 Analisis de las acciones reales en el Nuevo Codigo Civil y Comercial.

 Autor: Iturbide, Gabriela A.

 Editorial: ErreIus

ANÁLISIS DE LAS ACCIONES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

GABRIELA A. ITURBIDE(*)

I - INTRODUCCIÓN
En este trabajo nos dedicaremos a ilustrar al lector de la forma más sencilla posible sobre los remedios
que el nuevo Código Civil y Comercial (CCyCo.) ha consagrado a los fines de proteger a los titulares de
derechos reales frente a los ataques que pu-dieren sufrir en aquellos derechos.
El maestro Borda cuestionaba la importancia de estas acciones al sostener que ?a la época de dictarse el
Código Civil las ac-ciones reales particularmente la reivindicatoria, eran muy importantes. En un sistema
dominado por la regla nemo plus iuris (nadie puede transmitir un derecho mejor ni más extenso del que
posee) y en el que no había Registros, a todo lo cual se agre-gaba todavía la muy frecuente deficiencia en
los títulos, la importancia práctica de la acción reivindicatoria era notable. Esta situación ha cambiado en
este momento. La organización de los Registros, el creciente perfeccionamiento de los títulos, el sa-
neamiento derivado de la prescripción adquisitiva, y finalmente la drástica limitación a la regla nemo plus
iuris por efecto de la reforma al artículo 1051, han reducido de modo notable las oportunidades de ejercicio
de estas acciones. En los Tribunales de la Capital es excepcional una acción reivindicatoria y casi
desconocidas la confesoria o negatoria. Sin embargo, en las regiones apartadas del país donde la tierra
vale poco y los propietarios con frecuencia no hacen las sucesiones, ni inscriben sus títulos, la
reivindicación de inmuebles es más frecuente.
Lo cierto es que hoy, en la mayor parte de los casos, basta para la protección de la propiedad con las
acciones posesorias y los interdictos. Estos constituyen el gran instrumento de defensa de los derechos
reales, como lo demuestra la gran frecuencia con que este tipo de acciones se plantea ante los Tribunales.
Y es de suponer que el creciente perfeccionamiento de catastros y registros vaya disminuyendo cada vez
más el interés de las acciones reales, y muy particularmente de la negatoria?.(1)
Compartimos la opinión de aquellos que disienten con el punto de vista de Borda, porque como se ha
dicho, el mayor o me-nor ejercicio de las acciones reales nada tiene en común con la existencia o no de
registros o su saneamiento por la prescripción adquisitiva. Es cierto que muchas veces basta con las
acciones posesorias(2), pero dado su corto plazo de prescripción y su dife-rente objeto, las acciones
reales se erigen como necesarias. La experiencia práctica indica que comúnmente se las reemplaza con
acciones de tipo personal como el desalojo, en vez de utilizar la vía adecuada de la acción real, con
repercusiones negativas para el objetivo buscado.(3)
II - LESIONES QUE PUEDEN SUFRIR LOS TITULARES DE DERECHOS REALES
Los titulares de derechos reales pueden sufrir diversos ataques que habilitan las acciones que estamos
analizando en este trabajo. Ellos son el desapoderamiento, la turbación, la atribución indebida de una
servidumbre, el impedimento del ejercicio de los derechos inherentes a la posesión, el impedimento del
ejercicio de una servidumbre y la incertidumbre acerca de la ubicación de la línea divisoria de inmuebles
contiguos.(4)
a) Desapoderamiento
Se configura cuando el titular de un derecho real pierde la posesión de la cosa, mueble o inmueble(5).
Entonces, pueden per-der la posesión los titulares de dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos
inmobiliarios, tiempo compartido, cemente-rios privados, superficie, usufructo, uso, habitación, anticresis y
prenda con desplazamiento, vale decir, los titulares de todos los derechos reales, salvo las servidumbres y
la hipoteca.
Los elementos necesarios para que se configure el desapoderamiento surgen del artículo 2238 ubicado en
el capítulo de las acciones posesorias, pero que resulta aplicable también a las acciones reales. Se
requiere así la existencia de actos materiales realizados con la intención de tomar la posesión, contra la
voluntad del poseedor, que tienen el efecto de excluir absolutamente al poseedor o al tenedor.
Se ha entendido que es irrelevante si para la consumación el agente incurre en hechos violentos o no lo
hace, pues a los fi-nes de considerar el ataque al derecho real no hay diferencias en sustraer una cosa
mueble por medios violentos o sutiles, como tampoco hay diferencias entre el ingreso a un inmueble ajeno
con violencia y el ingreso pacífico. Esos extremos serán sí conside-rables para la configuración del delito
penal, y para la extensión del resarcimiento en una acción por daños, pero carecen de relevancia para la
desposesión como ataque al derecho real.(6)
Por último, cabe agregar que otra forma de desapoderamiento se produce cuando quien tiene la cosa lo
hace con autoriza-ción del titular, pero en determinado momento exterioriza su intención de conservarla
más allá de los límites de aquella autoriza-ción. Este modo es conocido con el nombre de interversión de
título, y está previsto en el artículo 1915 del nuevo Código, que textualmente dice: ?Se pierde la posesión
cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor manifiesta por actos exteriores la intención de privar al
poseedor de disponer de la cosa, y sus actos producen ese efecto?.
b) Turbación
Este ataque también resulta aplicable a los derechos reales que se ejercen por la posesión, de modo que
pueden ser turba-dos los titulares de todos los derechos reales, menos las servidumbres y la hipoteca,
pues los titulares de esos dos derechos no tienen la posesión del objeto.
Los elementos que se requieren para que se configure la turbación pueden sintetizarse de la siguiente
forma, sobre la base de lo dispuesto por el artículo 2238 al que ya nos referimos: 1. actos materiales por
parte del autor de la turbación, o cuando resulta inminente la producción de esos actos a raíz de la
exteriorización de la voluntad del agente expresada mediante amena-zas de sufrir el desapoderamiento; 2.
con intención de tomar la posesión, pues si los actos materiales fueran ejecutados con otro fin, no se
configura la turbación; 3. el titular del derecho no debe haber prestado su consentimiento para esos actos;
4. no debe haber exclusión absoluta del titular.
Como puede verse, la diferencia entre la desposesión y la turbación está dada por el resultado, ya que
solo en el primer ca-so tiene lugar la exclusión absoluta.
c) Atribución indebida de una servidumbre
La servidumbre consiste en la concesión de una utilidad determinada sobre un inmueble ajeno, de manera
que la lesión que analizamos se produciría cuando una persona que no es titular del derecho de
servidumbre obtiene una determinada utilidad sobre un inmueble ajeno, como si lo fuese. Es decir, ejerce
de hecho una servidumbre sin ser titular del derecho.
La diferencia entre esta lesión -mencionada en el art. 2248-(7) y las anteriores radica en la falta de
intención de despojar, pues en este caso el autor no toma la posesión del inmueble, ni procura tomarla,
simplemente obtiene una utilidad determinada.
d) Impedimento del ejercicio de los derechos inherentes a la posesión
Esta lesión está contemplada en el artículo 2248, tercer párrafo, que dice: ?La acción confesoria ...
corresponde ante actos que impiden ejercer ... u otro derecho inherente a la posesión?.
La norma que transcribimos remite al artículo 1932, que en su parte pertinente prevé que el poseedor tiene
derecho a exigir el respeto de los límites impuestos en el Capítulo 4, Título III, del Libro Cuarto del nuevo
Código. En ese capítulo (ver arts. 1970 a 1982), se consagran los límites al dominio (ya no se alude a
?restricciones?), que son prohibiciones impuestas a los propieta-rios de inmuebles que vedan la ejecución
sobre su predio de actos que resultan perjudiciales para los poseedores de fundos colindantes o cercanos
y que no generan indemnización de daños, ?a menos que por la actividad del hombre se agrave el perjui-
cio? (art. 1971). En ese sentido, se prohíbe, entre otros actos, generar ruido, humo y olores que excedan
la normal tolerancia, colocar ventanas que permitan la visión frontal a menos de tres metros de la línea
divisoria, y plantar cerca de la línea divisoria árboles que puedan causar deterioros en las edificaciones
linderas.
e) El impedimento del ejercicio de una servidumbre
La lesión a una servidumbre -que consiste en obtener una determinada utilidad sobre un inmueble ajeno-
se configura cuando se impide total o parcialmente la obtención de esa utilidad, como por ejemplo, cuando
se obstruye el camino por el que se ejerce una servidumbre de tránsito. Esa lesión se encuentra
mencionada en el artículo 2248, tercer párrafo, cuando se dice que la acción confesoria corresponde ante
actos que impiden ejercer una servidumbre, y se repite en el artículo 2264 al dispo-nerse que esa acción
compete contra cualquiera que impide sus servidumbres activas.
f) La incertidumbre acerca de la ubicación de la línea divisoria de inmuebles contiguos
Si bien esta incertidumbre o falta de certeza sobre el lugar exacto de ubicación de los límites no puede
considerarse técni-camente un acto lesivo, constituye en cambio el antecedente fáctico necesario para la
promoción de la acción de deslinde, ya que el artículo 2266 expresamente dispone: ?Cuando existe estado
de incertidumbre acerca del lugar exacto por donde debe pasar la línea divisoria entre inmuebles
contiguos...?.
La incertidumbre puede generarse por la pérdida o remoción de mojones, vallas u otros elementos usados
en la demarca-ción, producidas por causas naturales o por la acción humana. También puede originarse
en movimientos del suelo o en varia-ciones topográficas.(8)
Si se tratara, en cambio, de un caso de cuestionamiento o disputa de límites, y no de falta de certeza o
confusión, la acción que debe promoverse es la reivindicatoria, tal como lo manda el artículo 2266, último
párrafo: ?No procede la acción de deslinde, sino reivindicatoria cuando no existe incertidumbre sino
cuestionamiento de los límites?.
III - DEFINICIÓN, NATURALEZA Y ENUMERACIÓN DE LAS ACCIONES REALES
El artículo 2247, ubicado en la Sección 1 del Capítulo 2 del Título XIII del Libro IV (?Derechos reales?)
prevé que ?las accio-nes reales son los medios de defender en juicio la existencia, plenitud y libertad de
los derechos reales contra ataques que impi-den su ejercicio. Las acciones reales legisladas en este
Capítulo son la reivindicatoria, la confesoria, la negatoria y la de deslinde. Las acciones reales son
imprescriptibles, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de prescripción adquisitiva?.
La definición de las acciones reales es similar a la contenida en el artículo 2756 del Código Civil
derogado.
Se ha dicho que es necesario correlacionar cada aspecto mencionado en la norma, ?existencia?,
?plenitud? y ?libertad?, con cada una de las acciones reales clásicas previstas en el Código. En tal
sentido, Jorge Alterini afirma que la existencia del derecho real queda comprometida cuando a su titular se
le priva o se le disputa su relación directa con la cosa, que por definición carac-teriza al derecho real y el
ejemplo más claro es el de la ?desposesión?. El ámbito de la ?existencia? es resguardado por la más
importante de las acciones reales típicas, o sea la reivindicatoria. La ?plenitud? del derecho real se traduce
en el ejercicio de los derechos inherentes a la posesión, y es por ello que la lesión a tales derechos
justifica la promoción de la acción confesoria. La ?libertad? del derecho real implica su ejercicio sin
embarazos u obstáculos y en el caso de ser turbada cabe la acción negatoria.
El Código utiliza la expresión ?son los medios de defender en juicio? que proviene del artículo 2199 del
Proyecto de 1998, en vez de ?los medios de hacer declarar en juicio? que utilizaba el artículo 2756 del
Código Civil de Vélez Sarsfield(9). Con ello cesa la discusión sobre si las acciones reales eran solo
declarativas o por el contrario su articulación exitosa implicaba una condena para el accionado. El artículo
2261 del CCyCo., ubicado en la sección referida a la acción reivindicatoria, no deja lugar a dudas sobre su
carácter de acción de condena.(10)
Al respecto, Arean explicaba que las fuentes casi literales del anterior artículo 2756 fueron los artículos
3859 y 3861 del Es-bozo de Freitas, incurriendo Vélez en la misma imprecisión que el jurista brasileño, al
no traducir en la definición la verdadera naturaleza de las acciones reales.(11)
En efecto, al sostener que ?son los medios de hacer declarar en juicio...?, podría suponerse que no se
trataba de acciones de condena, sino declarativas. La sentencia se limitaría entonces a reconocer el
derecho reclamado por el actor, mas no contendría ningún pronunciamiento tendiente a volver las cosas al
estado anterior al hecho que determina la promoción de la acción.
Ocurre que, en las acciones reales, el actor solicita algo más que una declaración de existencia del
derecho propio o de in-existencia del derecho ajeno. Pide que se condene a la contraria a restituirle la
posesión (acción reivindicatoria), que se le permi-ta ejercer, por ejemplo, un derecho de paso (acción
confesoria) o que se impida al demandado el ejercicio de un derecho que se atribuye sobre un fundo que
le pertenece (acción negatoria). De ahí que no se trate de un mero juzgamiento declarativo, sino de
condena.(12)
Pues bien, como vimos, el artículo 2247 del CCyCo. le asigna el carácter de acciones reales a la
reivindicatoria, confesoria y negatoria, y, tal como lo hacía el Proyecto de 1998, agrega la de deslinde. No
sigue en cambio al mentado Proyecto en cuanto unificaba las tres primeras en una única acción
reivindicatoria, ni se siguió la recomendación de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que en la
conclusión 1 de lege ferenda declararon: ?Es necesario que una futura reforma legislativa simplifique el
marco regulatorio de las acciones reales. La simplificación propiciada debe alcanzarse a través de la
concentración del ámbito de las actuales acciones reales -reivindicatoria, negatoria y confesoria- en una
sola acción real, sobre la base de la acción reivindica-toria?.
En opinión de Jorge Alterini, constituye una solución disvaliosa la subsistencia del tríptico de acciones
(reivindicatoria, nega-toria y confesoria), en vez de consagrarse la unificación de todas ellas en un régimen
ampliado de la acción reivindicatoria por-que la multiplicidad de acciones conspira contra la sencillez del
sistema y no resguarda al ciudadano común ante la posibilidad de su yerro en la elección de la adecuada
al caso, en una temática preñada de sutilezas, y es sabido que la justicia no siempre re-sulta receptiva
para la aplicación amplia de la regla iura novit curia, lo que en ocasiones podría desvirtuar el derecho
humano de acceder a la justicia.(13)
En definitiva, lo cierto es que con las cuatro acciones reales legisladas, deberían quedar protegidos los
catorce derechos re-ales contra todas las lesiones posibles.
