitezza delle
domande si colloca il senso stesso dell'umano. La verità trova nel finito un occasione
di esprimersi, la verità è necessaria alla libertà per realizzarsi e la libertà è condizione
stessa dell'esistenza propria dell'essere umano.

Evocare l'idea di giustizia rinvia ad una molteplicità di rappresentazioni in quanto


non disponiamo di una definizione esaustiva di essa. Quindi la questione della
giustizia si traduce nella possibilità di riconoscere e denunciare le ingiustizie.
Relazionare il diritto alla giustizia significa presupporre un principio che consenta di
misurare ciò di cui si sostanzia il diritto. Per questo principio si fa riferimento alla
legittimità che consente di verificare la consistenza del diritto con la giustizia.
Il termine giustizia da una parte rinvia ad un concetto ideale trascendente rispetto al
quale misuriamo la realtà, ma dall'altra parte giustizia è ciò che vogliamo tradurre
attraverso il diritto.
La possibilità di distinguere la legge giusta dalla legge ingiusta, impone di
comprendere cosa sia giusto e cosa sia ingiusto, attraverso un principio che non
sappiamo definire ma che tuttavia ci permette di dire ciò che diciamo. Con cui
organizziamo i nostri ragionamenti, li fondiamo, e li valutiamo.
Il diritto esprime il proprio senso solo nella misura in cui viene applicato alla realtà
ed è la giustizia che deve orientare l'elaborazione e la valutazione del diritto positivo.
Quindi il momento valutativo è il modo per accedere all'essenza stessa del diritto.
Se il diritto vuole rivendicare la propria razionalità, allora dovrà distinguersi come
giusta o ingiusta la legge che sia a seconda dei casi espressione di ragione o di
autorità.
Il diritto positivo prevale anche quando nel suo contenuto sia ingiusto perchè prevale
il valore di certezza da attribuire all'ordinamento. In questo caso l'ingiustizia si
misura con il parametro dell'intollerabilità.

Una teoria della giustizia è un saggio di filosofia politica ed etica, è la più nota opera
di Rawls. Con questa teoria si tenta di superare la dottrina filosofica dell'utilitarismo,
cioè, l'idea secondo la quale una società debba perseguire il maggior benessere
possibile per il maggior numero di persone. Per Rawls la posizione utilitaristica tende
a sacrificare gli interessi della minoranza. La concezione di giustizia rawlsiana si
basa sull'idea che tutti i beni sociali primari devono essere distribuiti in modo eguale,
ed una distribuzione uguale può esserci solo se avvantaggia i più svantaggiati.
Il primo argomento Rawls si contrappone alla teoria dell'uguaglianza delle pari
opportunità, il secondo argomento è quello del contratto sociale. Se una società si
fonda sull'uguaglianza delle opportunità, le diseguaglianze di reddito sono giuste
perchè legate alla capacità ed ai meriti di ogni singolo individuo. Egli critica le
diseguaglianze immeritate, nascere ricchi poveri intelligenti, brutti. Non è un merito
si tratta di essere solo più o meno fortunati. La critica alle pari opportunità è perchè
non tiene conto delle diseguaglianze legate ai talenti naturali, quindi diseguaglianza
immeritata perchè arbitraria.
La giustizia distributiva equa deve creare un sistema dove i meno avvantaggiati
possano ottenere il massimo possibile senza tenere in conto le diseguaglianze
immeritate.
Per creare questa giustizia utilizza reinterpretando lo strumento del contratto sociale,
già utilizzato nel giusnaturalismo seicentesco.
Con il contratto sociale si ipotizza una situazione pre sociale dove ogni individuo
chiamato a stabilire i principi di giustizia che reggeranno la società si trova in una
posizione originaria ovvero nell'incapacità di riconoscere e prevedere quale sarà il
suo posto nella società se sarà intelligente o meno, ricco o povero. Questo è il celebre
velo di ignoranza.
Le parti essendo disinteressate rispetto alla propria ed altrui sorte, sarebbero costrette
dalla situazione a scegliere due determinati principi di giustizia.
Ogni persona ha un eguale diritto alla più estesa libertà fondamentale,
compatibilmente con una simile libertà per gli altri. E le ineguaglianze economiche e
sociali sono ammissibili se portano un vantaggio ai meno avvantaggiati. Questa
affermazione è alla basa del principio di differenza.
La posizione originaria non corrisponde allo stato di natura in quanto lo utilizza per
giustificare il potere e chi lo deteneva. Il neo contrattualismo ha come fine quello di
delineare una società equa e giusta. Rawls non storicizza la situazione degli individui
ad di fuori della società, ma opera un processo di astrazione nei confronti della
società attuale spogliando ogni individuo della propria identità economica sociale.
Il principio di differenza mira a modellare una distribuzione giusta delle risorse, una
volta garantita come principio, l'ascrizione delle eguali libertà fondamentali di
ciascuno.
L'equità distributiva mira a rendere eguale il diseguale valore delle eguali libertà.
Quindi corregge quello che l'effetto delle dotazioni morali arbitrarie trasferisce o
scarica sugli esiti distributivi. Non è accettabile che l'assetto di istituzioni politiche o
pratiche sociali, sanzionino l'arbitrarietà morale della sorte naturale e sociale. Il
principio di efficienza che risale a Vilfredo Pareto è da rimpiazzare con il principio di
differenza specificando che la priorità è data al punto di vista di chi è più
svantaggiato nella distribuzione delle dotazioni iniziali naturali e sociali. Si esprime
cosi una fraternità democratica basata su reciprocità o solidarietà di cittadinanza. Solo
se l'accettazione è ottenuta da chi è più svantaggiato, è possibile perseguire con il test
fino a pervenire a chi è più avvantaggiato. Quindi una società giusta è modellata dal
principio di libertà e dal principio di differenza arrivando così a superare il test della
giustificazione etica.
Perchè sia possibile pervenire a una scelta unanime dei principi di giustizia, è
necessario mettere a tacere i nostri interessi e le nostre preferenze personali. La
posizione originaria con il suo velo di ignoranza è l'artificio che mira ad ottenere ciò.
Fatti contingenti e particolari devono essere neutralizzati per pervenire al mutuo
accordo su quanto è collettivamente giusto. Il mutuo accordo deve dipendere dalla
mera razionalità delle parti coinvolte nella procedura di convergenza. La giustizia
sociale richiede perciò la virtù dell'imparzialità. Il velo di ignoranza vincolando
l'informazione su fatti particolari ci induce a valutare impersonalmente i principi di
giustizia per regolare la cooperazione nel tempo.
Le parti non dispongono di razionalità strategica sanno solo di poter essere chiunque
nella società non dispongono di informazioni in termini di probabilità soggettiva,
quindi il velo di ignoranza piu fitto è meglio è. Le parti nella posizione originaria
sceglieranno i principi che assicurino contro il peggior esito della lotteria naturale.
Rawls introduce un'analogia con la regola di scelta del maxmin le parti scelgono il
massimo dei minimi, sceglieremo quella distribuzione in cui è migliore la condizione
di chi sta peggio. L'esempio portato per spiegare il funzionamento del maxmin e date
tre possibili circostanze che possono accadere, non sappiamo quale di queste accadrà,
possiamo prendere tre possibili decisioni che comporteranno un guadagno o una
perdita. La scelta migliore in accordo con tale principio è quella in cui nella
circostanza peggiore si ha il valore più alto.
Al primo posto Rawls pone una libertà primaria che può essere compressa in modo
minimo e cioè la libertà di coscienza e di religione. Al secondo posto pone le libertà
politiche cioè espressione stampa associazione. Al terzo posto pone le libertà
personali libertà di movimento, a non subire discriminazioni. Al quarto posto
identifica quelle relazioni che intratteniamo con l'ente statale diritto al giusto
processo, a non subire abusi da parte dello stato.
La fonte dell'idea di giustizia è qualcosa che ci appartiene e ci accorgiamo di questa
dimensione essenziale tramite la coscienza perchè essa è la fonte della giustizia che
poi decliniamo in base a tanti aspetti del nostro essere. Da questa forma di libertà
discendono poi tutte le altre se ci fosse una limitazione nel modo in cui elaboriamo le
nostre forme coscienziali il risulta non potrebbe portarci alla formulazione di
qualcosa di giusto. Alcune libertà sono più o meno ampie e la loro ampiezza dipende
dal valore rispetto alla scala gerarchica.

