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Le Società
Anno XXXI

SOMMARIO

DIRITTO SOCIETARIO
Collegio Costanza ed effettività del controllo contabile e momento di efficacia delle dimissioni del sindaco
sindacale Cass. civ., sez. I, 4 maggio 2012, n. 6788
commento di Fernando Platania 1269
Azioni Computo delle azioni proprie ai fini del calcolo delle maggioranze in assemblea
Trib. Milano, sez. VIII, ord., 27 aprile 2012
commento di Enrico Erasmo Bonavera 1278
S.r.l. I presupposti soggettivi del diritto individuale di controllo del socio di s.r.l.
Trib. Bari, sez. IV, 24 gennaio 2012
commento di Roberto Ambrosini 1287
Amministratori Sospensione della delibera assembleare di revoca degli amministratori
Trib. Napoli, sez. VII, ord., 12 settembre 2011
commento di Cristiano Meroni 1294
S.r.l.s. e s.r.l.c.r. La s.r.l. semplificata (s.r.l.s.) e a capitale ridotto (s.r.l.c.r.)
di Angelo Busani e Carlo Alberto Busi 1305
Revisione legale L’obbligo di informativa tra collegio sindacale e revisore legale dei conti
di Emanuele Mattei 1319
Società semplice Società commerciali con due soci con potere di amministrazione disgiunto
di Vincenzo Salafia 1335

DIRITTO PENALE COMMERCIALE


Aggiotaggio Aggiotaggio operativo e scalate bancarie ‘‘occulte’’. Il caso Antonveneta
App. Milano, sez. V pen., 11 giugno 2012, n. 3830
commento di Enrico Amati 1340

OSSERVATORIO
GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMITÀ
a cura di Vincenzo Carbone e Romilda Giuffrè 1354
GIURISPRUDENZA DI MERITO
a cura di Alessandra Stabilini 1357
ARBITRATO
a cura di Alessandro Motto e Stefania Serafini 1362
CONSOB
a cura di Federico Venturini 1366
FISCALE
a cura di Massimo Gabelli 1371
COMUNITARIO
a cura di Silvia Olivieri 1378

Le Società 12/2012 1267


Le Società
Anno XXXI

INDICE
Indice Autori 1383
Indice Cronologico
Indice Analitico

COMITATO PER LA VALUTAZIONE


F. Annunziata, C. Consolo, G. Guizzi, M. Lamandini, S. Menchini, F. Mucciarelli, A. Pericu, A. Perrone, C. Piergallini, S. Rossi, G.M.
Zamperetti

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del 28 novembre 1981 Milanofiori

1268 Le Società 12/2012


Giurisprudenza
Diritto societario

Collegio sindacale

Costanza ed effettività
del controllo contabile
e momento di efficacia
delle dimissioni del sindaco
Cassazione Civile, Sez. I, 4 maggio 2012, n. 6788 - Pres. Plenteda - Rel. Bisogni - L.G. c. Fallimen-
to Maione Impianti s.r.l.

Società - Società di capitali - Società per azioni - Sindaci - Controllo regolarità contabile - Durante l’esercizio - Obbligo -
Sussistenza

(Cod. civ. prev. artt. 2403, 2409 bis; D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 39, art. 14)

È onere dei sindaci verificare, ai sensi dell’art. 2403 c.c. (nel testo antecedente alla Riforma), in ogni momento
dell’esercizio sociale, la regolarità e la veridicità delle scritture contabili oltreché, in occasione dell’approvazio-
ne del bilancio, la rispondenza dei saldi dei vari conti alle evidenze contabili delle passività ed attività della so-
cietà (massima non ufficiale).

Società - Società di capitali - Società per azioni - Sindaco - Cessazione dalla carica - Comunicazione - Sindaco supplente
- Obbligo - Decorrenza - Dalla comunicazione

(Cod civ. art. 2401)

Le dimissioni di un sindaco effettivo sono efficaci dal momento della comunicazione della cessazione dell’inca-
rico al sindaco supplente (massima non ufficiale).

La Corte (omissis). te dal coobbligato solidale (Cass. civ., sez. un., n. 24627
del 27 novembre 2007).
I ricorsi vanno preliminarmente riuniti ricorrendo a tal
Con il primo motivo di ricorso si deduce violazione e
fine i presupposti di legge.
falsa applicazione dell’art. 146 in relazione alla l.fall.,
Va quindi respinta l’eccezione di inammissibilità per tar-
dività del ricorso incidentale in quanto, sulla base del art. 45 e in relazione all’art. 2704 c.c.
principio dell’interesse all’impugnazione, l’impugnazione I ricorrenti pongono alla Corte i seguenti quesiti di dirit-
incidentale tardiva è sempre ammissibile, a tutela della to: se è vero o meno che nel caso in cui i sindaci vengo-
reale utilità della parte, tutte le volte che l’impugnazione no chiamati a rispondere dei danni cagionati alla massa
principale metta in discussione l’assetto di interessi deri- fallimentare in dipendenza della violazione dei loro do-
vante dalla sentenza alla quale il coobbligato solidale veri la curatela non assume la posizione di terzietà; se è
aveva prestato acquiescenza; conseguentemente, è am- vero o meno che la regola della inopponibilità di cui al-
missibile, sia quando rivesta la forma della contro impu- l’art. 2704 c.c. trova applicazione solo allorquando è in
gnazione rivolta contro il ricorrente principale, sia quan- discussione attività negoziale posta in essere dal fallito e
do rivesta le forme della impugnazione adesiva rivolta giammai nell’ipotesi di verifica delle dimissioni del sin-
contro la parte investita dell’impugnazione principale, daco.
anche se fondata sugli stessi motivi fatti valere dal ricor- Il motivo è inammissibile, a norma dell’art. 366 bis
rente principale, atteso che, anche nelle cause scindibili, c.p.c., n. 6, per difetto di indicazione degli atti e docu-
il suddetto interesse sorge dall’impugnazione principale, menti processuali sui quali si fonda.
la quale, se accolta, comporterebbe una modifica dell’as- Esso è inoltre infondato quanto alla contestazione della
setto delle situazioni giuridiche originariamente accetta- qualità di terzo attribuibile alla curatela e rilevata dalla