IV - FINALIDAD DE LAS ACCIONES REALES (ÁMBITO DE APLICACIÓN)
El artículo 2248 del CCyCo., que se titula ?finalidad de las acciones reales y lesión que las habilita? y
viene a dar solución a la debatida cuestión en el Código Civil derogado sobre el alcance de cada acción
real y sus correspondientes legitimados activos siguiendo la doctrina mayoritaria en la materia(14),
expresamente dice: ?La acción reivindicatoria tiene por finalidad defender la existencia del derecho real
que se ejerce por la posesión y corresponde ante actos que producen el desapoderamiento.
La acción negatoria tiene por finalidad defender la libertad del derecho real que se ejerce por la posesión y
corresponde ante actos que constituyen una turbación, especialmente dada por la atribución indebida de
una servidumbre u otro derecho inheren-te a la posesión.
La acción confesoria tiene por finalidad defender la plenitud del derecho real y corresponde ante actos que
impiden ejercer una servidumbre y otro derecho inherente a la posesión.
Las acciones reales competen también a los titulares del derecho de hipoteca sobre los inmuebles cuyos
titulares han sido desposeídos o turbados e impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión?.
Advertimos que en este artículo no se alude a la finalidad de la acción de deslinde, que es considerada
como una acción real en el artículo 2247 y regulada como tal en los artículos 2266 a 2268 del nuevo
Código. De todos modos, la finalidad de esta acción está contemplada en el artículo 2266, que
textualmente dice: ?Cuando existe estado de incertidumbre acerca del lugar exacto por donde pasar la
línea divisoria entre inmuebles contiguos, la acción de deslinde permite fijarla de manera cierta, previa
investigación fundada en títulos y antecedentes y demarcar el límite del terreno. No procede acción de
deslinde sino reivindicato-ria cuando no existe incertidumbre sino cuestionamiento de los límites?.
a) Situación en el Código Civil derogado
Como lo anticipamos, el ámbito de aplicación de las acciones reales se prestó a distintas interpretaciones
por la diversidad de fuentes a las que recurrió Vélez Sarsfield -lo que contribuyó a una falta de armonía en
la regulación del tema-, pero la doctri-na mayoritaria entendió que la acción reivindicatoria abarca el sector
de todos los derechos reales que se ejercen por la pose-sión, cuando media despojo(15). El mismo ámbito
de aplicación tendría la acción negatoria, pero ante una lesión de menor grave-dad, ya que no habría
desposesión(16). En cuanto a la acción confesoria, su ámbito se reduciría al no comprendido por la acción
reivindicatoria, o sea las servidumbres prediales o personales activas, sin que importe la mayor o menor
gravedad de la lesión. Esta última acción también comprendería la defensa de los derechos inherentes a la
posesión y al acreedor hipotecario. Para Borda esa legitimación del acreedor hipotecario era ?contra los
actos del deudor que disminuyen o afectan la garantía?.(17)
b) El ámbito de aplicación en el CCyCo.
1. Acción reivindicatoria
La acción reivindicatoria tiene por finalidad defender la existencia del derecho real que se ejerce por la
posesión y corres-ponde ante actos que producen el desapoderamiento. Por lo tanto, tendrán tal acción los
titulares de los derechos de dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios, superficie,
usufructo, uso, habitación, prenda con desplazamiento y anticresis. La lesión que la habilita es el
desapoderamiento de todo o parte de la cosa o de la universalidad de hecho objeto del derecho real.(18)
El Código se aparta del sistema estructurado en el derecho romano, en el que esa acción estaba
reservada al dueño y al condómino; la acción negatoria tutelaba a esos mismos derechos en los supuestos
de turbación y la acción confesoria estaba destinada a los restantes derechos reales, tanto en el caso de
privación absoluta como en los de una lesión menor. Además, como en el derecho romano justinianeo se
consideraba que el usufructo, el uso y la habitación eran especies de servidumbres; era justamente la
acción confesoria la indicada para los supuestos en los cuales estos últimos se viesen impedidos en su
ejerci-cio.(19)
2. Acción negatoria
La acción negatoria tiene por finalidad defender la libertad del derecho real que se ejerce por la posesión y
corresponde ante actos que constituyen una turbación, especialmente dada por la atribución indebida de
una servidumbre u otro derecho inheren-te a la posesión en ejercicio de un derecho real.(20)
El nombre de la acción se explica dado que el titular afectado ?niega? la procedencia del obstáculo que se
le presenta y soli-cita que se restablezca la libertad de su derecho impedido por el accionado.(21)
Los legitimados son los mismos titulares enumerados respecto de la acción reivindicatoria, pero no existe
aquí desposesión sino solo turbación.(22)
Se ha sostenido que la norma no guarda una perfecta coherencia con el artículo 2262 y que ejemplifica
innecesariamente que la lesión puede configurarse especialmente cuando alguien pretende atribuirse
indebidamente una servidumbre respecto de un inmueble u otro derecho inherente a la posesión, porque
en definitiva lo fundamental es que exista turbación.
3. Acción confesoria
Esta acción tiene por finalidad defender la plenitud del derecho real y corresponde ante actos que impiden
ejercer una servi-dumbre u otro derecho inherente a la posesión.
El nuevo Código adopta la posición sustentada por la doctrina en el sentido de que esta acción tiene
cabida en defensa de las servidumbres y de todo otro derecho inherente a la posesión, al ejercerse un
derecho real. Ello constituye el anverso de los límites al dominio, de modo que la acción confesoria sirve
para la defensa de los derechos que surgen de los límites al dominio que se le impone a todo poseedor de
los cuales aquellos son el correlato.
En ese sentido, las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil entendieron que son legitimados para el
ejercicio de la acción confesoria los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión para la
defensa de los derechos inherentes a ella (ser-vidumbres y límites) y el acreedor hipotecario.
4. Situación del acreedor hipotecario
El CCyCo. reconoce la legitimación por derecho propio al acreedor hipotecario para ejercer la acción
reivindicatoria, negato-ria y confesoria cuando los inmuebles sobre los que recae su derecho de hipoteca
hayan sido objeto de actos que importen des-posesión, turbación o impedimento para ejercer los derechos
inherentes a la posesión. Se trata de que el acreedor hipotecario pueda así hacer lo necesario para
defender el valor del inmueble.
Un sector de la doctrina entiende que hubiera sido correcto extender esa legitimación al titular del derecho
real de prenda con registro y a los titulares de hipoteca naval y aeronáutica.(23)
5. Acción de deslinde
La acción de deslinde no estaba enumerada en el artículo 2757 del Código derogado, pero -como vimos-
ello ha variado en el nuevo ordenamiento iusprivatista al habérsela incluido en la nómina que efectúa el
artículo 2247. Su finalidad, como también lo advertimos, no está contemplada en el mentado artículo 2247
sino en el 2266 ya transcripto en párrafos anteriores.
V - IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LAS ACCIONES REALES
El artículo 2247 consagra expresamente la imprescriptibilidad de las acciones reales, dejando a salvo el
caso de usucapión.
Ello significa que las cuatro acciones reales pueden promoverse en cualquier momento, sin importar el
lapso transcurrido desde la ejecución de la lesión que las habilita hasta el momento de su promoción, pero
pueden perderse como consecuencia de que el derecho real sea adquirido por un tercero por prescripción
adquisitiva, lo que implicará la pérdida de la facultad de ejercer acciones reales por un derecho del que
ahora se carece. Era la solución dominante en la doctrina.(24)
Se ha sostenido que, en rigor de verdad, la imprescriptibilidad resulta aplicable solamente a la acción
reivindicatoria, puesto que el desapoderamiento se consuma en un momento dado. Las otras acciones
tienen la particularidad de que se utilizan para defender los derechos reales contra lesiones que son de
ejecución continuada, con lo cual el tratamiento de la prescriptibilidad se torna imposible, pues no existe un
momento en que el hecho se consume y determine el inicio del cómputo. Tómense como ejemplos para
comparar la desposesión de un inmueble que habilita a promover la acción reivindicatoria y la turbación
sobre el mismo inmueble que habilita la acción negatoria. En el primer caso, la desposesión se consuma
cuando se excluye de la posesión al titular del derecho, lo que fija un momento preciso que podría ser
utilizado para iniciar el cómputo. Pero en el segundo caso, la demanda negatoria se promoverá en tanto y
en cuanto la turbación se esté produciendo, pues si el autor alcanza su cometido y logra la exclusión, se
habrá hecho necesario reivindicar en lugar de promover la negatoria; y, si no lo logra, pero deja de ejecu-
tar la turbación, se habrá perdido el objeto para promover la acción. Lo mismo ocurre cuando se analiza la
acción confesoria, pues se promueve en tanto y en cuanto se produzca alguna de las lesiones, dado que si
se deja de impedir el ejercicio de la servidumbre -o del derecho inherente a la posesión- la acción se
queda sin objeto.(25)
La imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria se deriva del carácter perpetuo del dominio, consagrado
en el artículo 1942, que textualmente dice: ?El dominio es perpetuo. No tiene límite en el tiempo y subsiste
con independencia de su ejercicio. No se extingue aunque el dueño no ejerza sus facultades...?. Al
respecto, cabe tener en cuenta que una de las facultades que el derecho real confiere a su titular es la de
promover la acción que resulte necesaria para su defensa. Su falta de ejercicio no pro-duce la extinción del
derecho, por lo que se concluye entonces que la imprescriptibilidad de la reivindicación se impone como
consecuencia lógica, ya que la fijación de un plazo más allá del cual se impida promoverla vendría a
producir en los hechos la extinción del dominio por el no ejercicio, y sería contrario a lo establecido en el
mentado artículo 1942.
La parte final del artículo 2247 dispone que la imprescriptibilidad de la acción no impide al demandado
oponer el cumpli-miento de la prescripción adquisitiva. Se refiere a la reconvención que puede promover
para ser declarado titular del dominio sobre el objeto por el cual se lo demanda. En este caso, la
prescripción es el modo por el cual el demandado ya tiene adquirido el derecho real, y al invocarlo procura
solamente que el juez así lo declare. Ella anula la posibilidad de dictar sentencia en su co-ntra, ya que no
puede hacerse lugar a una acción real si quien la promueve no es titular de un derecho real. La solución se
justifica porque la inexistencia del derecho conlleva la inexistencia de acción, principio consagrado en el
artículo 2249 que dice: ?Para el progreso de las acciones reales la titularidad del derecho debe existir al
tiempo de la demanda y subsistir al tiempo de la sentencia?. Esta norma tiene por finalidad garantizar la
utilidad de la acción, pues la titularidad inicial y final aseguran tanto la existencia de un derecho a proteger,
como así también el provecho del objeto perseguido.(26)
VI - POSIBILIDAD DE SUSTITUIR LA ACCIÓN REAL POR UNA ACCIÓN PERSONAL DE DAÑOS O DE
COMPLEMENTARLA CON UNA ACCIÓN DE ESA ÍNDOLE
El artículo 2250 del CCyCo. textualmente establece: ?El actor puede optar por demandar el
restablecimiento del derecho real u obtener la indemnización sustitutiva del daño. Si opta por el
restablecimiento de su derecho, puede reclamar el resarcimiento complementario del daño. Si opta por
obtener la indemnización sustitutiva del daño, pierde el derecho a ejercer la acción real?.
De la interpretación de la norma se desprende que el titular de un derecho real que es lesionado tiene la
posibilidad de optar por el inicio de una acción real, tendiente a la restitución del derecho, o bien iniciar una
acción personal de daños y perjuicios, destinada a sustituir el derecho real por el resarcimiento, para lo
cual obviamente deben configurarse los presupuestos de la responsabilidad civil, vale decir, antijuridicidad,
factor de atribución, relación causal y daño (cfr. arg. art. 1708 y ss., CCyCo.).
Como sostienen Carta y Quiroga, va de suyo que se requiere la posibilidad fáctica de ejercer la opción, la
que tiene lugar en tanto y en cuanto el objeto pueda ser recobrado. Si ha sido destruido, la única acción
posible será la que procura el resarcimien-to del valor perdido.(27)
El último párrafo de la norma, que consagra la pérdida de la acción real si el titular del derecho optó por la
indemnización, consiste en una aplicación del principio que veda el enriquecimiento sin causa, pues si el
titular del derecho pudiese ejercer las dos acciones y recuperar el objeto además de cobrar la
indemnización, terminaría beneficiado patrimonialmente en un monto equivalente al valor de la cosa
sustraída.
Ahora bien, es muy habitual que la lesión a un derecho real produzca, como consecuencia, la generación
de un daño. La ac-ción real tiene por única finalidad la de tutelar el derecho real; por ello su promoción y
trámite, aun con resultado favorable, colocarán al propietario nuevamente en la posibilidad de ejercer sus
facultades sobre el objeto, pero no serán hábiles para resar-cir el daño causado. El damnificado deberá
complementar la acción real con una acción personal por daños y perjuicios a los fines de reclamar todos
los perjuicios que representen consecuencias inmediatas y mediatas del desapoderamiento en los térmi-
nos de los artículos 1726, 1727 y concordantes del CCyCo. Al respecto, consideramos que no resultaría
necesario esperar a la finalización de la acción real para luego promover la acción personal por daños sino
que podrían acumularse ambas acciones. Ello es así, pues si bien el CCyCo. no alude al ?...efecto
accesorio, cuando hubiere lugar de la indemnización del daño causado? como sí lo hacía en cambio el
artículo 2756 del Código Civil de Vélez Sarsfield, entendemos que la interpretación que proponemos es la
que se adecua en mayor medida a la finalidad de la norma, teniendo en cuenta, además, la necesidad de
preservar el principio de economía procesal.