La teoria generale del diritto è quell'approccio che interroga il diritto a partire da


quello che è la sua dimensione essenziale vale a dire la norma. Il diritto è anzitutto
linguaggio che traduce un senso nella capacità di realizzare la realtà.
Norberto Bobbio si è occupato sia della teoria del diritto che della teoria politica.
Nella teoria del diritto ha cercato di rispondere a una domanda, che cosa è la norma?
Questo perchè il diritto è un segno linguistico e se vogliamo accedervi dobbiamo
analizzarlo procedendo dal più piccolo elemento di cui si costituisce, cioè la norma.
Il linguaggio del diritto è un linguaggio che ha delle specificità, la più rilevante è
quella di determinare la realtà. In diritto come linguaggio una volta espresso
interviene sulla realtà, la qualifica e la definisce. Quindi interrogando il diritto ci si
scontra con il come il diritto cambia la realtà.
Norberto Bobbio risponde anche a come deve essere una norma?
La norma è il contenuto di senso di un enunciato linguistico che si presenta come
disposizione di legge. La legge è un enunciato linguistico, la norma è il suo contenuto
di senso.
La norma è un qualcosa che ci obbliga quindi un comando e il comando è qualcosa di
imperativo. Questa concezione imperativistica ha degli altereghi nelle concezioni anti
imperativiste che concepiscono la norma come un giudizio ipotetico e la norma come
un giudizio di valore.
Bobbio per sviluppare il ragionamento parte dalla riflessione del Giurista Santi
Romano che considera le due teorie anti imperativistiche incapaci di confutare la
teoria imperativistica. Il punto di partenza consiste nel considerare come il diritto si
presenti nella forma linguistica come una prescrizione. Quindi la specificità consiste
che non essendo una forma descrittiva non è soggetta al giudizio di verità. Quindi il
diritto si pone in termini di comando, però a volte afferma anche delle facoltà
solamente.
Però inevitabilmente quando ci confrontiamo con la dimensione normativa
inevitabilmente scontriamo con qualche forma di prescrizione. Ad esempio quando ci
confrontiamo con l'esercizio del potere la dimensione prescrittiva esiste sempre in
capo ad un altro soggetto, se io garantisco il diritto di proprietà ad un individuo,
istituisco una forma di prescrizione nei confronti degli altri soggetti che devono
astenersi.
Quindi la dimensione prescrittiva del diritto è essenziale al diritto stesso. Le teorie
anti imperativistiche voglio negare questa dimensione alla materia giuridica e in
particolare la teoria giuridica della norma come giudizio ipotetico, presentata da
Kelsen consiste nel rilevare come la norma non si presenti come una forma di
prescrizione ma assume la formulazione Se A allora B. questa formulazione è
descrittiva proprio come le scienze che descrivono la realtà e quindi non prescrivono.
Ma a differenza dei giudizi ipotetici in generale i giudizi ipotetici espressi dalla
norma si realizzano per la seguente formula se è A allora deve essere B. in altri
termini la conseguenza non è naturale ma istituita. Quello che mette in luce Kelsen è
che riportare la norma alla dimensione puramente prescrittiva lascerebbe fuori dal
diritto una parte cospicua di esso. Perchè il diritto non sempre si manifesta in forma
prescrittiva ma la sua forma comune è quella descrittiva. Ci sono norme che
effettivamente sono comando ma non tutte le norme sono comandi. Mentre tutte le
norme sono giudizi ipotetici, il comando espresso da una norma può essere espresso
da un giudizio ipotetico ed è questo ciò che accomuna tutte le norme, Bobbio
evidenzia che questa teoria ha ragion d'esistere ma non contaddice la teoria
imperativistiva perchè il giudizio ipotetico espresso dal diritto si manifesta nell'essere
una prescrizione condizionata. Dal momento che una conseguenza e una conseguenza
istituita quindi vi è un comando nella misura in cui B non si pone in essere da solo e
quindi dovrà prevedere soggetti che siano tenuti a realizzarlo.
Quindi il giudizio ipotetico di Kelsen non è altro che una prescrizione condizionata
nella misura in cui alcuni soggetti dovranno realizzare B quando si sarà realizzato A.
per cui la dimensione prescrittiva non viene superata.
La concezione della norma come giudizio di valore dice che tutte le norme sono
espressione di un giudizio di valore. Le norme dicono cosa dobbiamo/ non dobbiamo
fare per la ragione del giusto. Quindi il diritto si esprime come attribuzione di valore
e questo valore costituisce il denominatore comune di tutte le norme. Anche qui la
dimensione prescrittiva non viene affatto superata nella misura in cui i soggetti in
capo ai quali ricada quella norma devono adeguare la loro condotta a quella
situazione.
Secondo Bobbio le teorie anti imperativistiche non superano la teoria imperativistica
ma ne sono esse stesse parte. Dal punto di vista formale la dimensione propria del
diritto è quella prescrittiva, una preposizione condizionata prescrittiva. Si assume un
punto prospettico che consiste nel considerare il diritto in quanto forma un oggetto. E
quindo possiamo analizzarlo in tutte le sue componenti. Il formalismo giuridico si
distingue dal formalismo etico perchè l'ansia che anima Bobbio è quella di dare una
definizione del diritto che regga l'idea ai giustizia, mentre il formalismo etico fa dire
del diritto che ogni disposizione è giusta in quanto tale.
L'interesse di bobbio è quello di scomporre l'ordinamento e questa scomposizione
deve restituirci un quadro che sia espressione di giustizia. Occorre che la forma
tramite la quale descriviamo il diritto sia capace di essere consistente con una
rappresentazione in termini di giustizia.
Nell'ordinamento non ci sono solo norme coercitive estremamente forti ma si
rilevano norme la cui dimensione coercitiva non è immediatamente percepibile e ciò
che non sono identificate nella forma del comando.
1. le norme programmatiche: le rintracciamo nella costituzione e consistono
nell'indicare al legislatore il modo in cui si deve svolgere la sua funzione.
L'esempio pratico è l'Art. 18 delle disposizioni finali che afferma qualunque
disposizione dell'ordinamento deve essere conforme alla costituzione. Non
sono valide erga omnes ma si indirizzano ad una specifica categoria di soggetti
che è quella dei rappresentanti, non è formulata in termini di divieto o obbligo
tuttavia la cogenza viene rilevata con riferimento al legislatore e la dimensione
obbligante si traduce in un obbligo di in fare ovvero è fatto divieto al
legislatore di legiferare contro i principi della costituzione. Quindi anche
queste norme hanno in se una dimensione prescrittiva.
2. Le direttive consistono nell'ancorare la loro realizzazione al perseguimento di
un certo risultato. Vengono da un organismo sovranazionale e non legiferano
in una determinata materia ma indicano al legislatore il fine da raggiungere. La
dimensione coercitiva la si può rintracciare nella misura in cui identifica un
risultato al quale occorre rivolgersi; è una dimensione obbligante limitata
legata al fine. Le direttive come le norme programmatiche sembrano norme
descrittive, non intervengono immediatamente sulla realtà però rintracciamo la
dimensione prescrittiva in quella descrizione che impone con un obbligo
secondario un indirizzo di come variare la realtà. Dimensione prescrittiva
apparentemente velata.
3. Raccomandazioni si presentano come consigli e non sono riconnesse ad una
variazione della realtà che sia essa stessa coercitiva. Il mancato conformarsi è
un rimprovero. Le raccomandazioni giuridiche vengono usate nel diritto
internazionale e se non rispettate c'è un rimprovero ulteriore, ma le
raccomandazioni manifestano la loro dimensione obbligante in via indiretta
dando vita ad obblighi secondari, invita ad agire in quel determinato modo
perchè rinvia al desiderio di appartenere a quel determinato ordinamento
giuridico. E se non trovassero mai accoglimento l'ordinamento si
allontanerebbe dalla rappresentazione a cui vuole appartenere dando spazio al
conflitto.
Volendo trovare una definizione di norma che sia capace di tutte le norme di natura
diversa, la dimensione coercitiva è la dimensione che contraddistingue tutte le norme
di cui si costituisce l'ordinamento. In questo rintracciamo la distinzione tra ciò che
appartiene all'ordinamento del giuridico e ciò che non appartiene.