Le Società 12/2012 1269


Giurisprudenza
Diritto societario

Corte di appello con riferimento all’azione di responsabi- ininfluente il momento dell’iscrizione nel registro delle
lità esperita nei confronti dei sindaci dato che in tale imprese.
azione la curatela assume effettivamente la veste di rap- Il motivo è inammissibile sia per la mancata indicazione
presentante della massa dei creditori (cfr. Cass. civ. n. del contenuto della violazione o falsa applicazione della
9685/2004). Inoltre è infondato quanto al richiamo del- norma di diritto invocata (cfr. Cass. civ., sez. III, n.
la sentenza n. 5422/1992 di questa Corte dato che tale 8106/2006 secondo cui è inammissibile, poiché non
decisione si riferiva a una fattispecie non ricollegabile al- consente alla Corte di cassazione di adempiere il compi-
la presente (atti privi di data certa prodotti in giudizio to istituzionale di verificare il fondamento della denun-
come elemento di prova documentale dell’inesistenza di ziata violazione, il motivo di ricorso per cassazione con il
presunti comportamenti illeciti addebitati a terzi dei quale, pur denunciandosi violazione e falsa applicazione
quali si invoca la responsabilità extracontrattuale per di norme di legge, con il richiamo di specifiche disposi-
danni cagionati alla massa fallimentare). Laddove in zioni normative, non siano trascritte né le affermazioni
questo giudizio (in cui potrebbe avere rilevanza, ai fini in diritto contenute nella sentenza gravata che si assu-
della opponibilità alla curatela, la data delle dimissioni mono in contrasto con le disposizioni indicate, né quella
dei sindaci) l’art. 2704 c.c. trova applicazione, secondo che - alla luce della giurisprudenza della stessa Corte di
la costante giurisprudenza di legittimità, in quanto dalla cassazione o della dottrina - si assume essere la corretta
scrittura si vogliono, in relazione alla sua data, consegui- interpretazione di quelle stesse disposizioni di legge) sia
re gli effetti negoziali propri della convenzione contenu- perché non coglie la ratio decidendi della decisione impu-
ta nell’atto (cfr. Cass. civ. n. 24955/2006). gnata che ha avuto riguardo all’obbligo di iscrizione nel
Con il secondo motivo di ricorso si deduce violazione e registro delle imprese, di cui all’art. 2400 c.c., sotto il
falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. I ricorrenti pongono profilo dell’inopponibilità della cessazione dalla carica di
alla Corte i seguenti quesiti di diritto: se è vero o meno sindaco alla curatela.
che la contestazione sulla mancanza di data certa nella Con il quarto motivo di ricorso si deduce violazione e
scrittura privata si configura come eccezione in senso falsa applicazione dell’art. 2449, 116, 2697, 1226 c.c. I
stretto che può essere proposta solo dalla parte; se è vero ricorrenti pongono alla Corte il seguente quesito di dirit-
o meno che il giudice di appello incorre nella violazione to: se è vero o meno che ai fini della determinazione del
dell’art. 112 c.p.c. laddove rileva d’ufficio una eccezione danno occorre che venga fornita la prova da parte di chi
in senso stretto ponendola a fondamento della decisio- invoca la pretesa risarcitoria, della sussistenza del nesso
ne. di causalità tra il comportamento illegittimo posto in es-
La censura è inammissibile perché proposta in relazione sere dal sindaco e le conseguenze dannose che sono deri-
alla pretesa violazione dell’art. 112 e non sulla base del- vate da tale comportamento.
l’art. 360, n. 4 secondo la giurisprudenza di questa Corte Anche questo motivo è da ritenersi inammissibile come
secondo cui la violazione del principio di corrispondenza dimostra la formulazione del quesito che oltre a non es-
tra chiesto e pronunciato di cui all’art. 112 deve essere sere rispondente alla ratio decidendi pone in realtà una ri-
fatta valere esclusivamente a norma dell’art. 360 c.p.c., chiesta di riesame della decisione di merito che poteva
comma 1, n. 4, (cfr. fra le molte Cass. civ. sez. II, n. essere proposta in questa sede solo con riferimento alla
26598/2009; Cass. civ., sez. I, n. 24856/2006 e Cass. inidoneità della motivazione.
civ., sez. III, n. 14003/2004) e, conseguentemente, è Con il primo motivo del ricorso incidentale si deduce
inammissibile il motivo di ricorso con il quale la relativa omessa motivazione in ordine alla asserita preesistenza
censura sia proposta sotto il profilo della violazione di già nell’esercizio 1991 di perdite incidenti sul capitale
norme di diritto, ovvero come vizio della motivazione. sociale.
Non può non rilevarsi inoltre come la pretesa violazione Il motivo è da ritenersi infondato in quanto la Corte di
del principio non sussiste in quanto la Corte di appello, appello ha reso sul punto una motivazione esaustiva e
oltre a non aver rilevato d’ufficio l’eccezione per quanto scevra da vizi logici.
risulta dalla comparsa di costituzione e risposta in appel- L’aver riportato un ampio passaggio della consulenza tec-
lo, ha deciso in ogni caso in conformità al principio per nica non può assumersi, come pretenderebbe il ricorren-
cui le eccezioni in senso stretto, cioè quelle rilevabili sol- te incidentale, come la prova dell’acritico recepimento
tanto ad istanza di parte, si identificano o in quelle per degli assunti indimostrati del consulente. Al contrario
le quali la legge espressamente riservi il potere di rileva- l’esposizione della consulenza rende chiaramente l’idea
zione alla parte o in quelle in cui il fatto integratore del- della carenza del controllo svolto dai sindaci a partire
l’eccezione corrisponde all’esercizio di un diritto potesta- dall’inizio del 1991 quando un espletamento attento del-
tivo azionabile in giudizio da parte del titolare e, quindi, la loro funzione avrebbe potuto consentire loro di ri-
per svolgere l’efficacia modificativa, impeditiva od estin- scontrare almeno in parte le anomalie contabili e di ado-
tiva di un rapporto giuridico suppone il tramite di una perarsi per i necessari approfondimenti che avrebbero
manifestazione di volontà della parte (Cass. civ., sez. evidenziato la reale situazione della società e imposto i
un., n. 15661/2005). provvedimenti di cui all’art. 2447 c.c.
Con il terzo motivo di ricorso si deduce violazione e fal- Con il secondo motivo del ricorso incidentale si deduce
sa applicazione dell’art. 2400 c.c. I ricorrenti pongono violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2403. Il ricor-
alla Corte il seguente quesito di diritto: se è vero o meno rente incidentale sottopone alla Corte il seguente quesi-
che ai fini della validità delle dimissioni del sindaco è to di diritto: se, a norma dell’art. 2403 c.c. sussista o me-

1270 Le Società 12/2012


Giurisprudenza
Diritto societario

no a carico dei sindaci un obbligo di verificare già nel Il motivo è inammissibile perché sfornito dell’indicazio-
corso dell’esercizio sociale la rispondenza al vero delle ne della norma violata e del contenuto della violazione.
varie poste contabili relative all’andamento della gestio- Il motivo è inoltre infondato perché la Corte di appello
ne sociale. non ha basato la sua decisione e motivazione sulla revo-
Il motivo è infondato. L’art. 2403 c.c. pone a carico dei cabilità delle dimissioni ma piuttosto sulla mancata co-
sindaci l’obbligo di verificare e controllare in qualsiasi municazione delle dimissioni ai sindaci supplenti che
momento la regolarità e veridicità delle scritture conta- hanno reso ab origine non operative le dimissioni.
bili non limitandosi il compito dei sindaci, di controllo Con l’ottavo motivo di ricorso si deduce l’omessa moti-
dell’operato degli amministratori, nel verificare l’adempi- vazione su un punto decisivo della controversia in rela-
mento degli obblighi specificamente imposti dalla legge zione all’eccezione, sollevata dall’avv.to Ga., circa la
ma anche nel verificare l’espletamento della gestione mancata sottoscrizione del verbale di assemblea, prodot-
nell’interesse della società secondo parametri di diligenza to dalla curatela, del 25 giugno 1992 recante la pretesa
commisurati alla natura dell’attività svolta e all’oggetto revoca delle sue dimissioni e quindi l’omessa motivazio-
sociale. ne sull’assoluta mancanza di valore probatorio di tale do-
Con il terzo motivo del ricorso incidentale si deduce cumento.
contraddittorietà di motivazione in relazione alla pretesa Il motivo presenta profili di inammissibilità sia in rela-
finalizzazione delle rettifiche contabili all’occultamento zione alla sua formulazione come deduzione di vizio
di una perdita del capitale. motivazionale anziché come omessa pronuncia e/o vi-
Con il quarto motivo di ricorso si deduce erroneità e zio di violazione di legge che in relazione alla mancata
contraddittorietà di motivazione in relazione al preteso indicazione e allegazione dei documenti su cui si fonda
valore probatorio delle dichiarazioni rese dall’ammini- il motivo. Per altro verso il motivo non tiene conto
stratore unico in ordine alle praticate ‘‘rettifiche’’ conta- del fatto che la Corte di appello si è riferita all’estratto
bili. notarile del verbale dell’assemblea tenutasi in data 25
Entrambi i motivi sono inammissibili per violazione del- giugno 1992 e alla mancata rituale impugnazione di ta-
l’art. 366 c.p.c., n. 6 dato che il ricorrente incidentale le documento oltre a rilevare l’impossibilità di attribui-
ha omesso l’indicazione dei documenti sui quali si fonda- re data certa alla convocazione di tale assemblea che
no i due motivi di ricorso. Manca altresı̀ una chiara faceva riferimento alle dimissioni del Presidente del
esposizione delle critiche mosse alla motivazione della collegio sindacale Ga.Br. e degli altri sindaci. Tale ri-
Corte di appello cosicché i motivi di ricorso risultano vi- lievo non risulta peraltro essere stato oggetto di impu-
ziati di genericità e come tali inammissibili. gnazione.
Con il quinto motivo di ricorso si deduce violazione e Con il nono motivo di ricorso si deduce violazione e fal-
falsa applicazione dell’art. 2403 c.c. Il ricorrente inciden- sa applicazione dell’art. 2401 c.c. nonché contradditto-
tale sottopone alla Corte il seguente quesito di diritto: se rietà di motivazione in ordine al punto relativo alla im-
sussista o meno a carico dei sindaci il potere-dovere di mediata operatività delle dimissioni rese dall’avv.to Ga.
verificare, in itinere, l’andamento della gestione sociale Il quesito sottoposto alla Corte è il seguente: se l’effica-
e la situazione economica della società nonché, in occa- cia della decisione di un componente del collegio sinda-
sione dell’approvazione del bilancio, la rispondenza dei cale consegua immediatamente alle dimissioni oppure
saldi dei vari conti, riportati nel prospetto contabile, al- sia subordinata alla comunicazione al sindaco supplente
l’effettiva consistenza delle attività e passività della so- del suo subingresso nella carica.
cietà. Il motivo è infondato in quanto proprio il trasferimento
Valgono qui le considerazioni svolte a proposito del se- di obblighi che comportano le dimissioni del sindaco
condo motivo di ricorso che conducono a ritenere il mo- giustifica e impone che l’operatività abbia inizio con la
tivo del tutto infondato. comunicazione di esse al sindaco supplente. Quando al
Con il sesto motivo di ricorso si deduce contraddittorie- dedotto difetto di motivazione si rileva la sua insussi-
tà di motivazione in ordine alla pretesa mancanza di da- stenza dato che la Corte d’appello ha rilevato l’inoppo-
ta certa delle dimissioni dalla carica dell’avv. Ga. nibilità delle dimissioni alla curatela perché non aventi
Il motivo è infondato in quanto la Corte di appello ha data certa, la loro inoperatività perché non iscritte nel
chiarito nella sua motivazione che accanto alla prova registro delle imprese e non comunicate ai sindaci sup-
delle dimissioni dell’avv. Ga. vi è anche quella della suc- plenti, la loro revoca, nel caso dell’avv. Ga. risultante
cessiva revoca. Come ha rilevato la controricorrente la dall’estratto notarile del verbale di assemblea e, quanto
Corte di appello ha evidenziato la circostanza per cui le alla necessità di una loro comunicazione ai sindaci sup-
dimissioni dei sindaci non risultano essere state comuni- plenti l’ha ritenuta conseguenza obbligata del loro subin-
cate ai sindaci supplenti e ciò ha fatto correttamente ri- gresso nelle funzioni svolte dai sindaci effettivi dimissio-
tenere che tali dimissioni non furono mai operative pri- nari. Il ricorrente incidentale oltre a non aver impugna-
ma di essere revocate. to tutte le ragioni del decidere indicate dalla Corte di
Con il settimo motivo di ricorso si deduce violazione di appello ha omesso l’indicazione del fatto controverso in
legge ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 e si sottopone il se- relazione al quale si assume la contraddittorietà della
guente quesito di diritto: se le dimissioni dalla carica di motivazione contravvenendo al disposto dell’art. 366 bis
sindaco siano suscettibili o meno di essere revocate dal- c.p.c.
l’interessato. Con il decimo motivo di ricorso si deduce omessa moti-