Es que no debe perderse de vista, como lo advertía Arean, que, frente a una reivindicación triunfante,
entrarán a jugar las normas que regulan los derechos y obligaciones del poseedor de acuerdo con su
buena o mala fe, por lo que además, de perse-guirse la restitución de la cosa, podrán reclamarse las
pertinentes indemnizaciones, por haber dispuesto de los frutos el posee-dor, si es de mala fe, o de los
productos, aun cuando sea de buena fe, por haber causado deterioros o destrucciones o por haber
enajenado los muebles, sea de buena o mala fe.(28)
VII - ALCANCES DE LA COTITULARIDAD EN MATERIA DE ACCIONES REALES. EFEC-TOS DE LA
COSA JUZGADA
De acuerdo con lo que se deriva del artículo 2251 del CCyCo., las acciones reales competen a cada uno
de los cotitulares contra terceros o contra los restantes cotitulares.
Cuando la acción se dirige contra los cotitulares, siempre lo es en la medida de la parte indivisa, solución
que coincide con la que contenía el Código de Vélez, aunque la refería únicamente al caso de la
reivindicación y al supuesto de condominio en el artículo 2761. Cuando se dirige contra terceros, puede
tener por objeto la totalidad o una parte material de la cosa, o puede reducirse a la medida de su parte
indivisa. Restablecido el derecho sobre la totalidad o parte material del objeto, el ejercicio por cada
condómino se circunscribe a su parte indivisa.
En el Código Civil derogado, cada uno de los condóminos podía reivindicar, contra un tercer detentador, la
cosa en que hu-biera tenido su parte indivisa, pero no podía reivindicar una parte material y determinada
de ella. Cabe agregar que en los pri-meros tiempos del Código de Vélez prevalecía la interpretación según
la cual el condómino solo podía reivindicar su alícuota dado que de lo contrario estaría reclamando un
derecho mayor al que le correspondía (Salvat, Machado y Llerena). Pero ante la norma específica del
artículo 2679 derogado, la doctrina mayoritaria finalmente interpretó que el condómino podía reivindicar
toda la cosa, no una parte ideal, y por disposición expresa de la ley tampoco una parte material y
determinada de ella (Lafaille, Alterini y Borda).(29)
El citado artículo 2251 prevé también que la cosa juzgada extiende sus efectos respecto de todos los que
pudieron ejercer su derecho de defensa en juicio y agrega que el contenido de la sentencia relativo a la
indemnización del daño aprovecha o per-judica solo a los que han intervenido en el juicio.
VIII - ANÁLISIS DE LAS ACCIONES REALES EN PARTICULAR. ACCIÓN REIVINDICA-TORIA
a) Concepto. Naturaleza jurídica
Se ha dicho que la acción reivindicatoria constituye la más eficaz defensa de los derechos reales que se
ejercen por la pose-sión, a fin de obtener el reconocimiento de estos derechos y lograr la restitución de la
cosa que indebidamente retiene un terce-ro.(30)
Borda la definió como ?la acción que puede ejercer el que tiene derecho a poseer una cosa para
reclamarla de quien efecti-vamente la posee?.(31)
El CCyCo. no contiene un concepto de acción reivindicatoria, a diferencia de lo que ocurría con el Código
Civil de Vélez. Este último, en su artículo 2758, decía, siguiendo la definición dada por Pothier: ?La acción
de reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual
el propietario que ha perdido la posesión la reclama y la reivin-dica contra aquel que se encuentra en
posesión de ella?.
La definición que transcribimos dio lugar a disparidad de opiniones que fueron superadas con el tiempo,
por lo que en la ac-tualidad se puede definir a la reivindicación como la acción real que tutela a los
derechos reales que se ejercen por la posesión, mediante la cual el titular que ha sido desposeído exige la
restitución del objeto de su derecho a quien lo esté poseyendo.(32)
Se trata, como ya dijimos, de una acción real. El artículo 2247, segundo párrafo, lo dispone claramente al
señalar que ?las acciones reales legisladas en este Capítulo son la reivindicatoria...?. Como consecuencia
de su naturaleza puede decirse que es una acción a la que puede acudir el titular de un derecho real que
ha sido impedido, obstruido o perturbado en su ejercicio.
En la acción reivindicatoria se materializan las facultades de persecución y preferencia, que atribuyen los
derechos reales a su titular y que han sido consagradas en el artículo 1886, que textualmente dice: ?El
derecho real atribuye a su titular la facultad de perseguir la cosa en poder de quien se encuentra, y de
hacer valer su preferencia con respecto a otro derecho real o personal que haya obtenido oponibilidad
posteriormente?.
La primera de estas facultades, la de persecución, se encuentra consagrada específicamente en la
regulación de la acción reivindicatoria, en el artículo 2255: ?La acción reivindicatoria debe dirigirse contra
el poseedor o tenedor del objeto, aunque lo tenga a nombre del reivindicante?. La norma no consagra
como legitimado pasivo al autor de la desposesión, sino al ?poseedor o tenedor?, vale decir, quien tiene
efectivamente la cosa en su poder en el momento de promover la demanda.
La segunda facultad (la de ser preferido a otro derecho real o personal que haya obtenido oponibilidad con
posterioridad) también tiene aplicación específica en la acción reivindicatoria, pues el artículo 2258, en su
inciso a), prevé, en cuanto a la rei-vindicación de cosas muebles no registrables, que si las partes derivan
sus derechos de un antecesor común, prevalece el dere-cho de la que primero adquirió el derecho real.
b) Legitimación activa
Están habilitados para promover demanda reivindicatoria los titulares de todos los derechos reales que se
ejercen por la po-sesión. Así lo dispone la primera parte del artículo 2248 al decir: ?La acción
reivindicatoria tiene por finalidad defender la exis-tencia del derecho real que se ejerce por la posesión...?.
A estos derechos hay que sumarle el derecho real de hipoteca, incluido en el último párrafo del mismo
artículo: ?Las accio-nes reales competen también a los titulares del derecho de hipoteca sobre los
inmuebles cuyos titulares han sido desposeídos...?.
Queda claro, entonces, que han quedado legitimados para promover esta acción los titulares de los
derechos reales de do-minio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios, tiempo
compartido, cementerios privados, superficie, usufruc-to, uso, habitación, hipoteca, prenda y anticresis. En
otras palabras, todos los derechos reales, salvo las servidumbres.(33)
Como sostienen Carta y Quiroga, el fundamento se explica por sí mismo, pues tratándose de los derechos
que se ejercen por la posesión, la pérdida de ella conlleva la imposibilidad de ejecutar las facultades sobre
el objeto que la titularidad le confie-re, entonces se hace necesario recuperarla para poder ejercerla.(34)
La legitimación del titular de hipoteca también se justifica porque si el propietario del inmueble es
desposeído y el acreedor debe acudir a la ejecución para percibir el importe de su crédito, el precio que se
obtendrá en la subasta por la venta del inmue-ble ocupado será sensiblemente inferior al que se obtendría
si se vendiese libre de ocupantes. Esa diferencia puede significar que el acreedor perciba la totalidad del
crédito o solo una parte y deba procurar el resto por otras vías, con el riesgo de soportar la insolvencia del
deudor.(35)
c) Legitimación pasiva
La acción reivindicatoria debe dirigirse contra el poseedor (que es aquel que ejerce un poder de hecho
sobre la cosa y se comporta como titular de un derecho real) o contra el tenedor del objeto, aunque lo
tenga a nombre del reivindicante (art. 2255). Esta última hipótesis generó fuertes discrepancias en la
doctrina durante la vigencia del régimen anterior que han sido superadas en el CCyCo. al preverse
expresamente la posibilidad de que el reivindicante formule su pretensión contra quien tiene el objeto a su
nombre.
Cabe destacar que en la acción reivindicatoria es irrelevante la persona del autor de la desposesión, pues
se dirige siempre contra quien resulta poseedor o tenedor al momento de promover la acción, y este puede
ser el autor de la desposesión o su sucesor. Entonces, si el autor conserva la cosa en su poder, será este
a quien se debe demandar, pero no porque haya sido el autor, sino por ser el poseedor actual. Y si el autor
transmite la cosa a una tercera persona, será esta la legitimada pasiva aun-que no haya sido la autora de
la desposesión.
En caso de que la demanda se dirija contra el tenedor, este puede liberarse de los efectos de la acción
individualizando al poseedor que representa. Así lo dispone el segundo párrafo del artículo 2255 al decir:
?El tenedor de la cosa a nombre de un tercero puede liberarse de los efectos de la acción si individualiza
al poseedor?.
Esta posibilidad, ya conocida en el régimen anterior como nominatio autoris o laudatio autoris, consiste en
la facultad que tiene el tenedor demandado de dar a conocer al actor el nombre y el domicilio del poseedor
al que representa, y así liberarse de los efectos de la acción.(36)
Si no lo individualiza, queda alcanzado por los efectos de la reivindicación, pero la sentencia no hace cosa
juzgada contra el poseedor. El Código Civil derogado contenía una norma similar en el artículo 2782.
Mariani de Vidal afirma que el tenedor tiene tanto un derecho como un deber de nombrar al poseedor cuya
posesión repre-senta.(37)
Cabe agregar que la individualización del poseedor debe contener los datos suficientes para poder dirigir
la demanda contra él, resultando indispensables el nombre y el domicilio. Si el tenedor no denuncia los
datos de la persona a nombre de la cual posee, pese a que alegue no ser por sí poseedor, la acción
proseguirá contra él y en su caso será alcanzado por la condena en su totalidad. Al respecto, debe tenerse
en cuenta que el Código Procesal de la Nación, en su artículo 323, inciso 6), dispone: ?El proceso de
conocimiento podrá prepararse pidiendo el que pretenda demandar, o quien, con fundamento prevea que
será de-mandado ... 6) Que la persona que haya de ser demandada por reivindicación u otra acción que
exija conocer el carácter en cuya virtud ocupa la cosa objeto del juicio a promover, exprese a qué título la
tiene?. En consecuencia, puede requerirse al ocupante que exprese su carácter antes de incoada la
demanda e incluso identificar a la persona a nombre de quien posee. De todas ma-neras, puede iniciarse
la demanda y el accionado individualizar al poseedor, al momento de ser notificado de la demanda.
Ya adelantamos que si el tenedor no individualiza al poseedor, será condenado a restituir la cosa si se
encuentra en su po-der. En tal caso, la sentencia no hace cosa juzgada contra el poseedor, solución lógica
dado que lo contrario implicaría violar el derecho de defensa en juicio.(38)
Obviamente, el tenedor que procede de ese modo será responsable por los daños que se deriven de la
aparición posterior del verdadero poseedor, tanto los que ocasione al actor, como al mismo poseedor que
posiblemente deba hacer mayores gastos y afronte más dificultades, aun cuando la sentencia no hizo cosa
juzgada contra él.
Podría ocurrir que pese a la individualización que el tenedor haga del supuesto poseedor, el actor insista
en que el tenedor es el verdadero poseedor. En ese caso, el juicio debe proseguir bajo la responsabilidad
del actor, que deberá probar su afirma-ción y la reivindicación será procedente contra el tenedor, aunque
declare que posee a nombre de otro, si de las pruebas resulta la inexactitud de su afirmación.(39)
d) Objeto
Pueden reivindicarse todas las cosas cuya individualización sea posible. Son entonces susceptibles de
reivindicación tanto las cosas muebles como las inmuebles y también las universalidades de hecho, por
ejemplo, una biblioteca o un rebaño.
Carta y Quiroga entienden que incluso puede ser reivindicada una parte material de un objeto, como una
fracción determi-nada de un inmueble. Tal sería el caso del titular de dominio de un inmueble de 10
hectáreas que es usurpado parcialmente, por ejemplo, en 2 hectáreas. En este caso, la acción tendrá por
objeto solamente las 2 hectáreas que han sido usurpadas, pues las restantes 8 hectáreas que conforman
el inmueble nunca salieron del poder fáctico del propietario.(40)
Ello es así, pues el artículo 2252 dispone que ?la cosa puede ser reivindicada en su totalidad o en parte
material. También puede serlo la universalidad de hecho?.
El artículo siguiente hace una enumeración de los objetos que no pueden ser reivindicados: ?No son
reivindicables los obje-tos inmateriales, las cosas indeterminables o fungibles, los accesorios si no se
reivindica la cosa principal, ni las cosas futuras al tiempo de hacerse efectiva la restitución?.(41)
Aunque el CCyCo. no lo prevé expresamente, tal como lo hacía el artículo 2764 del Código de Vélez, las
universalidades de derecho no son reivindicables.(42)
En cuanto a los automotores, el artículo 2254 expresamente prevé que no son reivindicables los
automotores inscriptos de buena fe, a menos que sean hurtados o robados. Tampoco son reivindicables
los automotores hurtados o robados inscriptos y poseídos de buena fe durante dos años, siempre que
exista identidad entre el asiento registral y los Códigos de identificación estampados en chasis y motor del
vehículo.
1. Casos de procedencia de la acción reivindicatoria en materia de inmuebles
Cuando la desposesión se produce por usurpación, la acción procede en todos los supuestos, pues no hay
ninguna limitación a la facultad que tiene el titular del derecho lesionado para recuperar la posesión
perdida. Esta usurpación puede verificarse mediante el ingreso al inmueble sin autorización del titular o
mediante la negativa a la restitución por parte del tenedor (por ejemplo, un locatario).
Rige en estos casos el denominado principio del nemo plus iuris, consagrado en el artículo 399 del
CCyCo., que reproduce el antiguo artículo 3270. Según este principio, nadie puede transmitir a otro un
derecho mejor ni más extenso que el que tiene, lo cual implica que si el autor de la desposesión no puede
repeler la acción reivindicatoria, tampoco podrá repelerla aquel a quien se le transmita el inmueble.
Lo mismo ocurre en el caso de los subadquirentes de buena fe y a título oneroso si el acto se realizó sin
intervención del ti-tular del derecho (art. 392 ?in fine?).
En cambio, cuando el titular enajena el inmueble mediante un acto nulo y el adquirente lo vuelve a
enajenar a un subadqui-rente, el propietario podrá demandar al poseedor actual y obtener una sentencia
favorable si el demandado es de mala fe, o si su título es gratuito. Ya no procede la demanda en todos los
casos, dado que el poseedor puede rechazar la acción si es de bue-na fe y su título es oneroso, tal como
lo dispone la primera parte del artículo 392 al decir: ?Todos los derechos reales o persona-les transmitidos
a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud
de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto
contra el subadquirente de dere-chos reales o personales de buena fe y a título oneroso?.