Quindi la norma è una prescrizione formulata con la pretesa di incidere sulla realtà si
distingue da quella categoria generale che è appunto il consiglio.
Per distinguerli abbiamo bisogno di proporre delle riflessioni
a. rispetto al soggetto che pone in essere il comando. Per Suarez il comando deve
provenire da un soggetto specifico [la nostra mente è sempre una misura della realtà.
I nostri sensi sono capacità soggettive e quindi la realtà è misurata in base alla nostra
soggettività].. Per Hobbes il soggetto attivo che comanda ha l'autorità e ciò che
proviene dal soggetto attivo ha il potere di vincolare. Per Thomasius la norma
istituisce un rapporto di sudditanza, chi ha il poter di comandare definisce il senso
della norma. Quindi dal punto di vista del soggetto attivo le caratteristiche sono la
sua obbligatorietà e dato che alcuni soggetti si pongono gerarchicamente in posizioni
superiori, essa istituisce relazioni gerarchiche. Dalla rappresentazione che ci da
Hobbes, le norme intervengono sulla realtà prescindendo da una forma di
condivisione.
b. rispetto al soggetto passivo. Il consiglio lascia totalmente liberi di agire
conformemente a quanto consigliato. Bobbio rileva che anche nel consiglio si può
rintracciare una forma di limitazione della libertà nella misura in cui il consiglio
enuncia il fine di migliorare le condizioni del soggetto a cui è rivolto. Però bisogna
sensibilizzarsi sul fatto che quando ci riferiamo alla norma e alla sua capacità
obbligante, essa si rivela per gradi. Quindi il consiglio può diventare quasi obbligante
e la norma può perdere la sua capacità coercitiva nella misura in cui tange la
categoria del consiglio.
c. la ragione dell'obbedienza. Per il comando è il fatto stesso che esista. I consigli
devono essere obbediti nella misura in cui troviamo un accordo sul contenuto.
d. rispetto al fine. Il fine del comando non è necessariamente del soggetto attivo ma
può essere della comunità mentre il consiglio è nell'interesse di chi lo riceve. Per
Hobbes, in quanto imperativista la concezione dell'ordinamento è necessariamente
espressione della volontà del sovrano, il Leviatano è il soggetto a cui tutti i soggetti
hanno conferito il potere. Per cui l'interesse di chi pronuncia il comando è quello di
mantenersi in essere. Bobbio contesta Hobbes in quanto la stragrande maggioranza
dei comandi è data per gli interessi collettivi. Però anche il consiglio può mostrare
forme corrispondenti ad istanze.
d. distinzione declinata a partire dall'adempimento o inadempimento. L'adempimento
di un comando non comporta alcuna responsabilità per chi esegue. Agendo
conformemente al consiglio sono responsabile del mio agire indipendentemente dalle
conseguenze positive o negative. Quindi sia comandi che consigli agiscono sulla
realtà per variarla tutta via nel comando non siamo responsabili di quella variazione.
Le norme definiscono la rappresentazione della realtà che consideriamo giusta o che
dobbiamo considerare giusta quindi è lo stato responsabile delle determinazioni della
relatà che conseguono all'emanazione della sua volontà.
e. la dimensione sanzionatoria è comunque rilevabile, nel caso del comando le
conseguenze sono stabilite e certe. L'inadempimento del consiglio coincide con una
sanzione incerta. Thomasius la pensa diversamente, ma Bobbio ribalta la questione la
certezza sanzionatoria del comando si rileva nel momento in cui conosco le
conseguenze del mio agire. Rispetto al consiglio la sanzione è una conseguenza
naturale e quindi non dipendendo dalla disposizione umana può accadere che
quell'evento non si verifichi. Se così non fosse la forza coercitiva del diritto sarebbe
inferiore a quella esercitata da un consiglio. Ma la differenza tra sanzione naturale e
sanzione istituita fa si che percepiamo una maggiore forza obbligante in quella
istituita questo porta a dire che il consiglio non ha una dimensione obbligante come il
comando.
Il parere serve a fornire lo stato dell'arte e sulla base di ciò il legislatore agirà per
determinare la norma in una determinata materia. Per cui all'interno dell'ordinamento
giuridico troviamo forme dell'agire che corrispondono al consiglio però il parere non
viene richiesto a chi che sia ed ogni volta il legislatore è responsabile della giustizia
delle sue promulgazioni per cui troviamo sempre la dimensione prescrittiva nel
parere.
C'è una forte ambiguità che deriva da una caratteristica propria della norma il fatto
che sia qualcosa che si sottrae a qualsiasi teorizzazione. Ciò che pretendiamo di fare
quando vogliamo definire è distinguere ma quando distinguiamo comunichiamo dei
punti di contatto.
Un altro quesito che investe la norma è il come della norma. La questione della
legittimità significa associare la dimensione della teoria politica alla teoria del diritto.
Il principio di legittimità generalmente viene indagato nel mondo della teoria politica
in quanto attributo che investe il potere. È il potere che deve essere o meno legittimo.
Ed è legittimo quando i soggetti che lo esercitano ne hanno il giusto titolo. La
legittimità è il risultato di decisioni assunte da soggetti che ne hanno il potere. La
dimensione della legittimità esaurisce la riflessione sul piano del potere una volta che
abbiamo stabilito le procedure con le quali identificare i soggetti che hanno il potere.
Tuttavia, quando parliamo di legittimità lo facciamo nella duplice accezione. Un
potere è legittimo se esercitato dal soggetto che ne ha titolo e se quel agire
corrisponda alle procedure previste. In questo senso si deve parlare correttamente di
legalità. Quindi una norma è legittima quando è emanata dal soggetto entro le
procedure previste.
Le legittimità rinvia alla legalità del potere mentre la legalità rinvia all'esercizio con
in quale quel potere viene esercitato.
Quindi riteniamo che una disposizione giuridica debba avere due caratteri. Deve
provenire da un soggetto che ha il potere di promulgarla e che quella promulgazione
sia stata esercitata nei limiti previsti. Questi due poteri sono ascritti alla teoria politica
perchè sono considerati attributi del potere. A partire da come io articolo questi due
criteri determinerò una certa rappresentazione del potere. Questa relazionalità si
tripartisce. 1 necessari ma non sufficienti = è necessario che una certa disposizione
sia legittima ma per renderla valida deve essere anche legale. 2 sufficienti ma non
necessari = per conformare la condotta ad una certa disposizione e uguale che io la
consideri legale o legittima. 3 necessari e sufficienti = segue la teoria riduzionistica e
riduce un significato all'altro. E quindi legittimo è legale e legale è legittimo. Per cui
il concetto di legittimità esaurisce in se propriamente il concetto di legalità. Hobbes
rappresenta l'ordinamento in termini assolutistici: il sovrano può determinare
qualunque cosa e qualunque determinazione sarà vincolante. Viceversa Weber la
legalità esaurisce in se la legittimità. Quindi rispetterò una disposizione nella misura
in cui essa ha esperito le procedure previste per il suo venire in essere.
Queste sono le modalità e a seconda di come le articoliamo abbiamo la qualificazione
di quello che è l'ordinamento giuridico, il quadro di senso.
Da un punto di vista della teoria del diritto ritroviamo dei concetti che sono
corrispondenti a legalità e legittimità e che sono attributi della norma ovvero validità
e giustizia. In questo senso la giustizia sta alla norma come legittimità sta al potere e
validità sta alla norma come legalità sta al potere.
Interrogando la norma su come deve essere con confrontiamo con la modalità con cui
la norma si dà. Possiamo partire dalla teoria del potere e interrogare quella
disposizione a partire dalla sua legalità, conseguentemente diremo che una norma
legale è valida la norma valida dovrà essere legittima la legittimità è indici di
giustizia. Se invece partiamo dalla teoria del diritto diremo che la giustizia determina
la legittimità la legittimità determina la validità la validità testimonia la legalità.
Quindi la riflessione sul potere rinvia alla riflessione sulla norma è viceversa. È per
questo spiega Bobbio che Kelsen ha fallito quando ha immaginato per identificare
alla base dell'ordinamento un qualcosa avulso dalla dimensione del potere. Kelsen
voleva proporre un ordinamento puro che non fondasse sul potere così da collocarlo
in un piano non arbitrario quindi formula il concetto di di norma fondamentale ed il
criterio sufficiente per Kelsen è la legalità. Tuttavia la norma fondamentale non
riesce nel suo scopo perchè necessità di qualcosa che le dia scopo, necessita che vi sia
il consenso e questo integra il concetto di potere.