Le Società 12/2012 1271


Giurisprudenza
Diritto societario

vazione sul punto relativo alla asserita mancanza di pro- te di appello nonostante il Tribunale avesse ridotto quasi
va della comunicazione ai sindaci supplenti delle avve- dell’85% la somma inizialmente vantata dalla curatela.
nute dimissioni dalla carica di sindaco effettivo. Con il tredicesimo motivo di ricorso si deduce violazio-
La lettura della parte illustrativa del motivo evidenzia ne dell’art. 6 della tariffa professionale (D.M. 5 ottobre
come esso consista nella deduzione della mancata consi- 1994).
derazione dell’esistenza di un documento (l’atto di dimis- I motivi sono inammissibili in quanto la condanna per
sioni) presente agli atti con la conseguenza che semmai intero alle spese non è censurabile sotto il profilo della
il motivo avrebbe dovuto costituire l’oggetto di una im- motivazione in quanto per un verso il regolamento delle
pugnazione per revocazione. Va però rilevato che la de- spese rispetta il criterio della soccombenza e per altro
duzione del ricorrente incidentale non coglie il contenu- non necessariamente doveva tenere conto della riduzio-
to della decisione che non ha negato l’esistenza delle di- ne della pretesa originaria della curatela se non nel liqui-
missioni ma ha rilevato che esse furono comunicate solo dare con riferimento alla somma effettivamente ritenuta
dopo l’approvazione del bilancio 1992. dovuta i diritti di procuratore e gli onorari di avvocato.
Inoltre la contestazione della violazione dell’art. 6 delle
Con l’undicesimo motivo di ricorso si deduce violazione
tariffe professionali di cui al D.M. del 1994 non è speci-
e falsa applicazione dell’art. 2401 c.c. per avere la Corte
fica in quanto non espone quali voci sarebbero state vio-
di appello ritenuto che le dimissioni dei sindaci siano
late nella liquidazione. Come ricorrentemente affermato
inopponibili ai terzi (nella specie alla Curatela) finché dalla giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. civ. n.
non siano pubblicate nel registro delle imprese. 18086 del 7 agosto 2009) la parte che intende impugna-
Il motivo è inammissibile per mancata formulazione del re per cassazione la sentenza di merito nella parte relati-
quesito di diritto. Inoltre va rilevato che il motivo non va alla liquidazione dei diritti di procuratore e degli ono-
coglie la ratio decidendi della decisione impugnata che ha rari di avvocato ha l’onere dell’analitica specificazione
avuto riguardo all’obbligo di iscrizione nel registro delle delle voci della tariffa professionale che si assumono vio-
imprese, di cui all’art. 2400 c.c., sotto il profilo dell’i- late e degli importi considerati, al fine di consentirne il
nopponibilità della cessazione dalla carica di sindaco, ex controllo in sede di legittimità, senza bisogno di svolgere
art. 2457 ter c.c., alla curatela. ulteriori indagini in fatto e di procedere alla diretta con-
Con il dodicesimo motivo di ricorso si deducano erronei- sultazione degli atti, giacché l’eventuale violazione della
tà e contraddittorietà della motivazione in relazione alla suddetta tariffa integra un’ipotesi di errar in indicando e
liquidazione delle spese a totale carico dei convenuti non in procedendo.
operata dai giudici del Tribunale e confermata dalla Cor- (omissis).

IL COMMENTO
di Fernando Platania

L’autore affronta, innanzitutto, il tema della continuità del controllo contabile da parte dei sindaci quando a
tale organo sia, per statuto, affidata anche la revisione. Vengono successivamente esaminate le responsabi-
lità che incombono sul collegio sindacale in relazione alla corretta tenuta della contabilità nella differente ipo-
tesi in cui il controllo contabile sia affidato al revisore. Analogo esame viene effettuato in relazione ai doveri
gravanti sul comitato di controllo della gestione e sul consiglio di sorveglianza nelle società rette da sistemi
di amministrazione alternativi. Viene approfondito il principio giuridico affermato dalla Cassazione secondo
cui l’efficacia delle dimissioni del sindaco effettivo è subordinata alla comunicazione della rinuncia all’incari-
co al sindaco supplente, assumendo che tale statuizione non costituisce deviazione dalla regola secondo
cui le dimissioni dei componenti del collegio sindacale non sono soggette a prorogatio.

I doveri di corretta tenuta della contabilità dacale del controllo contabile (sia pure nelle socie-
incombenti sul collegio sindacale al quale tà che non siano tenute a redigere il bilancio con-
sia affidato il controllo contabile solidato e se lo statuto lo preveda), ma anche utili
al fine di valutare l’area della responsabilità del col-
I principi enunciati nella sentenza della Cassa- legio sindacale nei casi in cui, come di regola, il
zione, malgrado la decisione sia riferibile a fattispe- controllo contabile sia affidato al revisore.
cie disciplinata dalla normativa vigente prima della I due quesiti di diritto sottoposti alla Cassazione,
riforma del diritto delle società, risultano non solo in ordine all’individuazione dei compiti dei sindaci,
ancora attuali, in ragione della potenziale attribu- tendevano fondamentalmente ad ottenere risposta
zione, ai sensi dell’art. 2409 bis c.c., al collegio sin- alla domanda se l’attività di controllo della regola-