Queda claro, entonces, que el propietario que enajena el inmueble mediante un acto nulo puede exigir al
adquirente que le restituya el objeto mediante una acción de nulidad. Y si este adquirente lo transmite a un
subadquirente, el propietario podrá demandar a este por reivindicación, que será procedente salvo que el
demandado sea de buena fe y a título oneroso.
Por último, cabe advertir que, tanto en el caso en que el propietario pierda la posesión por la usurpación
como en el que la pierde por enajenación en virtud de un acto nulo, el demandado siempre podrá oponer
la prescripción adquisitiva si se mantuvo en la posesión durante el tiempo y bajo los requisitos para
adquirir el inmueble por esa vía (ver arts. 1897, 1899, 1904, 1905 y concs., CCyCo.).
2. Casos de procedencia de la reivindicación de muebles registrables
El régimen legal de procedencia de la acción reivindicatoria sobre objetos muebles registrables es similar
al consagrado para inmuebles en virtud de lo previsto en el citado artículo 392, pero presenta algunas
características propias.
Si la pérdida de la posesión se produce mediante la transmisión en virtud de un acto nulo, la solución es la
misma que para los inmuebles. Es decir, el propietario que enajenó por un acto defectuoso puede recobrar
el objeto del adquirente valiéndose de una acción de nulidad. Y si este adquirente a su vez transmitió el
objeto a un subadquirente, podrá recobrar el objeto valiéndose de la acción reivindicatoria que dirige
contra este último, salvo que el subadquirente demandado sea de buena fe y a título one-roso, pues con
estos dos requisitos queda protegido por la seguridad en las transacciones.(43)
Sin embargo, cuando el propietario ha perdido la posesión por haber sido víctima de hurto o de abuso de
confianza, tiene la posibilidad de reivindicar contra el autor y también contra cualquier sucesor de este, sea
universal o particular, sea de buena fe o de mala fe, y tenga título gratuito u oneroso, porque se aplica el
principio del nemo plus iuris (art. 399) y el último párrafo del artículo 392 que dispone: ?Los
subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin
intervención del titular del derecho?. En este caso, el autor del hurto ha enajenado el objeto como si fuese
propio, para lo cual debió valerse de documentación apócrifa con el fin de transmitirlo al subadquirente de
buena fe. Y esa es la enajenación a la que se refiere el artículo 392 cuando alude al ?acto? en el que no
participó el propietario.
Ahora bien, a pesar de resultar vencido, el demandado tiene el derecho a exigir del reivindicante vencedor
el reembolso de lo que hubiese pagado al autor del hurto. Obviamente, el reivindicante luego puede
reclamar al autor del hurto lo que hubiere desembolsado para recuperar el objeto. Así lo dispone el artículo
2259 en el segundo y tercer párrafo: ?Si se trata de una cosa mueble registrable robada o perdida, y la
inscripción registral se obtiene de buena fe, el reivindicante debe reintegrar al reivindi-cado el importe
abonado. En caso de reembolso, el reivindicante tiene derecho a repetir el pago contra el enajenante de
mala fe?.
El demandado podrá repeler la demanda invocando la prescripción adquisitiva siempre que haya cumplido
dos años de pose-sión contados desde la inscripción en el registro [ver art. 1898 que dice: ?La
prescripción adquisitiva de derechos reales con justo título y buena fe se produce sobre inmuebles por la
posesión durante diez (10) años. Si la cosa es mueble hurtada o perdi-da el plazo es de dos (2) años. Si la
cosa es registrable, el plazo de la posesión útil se computa a partir de la registración del justo título?].
3. Casos de procedencia de la reivindicación de muebles no registrables
El principio rector en materia de cosas muebles no registrables está establecido en el artículo 1895 que
textualmente dispo-ne: ?La posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que
no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el
verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita?.
De este artículo se deriva que la reivindicación no procede cuando se trata de un subadquirente de buena
fe y a título one-roso de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas. Se trata de un
régimen similar al consagrado por los artículos 2412 y 2767 del Código de Vélez, lo cual nos exime de
abundar en explicaciones sobre el tema, sin perjuicio de aclarar que de conformidad con lo previsto por el
artículo 2259, cuando se reivindica un objeto mueble no registrable robado o perdido de un poseedor de
buena fe, este no puede reclamarle al reivindicante el precio que pagó, excepto que el objeto se haya
vendido con otros iguales en una venta pública, o en una casa de venta de objetos semejantes, o por
quien acostumbraba a venderlos. Claro está que en este caso, el reivindicante podrá luego repetir del
autor del hurto lo que hubiere pagado al poseedor vencido.
Ahora bien, si el propietario hubiera perdido la posesión por transmitir el objeto en virtud de un acto nulo, y
pretende reco-brarlo, puede promover acción de nulidad contra el adquirente que fue la otra parte del acto
defectuoso. Esta acción, en caso de ser acogida favorablemente, obliga a las partes a devolver lo que
hubiesen percibido en virtud del acto nulo. Así lo dispone el artículo 390: ?La nulidad pronunciada por los
jueces vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto declara-do nulo y obliga a las
partes a restituirse mutuamente lo que han recibido?. Si el adquirente por el acto nulo la transmite a un
subadquirente, podrá reivindicar contra este, salvo que sea de buena fe y a título oneroso.
e) Medidas cautelares
En la Capital Federal se aplican al juicio de reivindicación las reglas del proceso ordinario (art. 319,
CPCC), lo que hace que pueda demorarse en el tiempo su resolución, existiendo el peligro de que el
demandado enajene la cosa o la deteriore. Se torna necesario, entonces, adoptar medidas de seguridad
tendientes a garantizar el cumplimiento de la sentencia.
El Código de Vélez contenía diversas normas sobre el tema que el actual Código no reproduce (arts. 2483
y 2786), sin per-juicio de lo cual puede recurrirse al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que en
su artículo 323, incisos 2), 6) y 9), confiere al reivindicante la posibilidad de asegurar los resultados de la
sentencia que se dictará en el juicio, mediante embargo [art. 210, inc. 4)], secuestro (art. 221), anotación
de litis (art. 220), prohibición de innovar (art. 230) o de contratar (art. 231), entre otras medidas destinadas
a evitar que se torne imposible el cumplimiento de una sentencia eventualmente favorable a los intereses
del actor.
f) La prueba en el juicio de reivindicación
Si bien el reivindicante debe acreditar no solo su derecho de poseer, sino también la pérdida de la
posesión, que la cosa que se reivindica se encuentra en poder del demandado, y que ella es susceptible
de ser poseída, el tema que ofrece mayores dificul-tades es, sin dudas, el primero.(44)
En materia de inmuebles, por aplicación del principio nemo plus iuris, al demandante no le bastaría
demostrar la titularidad actual del derecho, sino que también debería acreditar que su autor lo adquirió
legítimamente del transmitente, este a su vez, de quien le transfirió el inmueble, y así sucesivamente,
hasta llegar al infinito, a menos que nos encontremos con una enajenación originaria del Estado. Estas
dificultades condujeron a que los antiguos juristas denominaran a la prueba por títulos diabolica probatio.
Algunos autores llevaron esta exigencia hasta sus últimas consecuencias, pero en general se admite que
resulta suficiente demostrar que se poseyó por sí o por medio de los antecesores durante el tiempo
requerido por la ley para adquirir por prescrip-ción. El sistema de todos modos no resultaría adecuado,
pues pueden haber existido causales de suspensión que restarían efica-cia a la prueba de la posesión por
el plazo legal.
Para salvar esos inconvenientes, se elaboró un sistema de presunciones, cuyo autor original fue Pothier,
seguido por la doc-trina francesa posterior y adoptado por Vélez en el Código Civil derogado.
Ante todo, cabe poner de resalto que la acreditación del derecho de poseer solo puede realizarse
mediante la presentación de títulos. No se admite, como en el derecho francés, que a falta de títulos o de
demostración de la usucapión larga, se puedan esgrimir antiguos actos posesorios, constancias de
catastro, pago de impuestos, declaraciones de testigos, etc. Se funda esta interpretación en el hecho de
que el poseedor no está obligado a producir el título que sirve de fundamento a su posesión, de modo que
la misma se alzará triunfante mientras no se enfrente con la prueba plena del derecho de propiedad del
reivindicante.
Se ha dicho que la palabra ?título? se refiere a toda clase de actos que acrediten la propiedad, sean
traslativos o simplemen-te declarativos, como la partición, sentencias judiciales, etc., por cuanto estos
últimos revelan igualmente la existencia del domi-nio, sin que obste a ello que no contengan constancias
sobre la posesión del enajenante o sobre la tradición.
En síntesis, es obligación primaria e ineludible del reivindicante aportar la prueba de su derecho sobre la
cosa que intenta reivindicar, por algunos de los modos establecidos por el ordenamiento legal, sin perjuicio
de reconocer que siempre es una prueba difícil de producir.
El Código Civil de Vélez contemplaba cuatro casos: en los dos primeros, solo el actor presentaba títulos,
mientras que el demandado no lo hacía y se defendía invocando el hecho de su posesión. La solución
variaba según que el o los títulos fueran de fecha posterior (art. 2789) o anterior a la posesión del
demandado (art. 2790). En los dos segundos casos, ambos litigantes presentaban títulos, pero el resultado
difería según que esos títulos emanaran de un autor común (art. 2791) o de diferentes personas (art.
2792).(45)
En el CCyCo., se han fijado reglas distintas en función de la naturaleza del objeto (inmueble, mueble
registrable o mueble no registrable).
1. El caso de los inmuebles
Las reglas sobre la prueba en la reivindicación de inmuebles han sido previstas en los cuatro incisos del
artículo 2256. Allí se han regulado cuatro supuestos, de los cuales solo uno contempla el caso en que el
actor y el demandado obtienen sus derechos del mismo antecesor. En los tres restantes, sus derechos
derivan de distintas personas.
El inciso a), análogo al artículo 2791 del Código de Vélez, dispone: ?Si los derechos del actor y el
demandado emanan de un antecesor común, se presume propietario quien primero es puesto en posesión
de la cosa, ignorando la obligación anterior, inde-pendientemente de la fecha del título?.
La solución prevista por el legislador radica en que el juez debe pronunciarse a favor del que primero ha
sido puesto en po-sesión del inmueble, lo que configura una aplicación de la teoría del título suficiente y el
modo suficiente, pues ambos adquiren-tes tienen el título, pero resulta vencedor el que tuvo también en
primer lugar el modo suficiente, o sea, la tradición. Al respecto, cabe señalar que la doctrina elaborada en
torno al viejo artículo 2791 del Código de Vélez resulta un valioso antecedente a tener en consideración en
la interpretación del texto legal vigente. Ese artículo, del mismo modo que el inciso a) de la norma que
ana-lizamos, no reprodujo un párrafo de Pothier referido al autor común de los títulos del actor y del
demandado, según el cual ?aun cuando no se estableciera que esta persona de quien ellos pretenden
haber adquirido el uno y el otro la heredad hubiera sido el propietario, ella se presume haberlo sido?.(46)
En el esquema de Pothier, al presumirse que el autor común era el propietario de la cosa, naturalmente
quedaba convertido en nuevo propietario, el primero a quien aquel hubiera puesto en posesión de ella.
Aún ausente en la letra de la ley -la vigente y la derogada- tal presunción, la forma en que decide la
cuestión el inciso comentado fuerza a concluir que en la raíz de la regla está la suposición de que el autor
común era propietario de la cosa. Además, esa presunción está implícita en la postura asumida por el
actor y el demandado, ya que si uno y otro procuran legitimar su situación con la agregación de títulos
otorgados por el autor común es porque ambos dan por sentado que este es el propietario y, como dice
Mariani de Vidal, ?...ninguna de las partes estará interesada en demostrar que el autor común no era
propietario, justamente porque es también su propio antecesor?.(47)
Para que se apliquen las directivas de la norma, no basta con la mera toma de posesión, pues ella es
concluyente al optar por el primero que fue puesto en posesión del objeto, lo que implica que se le debe
haber hecho tradición de la cosa. Sin perjui-cio de ello, y aunque la norma no lo dice, podría tratarse solo
de uno de ellos que haya sido puesto en posesión del objeto, por-que naturalmente esa será la hipótesis
más frecuente.
Por lo demás, no es necesario que la tradición haya sido hecha por el antecesor común directamente a
algunas de las par-tes, pues pudo hacerla a antecesores mediatos, lo que ocurriría cuando el antecesor
común, en vez de entregarle la cosa al actor o al demandado, le hizo tradición a algún antecesor mediado
de uno de ellos. En ese caso, la parte respectiva quedaría legitima-da por la cesión implícita de la acción
reivindicatoria por ese o esos antecesores intermedios, unida a las transmisiones sucesi-vas.
También cabe aclarar que para que se admita la preferencia del único o del primer adquirente de la
posesión, se requiere que desconozca que con anterioridad se había otorgado un título al otro pretensor,
cualquiera que sea la fecha del título. Se trata del requisito de la buena fe, correlacionado con la incidencia
de los principios registrales.(48)
El inciso b) prevé: ?Si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes antecesores, el título
del reivindicante posterior a la posesión del demandado, es insuficiente para que prospere la demanda,
aunque el demandado no presente título alguno?.
En este caso se requiere que las partes del juicio hayan recibido sus derechos de diferentes personas, y
se establece como solución que el juez debe tomar en consideración la fecha del título que presenta el
actor y la fecha desde la cual tiene la pose-sión el demandado. Y si resulta que el título del actor es
posterior a la posesión del demandado, el Código lo considera insuficien-te para que prospere la demanda.
Este criterio se funda, nuevamente, en la aplicación de la teoría del título suficiente y el modo suficiente,
pues el actor nunca pudo haber adquirido el derecho real si el inmueble se encontraba en poder del
demandado antes de que obtuviera su título. No incide en la suerte del reivindicante el hecho de que su
título esté o no inscripto en el Registro.
El inciso c) del artículo 2256 establece: ?Si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes
antecesores y el tí-tulo del reivindicante es anterior a la posesión del demandado, se presume que este
transmitente era poseedor y propietario de la heredad que se reivindica?.