Per convocare l'essenza del normativo occorre convocare anche l'effettività per il
potere e l'efficacia per la norma. Può capitare che la realtà non abbia più bisogno di
quella norma per cui il valore prescrittivo viene meno.
Se assumiamo che il carattere della norma è la sua prescrittività allora dobbiamo
valutarla anche con questo terzo elemento.
Effettività quando raggiunge il fine per cui è stata posta in essere, efficacia quando
tutti si conformano a quella data disposizione.
Bobbio considera la validità il carattere essenziale in quanto l'ordinamento giuridico è
un processo ed è proprio questo continuo cambiamento che ci da la natura del diritto.
Questo si rileva dal fatto che diritto e potere intrattengono una relazione circolare.
Cambia la rappresentazione del potre per cui cambia il modo di rappresentarci il
giuridico, la circolarità che Kelsen voleva spezzare non può essere realizzata in
quanto quel tentativo parte dal presupposto che il diritto sia qualcosa di oggettivo al
quale possiamo dare una forma e rimarrà statico. Ma il diritto è vivo quindi non può
che subire mutazioni, quindi la caratteristica dell'enunciato normativo prescrittivo e
quella di essere mutevole e questo spiega il perchè interpretiamo nel tempo
diversamente gli enunciati scritti allo stesso modo. Quindi all'interrogativo sul come
della norma, rinvia alla distinzione che possiamo operare entro tale categoria. Le
norme si classificano in norme secondarie e norme primarie. Tutte le norme sono
prescrittive tutte rispondono al criterio di giustizia validità efficacia, però le norme
non sono tutte uguali.
Il primo criterio che possiamo usare per stabilire cosa è primario e cosa è secondario
può essere quello cronologico ed è un criterio neutro. Ma questi aggettivi rispondono
anche ad una valutazione assiologica. Quindi più importante, meno importante. Però
primario inteso come più importante più essere definito in base alla funzione o alla
gerarchia. Quindi troveremo un criterio temporale un criterio funzionale un criterio
gerarchico.
Per la teoria tradizionale le norme rispondono al criterio temporale.
Secondo la teoria Kelseniana le norme rispondono al criterio funzionale
Hart ci propone una sintesi; pretende di definire le norme primarie sia attraverso il
criterio temporale che quello assiologico. Per cui in ciascuna norma è possibile
rintracciare due momenti.
La norma è costituita da comportamenti da assumere o non assumere e in un secondo
momento, prevede una sanzione nel caso in cui non sia rispettato il primo momento.
Allora la norma primaria è colei che ci dice cosa fare o non fare la norma secondaria
ci informa su quale sanzione applicare.
Rudolf Jhering ci dice che un modo più efficiente per distinguere le norme primarie
dalle secondarie consiste nel considerare le norme primarie quelle rivolte a tutti i
cittadini le secondarie solo ad alcuni cittadini. E dal punto di vista cronologico c'è
congruenza in quanto è cronologicamente primaria quella che definisce le classi di
azioni rivolte a tutti.
Kelsen ritiene che la parte comminatoria sia la più importante perchè è li che il diritto
esplica la sua operatività. Primario secondario è riferito all'importanza della sanzione,
se una norma non avesse una sanzione non potrebbe incidere sulla realtà quindi
sarebbe secondaria. Ma non c'è congruenza temporale in quanto la norma secondaria
cioè la classe di azioni è cronologicamente precedentemente alla norma primaria la
sanzione. Da un punto puramente logico il padre nasce dopo del figlio.
La definizione di Hart di norme primarie e in particolare di norme secondarie è la
seguente, sono secondarie le norme sulle norme sono primarie le norme tout-court.
Ciò che è secondario rimedia al primario per cui è funzionalmente meno rilevante ma
è anche cronologicamente secondaria perche il rimedio viene dopo.
Ci sono tre categorie di norme secondarie, le norme di riconoscimento rimediano
all'incertezza, le norme di mutamento alla staticità e le norme di giudizio
all'inefficienza del sistema. Però questo approccio può dare adito ad antinomie dal
punto di vista gerarchico. Quindi l'intervento sulla realtà è funzione di tutte le norme
le norme secondarie intervengono indirettamente sulla realtà tramite altre norme.
Quindi la norma sulla sanzione si riferisce alla norma sulla condotta.
Si tratta quindi di norme ritenute valide dal sistema solo nella misura in cui esse
intervengano direttamente o indirettamente sulla realtà. La distinzione tra norme
primarie e secondarie serve propriamente per qualificare ciò che è dell'ordine del
giuridico e ciò che non lo è. Il diritto ha la specificità di intervenire sulla realtà e
cambiarla. Quando ci confrontiamo con le altre sfere normative si manifestano una
serie di norme che vanno a costituisce una sistema semplice o semi-complesso. Il
sistema giuridico invece è un sistema complesso. I sistemi semplici come la
grammatica dispongono di regole che dicono cosa fare cosa non fare. Il sistema
complesso ci dice anche quale è la sanzione nel caso in cui non si rispettano certe
regole. Inoltre nei sistemi semplici non ci sono norme per formulare nuove regole.
Costruzione a gradini dell'ordinamento, implica la complessità ma non espone
all'unitarietà.
Kelsen ci da una costruzione gerarchia delle norme, ci sono norme superiori e
inferiori, risalendo dalla norma inferiore verso l'alto si arriva ad una norma suprema
che non dipende da nessun altra norma.
La norma fondamentale implica un ordinamento unitario per quanto siano numerose
le fonti di produzione. Alla fin fine tutte le norme possono essere fatte risalire a
questa unica norma fondamentale questo perchè la disposizione è gerarchica. Questo
implica che ogni norma è esecutiva rispetto alla sua superiore ed è produttiva rispetto
alla sua inferiore. La norma fondamentale è solo produttiva in quanto è al vertice
della piramide.
Gli atti esecutivi sono solo esecutivi, sono la base della piramide.
La produzione giuridica è espressione di un potere, l'esecuzione giuridica è
l'adempimento di un dovere. Al potere di un soggetto, corrisponde il dovere di un
altro soggetto tranne nel caso del diritto podestativo dove corrisponde una soggezione
e non un dovere.
Il rapporto giuridico è il rapporto tra il potere di un soggetto e il dovere di un altro
soggetto.
Tutti gli ordinamenti sono giuridici quindi piramidali ma non tutti hanno lo stesso
numero di piani.
L'autorità che delega la normazione ad un altra autorità pone anche dei limiti entro i
quali deve agire, via via che si procede dall'alto in basso della piramide il potere
normativo è sempre più circoscritto.
I limite con cui il potere superiore restringe e regola quello inferiore è di due tipi un
limite materiale relativo al contenuto e un limite formale.
I limiti di contenuto possono essere positivi o negativi.
Nel passaggio dalla Costituzione alla legge ordinaria, non mancano i limiti formali,
ma possono non esserci quelli di contenuto.
Nel passaggio dalla legge al giudice ci sono sempre limiti procedurali ma
difficilmente non si rilevano limiti materiali, quando ciò accade, il giudice decide
secondo equità.
Nel passaggio dalla legge ordinaria al negozio giuridico prevalgono i limiti formali.

Ogni norma presuppone un potere normativo se ci sono norme costituzionali ci


devono essere poteri da cui sono derivate. Questo potere è il potere costituente, è il
potere ultimo di ogni ordinamento giuridico. Poiché ogni potere normativo
presuppone una norma che lo autorizzi a produrre norme, il potere costituente deve
derivare da una norma questa è la norma fondamentale non è espressa, ma si
presuppone. È questa norma che impone di obbedire se non ci fosse l'ordinamento
non avrebbe senso. La norma fondamentale è la base della validità di ogni
ordinamento giuridico perchè una norma per essere valida deve appartenere ad un
ordinamento e chi l'ha emanata aveva il potere di farlo. Se dalla norma in questione si
vuole salire all'origine del potere normativo, procedendo di grado in grado si arriva
alla norma fondamentale. Questa è il criterio supremo che permette di la validità di
tutte le norme e allo stesso tempo il principio unificatore dell'ordinamento.