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Diritto societario

rità e veridicità delle scritture contabili dovesse es- li e dei conti consolidati (3), che ha abrogato l’art.
sere svolta dal collegio sindacale soltanto in occa- 2409 ter c.c. (che a sua volta riproduceva con op-
sione dell’approvazione del bilancio, oppure doves- portune specificazioni l’originario testo dell’art. 155
se esercitarsi con continuità durante tutto l’esercizio TUF) risulta assai più chiaro, ponendo espressa-
sociale. mente a carico del revisore contabile (e, quindi, del
I quesiti potevano trovare fondamento nell’origi- collegio sindacale nel caso di attribuzione a tale or-
naria formulazione dell’art. 2403 c.c. (applicabile gano del controllo contabile) l’obbligo di verifica,
ratione temporis alla fattispecie decisa dalla Cassazio- nel corso dell’esercizio, della regolare tenuta conta-
ne) che, pur affidando al collegio sindacale il con- bile.
trollo sulla regolare tenuta della contabilità sociale Anzi, essendo stato eliminato ogni riferimento
e la verifica della corrispondenza del bilancio alle ad una cadenza almeno trimestrale della verifica, ri-
risultanze dei libri e delle scritture contabili e del- sulta ulteriormente confermato l’onere dell’organo
l’osservanza delle disposizioni in tema di valutazio- incaricato del controllo contabile di procedere in
ne del patrimonio sociale, imponeva una verifica, ogni momento dell’esercizio alla verifica della rego-
almeno trimestrale della consistenza della cassa e lare tenuta della contabilità sociale e della corretta
dei titoli detenuti dalla società. Non era, dunque, rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture con-
espressamente previsto un controllo costante della tabili. Il controllo della contabilità, in altre parole,
contabilità sociale, essendo la verifica periodica, di ha cessato definitivamente (se mai l’ha avuto) di
cadenza almeno trimestrale, funzionale esclusiva- avere natura periodica (almeno trimestrale), per di-
mente ai controlli di cassa. venire un obbligo costante durante tutto l’esercizio
Tuttavia, come correttamente la Cassazione ha sociale da esercitarsi giorno per giorno.
puntualizzato, il controllo contabile doveva neces- Nell’attuale sistema, pertanto, non vi può essere
sariamente essere esercitato durante tutto l’eserci- dubbio alcuno che la verifica sulla corretta tenuta
zio, essendo tale attività strettamente funzionale al- della contabilità, da parte dell’organo ad esso depu-
lo svolgimento dei compiti di vigilanza sull’ammini- tato, debba essere eseguita con continuità durante
strazione affidati al collegio sindacale; infatti, l’esi- tutto l’esercizio.
genza di una sorveglianza, anche in corso di eserci-
zio, della veridicità delle scritture contabili costitui- I doveri di corretta tenuta della contabilità
va (e costituisce) un presupposto ineludibile per l’e- incombenti sul collegio sindacale al quale
sercizio dei poteri-doveri incombenti sul collegio non sia affidato il controllo contabile
sindacale ed in particolare di quello (surrogatorio) V’è da chiedersi, però, quali siano i poteri spet-
di convocazione dell’assemblea nei casi di riduzione tanti al collegio sindacale in tema di corretta tenuta
del capitale per perdite: l’accertamento tempestivo della contabilità nelle società che non attribuiscano
delle perdite presuppone, inevitabilmente, una cor- ad esso i compiti di revisione contabile.
retta tenuta della contabilità e l’esercizio del con- È indubbio che la differenziazione dei compiti
trollo da parte del collegio sindacale della regolarità tra revisore contabile e collegio sindacale, prevista
delle scritture contabili solo al momento della pre-
sentazione del bilancio da parte degli amministrato- Note:
ri, potrebbe comportare un inammissibile ritardo (1) Trib. Milano 3 febbraio 2010, in questa Rivista, 2010, 4, 513-
nell’accertamento delle perdite e, quindi, l’adozione 514; «I sindaci, giusta il disposto degli artt. 2401, 2403 e 2407
tardiva delle conseguenti misure che l’art. 2446 c.c. c.c. (nella formulazione vigente e, ancora di più, in quella previ-
gente al D.Lgs. n. 6/2003) sono onerati in modo costante e con-
impone (allora come oggi) siano assunte, al contra- tinuativo del controllo sulla capienza del patrimonio sociale e in-
rio, senza indugio. vestiti di un dovere di verifica sulla legalità non solo formale ma
sostanziale dell’operato degli amministratori»; Trib. Milano 3
L’obbligo di esercitare in modo costante l’attività febbraio 2003, ivi, 2003,10,1385 con nota di Alberto Redeghieri
di controllo da parte dei sindaci risultava già affer- Baroni.
mato in giurisprudenza (1) in funzione della neces- (2) Per un approfondimento, v. infra, Mattei, L’obbligo di infor-
sità di far emergere le perdite verificatesi in corso mativa tra collegio sindacale e revisore legale dei conti, 1319.
dell’esercizio ed in generale, come principale stru- (3) D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 39 - Art. 14 - (Relazione di revi-
sione e giudizio sul bilancio) - 1. Il revisore legale o la società di
mento per il controllo dell’amministrazione della revisione legale incaricati di effettuare la revisione legale dei
società. conti: a) esprimono con apposita relazione un giudizio sul bilan-
Il vigente testo dell’art. 14, D.Lgs. 27 gennaio cio di esercizio e sul bilancio consolidato, ove redatto; b) verifi-
cano nel corso dell’esercizio la regolare tenuta della contabilità
2010, n. 39 (2), Attuazione della direttiva 2006/ sociale e la corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scrittu-
43/CE, relativa alle revisioni legali dei conti annua- re contabili (omissis).

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dal codice, pone a carico del solo revisore il compi- tabile della società, quando l’irregolarità della tenu-
to specifico di verificare, costantemente, la regolare ta della contabilità non sia stata espressamente se-
tenuta della contabilità. Eppure tra i compiti che gnalata dal revisore, appare soluzione eccessivamen-
l’art 2403 c.c. affida al collegio sindacale vi sono te formale e neppure fondata dalle disposizioni nor-
quelli di verificare il rispetto dei principi di corretta mative.
amministrazione e l’adeguatezza dell’assetto conta- In dottrina è stato sottolineato (4) che, non sen-
bile adottato dalla società che sono, per necessità, za incoerenza, sono stati, comunque, lasciati al col-
direttamente influenzati dal giudizio sulla regolarità legio sindacale, pur nell’ipotesi in cui il controllo
della tenuta delle scritture contabili. contabile sia affidato al revisore, alcuni compiti di
Un sistema contabile che permettesse effettiva- natura contabile tra i quali vanno segnalati, per la
mente una rilevazione corretta, ordinata e tempesti- connessione con i temi qui trattati, l’espressione del
va dei fatti contabili difficilmente, infatti, potrebbe consenso all’iscrizione nell’attivo di alcuni costi
essere considerato inadeguato esattamente come, aventi utilità pluriennale, l’espressione di parere
specularmente, un sistema contabile che non rile- sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni
vasse correttamente i fatti contabili non potrebbe in caso di aumento di capitale con esclusione del
essere mai giudicato adeguato. diritto di opzione e l’attestazione del rispetto dei li-
È, quindi, evidente che il giudizio sulla regolare miti di emissione di obbligazioni. Si tratta, com’è
tenuta contabile finisce per influenzare in modo di- agevole notare, di compiti il cui esercizio presuppo-
retto l’attività di controllo affidata al collegio sinda- ne necessariamente un giudizio positivo sulla rego-
cale. larità delle scritture contabili.
In un sistema fisiologicamente funzionante la La legge, inoltre, nell’affidare al collegio sindaca-
questione, tuttavia, può ritenersi non significativa; le il compito di vigilare sull’adeguatezza in concreto
l’art. 2409 septies c.c. imponendo un costante scam- dell’assetto contabile adottato dalla società, attri-
bio di informazioni tra collegio sindacale e soggetto buisce al collegio sindacale poteri ispettivi e di con-
incaricato della revisione, dovrebbe permettere al trollo piuttosto penetranti tali anche da permetter-
collegio sindacale di essere tempestivamente infor- gli di eseguire attività che possono rientrare tra i
mato di ogni irregolarità contabile individuata dal compiti del revisore contabile.
revisore nel corso della sua costante attività e, Ancorché non sia concepibile una completa so-
quindi, di potere esercitare tutti i poteri che la leg- vrapposizione tra i compiti del revisore e quelli del
ge ad esso affida per il tempestivo recupero della re- collegio sindacale, essendo l’attività di quest’ultimo
golarità gestionale. Ne consegue che per il collegio organo, in tema di valutazione della contabilità, di-
sindacale costituirebbe certamente fonte di respon- retta ad una sorveglianza generale più che a specifi-
sabilità il non avere tempestivamente assunto le co ed approfondito controllo, tuttavia l’esistenza di
iniziative idonee tutte le volte in cui l’organo di indici rilevatori di anomalie in tema di tenuta della
controllo lo avesse tempestivamente e correttamen- contabilità, l’esistenza di situazioni potenzialmente
te informato delle irregolarità contabili effettiva- idonee a favorire irregolarità contabili (quali ad
mente riscontrate. esempio la sussistenza di perdite al limite del terzo
Non è agevole, invece, rispondere al quesito se il del capitale sociale) ovvero l’accertamento che l’at-
collegio sindacale, pur in presenza di attività di tività di controllo contabile sia stata, in concreto,
controllo contabile affidato a revisori, possa essere esercitata secondo modalità non adatte in relazione
chiamato a rispondere verso la società, i soci ed i alla complessità ed alla struttura della società, pos-
terzi dei danni ad essi provocati dall’irregolare tenu- sono costituire ragioni che devono indurre il colle-
ta della contabilità non rilevata dal revisore conta- gio sindacale, non solo a sollecitare specifiche atti-
bile (o da questo non segnalata al collegio sindaca- vità di controllo della contabilità all’organo prepo-
le), sotto il profilo dell’inadempimento all’obbligo sto alla revisione contabile (in forza del generale
di valutare l’adeguatezza del sistema contabile adot- dovere di collaborazione tra i due organi disciplina-
tato dalla società ed il suo concreto funzionamento to dall’art. 2409 septies c.c.), ma anche a procedere
(come appunto recita l’art. 2403 c.c.). autonomamente ad atti ispettivi sulla contabilità
Ipotizzare che, non rientrando tra i compiti del idonei a verificarne la corretta tenuta al fine di ac-
collegio sindacale quello di controllare la contabili-
tà, il collegio sindacale non possa mai essere chia- Nota:
mato a rispondere della mancata tempestiva rileva- (4) F. Ferrara - F. Corsi, Gli Imprenditori e le società, Milano,
zione dell’insufficienza concreta dell’apparato con- 2011, 583.