Nuevamente se contempla el caso en que las partes del juicio adquieren el mismo inmueble a personas
diferentes, pero el título del reivindicante es anterior a la posesión del demandado. Se trata de una
previsión sustancialmente análoga a la que contemplaba el artículo 2790 del Código de Vélez, de modo
que la doctrina elaborada en relación con este precepto constituye un valioso aporte para la interpretación
del inciso que comentamos. En este supuesto, el título tiene fecha anterior a la posesión del demandado y,
como consecuencia de ello, la solución que se consagra es la opuesta a la prevista en el inciso anterior. El
juez deberá en este caso acoger favorablemente la demanda.(49)
Por último, el inciso d) dice: ?Si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes antecesores,
sin que pueda es-tablecer cuál de ellos es el verdadero propietario, se presume que lo es el que tiene la
posesión?.
En este inciso se prevé el conflicto entre dos adquirentes de distintas personas y se le impone al juez la
obligación de hacer un estudio de los títulos y de sus antecedentes para establecer cuál de las partes
deriva su título del verdadero. Una vez diluci-dada esa cuestión, se dictará sentencia favorable respecto de
quien adquirió del verdadero propietario, o eventualmente del que tiene la posesión, si no pudiere
dilucidarse la cuestión luego de efectuarse el estudio de títulos y antecedentes que la norma le impone al
magistrado.
Cabe aclarar que la sentencia que presume la propiedad del demandado cuando no pudo dilucidarse la
cuestión por vía del estudio de los títulos resulta inoponible respecto del tercero que alegue ser el
verdadero propietario y que acuda a la acción reivindicatoria para que allí se declare su derecho real y se
le reintegre la posesión de la cosa, pues para ese tercero la decisión es res inter alios acta.(50)
2. El caso de los muebles registrables
Mientras el dominio de inmuebles debe siempre registrarse, las cosas muebles se dividen en aquellas
cuya registración es obligatoria (buques, aeronaves y automotores) y aquellas cuyo registro no es posible
(cosas fungibles o consumibles) o no es legamente obligatorio.
En atención al interés práctico que reviste la distinción, el propio CCyCo. diferencia a los derechos reales
que recaen sobre cosas registrables o no registrables, según que respectivamente la ley requiera o no la
inscripción de los títulos en el Registro ?a los efectos que correspondan? (art. 1890).
Ahora bien, en el ámbito de las cosas muebles registrables, que son las contempladas por la norma que
analizaremos a con-tinuación, la toma de razón de los títulos en el respectivo Registro produce diversos
efectos, según que la disciplina legal especial prevea una inscripción de carácter constitutivo o meramente
declarativo (para los automotores, la inscripción es constitutiva, en tanto que para los buques y las
aeronaves la registración es declarativa).
En el artículo 2257 se indican los medios de prueba que pueden utilizarse para acreditar el derecho sobre
una cosa mueble registrable, sin hacerse distinciones no obstante las diferencias que exhiben las
legislaciones registrales en relación con sus efec-tos (constitutivos o declarativos), lo que termina por
oscurecer sus soluciones.(51)
Se dispone en esa norma que el certificado que acredita la inscripción es el medio idóneo para hacerlo, y
que pueden valerse de él tanto la parte actora como la demandada. Y que si el derecho no ha sido
inscripto, ambas partes pueden recurrir a otros medios de prueba.(52)
En el inciso a) se prevé que la mala fe se presume cuando no se verifica la coincidencia de los elementos
identificatorios de la cosa, de acuerdo con el régimen especial y tampoco se constata la documentación y
el estado registral.(53)
Ello es así, pues, para ser de buena fe no hay que conocer ni deber conocer lo que silencia el Registro
(art. 1893). Para no caer en estado de mala fe, el adquirente debe haber actuado con diligencia, agotando
los recaudos relativos a la verificación física de la cosa mueble registrable y a su estado jurídico. Así, si se
trata de la adquisición de un automotor, el adquirente debe procurar del presunto titular el certificado de
dominio previsto en el artículo 16 del decreto-ley 6582/1958 como, asimismo, haber procedido a la
verificación física de la unidad a fin de confrontar los datos que emergen del certificado y del título de pro-
piedad con los que surgen de la constatación.
A su vez, los incisos b) y c) establecen que el reivindicante debe probar su derecho con el certificado que
acredita su inscrip-ción en el Registro respectivo y que el demandado debe justificar de igual manera el
derecho que opone. Si el derecho invocado por el actor no está inscripto, debe justificar su existencia y la
rectificación, en su caso, de los asientos existentes. Si el derecho del demandado carece de inscripción,
incumbe a este acreditar el que invoca contra el actor.
El inciso b) pareciera contemplar la reivindicación de una cosa mueble cuya registración se exige con
carácter constitutivo, desde que impone al actor la carga de demostrar su derecho real con la inscripción
en el Registro, silenciando el supuesto de las inscripciones meramente declarativas, en las que el derecho
de poseer ha de acreditarse mediante la exhibición del título respec-tivo.
En cuanto a la interpretación del inciso c), habría que distinguir según que el régimen especial exija la
registración del título con efectos constitutivos o meramente declarativos. En el primer caso (automotores),
el actor ha debido tener emplazado regis-tralmente su título, pues de lo contrario no habría adquirido el
derecho real sobre la cosa. De allí que la norma le imponga la carga de acreditar la rectificación de los
asientos existentes, pues parte de la premisa de que ha tenido inscripto su derecho, pero dicho
emplazamiento fue desplazado por la inscripción del demandado.
Por el contrario, si se tratase del supuesto de una registración meramente declarativa, es posible que el
actor no cuente con emplazamiento registral de su título o bien que, teniéndolo, hubiese sido desplazado
como en el supuesto anterior, debiendo, en el primer caso, exhibir su título y, en el restante, acreditar
además la rectificación de los asientos existentes.
El mentado inciso c) contempla a su vez el supuesto de que el derecho del demandado carezca de
inscripción, imponiéndole la carga de acreditar el que invoca contra el actor. Aparentemente resulta
contradictorio lo resuelto en este inciso con la premisa sentada en el proemio del artículo 2257, en cuanto
parte del supuesto de que la registración del demandado sea de mala fe.(54)
En los siguientes incisos, se plantean otras hipótesis de conflicto y se brindan las respectivas soluciones.
En la primera hipótesis, el actor y el demandado presentan antecedentes otorgados por la misma persona,
es decir, quien fuera propietario enajenó dos veces el mismo objeto. Y en la segunda, el actor y el
demandado presentan antecedentes sobre el mismo objeto, otorgados por diferentes personas.
Para el primer caso, el inciso d) prevé que es preferida aquella petición de inscripción que acredita la
coincidencia de los elementos identificatorios registrales exigidos por el régimen especial. Aquí se parte
del supuesto de que la cosa no puede ena-jenarse dos veces si no se falsifican los elementos
identificatorios, o la documentación que se refiera a ellos. Entonces, de las dos enajenaciones habrá una
cuyos elementos no coincidan con los de la documentación, y habrá otra en la que sí coincidan. Y como el
pleito se sustancia entre los dos adquirentes, solo uno podrá aportar la documentación valedera,
debiéndose en consecuencia dictarse sentencia a su favor.
El segundo caso ha sido previsto en el inciso e), que resuelve el conflicto a favor del sujeto que tiene
inscripto el título cuan-do no se pueda decidir a quién corresponde el derecho controvertido. En este
supuesto, el juicio se plantea entre dos adquiren-tes del mismo objeto, que derivan sus derechos de
personas diferentes. Se considera que uno solo de los litigantes habrá adqui-rido el derecho del verdadero
propietario, mientras que el otro ha sido víctima de estafa, por lo que el juez debe procurar decidir quién es
el verdadero titular mediante la determinación del antiguo propietario, para lo cual deberá estudiar los
antecedentes. Y se prevé como opción subsidiaria, para el caso de que los antecedentes no permitan
arrojar luz sobre la identidad del antiguo propietario -y por ende, del propietario actual-, la preferencia por
el que haya logrado la inscripción. En esta última hipótesis, cabe inferir que el legislador ha dado primacía
al que cuenta con mayor cantidad de indicios a su favor, pues si del estudio de antecedentes no puede
determinarse cuál es el verdadero propietario, se tendrá a una de las partes con titularidad dudosa, y a la
otra con titularidad dudosa más inscripción registral, lo que llevará a preferirla.(55)
3. La prueba en la reivindicación de muebles no registrables
Para las cosas muebles no registrables, la prueba de la titularidad del derecho real se encuentra facilitada
por lo dispuesto en el artículo 1895, en la medida en que la posesión de buena fe del subadquirente de
una cosa mueble no registrable que no sea robada o perdida permite reputarlo propietario.
En esa orientación, el artículo 2258 establece las reglas que debe observar el juez en la apreciación de la
prueba que se pre-senta en el juicio por reivindicación de un objeto mueble no registrable.
El inciso a), que dice: ?Si las partes derivan sus derechos de un antecesor común, prevalece el derecho
de la que primero adquiere el derecho real?, prevé el conflicto entre dos personas que adquirieron el
objeto del mismo enajenante. En este caso, deberá resolverse el conflicto a favor del que primero haya
sido puesto en posesión de la cosa, pues como es sabido el derecho real se adquiere por la conjunción de
título suficiente más modo suficiente, es decir, acto jurídico más tradición. El juez deberá indagar en la
prueba para determinar cuál de los dos adquirentes sumó en primer lugar la tradición, y será ese el
favorecido.
Por su parte, el inciso b) alude al conflicto que se produce entre dos adquirentes de personas distintas, al
decir: ?Si las par-tes derivan sus derechos de distintos antecesores, prevalece el derecho que se derive
del antecesor más antiguo. Sin embargo, siempre prevalece el derecho que se remonta a una adquisición
originaria, aunque sea más reciente?. En este caso, se impone al juez la obligación de hacer un estudio
sobre los antecesores de aquellos para indagar si entre alguno de ellos hay uno que haya adquirido el
derecho de forma originaria, vale decir, por apropiación (art. 1947), descubrimiento de tesoro (art. 1953),
transfor-mación (art. 1957), accesión (art. 1958), percepción de frutos (art. 1935), prescripción (art. 1897) o
subadquisición (art. 1895). Si esto ocurre, será preferido el litigante que derive su derecho del adquirente
originario y el vencido estará habilitado para re-clamar contra su antecesor el reembolso de lo que hubiere
pagado y el resarcimiento de los daños.
Si a través del estudio de antecedentes no se llega a una adquisición originaria, debe prevalecer aquel que
acredite antece-dentes con mayor antigüedad. Esta última solución aparece como residual, pues consagra
la presunción de propiedad aplicable como última opción y se torna operativa solo en casos en que
mediante el estudio de antecedentes no se haya podido establecer cuál de los litigantes recibió realmente
el derecho.
Finalmente, el inciso c) establece que ?si la cosa mueble es transmitida sin derecho y a título gratuito,
procede la reivindica-ción si el objeto se encuentra en poder del subadquirente, aunque sea de buena fe?.
Esta disposición complementa el artículo 1895 que se aplica en juicios sobre objetos que no hayan sido
hurtados o perdidos, y brinda idéntica solución: el progreso de la reivindicación contra el adquirente a título
gratuito.
g) La sentencia en el juicio de reivindicación
El Código Civil derogado contemplaba tres formas de cumplir la sentencia que admitía la reivindicación: si
la cosa era mue-ble, debía devolverla en el lugar en que se encontrare; si la hubiera trasladado luego de la
demanda, debía restituirla en su lugar de origen, y si se trataba de un inmueble, el demandado cumplía la
sentencia dejando la posesión vacua (arts. 2793 y 2794).
En el régimen actual, se establece como punto central de la sentencia la orden del juez de restituir la cosa
reivindicada o, en su caso, la parte material del mismo objeto del reclamo. Si la cosa hubiere perecido,
ordenará la restitución de los restos. Cuan-do la reivindicación recae sobre una cosa mueble registrable y
media inscripción a favor del vencido, debe ordenarse a su vez la rectificación del asiento registral (art.
2261).
Como puede verse, no se prevén formas específicas de cumplir este mandato. Será el juez en su
sentencia o en la etapa de cumplimiento de su decisión, quien determinará las formas necesarias para que
la restitución se cumpla en su plenitud. Si se tratare de un inmueble, el demandado cumpliría la sentencia
dejándolo desocupado y en condiciones para que el reivindicante pueda entrar en posesión del bien, vale
decir, sin oposición alguna, en el plazo que el juez disponga en los términos del inciso 7) del artículo 163
del Código Procesal, debiéndose restituir también las cosas accesorias adheridas físicamente al inmueble,
salvo las que hubiera introducido el demandado para su comodidad, uso o explotación.(56)
Por último, cabe tener en cuenta la específica remisión que se hace en el artículo 2261 a las normas del
Capítulo 3 del Título 2 del Libro Cuarto. Esas normas se vinculan a las cuestiones referidas a la devolución
de los frutos, la compensación o indemni-zación de mejoras, la responsabilidad del reivindicado ante la
destrucción o el deterioro de la cosa, etc. Se trata de los efectos de la posesión de buena o mala fe a
cuyas reglas habrá de sujetarse el juez al dictar la sentencia.
IX - ACCIÓN NEGATORIA
El CCyCo. no contiene una definición de esta acción, pero puede tenerse como válida la que aparecía en
el Código Civil de Vélez: ?La acción negatoria es la que compete a los poseedores de inmuebles contra
los que les impidiesen la libertad del ejerci-cio de los derechos reales, a fin de que esa libertad sea
reestablecida? (art. 2800).
En la nota al artículo 2800, Vélez explicaba, citando a Maynz, que esta acción difiere de la reivindicatoria
en cuanto a la ex-tensión de la lesión que nuestro derecho de propiedad podría sufrir por parte del
demandado. Para que podamos intentar la reivindicación, es necesario que se nos haya impedido
completamente usar nuestra cosa, es decir, que seamos privados de la posesión. Todo ataque de una
importancia menos grave basta para darnos la acción negatoria. Comúnmente, semejante lesión proviene
de que otro pretende tener un ius in re, particularmente una servidumbre sobre nuestra propiedad. Es por
esto que la mayoría de las veces se representa esta acción como destinada a hacer cesar una
servidumbre que otro ha usurpado. Pero su uso es más general y puede ser intentada cuando alguien nos
impida obrar como propietarios en la extensión que el derecho nos permite, con tal de que la lesión que
sufrimos no sea demasiado grave para que podamos intentar la reivindicación. Continuaba diciendo Vélez:
?Debe observarse, sin embargo, que si el hecho de que nos quejamos debe contener necesariamente una
lesión parcial de nuestro derecho de propiedad, la gravedad de la lesión es indiferente. Así, para que
podamos intentar la acción nega-toria a fin de hacer declarar que el adversario no tiene el derecho de
usufructo, no es necesario que esté en posesión del usu-fructo, basta que haya un acto de lesión, por
pequeño que sea, con intención al hacerlo de que el usufructo le pertenece?.