La norma fondamentale svolge nel sistema giuridico la funzione dei postulati in
campo scientifico. La norma fondamentale non ha fondamento perchè se lo avesse
non sarebbe fondamentale.
Il problema del fondamento ultimo del potere. 1) ogni potere proviene da dio la
norma fondamentale dipende da dio e fa di lui l'autorità capace di emanare leggi per
tutti gli uomini e comanda a tutti di obbedire. 2) il dovere di obbedire al potere
costituito deriva dalla legge naturale è la legge a cui tutti gli uomini si sottopongono
perchè è rilevata loro tramite ragione. 3) il potere di obbedire al potere costituito
deriva da una convenzione originaria e quindi il fondamento è la volontà collettiva.
Tutte queste costruzioni spostano di un gradino il problema ma la questione del
fondamento rimane.
Il contenuto della norma fondamentale è che si deve obbedire al potere originario, ma
se tutto il sistema dipende dal potere, questo potere si fonderà su forza è consenso. Il
consenso serve a mantenere il potere e la forza è lo strumento di esercizio.
Il fatto che l'ordinamento giuridico sia un insieme di regole a efficacia rinforzata
significa che è impensabile senza l'esercizio della forza esiste un ordinamento
giuridico fintanto che è efficacie, quindi la norma fondamentale configurandosi come
legittimazione della forza è la base dell'ordinamento. È la base del diritto positivo e
non di quello giusto. Non è però una legittimazione morale del potere. Kelsen dice
che la forza non è lo strumento del diritto bensì il diritto è un insieme di regole che
regolano l'uso della forza.
Assumendo che lo scopo di qualsiasi ordinamento sia quello di organizzare la società
mediante la forza, allora Kelsen scambia la forza strumento con la forza fine
dell'ordinamento.
Il rischio mette in discussione le conoscenza, la modernità è stata incapace di
soddisfare le esigenze conoscitive. Il rischio è la possibilità di un evento dannoso che
si verificato ma viene visto come minaccia incombente da cui bisogna difendersi. .
Con la modernità l'ansia per il futuro viene elaborata razionalmente; e riporta a
ipotesi del rischio che può essere calcolato attraverso strutture cognitive. La sicurezza
in questo senso si raggiunge grazie alla possibilità di anticipare, dire il futuro.
L'epoca premoderna mette il rischio in rapporto con la natura veniva percepito un
pericolo oggettivo ricondotto alla volontà divina, si parla di fato. I rischi venivano
predetti da pratiche profetiche. Nell'epoca moderna, la conoscenza può dominare la
natura quindi, prevedere tutte le minacce in una parola, la ragione si appropria del
possibile.
Si parla di rischio per indicare la possibilità che un evento dannoso accada
contrapposto al concetto di pericolo che indica la minaccia incombente ed attuale.
La rappresentazione del rischio è finalizzata ad anticipare e quindi ad evitare la
realizzazione dell'evento dannoso.
Il rischio a differenza del pericolo è prodotto dalla ragione umana ovvero, sono le
decisioni prese nel presente che determinano un evento futuro. Luhmann afferma che
la distinzione tra concetto di rischio e di pericolo si può rintracciare nella decisione. Il
concetto di rischio diventa l'equivalente del incertezza. L'idea di poter escludere
razionalmente la presenza dell'incerto. Porta a concludere che il futuro possa essere
costruito e quindi autoprodotto. Il rischio quindi è uno strumento cognitivo con cui un
certo futuro viene anticipato ed essendo espressione di un'attesa, la sua dimensione
temporale è quella dell'atemporalità. Il rischio trova la sua ragione d'essere in una
presenza per ora assente e che deve essere scongiurata. E si presenta come la
possibilità di negare tramite l'uso della ragione. Quindi il rischio è presentato in
potenza e nel momento in cui si realizza, diventa altro da se, ovvero pericolo. Quindi
il rischio racchiude in se la possibilità che un evento si realizzi ma al fine di
impedirne la realizzazione. Beck denuncia questo paradosso di un futuro che si
anticipa affinche non accada, parla di sapere di un non-sapere, in quanto il rischio è
concepito come quella forma di conoscenza che rimane nell'ordine del non-sapere,
questo non sapere legittima l'impulso ad agire o non agire. L'ordine di formulazione
del rischio, passa dal possibile al probabile.
Il concetto di rischio si analizza entro una rappresentazione temporale in quanto
esprime nel presente le potenzialità di un certo futuro che rendono il futuro dicibile.
Tramite questo meccanismo che viene regolata la sfera intersoggettiva perchè la
decisione dell'agire è assunta come se la minaccia rappresentata fosse nel presente. In
questo ritroviamo l'aporia del rischio che non è altro che aporia del tempo e ciò che
definiamo futuro corrisponde solo a qualcosa che non si sa. Quindi con la sua
presentificazione svanisce la dimensione temporale stessa.
Con i Lumi passato e futuro divengono oggetto di conoscenza attraverso la relazione
di causalità necessaria, ciò che accadrà non può che essere la condizione delle
conseguenze del presente. E quindi tutto è determinato, il rischio diventa risultato di
calcoli e nel 800 all'indeterminatezza del rischio si oppone il calcolo razionale e la
probabilità. Questo porta a pensare che si conosca sempre di più e sempre meglio
quindi prevedere sempre più ipotesi di rischio vuole dire diminuire il numero di
quelle non conosciute. In questo senso la distinzione tra sapere e non sapere viene
meno perche col tempo tutto può essere conosciuto questa riflessione si basa sul
dominio del tempo che avviene attraverso la ragione.
L'esperienza ci mostra come non è la a disporre il ragionamento ma è l'effetto. Quindi
viene messa in discussione la ragione a partire dal rapporto causalità necessaria. La
tecnica ha ampliato le possibilità conoscitive ed esse non sono riconducibili ad una
totalità ma corrispondono ad un apertura infinita e certa, senza limiti. Così la tecnica
ha dissolto la possibilità della sicurezza che la conoscenza ha sempre inteso garantire.
Con la post modernità si perde la fede nel progresso e si afferma la rappresentazione
della società del rischio, i rischi non rappresentano più il rapporto con il futuro/
natura ma corrispondono a una costruzione tramite cui si organizzano scelte
individuali e collettive.
Il moltiplicarsi dei piani conoscitivi, ha proiettato l'idea stessa della conoscenza sul
piano dell'arbitrarietà, la scienza diventa sapere dal carattere indeterminato e non più
neutrale ed oggettiva.
I rischi divengono rischi globali in quanto investono il singolo nella misura in cui
venga collocato nella sfera intersoggettiva, nella sua dimensione relazionale.
La caratteristica principale di questa delocalizzazione e che incombono su tutti e
ovunque e non sono pienamente riconducibili al calcolo razionale. Quindi il centro
del dibattito pubblico si sposta dal singolo alla collettività a mettere in rischio
l'esistenza è il non sapere incolpevole ed è il progredire della conoscenza a causare la
condizione di incertezza che sperimentiamo. Si afferma la concezione per cui la
conoscenza sia l'ampliarsi dei rischi. Il futuro viene visto come una minaccia e questo
perchè il rapporto di fiducia con la conoscenza si è sfaldato.
Questa deriva dall'impossibilità di rintracciare nelle conoscenze degli approdi è
perchè la conoscenza crea e rinnova ciò che crea. Back dice che la scienza indaga i
rischi e studiandoli li crea. I rischi non derivano piu dalla natura ma dalla conoscenza
umana che appartiene all'uomo. Quindi non può esserci ontologia del rischio in
quanto esso non esiste è appunto un attesa. La dimensione del futuro che la ragione
intendo prevedere ha una dimensione puramente narrativa, quindi lo studio dei rischi
diventa un discorso sul rischio stesso.
Su questo piano, il rischio è frutto dell'immaginazione e quindi esiste solo il rischio
creduto che dipende dalla capacità della sua rappresentazione di essere accettata
come possibile.