1274 Le Società 12/2012


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quisire elementi di valutazione sull’assetto contabile In quest’ultimo, l’art. 2409 terdecies c.c. attribui-
generale. Vi sarebbe tra il collegio sindacale e quel- sce al consiglio di sorveglianza i compiti affidati al
lo del revisore contabile un rapporto non dissimile collegio sindacale dal primo comma dell’art. 2403
tra quello esistente, all’interno del consiglio di am- c.c. e quindi, specificamente, quello di vigilare sul-
ministrazione, tra componenti non dotati di dele- l’assetto contabile della società e sul suo concreto
ghe e componenti dotati di deleghe (5); pertanto, funzionamento; va, in proposito, richiamato l’orien-
cosı̀ come tutti i componenti del consiglio di ammi- tamento dottrinale (6) che attribuisce anche al
nistrazione sono tenuti ad agire informati, non po- consiglio di sorveglianza, pur in assenza di un ri-
tendosi limitare a prendere atto delle comunicazio- chiamo normativo espresso, il potere di esercitare
ni effettuate dagli organi delegati, soprattutto quan- poteri ispettivi (sia pure solo in forma collettiva e
do le comunicazioni stesse siano insufficienti e non non individuale) previsti dall’art. 2403 bis, comma
adeguate, anche i componenti del collegio sindaca- 1, c.c. che, come osservato in precedenza, permet-
le dovrebbero procedere in via autonoma a control- terebbe di valutare direttamente la sussistenza delle
li diretti della contabilità le volte in cui le informa- sospettate irregolarità di iscrizione contabile. Appli-
zioni ricevute dal revisore contabile, al fine di for- candosi anche ai rapporti tra revisore contabile e
mulare un giudizio di adeguatezza della struttura consiglio di sorveglianza il disposto dell’art. 2409
contabile, siano insufficienti oppure quando venga septies c.c., compete a quest’ultimo, comunque, il
di fatto accertato un inadeguato esercizio dei poteri potere di richiedere al revisore specifici controlli
di controllo sulla contabilità da parte del revisore. sulla contabilità qualora emergessero dubbi sulla
Ne consegue che sarebbe fonte di responsabilità sua attendibilità, con la conseguente possibilità per
per i componenti del collegio sindacale l’avere il consiglio di sorveglianza di essere chiamato a ri-
omesso di svolgere attività di controllo della conta- spondere dei danni le volte in cui non abbia espres-
bilità che si fosse rilevata falsa, ancorché tale com- samente sollecitato il revisore a svolgere ispezioni
pito non fosse loro direttamente affidato, quando specifiche sulla regolarità della contabilità quando
fossero oggettivamente riscontrabili indici rilevatori fossero emersi fatti potenzialmente idonei a rilevare
di un non adeguato svolgimento di controllo da rischi di alterazione.
parte del revisore (per la loro sporadicità e non suf- Non va dimenticato poi che il consiglio di sor-
ficiente accuratezza) e, comunque, per avere acriti- veglianza ha il potere di approvare il bilancio e tale
camente preso atto della mancanza di rilievi da par- potere non può essere esercitato positivamente se
te del revisore malgrado le condizioni obiettive del- vi siano sospetti sull’attendibilità della contabilità
la società (perdite di bilancio rilevanti anche se in- anche in assenza di specifici rilievi dell’organo di
feriori al terzo, rapporti bancari tesi, omissioni di revisione.
versamenti contributivi e fiscali, operazioni, soprat- Nel sistema monistico, i poteri del comitato di
tutto con l’estero, anomale o rilevanti rispetto alla controllo sulla gestione in tema di vigilanza conta-
pregressa attività) lasciassero sorgere fondati dubbi bile sembrano, addirittura, più ampi rispetto a quel-
sulla regolare tenuta della contabilità e, quindi, in li analoghi affidati al collegio sindacale (ed al con-
concreto, sull’assetto contabile della società. siglio di sorveglianza). Non può, infatti, apparire
pleonastica la precisazione legislativa dell’art. 2409
I doveri in tema di corretta tenuta octiesdecies c.c. secondo cui la vigilanza del comita-
della contabilità incombenti sul comitato to per il controllo sulla gestione non si limita al si-
di controllo della gestione e sul consiglio stema contabile ma si estende al sistema di control-
di sorveglianza lo interno ed alla sua idoneità a rappresentare cor-
Osservazioni solo in parte analoghe, possono es- rettamente i fatti di gestione; inoltre, svolge compi-
sere svolte con riferimento a quella società che so-
no amministrate da sistemi diversi da quello tradi- Note:
zionale. In queste società, infatti, il controllo sulla (5) F. Ferrara - F Corsi, op. cit., 582.
contabilità è esclusivamente affidato al revisore, ma (6) S. Fortunato, I controlli nella riforma delle società, Convegno
i compiti del collegio sindacale anche in tema di di studi ‘‘La riforma delle società: corporate governance, principi
imperativi ed autonomia statutaria’’ (Alba 23 novembre 2002) in
valutazione dell’assetto contabile, sono affidati, con questa Rivista, 2003, 2-bis, 303; L. Panzani, Sub art. 2409 qua-
alcune significative differenze però, al comitato di terdecies, in Bonfante - Corapi - Marziale - Rordorf - Salafia (a
cura di), Codice commentato delle nuove società, Milano, 2004,
controllo sulla gestione nel sistema monistico ed al 626; G.F. Campobasso, Diritto Commerciale, Milano, 2009, vol.
consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico. 2, 423.

Le Società 12/2012 1275


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ti affidati dal consiglio di amministrazione, con ri- sindaco supplente fosse subordinato alla comunica-
guardo ai rapporti con il soggetto incaricato di ef- zione a quest’ultimo delle dimissioni del sindaco ef-
fettuare la revisione contabile. fettivo, non potendo altrimenti egli concretamente
In primo luogo il comitato di controllo deve va- iniziare a svolgere le sue funzioni.
lutare, per disposizione che non ha confronti nel si- L’accoglimento della tesi indicata apre, però, al-
stema delle società non quotate, la concreta idonei- cuni problemi che la Cassazione non ha espressa-
tà dei sistemi interni di rappresentazione contabile mente affrontato.
ad operare correttamente; l’attribuzione di tale in- Come è stato sottolineato nel commento al
combente, come pare chiaro, finisce per rendere as- provvedimento del Tribunale di Mantova (9), su-
sai meno importante l’eventuale omissione di se- bordinare l’operatività delle dimissioni alla cono-
gnalazione di irregolarità da parte del revisore con- scenza dell’evento da parte del sindaco supplente
siderato che il comitato di controllo deve, a monte, potrebbe presupporre un’implicita prorogatio delle
operare affinché gli organi interni siano di per sé funzioni del sindaco dimissionario (nel tempo, non
stessi in grado di rappresentare adeguatamente i fat- necessariamente breve, intercorrente tra la ricezio-
ti contabili; in secondo luogo la funzione di valuta- ne da parte della società della comunicazione delle
zione dell’operato del revisore, attribuita su incarico dimissioni e la successiva conoscenza da parte del
del consiglio di amministrazione (7) rende evidente sindaco supplente dell’intervenute dimissioni) (10)
che il comitato debba specificamente valutare l’a- in contrasto, però, con l’orientamento nettamente
deguatezza, la tempestività e la qualità del controllo prevalente della giurisprudenza (11) ed in dottri-
effettuato dal revisore. In conclusione il comitato na (12), fatto proprio anche nella riforma delle so-
di controllo, che pure non ha poteri ispettivi, e na- cietà, della proroga delle funzioni del sindaco esclu-
turalmente poteri di controllo diretto della contabi- sivamente in relazione alla diversa ipotesi della sca-
lità, ben può essere chiamato a rispondere della fal- denza del termine.
sità delle scritture contabili, qualora il danno alla È possibile, però, conciliare la tesi della necessa-
società sia rapportabile all’omesso controllo sull’a- ria comunicazione delle dimissioni (che risponde ad
zione concreta del revisore ovvero sull’adeguatezza elementari esigenze di tutela delle ragioni del su-
dei meccanismi interni di iscrizione contabili dei bentrante, come tipicamente nella fattispecie decisa
fatti di gestione. dal Tribunale di Mantova in cui si verteva della re-
sponsabilità del sindaco supplente che neppure ave-
Efficacia e revoca delle dimissioni va saputo delle dimissione del sindaco effettivo in-
dei componenti del collegio sindacale tervenute diversi mesi prima dell’iscrizione delle di-
missioni nel registro delle imprese) con la ricono-
La seconda questione trattata dalla sentenza del- sciuta natura unilaterale recettizia dell’atto di di-
la Cassazione concerne l’individuazione del mo- missioni considerando destinatari della comunica-
mento in cui divengono effettivamente operative le zione, a pari titolo, la società ed il supplente; in al-
dimissioni del sindaco. tre parole, il sistema delineato dall’art. 1334 c.c.,
L’art. 2401 c.c. prevede, infatti, che in caso di ri- applicabile agli atti unilaterali recettizi, non esclude
nunzia di uno dei componenti del collegio sindaca- che i soggetti destinatari della comunicazione siano
le subentrano i supplenti, ma la disposizione nulla
specifica in ordine al momento di efficacia delle di- Note:
missioni e di assunzione della carica da parte del (7) Valutata giustamente piuttosto incongrua e singolare poiché
supplente. finisce per attribuire una funzione di controllo a chi in realtà do-
Tradizionalmente si ritiene che l’atto di rinuncia vrebbe essere controllato, F. Ferrara - F Corsi, op. cit., 611.
all’incarico da parte dei sindaci, avente natura re- (8) Trib. Mantova 25 luglio 2009, in questa Rivista, 2010, 7, 842.
cettizia, producendo i suoi effetti nel momento in (9) M.M. Gaeta, nota a Trib. Mantova 25 luglio 2009, in questa
Rivista, 2010, 7, 842; Trib. Milano 2 agosto 2010, ivi, 2010, 10,
cui entra nella sfera di conoscibilità del destinatario 1310.
(ai sensi dell’art. 1335 c.c.) debba essere diretto ai (10) App. Bologna 15 aprile 1988, in Giur. comm., 1990, II, 454.
soli amministratori (su cui incombe l’obbligo di (11) Trib. Milano 2 agosto 2010, in questa Rivista, 2010, 10,
procedere all’iscrizione della rinuncia nel registro 1310, Trib. Monza 26 aprile 2001, ivi, 2001, 10, 1229; in Gius,
delle imprese). 2001, 14, 1744; per l’applicazione del regime della prorogatio
anche ai sindaci, Trib. Roma 27 aprile 1998, in questa Rivista,
La Cassazione con la sentenza annotata fa pro- 1998, 12, 1442.
prio un orientamento giurisprudenziale di meri- (12) V. Salafia, nota a Trib. Milano 2 agosto 2010, in questa Rivi-
to (8) che già aveva affermato che il subentro del sta, 2010, 11, 1311.