La acción negatoria procede entonces cuando la lesión afecta la libertad de ejercicio de los derechos
reales y puede ser ejer-cida por los poseedores de cosas muebles o inmuebles con derecho de poseer
(titulares de derechos reales sobre cosa propia o ajena que se ejercen por la posesión), frente a actos de
turbación, aunque el turbador sea el propio dueño de la cosa, y cuando se trata de reducir a sus límites
verdaderos el ejercicio de un derecho real.(57)
También podría promover la acción el acreedor hipotecario cuando el poseedor del inmueble sobre el que
recae su garantía (generalmente será su deudor) sufra la turbación. Así lo dispone el artículo 2248 del
CCyCo., que textualmente dice: ?La acción negatoria tiene por finalidad defender la libertad del derecho
real que se ejerce por la posesión y corresponde ante actos que constituyen una turbación, especialmente
dada por la atribución indebida de una servidumbre u otro derecho inherente a la posesión?. Y, en el
mismo sentido, el artículo 2262 prevé que ?la acción negatoria compete contra cualquiera que impida el
dere-cho de poseer de otro, aunque sea el dueño del inmueble, arrogándose sobre él alguna servidumbre
indebida. Puede también tener por objeto reducir a sus límites verdaderos el ejercicio de un derecho real?.
En cuanto a la legitimación pasiva, pueden ser demandadas todas aquellas personas que realicen actos
de turbación. Si el lesionado es titular de un derecho real sobre cosa propia, dirigirá la demanda siempre
contra el autor de la turbación. Si es titu-lar de un derecho real sobre cosa ajena y el autor resulta ser el
propietario, también podrá demandarlo.
En caso de que la acción se promueva por el ejercicio indebido de una servidumbre, la acción
generalmente se dirigirá co-ntra una persona que no tiene ninguna vinculación con el actor. Pero puede
darse que el titular de una servidumbre se exceda en su ejercicio, hipótesis en la cual la acción se dirigirá
contra este. Es el supuesto del propietario que debe soportar una servidum-bre de tránsito por un camino
de dos metros de ancho, cuyo titular se excede y transita por tres metros. Aquí la acción se dirige contra
quien efectivamente es titular de un derecho y, por ende, tiene vinculación con el actor, pero lo ejerce en
exceso.(58)
En cuanto a la prueba, al demandante le basta probar su derecho de poseer o su derecho de hipoteca, sin
necesidad de pro-bar que el inmueble no está sujeto a la servidumbre que se le quiere imponer o que no
está constreñido por el pretendido deber inherente a la posesión (art. 2263). Sin embargo, al acreedor
hipotecario no le bastará con probar su derecho de hipoteca, sino que deberá también probar el derecho
de poseer del titular del inmueble hipotecado, aunque generalmente ese derecho puede surgir de las
propias constancias de la escritura hipotecaria.
El nuevo Código nada dice al respecto, pero la sentencia que admita la demanda deberá condenar al
demandado a cesar en los actos lesivos de turbación o de ejercicio indebido de servidumbres, para lo cual
podrá ser compelido mediante la imposición de astreintes. También podría eventualmente ser condenado
a reparar el daño causado, cuando se hubiere acumulado a la ac-ción real un personal con esa finalidad.
X - ACCIÓN CONFESORIA
El CCyCo. no contiene un concepto de la acción confesoria, pero puede tenerse por válido el que surge
del Código de Vélez en el artículo 2795, que decía textualmente: ?La acción confesoria es la derivada de
actos que de cualquier modo impidan la plenitud de los derechos reales o las servidumbres activas, con el
fin de que los derechos y las servidumbre se restablezcan?.
La acción confesoria puede ser ejercida por los titulares de todos los derechos reales que se ejerzan por la
posesión, en tan-to y en cuanto el objeto sea una cosa inmueble. Quedan excluidos entonces los
acreedores prendarios.
Ahora bien, de acuerdo con lo que se deriva del artículo 2264 del CCyCo., la acción confesoria compete
contra cualquiera que impide los derechos inherentes a la posesión de otro, especialmente sus
servidumbres.
Enseñaba Lafaille que en el derecho romano esta acción perseguía, con referencia a las servidumbres
(personales o predia-les), el mismo objetivo que la reivindicación, sin perjuicio de que también se la
utilizara cada vez que se ponía en discusión la plenitud de un gravamen de esa calidad.(59)
Ya nos hemos referido al ámbito de aplicación de la acción confesoria en párrafos anteriores al analizar el
artículo 2248 del Código Civil y Comercial, norma en la que se menciona expresamente al supuesto en
que lo impedido fueran las servidumbres y otros derechos inherentes a la posesión.
La legitimación pasiva es amplia, ya que esta acción puede dirigirse contra cualquiera que impida los
derechos inherentes a la posesión, lo que incluye, por ejemplo, al propietario del inmueble sirviente, quien
será el que verosímilmente atente contra la servidumbre sobre su predio, y aun a los simples poseedores o
tenedores.
En cuanto a la prueba a producirse en esta acción, el artículo 2265 establece que al actor le basta probar
su derecho de po-seer el inmueble dominante y su servidumbre activa si se impide una servidumbre, y su
derecho de poseer el inmueble si se impide el ejercicio de otros derechos inherentes a la posesión. Agrega
esta norma que el acreedor hipotecario que demanda frente a la inacción del titular tiene la carga de
probar su derecho de hipoteca.
Queda claro, entonces, que en los casos de servidumbres el actor debe probar para justificar su
legitimación el derecho de poseer el inmueble dominante y el derecho a la servidumbre. Si se trata de
otros derechos inherentes a la posesión, le basta probar su derecho de poseer, dado que aquellos nacen
directamente de la ley.
Cuando es el acreedor hipotecario quien promueve la demanda, la norma le impone la carga de probar su
derecho de hipo-teca, pero deberá probar también el derecho de poseer del titular del inmueble hipotecado
y en su caso el derecho a la servi-dumbre.(60)
Nada dice el Código sobre el contenido de la sentencia, pero si la finalidad de la acción es defender la
plenitud del derecho real ante actos que impiden ejercer un derecho inherente a la posesión, la sentencia
declarará esa plenitud y tomará las medidas necesarias para que cese el impedimento y los obstáculos al
ejercicio pleno del derecho, por ejemplo, por vía de la aplicación de astreintes. En caso de que la lesión se
produjera por la construcción de una obra, podrá hacerla cesar y, de ser necesario, des-truir lo que ya se
hubiere construido. Podrá también condenarse al resarcimiento de los daños y perjuicios si el afectado
acumula a la acción real una acción personal con esa finalidad.
XI - ACCIÓN DE DESLINDE
Cuando las señales que establecen los límites entre los inmuebles son artificiales (alambrados, hitos o
mojones) y sustan-cialmente removibles, puede suceder que desaparezcan en un determinado momento,
creándose entre los linderos una falta de certeza en lo concerniente al lugar en el que se encuentra la
línea divisoria de los fundos.
Por ello, el artículo 2266 dispone: ?Cuando existe estado de incertidumbre acerca del lugar exacto por
donde debe pasar la línea divisoria entre inmuebles contiguos, la acción de deslinde permite fijarla de
manera cierta, previa investigación fundada en títulos y antecedentes, y demarcar el límite en el terreno.
No procede acción de deslinde sino reivindicatoria cuando no existe incertidumbre sino cuestionamiento de
los límites?.
A su vez, el artículo 2267, al referirse a la legitimación activa para promover esta acción, prevé que el
titular de un derecho real sobre un inmueble no separado de otro por edificios, muros, cercas u obras
permanentes puede exigir de los colindantes que concurran con él a fijar mojones desaparecidos o
removidos, a demarcar de otro modo el límite divisorio. Agrega esa norma que puede citarse a los demás
poseedores que lo sean a título de derechos reales, para que intervengan en el juicio.
Es así entonces que, para que proceda la acción de deslinde, se requiere: a) que los fundos sean
colindantes o contiguos, es decir, que las heredades no estén separadas por un camino público, un río o
algún límite físico; b) que se trate de predios urba-nos o rústicos pertenecientes a distintos propietarios sin
una división física delimitada mediante una obra permanente; c) que los límites estén confundidos (no
existe controversia en cuanto al derecho de propiedad, dado que los vecinos están de acuerdo en cuanto a
sus títulos, pero ignoran cuál es la línea separativa de los fundos).
La acción compete solo a los que posean derechos reales sobre el inmueble (propietario, usufructuario,
acreedor anticresis-ta, entre otros). Cabe aclarar que cuando se trate de un titular de cargas o gravámenes
reales, debe dársele intervención al propietario, pues él también tiene interés en la solución del problema y
solo así podría oponérsele la sentencia dictada.(61)
En cambio, la legitimación pasiva es restringida, porque la acción solo puede ser intentada contra el
propietario del fundo lindero, sin perjuicio de que, tratándose de un dominio desmembrado, el titular de la
carga o gravamen real debe ser citado en su carácter de tercero con interés legítimo(62). Cabe agregar
que la acción contra el Estado solo es posible cuando se trata de bienes de su dominio privado. Cuando se
trata de bienes de dominio público, el deslinde corresponde a la jurisdicción administra-tiva.
Con anterioridad a la entrada en vigencia del CCyCo., se discutía acerca de la naturaleza jurídica de esta
acción(63). Algunos autores la consideraban real, ya que surge del dominio que se tiene sobre una cosa y
se da al titular precisamente en defensa de su derecho, en tanto que para otros se trataba de una acción
personal porque no está en juego ni el dominio ni la desmembra-ción de este, sino que constituye un
trámite judicial por el cual se investiga y se determina un límite. El CCyCo. ha disipado toda duda al
respecto en el artículo 2247, porque la ha incluido en la nómina de acciones reales.
El proceso debe tramitar ante el juez del lugar donde está situada la cosa [art. 5, inc. 1), CPCC]. Se trata
además de una acción imprescriptible, pues no tiene relevancia jurídica el tiempo transcurrido desde el
momento en que se extraviaron las anti-guas demarcaciones ni el hecho de que nunca las haya habido.
En cuanto a las pruebas a producirse en el pleito, cada una de las partes debe aportar títulos y
antecedentes a efectos de probar la extensión de los respectivos derechos, en tanto que el juez deberá
ponderar los diversos elementos para dictar senten-cia en la que establecerá una línea separativa. Si no
fuera posible determinarla por los vestigios de límites antiguos, por los títu-los ni por la posesión, el
magistrado debería distribuir la zona confusa entre los colindantes según lo considere adecuado (art.
2268).
Los vestigios son las señales que permiten inducir que por allí ha pasado la línea demarcatoria, por
ejemplo, antiguos restos de alambrados, de pared divisoria, etc. También se tendrá en cuenta por el juez
la posesión, es decir, que a falta de otras prue-bas suficientes, la posesión efectiva de la franja es decisiva,
lo que Salva justificaba por aplicación del principio según el cual mientras no se acredite una causa
suficiente para modificar la posesión, ella debe ser mantenida y respetada.
Como puede verse, el CCyCo. hace recaer la carga de la prueba en ambas partes, y además establece
que el juez, para de-finir el litigio, debe considerar los títulos aportados, los vestigios de límites antiguos y
la posesión. Además lo faculta -ante la imposibilidad de dirimir la cuestión por los medios enunciados en la
norma- a dividir la parte dudosa entre los litigantes en la forma que crea más conveniente. Ello es así,
pues la cuestión de límites debe quedar siempre resuelta y la sentencia que se dicte integrará los
respectivos títulos de propiedad, haciendo cesar la incertidumbre al fijarse definitivamente el lugar físico
por donde pasan esos límites.
Por el contrario, cuando uno de los linderos pretende ser propietario exclusivo del terreno que el vecino
está poseyendo, la acción que debe promover no es la de deslinde sino la reivindicatoria, ya que en este
caso el actor no considera dudoso su dere-cho, sino que cree que el vecino, aprovechando tal
circunstancia, ha avanzado más allá de la línea divisoria.
XII - RELACIONES ENTRE LAS ACCIONES POSESORIAS Y LAS ACCIONES REALES
El CCyCo. consagra diversas normas muy similares a las del Código de Vélez, destinadas a regular las
relaciones entre las acciones posesorias y las reales, pero no alude a medidas conservatorias, como sí lo
hacía el artículo 2483 del Código de Vélez.
En ese sentido, se establece en el artículo 2269 que no pueden acumularse las acciones reales con las
posesorias y se prevé que el demandante en la acción real no puede iniciar acciones posesorias por
lesiones anteriores a la promoción de la demanda, pero sí puede hacerlo el demandado (art. 2274, similar
al anterior art. 2485). Si los hechos constituyen turbaciones o desapode-ramientos recíprocos, quien es
condenado en la acción posesoria y cumple con la sentencia de restitución puede a su vez enta-blar o
continuar la acción posesoria o real respecto del hecho anterior (art. 2275). Como consecuencia de esta
última regla, se dispone que la promoción de la acción real no obsta a que las partes deduzcan acciones
de defensa de la posesión y la tenencia por hechos posteriores (art. 2276).
Cabe aclarar que en las acciones posesorias es inútil la prueba del derecho real, sin perjuicio de lo cual el
juez puede exami-nar los títulos presentados para apreciar la naturaleza, extensión y eficacia de la
posesión (art. 2270). Esta solución es lógica, pues en la acción posesoria se discute el ius possessionis y
no el derecho real.
Una vez iniciado el juicio posesorio, no puede admitirse o continuarse la acción real antes de que la
instancia posesoria haya terminado (art. 2271, similar al art. 2484 del régimen derogado).
Quien sea vencido en ese juicio, no puede comenzar la acción real sin haber satisfecho plenamente las
condenaciones per-sonales pronunciadas en su contra (art. 2272, análogo al art. 2486, CC). En este
sentido, el CCyCo. soluciona la disputa doctri-naria que existía en el régimen derogado al aludir en la
actualidad a ?quien sea vencido en el juicio posesorio?. Tratándose del demandado, la principal
condenación a cumplir será la restitución de la cosa desapoderada o cesar en la turbación, más el acce-
sorio del pago de las costas. En el caso del actor, por el contrario, la condenación a satisfacer será, por lo
general, el pago de costas.