Però accade che difronte ad una probabilità molto alta, un cero evento non siano si
considerato rischioso e viceversa. Festinger parla di dissonanza cognitiva si possono
creare rappresentazioni totalmente estranee alla realtà che divengono causa dell'agire
nella realtà. Tale fenomeno dipende da un atteggiamento selettivo che fa prevalere
alcune rappresentazioni su altre per cui i rischi sono sempre il risultato di molteplici
fattori e non si può dire in anticipo quale fattore ci faccia passare dalla dimensione
dell'immaginazione a quello dell'immaginazione creduta. Il rischio è un prodotto
culturale nella dimensione della cultura trova il suo senso in quanto è essa a
determinare la modalità con cui si procede all'identificazione del rischio.
La teoria culturale del rischio di Back , Luhmann è l'insieme dei valori e dei principi
propri di una comunità a rendere rilevanti determinate ipotesi di rischio, la potenza
del rischio dipende dalla credenza condivisa della sua esistenza. Habermas parla di
società del discorso quindi la potenza del rischio dipende dalla capacità di un
racconto di incontrare l'attenzione dei soggetti. Il discorso sul rischio è un discorso
sul sapere perche il rischio non esiste ad di fuori dei discorsi pubblici che descrivono
e visto che questi discorsi sono espressione di gerarchie di sapere che si organizzano
come strutture di potere. Per questo la possibilità del rischio dipende dall'autorità che
svolge il discorso. Le rappresentazioni dei rischi si inseriscono nelle dinamiche di
potere ed alcuni di questi prevalgono in questo senso si riscontra la natura politica del
rischio. Quindi i rischi sono la ragione che giustifica le strategie di sorveglianza. Ciò
che si trova sul piano dell'immaginario diventa strumento per la definizione dei
rapporti tra le persone e quindi strumento di controllo sociale, laddove costituisca
attorno a se un accordo. In questo modo si viene a creare i panico morale con il
compito di identificare i rischi a prescindere dalla loro dannosità, per giustificare le
politiche di pubblica sicurezza. La conseguenza è un sentimento diffuso e continuo di
paura che costituisce la base per l'accettazione di politiche securitarie.
Baumann dice che la paura è il nome che diamo alla nostra incertezza, la paura
intacca l'intera storia tant'è che si può parlare di storia delle paure.
La paura ha una duplice natura, blocca l'agire ed orienta le scelte. Essa si inserisce
nella sfera del possibile che un evento si concretizzi, quindi apre alla possibilità.
L'ampliarsi ai rischi che caratterizza il periodo contemporaneo, aumenta la paura
tanto che essa diventa la costante dell'atteggiamento sociale. Quindi in quanto
condizione ineliminabile del vivere può essere considerata come luogo teorico per la
comprensione umana. In particolare la paura spinge a disporre l'ordine istituzionale
tramite il quale gestire la dimensione relazionale. Per hobbes la paura è il quadro
poco chiaro entro il quale si collocano i nostri modelli giuridici. Questa sfumatura,
evidenzia, un conflitto tra paura è razionalità per cui la paura sfida la razionalità e
questa cerca di dominarla, il diritto si fa interprete di questo conflitto senza però
riuscire a risolverlo.
La paura diviene quindi spinta generatrice di istanze securitarie e strumento per la
legittimazione dell'agire politico che rappresenta un mezzo attraverso cui si esercita il
potere.
Oggi le strategie securitarie sono sempre più efficaci ma l'impatto della paura nella
dimensione relazionale non è cambiato. Per cui la condizione di insicurezza genera la
richiesta di un maggior intervento del diritto che comporta inevitabilmente un
restringimento dei diritti considerati fondamentali. In questo modo il diritto appare
incapace di garantire l'ordine in base ai principi che pone come suo fondamento
perchè deve procedere a comprimere i principi fondamentali di libertà e uguaglianza
e talvolta questa ingerenza non solo la cerchiamo ma la invochiamo ed accettiamo
che solo alcuni possano godere di tali diritti e questo porta al conflitto. Quindi la
predisposizione a tutelare, anziché sedare, alimenti le paure nella società. Baumann
afferma che cè una proporzionalità inversa tra la predisposizione degli strumenti
securitari e percezione di sicurezza da parte dei cittadini. La sicurezza diventa
l'obbiettivo e la fonte di ansia, in quanto mai pienamente raggiungibile. Questo è
generato dall'essere umano ovvero la sua finitezza, che si traduce in paura della
morte. È nella tensione tra l'aspettativa di vita infinita e quindi di sicurezza e la
finitezza del vivere che si insedia la paura. Questa paura derivano tutte le altre e si
diffonde per questo l'idea che le istituzioni debbano mettere in atto tutti gli strumenti
possibili per controllare tutte le minacce possibili. Tale pretesa non può essere
soddisfatta in quanto c'è una sproporzione tra fini e mezzi disponibili. E quindi si
evince l'impossibilità stessa della richiesta in quanto è posta sempre in termini
assoluti. Attribuiamo nella relazione tra paura e sicurezza un senso negativo alla
paura perchè tradurrebbe una situazione di impotenza. La paura può generare anche
risultati positivi perchè consente di predisporre una difesa. Dunque si può considerare
la paura come un sentimento neutro, la sua qualificazione positiva o negativa può
essere determinata solo una volta che una certa soluzione sia stata assunta.
La paura occupa un ruolo fondamentale per la comprensione della condizione sociale.
Però essa è anche strumento di potere tramite cui discipliniamo le relazioni tra
individui. La paura funge da collante, lega gli individui facendoli confluire in un
unità per questo essa è strumento di potere il quale gestisce le paure per eliminarle
ma servono per giustificare il proprio operato. Ed è per questo che il potere potrebbe
addirittura crearle. Quindi da una parte la paura necessita del potere per essere
fermata e dall'altra, il potere necessita della paura per imporsi sfruttando la capacità
aggregante di questa.
Secondo la Modernità l'esercizio del potere è orientato alla costruzione di un ordine
al cui interno va garantiva la sicurezza. Proteggendo i soggetti dalle minacce esterne,
creando uno spazio di esclusione per la paura in modo tale da preservare la
collettività. La paura per il potere diventa uno strumento tramite cui escludere lo
strumento stesso.
Quindi il potere garantisce la sicurezza ed esclude la paura però genera anche paura
all'interno dei consociati, il potere è valutato in base alla capacità di fronteggiare le
minacce ed è in questa capacità che si rileva la Legittimazione per il suo esistere ed
agire. Il potere domina le paure però risiede una contaminazione reciproca in questi
due concetti. La paura è ciò che spinge il potere ad agire. Ma è anche il risultato
dell'esercizio del potere. Questa relazione biunivoca provoca una servitù volontaria la
potere per evitare la paura vengono accettati limiti all'esercizio delle proprie libertà.
Il potere ha la possibilità di rafforzare se stesso attraverso il suo esercizio.
Abbiamo un potere diffuso che viene da più centri di potere in questo senso si parla
di una società liquida e di una paura gassosa dove nella società non ci sono barriere
capaci di fermarle. Questo dipende da una maggiore percezione dell'insicurezza,
essendo che la paura dipende dal modo con cui la realtà si organizza.
La relazione paura potere si estende in una triplice direzione.
Il potere esclude la paura garantendo l'ordine interno.
Il potere sceglie la paura come strumento per la legittimazione della propria
operatività.
Il potere suscita la paura per mantenersi in essere.
La paura sorge da una minaccia esterna e si amplifica e trasforma nella paura interna
che funge da collante tra i cittadini ed è il potere che realizza questa trasformazione.
Così si rivela il valore neutro della paura che assume tratti positivi o negativi, dando
vita ad unità oppure impone la presenza per prevalere e in questa seconda accezione,
apre alla possibilità per il potere di costruire paure per mantenersi in essere.
Il potere si impone sulle masse attraverso la manipolazione delle informazioni.
Questa manipolazione serve a mantenere l'ordine ma genera uno scarto tra potere e
comunità in cui viene esercito. La formula segreto di stato indica che vi sono verità
che possono essere nascoste sacrificando il diritto all'informazione in nome della
ragion di stato, del bene collettivo. Il bene collettivo si sostituisce alla verità con
rappresentazioni che sono finalizzate a preservare la pace sociale, ma talvolta finisce
per costituire una pura esigenza di autotutela del potere. Attraverso la menzogna si
ordina la relazione tra collettività e potere e si sceglie quale paura affrontare. In
queste precise paure che il potere ha selezionato, il corpo sociale ritrova la sua unità.