1276 Le Società 12/2012


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Diritto societario

più d’uno (13) e che, pertanto, solo con la comuni- ca effettuata dall’organo amministrativo ai sensi
cazione a tutti i destinatari si perfezioni l’atto di di- dell’art. 2400 c.c. (in virtù del disposto dell’art.
missioni. Cosı̀ interpretando il sistema, risulta del 2193, comma 2, c.c.).
tutto inutile il richiamo al principio della prorogatio, Infine, qualora per intervenute dimissioni non vi
rimanendo inefficaci le dimissioni fino a quando fossero più sindaci supplenti, la comunicazione del-
non si sia perfezionato l’iter della comunicazione. le dimissioni del sindaco effettivo va inviata alla so-
La stessa Cassazione sembra seguire tale imposta- la società che è tenuta immediatamente a procede-
zione allorquando assume l’irrilevanza del quesito re alla nomina del nuovo collegio sindacale ai sensi
proposto dai ricorrenti circa la possibilità di revoca- dell’art. 2401, ultimo comma, c.c.
re le dimissioni, avendo sottolineato che fino a
quando le dimissioni non siano state comunicate al
sindaco supplente esse non sono operative.
Anche la previsione dell’art. 2401 c.c., per cui
nell’incarico di sindaco subentra il supplente più
anziano d’età (o il revisore dei conti quando le di-
missioni riguardino l’effettivo unico revisore dei
conti) (14), concorre ad avvalorare la tesi esposta,
escludendo ogni margine discrezionale nella scelta
del supplente e rendendo, pertanto, agevole l’indi-
viduazione del soggetto cui trasmettere la comuni-
cazione delle dimissioni.
Quanto precisato vale per l’ipotesi di dimissioni
del sindaco effettivo; ma anche il sindaco supplente
può dimettersi. A chi deve comunicare le sue di-
missioni? In una prima approssimazione si potrebbe
ritenere che le dimissioni debbano essere comuni-
cate alla sola società (che deve procedere alla no-
mina del nuovo supplente) in quanto la posizione
del sindaco effettivo non viene mutata dalle dimis-
sioni del supplente. Eppure cosı̀ non dovrebbe esse-
re proprio per le ragioni prima evidenziate per le
quali l’efficacia delle dimissioni del sindaco effetti-
vo decorrono dal momento in cui, ai sensi del com-
binato disposto degli artt. 1334 e 1335 c.c. al sinda-
co supplente sia stata recapitata la comunicazione
delle dimissioni. Infatti, affinché queste siano ope-
rative, la comunicazione, non solo deve essere effet-
tuata al sindaco supplente, ma deve essere anche
effettuata al sindaco che, secondo il meccanismo
dell’anzianità o della qualificazione professionale, è
chiamato, per disposto di legge, alla sostituzione.
Ne consegue che il sindaco effettivo deve essere,
comunque, messo in grado di conoscere il nomina-
tivo del soggetto cui eventualmente inviare la co-
municazione di rinuncia all’incarico a seguito della
rinuncia del sindaco supplente.
Nulla osta, naturalmente, che la comunicazione
sia effettuata non dal sindaco direttamente, ma dal-
la società, fermo restando che il momento perfezio-
Note:
nativo delle dimissioni coinciderà con quello del-
(13) Come nell’ipotesi in cui la procura a vendere un immobile
l’effettiva conoscenza da parte del supplente. sia affidata a più soggetti incaricati di operare tra loro congiunta-
È equivalente alla comunicazione, l’iscrizione mente.
nel registro delle imprese della cessazione dalla cari- (14) F. Ferrara - F Corsi, op. cit., 581.

Le Società 12/2012 1277


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Diritto societario

Azioni

Computo delle azioni proprie


ai fini del calcolo
delle maggioranze in assemblea
Tribunale di Milano, Sez. VIII, ord., 27 aprile 2012 - Giudice Perozziello - S. c. Salini Costruttori s.p.a.

Società - Società di capitali - Società per azioni - Azioni proprie - Computo ai fini del quorum costitutivo e deliberativo

(Cod. civ. art. 2357 ter)

Ai sensi dell’art. 2357 ter c.c. (quale da ultimo riformato dall’art. 1, D.Lgs. 29 novembre 2010, n. 224), le azioni
proprie detenute dalla società per azioni devono venire computate ai fini del calcolo delle maggioranze e delle
quote richieste per la costituzione e le deliberazioni dell’assemblea, sebbene relativamente ad esse sia sospe-
so l’esercizio del diritto di voto.

Il Tribunale (omissis). rola, con l’immediata conseguenza (lamentata come ille-


gittima, lesiva dei propri diritti di soci) dell’inequivoco
Con l’istanza in esame i ricorrenti agiscono in qualità di
riconoscimento in capo al socio titolare del 47% delle
soci di Salini Costruzioni s.p.a., titolari di azioni rappre-
azioni del potere di determinare la formazione in assem-
sentanti circa il 43% del capitale sociale a fronte della
blea della maggioranza idonea all’approvazione delle de-
titolarità di azioni per 47% in capo al socio S.S. E C.
libere poste all’o.d.g. - nella specie il ‘‘pregiudizio immi-
SAPA e della intestazione infine delle restanti azioni pa-
ri al 10% del capitale sociale alla medesima Salini s.p.a. nente e irreparabile’’ per cui viene richiesto l’intervento
Il problema sollevato è quello relativo al criterio di com- del giudice (in pendenza di diverso giudizio, già in sede
puto delle azioni proprie della s.p.a. ai fini dell’accerta- di merito, avente ad oggetto la medesima questione di
mento della maggioranza necessaria per l’approvazione diritto qui all’esame, in relazione alla menzionata vicen-
di delibere sottoposte all’approvazione dell’assemblea - e da dell’approvazione del bilancio di esercizio della socie-
in particolare di delibere sottoposte ad assemblea ordina- tà) viene indicato dal ricorrente nell’intervenuta convo-
ria di seconda convocazione, in mancanza di espressa cazione di assemblea per il giorno 2.5.12 avente all’o.d.g.
previsione normativa o statutaria di quorum predetermi- la distribuzione delle azioni proprie tra i soci, natural-
nati rispetto al capitale sociale. mente in proporzione della quota di partecipazione al ca-
In tal senso la questione attiene in punto di stretto dirit- pitale sociale di ciascun socio, secondo meccanismo che,
to alla corretta interpretazione dell’espressa disposizione rendendo in via generale inoperanti i vincoli posti ex
normativa di cui all’art. 2357 ter c.c., quale da ultimo ri- art. 2357 ter, verrebbe automaticamente a modificare gli
formato dall’art. 1, D.Lgs. 29 novembre 2010, n 224, in equilibri oggi esistenti nei rapporti tra i soci, con l’attri-
ordine alla previsione o meno da parte del legislatore del buzione di una posizione di maggioranza assoluta al socio
computo delle azioni proprie (anche) ai fini del raggiun- oggi titolare del 47% delle azioni.
gimento della maggioranza semplice prevista appunto in Muovendo da tali rilievi, gli odierni ricorrenti hanno ri-
sede di assemblea ordinaria di seconda convocazione. chiesto in via principale di inibire lo svolgimento della
Nel presente giudizio detta questione viene proposta in menzionata assemblea 2.5.12 a fronte del proprio prean-
termini di controversia attuale tra soci nonché tra i ri- nunciato voto contrario alla delibera posta all’o.d.g., sul
correnti soci di minoranza e la società a fronte di un presupposto che nella diversa lettura del vigente art.
orientamento privilegiato dal socio di maggioranza e for- 2357 ter c.c. proposta dalla parte tale voto contrario ri-
malmente recepito dalla società (in sede di delibera di sulterebbe senz’altro idoneo ad impedire l’approvazione
approvazione del bilancio di esercizio 2010, tuttora ri- della delibera in oggetto: assume invero la parte che la
vendicato come unico criterio legittimo di computo sia determinazione assunta dal gruppo di maggioranza a pro-
nel giudizio di merito avente ad oggetto l’impugnativa cedere comunque nei lavori assembleari pur nella piena
della appena menzionata delibera sia nel corso del pre- consapevolezza della posizione assunta dai soci di mino-
sente giudizio) a ‘‘non tenere conto’’ delle azioni in pa- ranza rivelerebbe inequivocabilmente l’intento di prose-