A su vez, el artículo 2273 prevé que el titular de un derecho real puede interponer la acción real que le
compete o servirse de la acción posesoria. Si intenta la primera, pierde el derecho a promover la segunda,
pero si interpone la acción posesoria puede iniciar con posterioridad la real.
La fuente de esta norma, que permite al titular del derecho real recurrir a la acción real o a la posesoria, es
decir, optar en-tre una u otra, la encontramos en el artículo 2226 del Proyecto de 1998, y es una
consecuencia lógica de la naturaleza y finali-dad de ambos tipos de acciones, pues una vez debatida y
resuelta la titularidad del derecho a poseer, carece de sentido volver sobre la posesión que de ese derecho
legítimamente se deriva. En definitiva, si el afectado prefirió arrogarse un derecho real sobre la cosa y
renunciar a la defensa rápida de la posesión, no tiene sentido permitirle que con posterioridad entable el
proceso posesorio, pues en caso de triunfar, sería seguido por una nueva acción real del verdadero titular
que ya probó su derecho real sobre la cosa.(64)
XIII - PALABRAS FINALES
Al comenzar este trabajo, dijimos que nuestro propósito consistía en ilustrar al lector, de la manera más
clara y sencilla po-sible, sobre el régimen consagrado en el CCyCo. sobre las acciones reales.
Obviamente se trata de un tema complejo y que en algunos aspectos puede inducir a conclusiones
diversas, pero aun con esa limitación esperamos haberlo logrado.
Notas:
(*) Abogada (UBA). Profesora adjunta de la materia Derechos Reales (UBA). Magistrada integrante de la
Sala L de la CNCiv.
(1) Borda, Guillermo A.: ?Tratado de derecho civil. Derechos reales? - 5ª ed. - actual. por Borda, Delfina M.
- LL - Bs. As. - 2008 - T. II - pág. 1482
(2) Ver arts. 2238 a 2246, CCyCo.
(3) Alterini, Jorge y Cossari, Nelson (Dirs.): ?Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético? - LL
- Bs. As. - 2015 - T. X - págs. 754/5
(4) Para el desarrollo del tema, seguimos la clasificación de Carta, Adrián; Quiroga, Gustavo y Clerc,
Carlos (Dir.): ?Derechos reales en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación? - ERREIUS - Bs. As. -
2016 - págs. 484 y ss.
(5) Ver Carta y Quiroga, quienes consideran que el desapoderamiento puede producirse mediante la
sustracción al propietario del objeto que haga una persona -si el objeto es inmueble, no habrá sustracción
sino ocupación- con violencia o sin ella (cfr. arg. art. 1931), por abuso de confianza (art. 1915) o a través
de una enajenación en virtud de un acto nulo (arts. 382, 386, 387, 388, 390, 392, 399 y concs.) (Carta,
Adrián; Quiroga, Gustavo y Clerc, Carlos (Dir.): ?Derechos reales en el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación? - ERREIUS - Bs. As. - 2016 - págs. 489/91)
(6) Carta, Adrián; Quiroga, Gustavo y Clerc, Carlos (Dir.): ?Derechos reales en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación? - ERREIUS - Bs. As. - 2016 - pág. 485
(7) El mentado artículo, refiriéndose al ámbito de aplicación de la acción negatoria, señala que esta acción
?...corresponde ante actos que constituyen una turbación, especialmente dada por la atribución indebida
de una servidumbre?. A su vez, el art. 2262, al aludir al legiti-mado pasivo de la acción negatoria, dice:
?...arrogándose sobre él alguna servidumbre indebida?
(8) Carta, Adrián; Quiroga, Gustavo y Clerc, Carlos (Dir.): ?Derechos reales en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación? - ERREIUS - Bs. As. - 2016 - pág. 488
(9) Art. 2756, CC - ?Acciones reales son los medios de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y
libertad de los derechos reales, con el efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnización del daño
causado?
(10) Ver sobre la cuestión en el CC: Alterini, Jorge H.: ?Acciones reales? - Ed. AbeledoPerrot - 2000 -
págs. 11 y ss.
(11) Arean, Beatriz: ?Derechos reales? - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2003 - T. 2 - pág. 891
(12) Arean explicaba que, si alguna duda pudiera generar la definición, ella quedaba disipada de inmediato
ante la expresa inclusión de normas que aludían a la restitución de la cosa en la reivindicación (arts. 2793
y 2794), al restablecimiento de los derechos y de las servi-dumbres en la acción confesoria (art. 2795) y al
restablecimiento del libre ejercicio del derecho de poseer en la acción negatoria (arts. 2800 y 2803) (Arean,
Beatriz: ?Derechos reales? - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2003 - T. 2 - págs. 891/2)
(13) Alterini, Jorge y Cossari, Nelson (Dirs.): ?Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético? -
LL - Bs. As. - 2015 - T. X - págs.752/3
(14) Ver el tema in extenso en Allende, Guillermo L.: ?Panorama de derechos reales? - LL - Bs. As. - 1967
- págs. 329 y ss.
(15) Ver el tema en Arean, Beatriz: ?Derechos reales? - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2003 - T. 2 - págs. 895
y ss.
(16) Algunos autores también consideraron legitimado al acreedor hipotecario para iniciar la acción
negatoria (ver XVII Jornadas Naciona-les de Derecho Civil - Santa Fe - setiembre/1999, conclusiones de
lege data de la Comisión de Derechos Reales)
(17) Borda, Guillermo A.: ?Tratado de derecho civil. Derechos reales? - 5ª ed. - actual. por Borda, Delfina
M. - LL - Nº 1482 - Bs. As. - 2008 - T. II - pág. 1480
(18) Kiper, Claudio: ?Tratado de derechos reales? - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Bs. As. - 2016 - T. II -
pág. 451
(19) Kiper, Claudio: ?Tratado de derechos reales? - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Bs. As. - 2016 - T. II -
pág. 451
(20) Kiper, Claudio: ?Tratado de derechos reales? - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Bs. As. - 2016 - T. II -
pág. 452. El autor sostiene que se han planteado casos en los que el actor promovió la acción real
negatoria y los tribunales modificaron el encuadre jurídico y sostuvie-ron que la acción correspondiente era
la reivindicatoria. Se trata de una aplicación específica del principio iura novit curia, pero el límite es el
principio de congruencia, por lo que excede a dicha facultad modificar la causa petendi
(21) Alterini, Jorge H.: ?Acciones reales? - Ed. AbeledoPerrot - 2000 - pág. 137
(22) Alterini, Jorge y Cossari, Nelson (Dirs.): ?Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético? -
LL - Bs. As. - 2015 - T. X - pág. 757
(23) Alterini, Jorge y Cossari, Nelson (Dirs.): ?Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético? -
LL - Bs. As. - 2015 - T. X - pág. 758
(24) Borda, Guillermo A.: ?Tratado de derecho civil. Derechos reales? - 5ª ed. - actual. por Borda, Delfina
M. - LL - Nº 1482 - Bs. As. - 2008 - T. II - pág. 1529
(25) Carta, Adrián; Quiroga, Gustavo y Clerc, Carlos (Dir.): ?Derechos reales en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación? - ERREIUS - Bs. As. - 2016 - pág. 494
(26) Explica Lafaille que de ese modo se priva de protección a quien promueve el juicio y luego cambia las
bases de la controversia abandonando su posesión (Lafaille, Héctor y Alterini, Jorge: ?Derecho civil.
Tratado de los derechos reales? - 2ª ed. actual. y ampl. - LL - Nº 2106 - Bs. As. - 2010 - pág. 561). Se ha
entendido, sin embargo, que puede proceder la demanda si al momento de la sentencia el derecho real no
es el mismo existente al momento de promover la demanda, pero de todos modos fundamenta la acción
real. Así ocurri-ría, por ejemplo, en el caso de una acción negatoria entablada por un propietario turbado
que al momento de la sentencia ya no es titular de un derecho de dominio sino de uno de usufructo,
siempre que ello no afecte el derecho de defensa del accionado. Además se ha dicho que si al juicio
comparece el nuevo titular e integra conforme a las normas procesales la litis en curso, no existe motivo
para rechazar la demanda. [Alterini, Jorge y Cossari, Nelson (Dirs.): ?Código Civil y Comercial comentado.
Tratado exegético? - LL - Bs. As. - 2015 - T. X - pág. 760]. Por lo demás, el rechazo de la demanda en
aquellos supuestos en que el derecho no existió al momento de interponer la ac-ción, aunque sí exista a la
fecha de la sentencia, constituye una solución criticable en virtud del principio de convalidación
consagrado en el art. 1885. Por aplicación de ese principio, bastaría con que existiera la titularidad del
derecho al momento del dictado de la sentencia, tal como lo propone Alterini y lo preveía el Proyecto de
1998 en su art. 2201. En el mismo sentido se habían pronunciado también las XVIII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil de lege ferenda al sugerir la limitación de la exigencia del art. 2774 al tiempo de la
sentencia por aplicación de lo dispuesto en el art. 163, inc. 6), segundo párr., CPCC
(27) Carta, Adrián; Quiroga, Gustavo y Clerc, Carlos (Dir.): ?Derechos reales en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación? - ERREIUS - Bs. As. - 2016 - pág. 495. Los autores plantean, como hipótesis, la
situación del titular que ha sido lesionado en su derecho y opta por la acción de resarcimiento, pero no
puede satisfacer su crédito por insolvencia del deudor. Se preguntan si el titular podría en este caso
promover la acción real para recuperar el objeto y responden afirmativamente ese interrogante, pues
consideran que la norma, en el primer párr., establece que la opción tiene lugar entre ?demandar el
restablecimiento? u ?obtener la indemnización?, lo que implica-ría que la posibilidad de promover la acción
real subsiste mientras no se produzca materialmente la percepción del resarcimiento. Agre-gan que los
mismos términos han sido utilizados en el tercer párr., por lo que consideran que ha quedado dispuesto en
la ley, que el momento en el cual se ejerce la opción es aquel en que efectivamente se percibe el monto
del resarcimiento. Por ello, la posibilidad de promover la acción real subsiste mientras dicho resarcimiento
no se haya materializado (pág. 496). Ver también Kiper, Claudio: ?Tratado de derechos reales? - Ed.
Rubinzal-Culzoni Editores - Bs. As. - 2016 - T. II - págs. 456/7, quien afirma, en opinión que compartimos,
que el reclamo de una indemnización complementaria puede hacerse valer junto con la acción real, o por
separado, ya que el solo inicio de la acción real no permite suponer una renuncia tácita a los daños
sufridos. Agrega Kiper que la primera no interrumpe la prescripción libera-toria de dicha pretensión
resarcitoria y agrega que si el responsable muere, la indemnización podría ser reclamada a sus herederos,
ya que estaban expuestos a la acción real
(28) Arean, Beatriz: ?Derechos reales? - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2003 - T. 2 - pág. 893. Agregaba la
querida autora que también al reglar la acción confesoria, el art. 2799 contemplaba la posibilidad de
acumulación de acciones, al prever su ejercicio por cada uno o contra cada uno de los titulares de los
fundos dominante o sirviente, aclarando que ?...las sentencias que se pronuncien, perjudicarán o
aprovecharán a todos respecto a su efecto principal, pero no respecto al efecto accesorio de la
indemnización del daño?. Y en cuanto a la acción negatoria, cabría también la acumulación en opinión de
Arean, dados los términos en que había quedado redactado el art. 2803, CC
(29) Para el desarrollo de este tema, puede consultarse el excelente aporte de Arean, Beatriz: ?Derechos
reales? - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2003 - T. 2 - págs. 909 y ss.
(30) Castan Tobeñas, José: ?Derecho civil español, común y foral? - actual. por García Cantero, Gabriel -
14ª ed. - Ed. Reus - Madrid - 1992 - T. I - vol. 1 - págs. 198/9, cit. en Alterini, Jorge y Cossari, Nelson
(Dirs.): ?Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegéti-co? - LL - Bs. As. - 2015 - T. X - pág. 766.
Kiper, Claudio: ?Tratado de derechos reales? - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Bs. As. - 2016 - T. II - pág.
450
(31) Borda, Guillermo A.: ?Tratado de derecho civil. Derechos reales? - 5ª ed. - actual. por Borda, Delfina
M. - LL - Nº 1482 - Bs. As. - 2008 - T. II - pág. 1483
(32) Sugerimos al lector consultar Arean, Beatriz: ?Derechos reales? - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2003 - T.
2 - págs. 901/5. En su obra, la autora expone con absoluta claridad las posturas de Allende y Salvat en
torno al ámbito de aplicación de la acción reivindicatoria, y concluye que, si bien el CC no era claro ni
preciso por la diversidad de fuentes que contribuyó a la elaboración de una estructura carente de armonía,
la mentada acción compete a los titulares de todos los derechos reales que se ejercen por la posesión
cuando se ha produci-do la pérdida de la misma. Ello es así, pues el Esbozo de Freitas constituyó -según
Arean- la principal fuente en el ámbito de aplicación de las acciones reales, sin perjuicio, claro está, del
influjo del derecho romano y de haberse recurrido a las opiniones de Pothier, Maynz, Molitor y a la obra de
Aubry y Rau. Dice Arean, Beatriz (?Derechos reales? - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2003 - T. 2 - pág. 890):
?En espe-cial, debe destacarse la imposibilidad de hacer compatible el derecho romano con el Esbozo, en
función del campo restringido reservado en el primero para la reivindicación, totalmente diverso del que
organizara Freitas?
(33) En torno a la legitimación activa de la acción reivindicatoria y en especial sobre el caso del titular del
derecho real por usucapión aunque no haya sido declarado tal por sentencia, del adquirente por boleto de
compraventa, de los herederos y legatarios, como así también del adquirente del derecho real por título
suficiente con respecto al cual no se cumplimentó el modo, ver in extenso, Alterini, Jorge y Cossari, Nelson
(Dirs.): ?Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético? - LL - Bs. As. - 2015 - T. X - págs. 766 y
ss. En esa obra , Jorge e Ignacio Alterini advierten que la concepción minoritaria, que niega la posibilidad
de ceder la acción reivindicatoria separadamente del derecho respectivo, es muy respetable, pero se aleja
de la doctrina muy mayoritaria que no encuentra ningún obstá-culo insuperable, y agregan que el planteo
histórico acerca de la cesibilidad de la acción reivindicatoria lo fue sobre si correspondía o no el desglose,
porque nunca se discutió que se la podía ceder juntamente con el derecho real, si este era cesible.