Ma tra tutte le paure si impone quella del diverso dal quale si fa derivare la
condizione di crisi perchè mette in discussione l'esistenza stessa della comunità,
imponendo alla politica l'assunzione di pratiche discriminatorie in grado di
disinnescare la portate disgregante.
La rappresentazione della minaccia, influenza l'agire ma influenza anche il pensiero.
Questo meccanismo viene definito come deprivazione relativa maggiore è
l'aspettativa di protezione, maggiore sarà la percezione di assenza di protezione.
Tramite questo meccanismo si spiega l'efficienza della retorica della paura viene
manipolata al fine di creare una situazione di incertezza che giustifica l'azione del
potere. Si attua uno spostamento da una minaccia reale che però non sappiamo
definire ad un pericolo non reale che però può essere gestito. Si accentra l'attenzione
su alcuni tratti del reale occultandone altri e questa è la tacita tacitazione, questa
attività creatrice, serve a dare alle persone un oggetto disponibile e sopratutto visibile.
Più la risposta della paura è visibile, più si accentua la rilevanza della minaccia. E
quando non è data visibilità all'azione della difesa, si diffonde la percezione della
propria vulnerabilità fino a disgregare le interazioni sociali. Quindi l'essenzialità della
visibilità del pericolo e della risposta giustifica l'azione mistificatoria finalizzata alla
stabilità del potere e alla coesione della comunità.
Per concentrare l'attenzione su alcune paure, bisogna ingigantire il fenomeno scelto
ed attuare una reazione massiccia andando a costruire un mostro. Quindi le ondate di
panico morale si caratterizzano per una sovra-rappresentazione che ha il compito di
superare il dato reale per andare ad identificare un punto fittizio in cui far confluire
tutte le paure che altrimenti sarebbero disgreganti. Si crea un linguaggio della paure
indirizzando le preoccupazioni della collettiva verso alcune situazioni che le
istituzioni riescono a controllare. Il sentimento di insicurezza nasce dalla domanda
assoluta di sicurezza che entra in conflitto con il rispetto delle libertà fondamentali.
Quindi un diritto non può essere goduto appieno senza che si mettano in moto
meccanismi lesivi della libertà. Garantire la sicurezza finisce col significare garantire
solo alcuni soggetti limitando le libertà degli altri, vi è una relazione numerica
inversa, per cui più è alto il numero dei soggetti limitati e più è basso il numero delle
persone protette. Questa ossessione della sicurezza mette in discussione i pilastri
democratici portando ad una restrizione maggiore dei diritti basilari come libertà ed
uguaglianza. Se dunque la paura rappresenta uno strumento capace di unificare,
rappresenta anche un impedimento nel progredire. Le ondate di panico vanno a
costituire un noi che si oppone all'altro. Tutto il pensiero della Modernità ruota
attorno alla paura come fondamento dell'ordine sociale. Hobbes nella formulazione
del suo stato di natura, ritiene che la sensazione di insicurezza causata dall'assenza di
regole causa gli uomini ad unirsi, ogni uomo è giudice di se stesso e dà nomi alle
cose in modo diverso dagli altri e questo causa un turbamento della pace. Bisogna
trovare un denominatore comune che è rappresentato dalla paura in quanto gli uomini
si temono reciprocamente. Per uscire da questa condizione gli uomini decidono di
unirsi nel corpo sociale, in questo senso la paura ha una funzione emancipativa
capace di far uscire gli uomini da uno stato di svantaggio, da che era un concetto
neutro, la paura si rivela nel suo carattere positivo.
Il legame che la paura crea tra gli individui determina la formazione di una comunità.
La forma unificante della paura è dunque una forza creatrice. L'identità collettiva si
declina a partire da un meccanismo che presuppone le singole individualità, a cui
però si riconosce un surplus di senso dato dalla modalità relazionale propria di
ciascuno. In questo senso ognuno è più di se, in quanto ognuno è in relazione con
l'altro. Questo con qualifica la nostra esistenza che è tale quanto esistenza in comune.
L'identità di comunità si basa sulla relazione insuperabile di due soggetti, che
esistono nella misura in cui si riconoscono in un noi. L'esistenza di ciascun individuo
trova trova nell'altro il limite ma anche il proprio valore. L'altro è un limite oppure un
apertura. Da questo duplice significato può nascere il problema, in quanto l'altro da
valore al se ma costituisce anche una minaccia dalla quale bisogna difendersi. La
forma più forte di difesa consiste nella capacità di neutralizzare l'altro attraverso la
sua incorporazione, l'altro cessa di essere una minaccia e diventa parte di noi. La
continuità del corpo sociale dipende dalla capacità di predisporre difese adeguate che
possono essere orientate verso l'esterno ma anche verso l'interno, in questo senso
l'idea di immunità è la distinzione ma al contempo in non essere più esposto al
pericolo neutralizzando a questo fine le minacce a cui il corpo era portatore. Il patto
sociale si fonda sulla possibilità della trasformazione di una pluralità in qualcosa di
unitario. Efficacie è la figura del leviatano in cui un corpo ingloba in se tutti gli
individui, attraverso questo patto ciascuno diventa parte ed espressione di una volontà
generale che secondo Rousseau non coincide con la somma delle singole volontà ma
né rappresenta il superamento. Questa metafora individua la chiusura come
caratteristica fondamentale che presuppone l'idea di tradurre la staticità tuttavia è
anche vitale in quanto corpo e quindi esposto al cambiamento, se ci si rifà alla
comunità come un corpo significa tradurla anche come riconoscimento di variazione
come momento fondamentale ed è proprio nella precarietà dei membri che lo
costituiscono che risiede questa caratteristica ed essa è potenzialmente esposta al
pericolo della fine però essa è da intendersi come continua tensione verso il proprio
mantenimento, dovuta alla continua esposizione all'altro in quanto è davanti all'altro
che la fine può realizzarsi.
L'idea della cura è racchiusa nell'etimologia stessa del termine sicurezza.
Riprendendo la riflessione di Heidegger, l'altro non può essere ignorato ma bisogna
averne cura, la cura è un concetto relazionale si pone come attività che procede da un
soggetto e si riversa su un altro soggetto, questa attività deriva dal bisogno di supplire
una mancanza, in quanto siamo esserei incompleti e in questo senso abbiamo bisogno
dell'altro. La modalità relazionale della cura è sempre duale anche se si rivolge al se.
In quanto l'altro è il proprio se di cui ci si deve prendere cura. La dimensione
etimologica della cura può essere considerato come il denominatore comune tra
comunità e sicurezza. Tuttavia questa relazione è inarrivabile perchè non esiste
comunità in cui la sicurezza sia compiutamente realizzata. La sicurezza si realizza
avendo cura della comunità. Comunità e sicurezza possono essere pensati come due
poli al cui interno si realizza la cura. La comunità sicura è quella dove essere con
implica tendere all'altro che è allo stesso tempo ciò che mette in discussione la
possibilità di ogni esistenza. La cura si realizza accogliendo l'altro e allo stesso tempo
allontanandolo nella misura in cui lo si riconosca come un pericolo. La cura intesa
come terapia evoca la rappresentazione di una rottura di un equilibrio ed essa consiste
propriamente nei meccanismi tramite cui si ricostruisce l'intero. La cura non combatte
l'agente che attacca il corpo ma lo trasforma questa distinzione tra conflitto e
trasformazione identifica il concetto di cura applicato alla comunità. La comunità
può ammalarsi passando dal con al contro, la soluzione consiste in un integrazione di
ciò che attacca il corpo sociale quindi va intesa come concetto di immunità perchè si
tratta di sciogliere le forze forze negative incorporandole. Però il corpo per agire su
qualcosa di estraneo del riconoscere prima se stesso, essendo che il corpo è sempre in
movimento comporta questo riconoscimento di se stesso, una dilatazione temporale.
In quanto la minaccia viene considerata sempre attuale e così la modalità della cura è
continua. Procedendo in questa modalità preventiva, si procede da qualcosa che non è
e questa mancanza di confronto con il reale comporta un eccesso di cura che non
attende il manifestarsi del fenomeno. Si attuano irrigidimenti dei dispositivi securitari
senza però avere la certezza della loro efficienza. Si assume una dose minima del
principio dal quale ci si vuole difendere. Allo stesso modo il diritto per combattere la
violenza né assume una dose. Questo farmacon rivela la sua duplice natura di veleno
e di cura. La protezione si rivela essa stessa il pericolo ma se assumiamo l'identità
come qualcosa di dinamico si analizza l'esigenza di sicurezza entro tale apertura.