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Giurisprudenza
Diritto societario

guire (in tesi illegittimamente) nella linea interpretativa le previsione di conforme atteggiamento nella convocata
di non conteggiare le azioni proprie della società ai fini assemblea 2.5.12 per cui qui si discute.
del raggiungimento della maggioranza necessaria per Parte resistente ha piuttosto contestato, in via prelimi-
l’approvazione della delibera in votazione, ciò in diretto nare, l’ammissibilità stessa del presente ricorso sotto il
pregiudizio degli odierni ricorrenti. duplice profilo (a) della mancanza allo stato di una già
In via subordinata la parte ha chiesto di ordinare al Pre- verificatasi lesione del diritto vantato da controparte e
sidente dell’Assemblea della Salini Costruzioni s.p.a. di (b) della espressa previsione normativa d’altro canto di
computare le azioni proprie della società ai fini del rag- una forma di tutela tipica del diritto rivendicato ex art.
giungimento della maggioranza deliberativa ovvero di 2378 c.c.
considerare non approvate delibere ‘‘se non allorquando Entrambe le questioni, come inerenti a profili di mera
i voti favorevoli...siano almeno la metà più uno del capi- ammissibilità e non invece di fondatezza nel merito della
tale rappresentato dai soci intervenuti in assemblea au- domanda proposta, devono essere affrontate alla luce
mentato delle azioni proprie’’. della astratta prospettazione proposta da parte ricorrente
‘‘In ogni caso’’ ha chiesto di ‘‘intimare a Salini Costru- e in simili termini da reputarsi non fondate.
zioni s.p.a. di non disporre delle azioni proprie della so- a) Sulla prima questione cosı̀ proposta (dedotta impossi-
cietà qualora i voti favorevoli alla proposta di distribu- bilità di ravvisare una violazione attuale del diritto in un
zione delle azioni proprie... siano inferiori alla metà più momento antecedente l’approvazione della delibera te-
uno del capitale rappresentato dai soci intervenuti in as- muta) questo stesso Tribunale (in diversa composizione)
semblea aumentato delle azioni proprie’’. si è ancora proprio di recente puntualmente espresso va-
A fronte di tali richieste nessuna questione è stata solle- lorizzando il dato della natura ‘‘cautelare’’ del provvedi-
vata in causa dai resistenti in tema di legittimazione pas- mento richiesto ex art. 700 c.p.c. e sottolineando in tal
siva al presente ricorso. senso che esso ‘‘in quanto tale non ha per presupposto la
Sul punto, per quanto attiene in particolare alla posizio- violazione di un diritto e in effetti si prescinde dall’esser-
ne assolutamente centrale che viene evidentemente a ri- si verificato un danno, ma importa solo la possibilità che
vestire nel presente giudizio la società Salini Costruzioni questo danno si verifichi. E se è vero che il provvedi-
s.p.a. quale parte della controversia e diretta destinataria mento cautelare è previsto a tutela dell’esercizio di dirit-
del provvedimento d’urgenza richiesto, pare sufficiente ti, deve rilevarsi anche come esso prescinda dall’esistenza
fare (rapido) riferimento al peculiare rapporto che lega attuale di questi diritti, potendo essere disposto anche in
la società al Presidente della Assemblea (ufficio nella relazione a pronunce costitutive ...’’ (ord. 20 febbraio
specie statutariamente riservato al Pres. del CdA della 2012, poi puntualmente confermata in sede di reclamo
società) nell’esercizio delle funzioni allo stesso devolute in data 29 marzo 2012, proprio in relazione a richiesta di
ex lege per quanto attiene in particolare (per quanto qui provv. ex art. 700 c.p.c. avente ad oggetto ordini da im-
di interesse) ‘‘l’accertamento’’ dei risultati della votazio- partire in vista del regolare svolgimento di futura assem-
ne. In particolare, al di là delle divergenti opinioni pure blea già convocata).
manifestate sul carattere meramente ‘‘dichiarativo’’ o In via di principio l’esigenza di tutela cosı̀ sollevata si
propriamente ‘‘costitutivo’’ di tale accertamento, ciò che presta in realtà ad essere declinata secondo una duplice
pare comunque risolutivo ai fini di causa è che proprio e prospettiva: quale individuazione di un pregiudizio ‘‘at-
soltanto all’esito del menzionato adempimento la società tuale’’ ravvisabile già nella sola ‘‘contestazione’’ del dirit-
può arrivare a riconoscere come legittimamente formata to rivendicato (nella specie da parte di soggetto che si
la maggioranza deliberativa e dunque come proprie le trovi in fatto in posizione di supremazia rispetto all’istan-
determinazioni cosı̀ ‘‘accertate’’ valide, tanto che ai soci te, in una situazione certamente ravvisabile in precedenti
eventualmente dissenzienti (sul merito della determina- assembleari in cui il vantato diritto sia stato puntualmen-
zione assunta come sul criterio di accertamento del Pre- te disconosciuto) ovvero, secondo ottica forse ancor più
sidente) non rimane che la strada dell’impugnazione del- pertinente al caso di specie, come specifica rilevanza da
la delibera nei confronti della società (evidentemente a attribuirsi ad una minaccia concreta portata al diritto ri-
prescindere da ogni distinto profilo di eventuale respon- vendicato e conseguente riconoscibilità di una tutela pro-
sabilità personale del Presidente dell’Assemblea). A pa- priamente preventiva. In relazione ad entrambe le pro-
rere di questo giudice tale rilievo deve senz’altro reputar- spettive evidenziate si ritiene qui di dover senz’altro con-
si risolutivo al fine di riconoscere (ai presenti fini) l’ef- dividere l’ampio orientamento volto a sottolineare l’im-
fettiva riconducibilità alla società delle determinazioni possibilità di desumere dal tenore letterale dell’art. 700
proprie del Presidente dell’Assemblea e dunque l’effetti- c.p.c. limiti all’applicazione della norma diversi dalla ve-
va sussistenza di una situazione di conflitto tra gli odier- rifica di un ‘‘concreto’’ interesse ad agire, quale certo tu-
ni ricorrenti e la società, quale manifestatasi con le telabile in sede di merito anche con azione di mero ac-
(contestate) determinazioni già assunte dal Presidente certamento (e dunque appunto prima ancora che la mi-
dell’Assemblea nella precedente occasione della ritenuta naccia temuta e specificamente denunciata trovi puntua-
approvazione della delibera di approvazione del bilancio, le esecuzione), nel convincimento per cui ‘‘restringere
secondo orientamento poi puntualmente difeso dalla so- immotivatamente il campo della tutela cautelare altro
cietà (come già sopra evidenziato) sia nel successivo giu- non significa che permettere (e per uno spesso rilevante
dizio di impugnazione di quella delibera sia nel corso del lasso di tempo) ad una parte di ingiustamente prevalere
presente procedimento cautelare, dunque con ragionevo- solo per la posizione di potere in concreto sulla attività o