También puede consultar-se sobre el tema de la legitimación activa in extenso, Kiper, Claudio: ?Tratado de
derechos reales? - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Bs. As. - 2016 - T. II - págs. 458/64
(34) Carta, Adrián; Quiroga, Gustavo y Clerc, Carlos (Dir.): ?Derechos reales en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación? - ERREIUS - Bs. As. - 2016 - pág. 499
(35) Carta, Adrián; Quiroga, Gustavo y Clerc, Carlos (Dir.): ?Derechos reales en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación? - ERREIUS - Bs. As. - 2016 - pág. 499
(36) Para un extenso desarrollo de la situación del tenedor en el régimen anterior que coincide
sustancialmente con el actual, ver Arean, Beatriz: ?Derechos reales? - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2003 - T.
2 - págs. 930/7; Alterini, Jorge y Cossari, Nelson (Dirs.): ?Código Civil y Comercial comentado. Tratado
exegético? - LL - Bs. As. - 2015 - T. X - págs. 789/90
(37) Mariani de Vidal, Marina: ?Derechos reales? - 7ª ed. - Ed. Zavalía - Bs. As. - 2004 - T. 3 - pág. 424
(38) Kiper, Claudio: ?Tratado de derechos reales? - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Bs. As. - 2016 - T. II -
pág. 475
(39) Borda, Guillermo A.: ?Tratado de derecho civil. Derechos reales? - 5ª ed. - actual. por Borda, Delfina
M. - LL - Nº 1482 - Bs. As. - 2008 - T. II - pág. 1489
(40) Carta, Adrián; Quiroga, Gustavo y Clerc, Carlos (Dir.): ?Derechos reales en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación? - ERREIUS - Bs. As. - 2016 - pág. 500
(41) Sobre la clasificación de los bienes, ver arts. 15, 16, 17 y concs., CCyCo.
(42) Sobre los objetos no reivindicables, y en especial el caso de los automotores, ver in extenso, Alterini,
Jorge y Cossari, Nelson (Dirs.): ?Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético? - LL - Bs. As. -
2015 - T. X - págs. 778/88
(43) Carta, Adrián; Quiroga, Gustavo y Clerc, Carlos (Dir.): ?Derechos reales en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación? - ERREIUS - Bs. As. - 2016 - pág. 503
(44) En cuanto a la situación del Estado, cabe señalar que de acuerdo con el art. 236, inc. a), CCyCo.,
pertenecen al Estado Nacional, Provincial o Municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales,
los inmuebles que carecen de dueño. Se trata del dominio originario del Estado, por lo que en principio
este no tiene necesidad de probar su dominio, que nace de la ley. Si el demandado alega que el Estado
enajenó el inmueble o que lo adquirió por prescripción adquisitiva, le corresponderá justificar esos
extremos [Alterini, Jorge y Cossari, Nelson (Dirs.): ?Código Civil y Comercial comentado. Tratado
exegético? - LL - Bs. As. - 2015 - T. X - pág. 794]
(45) Un excelente desarrollo del tema puede encontrarse en Arean, Beatriz: ?Derechos reales? - Ed.
Hammurabi - Bs. As. - 2003 - T. 2 - págs. 972/9
(46) Pothier, Robert J.: ?Traite du droit de domaine de propiete en Traites sur diferentes matiéres de droit
civil? - 2ª ed. - T. Quatriéme - Orléans - 1781 - Nº 323 - pág. 464, citado en Alterini, Jorge y Cossari,
Nelson (Dirs.): ?Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético? - LL - Bs. As. - 2015 - T. X - pág.
796
(47) Mariani de Vidal, Marina: ?Derechos reales? - 7ª ed. - Ed. Zavalía - Bs. As. - 2004 - T. 3 - pág. 462
(48) Ver Alterini, Jorge y Cossari, Nelson (Dirs.): ?Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético?
- LL - Bs. As. - 2015 - T. X - págs. 797/8
(49) Para la profundización del tema, puede consultarse el desarrollo in extenso del inciso en Alterini,
Jorge y Cossari, Nelson (Dirs.): ?Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético? - LL - Bs. As. -
2015 - T. X - págs. 800/6, donde se señala que es innecesario probar que se le hizo la tradición de la cosa
al reivindicante y se aclara que las presunciones, consideradas iuris tantum, aunque benefi-cien al
reivindicante, no se dan en cabeza de él. Se afirma, a su vez, que el actor litiga como cesionario del
antecesor anterior a la pose-sión del demandado y excepcionalmente como subrogante en los derechos
de su autor, poniendo énfasis, por último, en la incidencia de la publicidad registral
(50) Jorge Alterini destaca que lamentablemente el CCyCo. no incluye normas registrales en materia de
inmuebles, integradas al régimen de la prueba, a diferencia del Proyecto de 1998 que sí lo hacía con
detenimiento en los variados matices registrales, y por ello considera que conservan valor interpretativo la
gran mayoría de las interpretaciones realizadas al procurar armonizar el régimen del Código Civil derogado
(arts. 2789 a 2792) con las directivas del derecho registral [Alterini, Jorge y Cossari, Nelson (Dirs.):
?Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético? - LL - Bs. As. - 2015 - T. X - pág. 809]
(51) Art. 2257 - ?Prueba en la reivindicación de muebles registrables. Respecto de la prueba en la
reivindicación de cosas muebles regis-trables, robadas o hurtadas, cuando la registración del demandado
es de mala fe, se deben observar las reglas siguientes:
a) se presume la mala fe cuando no se verifica la coincidencia de los elementos identificatorios de la cosa
de acuerdo al régimen es-pecial y tampoco se constata la documentación y estado registral;
b) el reivindicante debe probar su derecho con el certificado que acredita su inscripción en el Registro
respectivo. El demandado de-be justificar de igual manera el derecho que opone;
c) si el derecho invocado por el actor no está inscripto, debe justificar su existencia y la rectificación, en su
caso, de los asientos existentes. Si el derecho del demandado carece de inscripción, incumbe a este
acreditar el que invoca contra el actor;
d) si el actor y el demandado presentan antecedentes que justifican la inscripción registral, emanados de
un autor común, es prefe-rida aquella que acredita la coincidencia de los elementos identificatorios
registrales exigidos por el régimen especial;
e) si el actor y el demandado presentan antecedentes que justifican la inscripción registral derivados de
personas distintas, sin que se pueda decidir a quién corresponde el derecho controvertido, se presume
que pertenece al que lo tiene inscripto?
(52) Kiper, Claudio: ?Tratado de derechos reales? - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Bs. As. - 2016 - T. II -
pág. 490. El autor advierte que, como por regla general el actor carga con la prueba, podrá acudir a
diversos medios: recibos, facturas de compra o de arreglos de la cosa mueble que se quiere reivindicar,
constancias de tarjetas de crédito e incluso testigos. Claro está que esto también será conveniente para el
demandado, quien podrá tener interés en acreditar que la cosa le fue entregada voluntariamente. Si el
demandado es tenedor, puede probar que aún no venció el plazo o que no hay motivo para concluir la
causa de la tenencia. Agrega Kiper que el acreedor de buena fe que resulta frustrado en su derecho
conserva su acción contra el deudor para reclamar los daños y perjuicios sufridos (art. 758)
(53) El promedio de la norma, que contempla el supuesto de la acción reivindicatoria respecto de cosas
muebles registrables ?robadas o hurtadas, cuando la registración del demandado es de mala fe? impone
efectuar algunas aproximaciones conceptuales. En ese sentido, cabe aclarar que son cosas robadas o
hurtadas aquellas que salen del poder de su dueño contra su voluntad, a diferencia de las cosas perdidas,
que salen del poder de su dueño sin su voluntad y de las cosas abandonadas por su dueño, que salen de
su poder con su volun-tad. En aquellos supuestos en que en el egreso de la cosa media un acto voluntario
de aquel, no reconfigura el supuesto previsto en el art. 2257
(54) Alterini, Jorge y Cossari, Nelson (Dirs.): ?Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético? -
LL - Bs. As. - 2015 - T. X - pág. 814
(55) Carta, Adrián; Quiroga, Gustavo y Clerc, Carlos (Dir.): ?Derechos reales en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación? - ERREIUS - Bs. As. - 2016 - pág. 509
(56) Carta, Adrián; Quiroga, Gustavo y Clerc, Carlos (Dir.): ?Derechos reales en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación? - ERREIUS - Bs. As. - 2016 - pág. 511
(57) Carta, Adrián; Quiroga, Gustavo y Clerc, Carlos (Dir.): ?Derechos reales en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación? - ERREIUS - Bs. As. - 2016 - pág. 512. Los autores sostienen que quienes
promueven la acción pueden ser titulares de derechos reales sobre cosa propia, que no tienen ninguna
vinculación con el autor de la lesión o titulares de derechos reales sobre cosa ajena, que de-mandan al
titular de dominio o a un tercero. También puede consultarse Alterini, Jorge y Cossari, Nelson (Dirs.):
?Código Civil y Comer-cial comentado. Tratado exegético? - LL - Bs. As. - 2015 - T. X - págs. 823/4. El
ilustre jurista advierte que al igual que lo que ocurría con el Código Civil derogado, las normas parecen
referirse únicamente a inmuebles, y es por ello que Segovia descartaba la posibilidad de que los muebles
pudieran ser defendidos por esta acción. En el mismo sentido se pronunciaron de lege data las XVII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Sin embargo, Alterini sostiene que en nuestro derecho positivo
también pueden articular la acción negatoria los titulares de derechos reales ejercitables por la posesión
que tengan por objeto cosas muebles. Ello es así, pues si para determinados derechos reales se desecha
la acción negatoria, el resultado es evidente: esos derechos reales carecerían de defensas reales de
mediar un atenta-do contra la ?libertad?, o sea en caso de existir una ?turbación?. Sería entonces poco
congruente que la lesión provocada por la turbación tuviera remedios en materia de acciones posesorias
para las cosas muebles, pero que en el mismo supuesto esas cosas quedaran huérfa-nas de protección
con acciones reales. Debe admitirse, en consecuencia, que el titular de una cosa mueble, cuyo derecho
real se ejerce por la posesión, estará protegido contra las turbaciones que lo atacan en su libertad. De lo
contrario, estaríamos ante un derecho real menguado por carecer de uno de sus mecanismos de defensa
(58) Carta, Adrián; Quiroga, Gustavo y Clerc, Carlos (Dir.): ?Derechos reales en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación? - ERREIUS - Bs. As. - 2016 - págs. 512/3
(59) Lafaille, Héctor en Lafaille, Héctor y Alterini, Jorge H.: ?Derecho civil. Tratado de los derechos reales?
- 2ª ed. actual. y ampl. - LL - Bs. As. - 2010 - T. V - Nº 2145 - pág. 634
(60) Se ha dicho que llama la atención que pese a lo establecido en el art. 2248, la norma aluda a que el
acreedor hipotecario demanda ante la inacción del titular, porque con ello parecería virar de considerar a la
acción del hipotecario como una pretensión por derecho propio, a juzgarla una acción por vía subrogatoria,
sin fundamento alguno para apartarse de lo anteriormente expuesto y de lo normado respecto de la acción
reivindicatoria y negatoria. A fin de hacer jugar ambas normas, y para lograr una solución más acorde con
lo reco-mendado por la doctrina en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, se ha entendido que
ante la inacción del titular, debe juzgarse que el acreedor hipotecario al demandar lo está haciendo por
derecho propio y no por vía subrogatoria, aunque deba configurarse prime-ro la inacción del constituyente
para que el acreedor pueda ejercer la confesoria [Alterini, Jorge y Cossari, Nelson (Dirs.): ?Código Civil y
Comercial comentado. Tratado exegético? - LL - Bs. As. - 2015 - T. X - pág. 827]
(61) Si bien en apariencia puede pensarse que solo tienen el derecho a promover la acción los titulares de
derechos reales sobre el in-mueble que se ejercen por la posesión, hay quienes opinan que no lo son solo
los titulares de estos derechos, sino todo titular de derecho real sobre inmuebles, por cuanto entienden
que no hay razón para proteger a unos y no a otros, y que, por ejemplo, a un acreedor hipo-tecario puede
perjudicarlo la falta de deslinde y amojonamiento de un inmueble, encontrándose en consecuencia
legitimado para recurrir a la acción que analizamos (Lafaille, Héctor en Lafaille, Héctor y Alterini, Jorge H.:
?Derecho civil. Tratado de los derechos reales? - 2ª ed. actual. y ampl. - LL - Bs. As. - 2010 - T. V - Nº
2145 - pág. 574). Sugerimos al lector consultar también Alterini, Jorge y Cossari, Nelson (Dirs.): ?Código
Civil y Comercial comentado. Tratado exegético? - LL - Bs. As. - 2015 - T. X - pág. 829 en relación con la
divergencia de opiniones existente en la doctrina en torno a los legitimados activos para promover la
acción, con cita de Borda, Segovia, Machado y Mariani de Vidal, entre otros autores
(62) Carta, Adrián; Quiroga, Gustavo y Clerc, Carlos (Dir.): ?Derechos reales en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación? - ERREIUS - Bs. As. - 2016 - pág. 518; Alterini, Jorge y Cossari, Nelson (Dirs.):
?Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético? - LL - Bs. As. - 2015 - T. X
(63) Esta materia era regulada por el CC como el último Cap. del Tít. VIII del Libro III en los arts. 2746 a
2755, denominándola ?condo-minio por confusión de límites?. Se refería a los supuestos de incertidumbre
de los límites entre dos fundos colindantes, en los cuales se consideraba la existencia de un condominio
sin indivisión forzosa entre ambos linderos, legislándose en consecuencia el procedimiento para dividirlo
(64) Alterini, Jorge y Cossari, Nelson (Dirs.): ?Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético? -
LL - Bs. As. - 2015 - T. X - pág. 837