Esposito riconosce la comunità come la forma del debito, la comuità esiste solo nel
differnziato senza possibilità di ricondurla all'omogeneità quindi bisogna armonizzare
tali differenze facendo in modo che possano coesistere, e sono queste differenze che
attivano la cura la quale si realizza in diverse forme tra la quale quella della fraternità.
Il motto rivoluzionario del 700 dice che non si può più ignorare che la natura ci ha
creati secondo un unico stampo per mostrarci che siamo tutti uguali o meglio fratelli.
La fraternità viene evocata per completare l'ideale di giustizia basato su uguaglianza e
libertà. La fraternità traduce una sorta di accordo naturale tra gli individui e porta a
riconsiderare l'altro che diventa fratello. Viene evocata come fondamento della
società globalizzata. Si può considerare la fraternità come forma in cui l'altro e il se si
ordinano secondo un piano di parità che deriva proprio dalla differenza che non viene
allontanata. La fraternità esprime la modalità del mettere in relazione che
distinguendo presuppone la differenzialità. Mio fratello è altro da me ma allo stesso
tempo mi appartiene in quanto in sua assenza la mia condizione subisce una perdita,
incide sulla mia identità. Vi è quindi una relazione biunivoca tra lo stesso e l'altro,
l'altro è il mio diverso ma anche il mio prossimo, ossia ciò che incide sulla sua
esistenza mi riguarda. La fraternità identifica una mediazione che mette le parti in
comunicazione affinchè possano comunicare, questa trascendenza si traduce come
una necessità di armonia, in quanto la fraternità completa il concetto stesso di
comunità. Ripensare alla comunità in termini di fraternità non vuol dire escludere la
potenzialità distruttiva che l'altro incarna, essa si identifica non come l'unica
possibilità configurando cosi un modello di società inclusivo e non esclusivo capace
di assorbire le minacce e trasformarle in nuove forme di relazione.

Lo stato di natura è quell'ipotetica condizione in cui gli uomini non sono ancora associati fra di loro e
disciplinati da un apparato governativo e dalle relative leggi tipico invece dello stato di diritto. Questa particolare
condizione dell'uomo è stata ipotizzata dai filosofi inglesi Thomas Hobbes e John Locke e, in seguito, dallo
svizzero Jean-Jacques Rousseau assumendo caratteristiche diverse, anche opposte, nei vari filosofi che lo
postulano: se per Hobbes lo stato di natura è una guerra di ogni uomo contro tutti (Bellum omnium contra
omnes) gli altri, per Rousseau gli uomini in questo stato vivono "liberi, sani, buoni, felici".
Nel Leviatano Hobbes espone la propria teoria della natura umana, della società e dello stato. Poiché il diritto
ha origine naturale per ogni ente inclusi gli esseri umani, nello stato di natura gli uomini si ritrovano ad avere
tutti quanti gli stessi diritti su qualsiasi cosa e ingaggiano una guerra che vede tutti contro tutti ( bellum omnium
contra omnes; homo homini lupus = l'uomo è un lupo divoratore per ogni altro uomo).

Tuttavia gli uomini hanno un comune interesse ad arrestare la guerra per assicurarsi un'esistenza che altrimenti
sarebbe impegnata soltanto nella guerra per difendere beni di cui non si potrebbe mai godere, così formano
delle società stipulando un contratto sociale (chiamato "Patto" da Hobbes) in cui limitano la loro libertà,
accettando delle regole che vengono fatte rispettare dal leviatano-Capo dello stato.

«I authorise and give up my right of governing myself to this man, or to this assembly of men, on
this condition; that thou give up, thy right to him, and authorise all his actions in like manner. This
done, the multitude so united in one person is called a COMMONWEALTH; in Latin, CIVITAS.
This is the generation of that great LEVIATHAN, or rather, to speak more reverently, of that
mortal god to which we owe, under the immortal God, our peace and defence.»
(Thomas Hobbes, Leviathan, The Second Part: "Of Commonwealth", Chapter 17:" Of the Causes, Generation, and Definition of a
Commonwealth")

«Io autorizzo e cedo il mio diritto di governare me stesso a quest'uomo o a questa assemblea di
uomini, a questa condizione, che tu gli ceda il tuo diritto, e autorizzi tutte le sue azioni in maniera
simile. Fatto ciò, la moltitudine così unita in una persona viene chiamata uno stato, in latino civitas.
Questa è la generazione di quel grande Leviatano o piuttosto - per parlare con più riverenza - di
quel Dio mortale, al quale noi dobbiamo, sotto il Dio immortale, la nostra pace e la nostra difesa.»
Per liberarsi dalla condizione primitiva in cui tutti competono con tutti (bellum omnium contra omnes) e la vita è
nasty, brutish, and short (spiacevole, grezza, e breve), si deve costituire una società efficiente, che garantisca
la sicurezza degli individui, condizione primaria per il perseguimento dei desideri. A questo scopo tutti gli
individui rinunciano ai propri diritti naturali, stringendo tra loro un patto con cui li trasferiscono a una singola
persona, che può essere o un monarca, oppure un'assemblea di uomini, che si assume il compito di garantire
la pace entro la società.
Per questo Hobbes è spesso considerato un teorico del giusnaturalismo, dove il diritto naturale precede e
fonda quello civile. Tuttavia tale visione è dibattuta: difatti, solitamente, il giusnaturalismo tende a stabilire delle
leggi naturali che facciano da limite al potere statale; da parte sua, invece, Hobbes utilizza le leggi naturali per
dimostrare che il potere statale, per poter funzionare efficacemente, dev'essere illimitato, privo di vincoli, e
indiviso; in questo modo si pone agli antipodi di pensatori classici del giusnaturalismo, come ad esempio Locke.

Rousseau vedeva una divaricazione sostanziale tra la società e la natura umana. Rousseau affermava che
l'uomo fosse, in natura, buono, un "buon selvaggio", e venisse corrotto in seguito dalla società; vedeva questa
come un prodotto artificiale nocivo per il benessere degli individui.

Nel Discorso sull'ineguaglianza, illustrò il progresso e la degenerazione dell'umanità da un primitivo stato di


natura sino alla società moderna. Rousseau suggeriva che gli uomini primordiali fossero individui isolati, diversi
dagli altri animali unicamente per il possesso del libero arbitrio e per la capacità di perfezionarsi. Questi uomini
primitivi erano dominati dall'impulso di autoconservazione ("amore di sé") e da una disposizione naturale alla
compassione e alla pietà verso i simili. Quando l'umanità fu costretta a vivere in comunità, a causa della
crescita della popolazione, subì una trasformazione psicologica, in seguito alla quale cominciò a considerare la
buona opinione degli altri come un valore indispensabile per il proprio benessere. Rousseau associava questa
nuova forma di consapevolezza a un'età dell'oro della prosperità umana.
Tuttavia, lo sviluppo dell'agricoltura e della metallurgia, e la conseguente creazione della proprietà privata e
della divisione del lavoro, portarono a una crescente dipendenza reciproca degli individui e alla disuguaglianza
tra gli uomini. La conseguente condizione di conflitto tra chi aveva molto e chi poco o nulla, fece sì, secondo
Rousseau, che il primo Stato fu inventato come una forma di contratto sociale suggerito dai più ricchi e potenti.
Difatti i ricchi e i potenti, tramite il contratto sociale, sanzionarono la proprietà privata, lo stato di fatto e quindi
istituzionalizzarono la diseguaglianza come se fosse inerente alla società umana. Rousseau concepiva la
propria proposta per un nuovo contratto sociale come un'alternativa a questa forma fraudolenta. Al termine del
Discorso sull'ineguaglianza, Rousseau spiega come il desiderio di essere considerati dallo sguardo altrui, che
si era generato durante l'età dell'oro, aveva potuto, sul lungo periodo, corrompere l'integrità e l'autenticità degli
individui all'interno di una società, quella moderna, segnata dalla dipendenza reciproca, dalle gerarchie e dalle
diseguaglianze sociali.