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sulla cosa di fatto (e non di diritto) casualmente vantata; della tutela offerta dall’art. 700 c.p.c. (a fronte in parti-
... determinerebbe una lesione del diritto di difesa di chi colare della possibilità di ricorso allo strumento della ri-
ha ragione ed una ingiustificata prevalenza per un lasso chiesta di sospensiva ex art. 2378 c.c. in sede di impu-
di tempo di una parte sull’altra a prescindere dal diritto gnazione) questo giudice ritiene di dover seguire il diffu-
di difficile giustificazione ai sensi degli artt. 3 e 24 Cost.’’. so orientamento giurisprudenziale volto ad assumere co-
In relazione al caso di specie non pare seriamente revo- me criterio guida per l’interprete/operatore un principio
cabile in dubbio la concretezza dell’interesse vantato dai di ‘‘effettività della tutela’’, guardando in tal senso non
ricorrenti a fronte di una presa di posizione già assunta già alla eventuale compresenza in astratto di strumenti
dalla società in maniera ferma ed inequivocabile (e anzi, tipici di cautela ma piuttosto alla ‘‘concreta’’ possibilità
come detto, più volte ribadita anche nel presente giudi- per il soggetto che assuma leso o in pericolo il proprio
zio come unica legittima), soprattutto nell’imminenza di diritto di accedere utilmente al sistema di tutela com-
una nuova deliberazione obiettivamente idonea a modi- plessivamente previsto dall’ordinamento (alla stregua dei
ficare in maniera radicale i rapporti tra maggioranza e numerosi precedenti resi appunto, per quanto qui più in-
minoranza assembleare. Muovendo da tale rilievo, alla teressa, in tema di compatibilità del ricorso preventivo
luce anche delle precisazioni offerte in sede di udienza, alla tutela ex art. 700 c.p.c. in materia di delibere assem-
pare altresı̀ adeguatamente rispettata nel ricorso in esa- bleari, naturalmente previa adeguata verifica della effet-
me (quanto meno in relazione ad alcune delle richieste tiva irreparabilità del pregiudizio temuto).
avanzate, come più appresso si dirà) l’esigenza di stretta Nella specie pare in definitiva dirimente, ai fini di un
correlazione tra misura cautelare e successiva domanda preliminare giudizio di ammissibilità, il rilievo per cui
di merito, quale sostanzialmente ravvisabile nella richie- dalla (assolutamente prevedibile) dichiarazione di appro-
sta di vedere definitivamente riconosciuta l’infondatezza vazione della delibera posta in votazione all’assemblea 2
della pretesa fin qui rivendicata dalla società resistente maggio 2012 conseguirebbe un obbligo di ottemperanza a
di riconoscere valenza di maggioranza deliberativa (in carico del (pienamente consenziente) organo ammini-
sede di assemblea ordinaria di seconda convocazione) ad strativo evidentemente suscettibile di esecuzione imme-
una espressione di voto arrestatasi al 47% dei voti diata, secondo prospettiva del resto tanto più attendibile
espressi in presenza del 100% del capitale sociale (in te- in quanto fermamente sorretta dalla insistentemente ri-
si) da reputarsi ritualmente rappresentato in assemblea - vendicata piena legittimità dell’orientamento fin qui se-
e cosı̀ dunque una posizione di ingiustificato dominio guito da parte degli odierni resistenti, nel ribadito con-
(ancora in tesi di parte) in capo al socio di maggioranza vincimento anzi della stringente utilità per l’organo so-
relativa. ciale della scelta di distribuzione delle azioni proprie qua-
Sotto tale profilo si ritiene in particolare senz’altro inam- le strumento atto a superare antieconomiche situazioni di
missibile la pretesa di ottenere un provvedimento che stallo decisionale (come ampiamente argomentato nelle
vieti la stessa celebrazione dell’assemblea convocata, at- vicende relative alla prima delibera assembleare 5 settem-
teso che si tratta di assemblea (per quanto emerso in bre 2011 oggetto di controversia tra le parti del presente
causa) ritualmente convocata da soggetto legittimato, giudizio). In tal senso, a fronte dell’evidente rischio di
nel pieno rispetto delle modalità di legge e di statuto, una concreta impossibilità per gli odierni istanti di otte-
con comunicazioni puntualmente inviate ai soggetti le- nere utile risposta alle proprie esigenze di tutela in una
gittimati, con ordine del giorno di per sé pienamente le- fase successiva alla assunzione della delibera di cui qui si
cito: pare dunque evidente che in relazione alla mera ce- discute, a fronte altresı̀ della effettiva irreparabilità degli
lebrazione della assemblea in parola non parrebbe propo- esiti che in tale ipotesi verrebbero a prodursi nei rapporti
nibile (e di fatto non è stata prospettata) alcuna doman- tra le parti nel tempo necessario ad ottenere un successi-
da di merito suscettibile di passaggio in giudicato atta a vo giudizio pieno di merito - atteso che non parrebbe
ricomprendere l’inibitoria richiesta. utilmente sospendibile una delibera già interamente ese-
A diversa conclusione (di ammissibilità) si ritiene invece guita e nelle more rimarrebbe inevitabilmente consolida-
di dover pervenire per quanto attiene alla richiesta di or- ta una situazione di assoluto predominio di una parte fin
dini nei confronti del Presidente della Assemblea della qui titolare solo di una maggioranza relativa del capitale
Salini Costruzioni circa il criterio da seguire per l’‘‘accer- sociale, con evidente pregiudizio (sempre in tesi di parte)
tamento’’ dei risultati del voto assembleare nonché (‘‘in degli odierni ricorrenti che in relazione al proprio diritto
ogni caso’’) nei confronti degli amministratori della socie- di partecipare adeguatamente alla vita sociale potrebbero
tà in tema di successiva disposizione delle azioni proprie trovare solo tardiva tutela specifica ed eventuale soddisfa-
della società in conseguenza appunto delle predette deli- zione meramente risarcitoria).
berazioni: la prima richiesta appare infatti propriamente Venendo quindi ai profili propriamente di merito della
rivolta ad anticipare, in via provvisoria, il medesimo ac- questione proposti col ricorso in esame, questo giudice, sia
certamento che dovrebbe poi formare oggetto del succes- pur nei limiti di cognizione propri del presente giudizio di
sivo (ma ormai non più necessario) giudizio di merito; la urgenza, ritiene fondate le ragioni proposte dagli istanti.
seconda attiene piuttosto alla strettamente correlata esi- Nella presente sede cautelare pare evidentemente super-
genza di assicurare nell’immediatezza gli effetti operativi e fluo pretendere di riepilogare diffusamente i termini del-
gestionali (auspicati dall’istante) che si pongono come la complessa controversia interpretativa insorta in ordine
‘‘corollari obbligatori dell’accertamento atteso’’. alla più corretta interpretazione della disciplina delle
b) Sulla distinta questione della necessaria ‘‘residualità’’ azioni proprie in tema di deliberazioni assembleari, quale

1280 Le Società 12/2012


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Diritto societario

questione ampiamente trattata dalle parti nelle rispettive rapporto al capitale sociale ... Per quanto riguarda le so-
memorie e soprattutto nelle produzioni allegate, con l’a- cietà che non fanno ricorso al mercato del capitale di ri-
vallo ciascuna di autorevole dottrina formatasi sul dato schio si è ritenuto opportuno dettare una disciplina spe-
normativo precedente la recentissima novella del no- ciale... cosı̀ che le azioni proprie sono sempre computate
vembre 2010 che ha riformato appunto l’art. 2357 ter ai fini del calcolo anche quando la legge non assume il
c.c. qui di stretto interesse. capitale sociale a denominatore per il calcolo dei quorum
In tal senso, in via di rapidissima sintesi, pare sufficiente assembleari. Si evita cosı̀ che l’acquisto di azioni proprie
qui limitarsi ad osservare come, pur muovendo comune- (effettuato con risorse comuni) diventi strumentale alla
mente dalla riconosciuta esigenza di principio già affer- modifica del peso organizzativo delle partecipazioni al-
mata nella relazione al codice civile del 1942 di evitare l’interno dell’assemblea (a ingiustificato vantaggio di al-
che l’acquisto di azioni proprie possa ‘‘rappresentare per cuni e a danno di altri)’’.
gli amministratori un sistema per crearsi una comoda Di tutta evidenza come i menzionati rilievi vengano pro-
maggioranza a spese del patrimonio sociale’’, nella lettu- priamente a sovvertire tutti quanti gli elementi su cui si
ra del testo previgente dell’art. 2357 ter c.c. gli interpreti fondava la precedente lettura ‘‘riduttiva’’ del criterio di
si siano poi divisi nell’individuare l’esatta portata della computo delle azioni proprie, nell’aperta prevalenza ac-
previsione normativa, nella netta alternativa tra una di- cordata ad alcune esigenze piuttosto che ad altre (mentre
mensione assolutamente generalizzata dell’obbligo di te- non interessa affatto in questa sede domandarsi se o fino
nere conto delle azioni proprie ai fini del computo delle a qual punto a tale scelta debba attribuirsi valenza pro-
maggioranze assembleari (a massima salvaguardia di esi- priamente innovativa rispetto al dato previgente, appa-
genze di tutela delle minoranze) ed una interpretazione rendo invece unicamente rilevante e pienamente assor-
invece più ristretta del medesimo obbligo, quale in tesi bente l’univocità della indicazione cosı̀ fornita a fronte di
limitato alle sole ipotesi di ‘‘richiesta’’ di quorum prede- una situazione di preesistente conflitto interpretativo op-
terminati per legge o per statuto (a maggior tutela di al- portunamente da superare). Sul punto pare sufficiente
trettanto ragionevoli esigenze di efficienza decisionale, a piuttosto limitarsi a sottolineare la piena aderenza delle
ridurre il pericolo di situazioni di stallo decisionale). In indicazioni cosı̀ fornite dalla relazione di accompagna-
tale contesto pare qui di notevole interesse il rilievo pro- mento con le modifiche testuali apportate al dato norma-
posto da autorevole dottrina secondo cui la scelta fatta tivo, laddove la precedente previsione secondo cui le
dal legislatore di imporre il computo delle azioni proprie azioni proprie ‘‘sono computate nel capitale ai fini del
ai fini del raggiungimento dei quorum deliberativi in un calcolo delle quote richieste per la costituzione e per le
sistema che già prevedeva la sospensione del diritto di deliberazioni dell’assemblea’’ (con espresso riferimento
voto per quelle medesime azioni non dipende da esigen- dunque alla misura del capitale ed alle ‘‘quote richieste’’,
ze di natura logica (atteso che, al contrario, sul piano lo- su cui appunto riposava la precedente interpretazione
gico la menzionata sospensione dovrebbe piuttosto com- meno estensiva dell’obbligo) risulta sostituita con riferi-
portare l’esclusione delle medesime azioni dal computo) mento al dovere invece di computare quelle medesime
ma piuttosto da una discrezionale scelta legislativa pro- azioni ‘‘ai fini del calcolo delle maggioranze e delle quote
priamente (e legittimamente) volta a fissare una linea di richieste per la costituzione e per le deliberazioni del’as-
discrimine nel bilanciamento delle opposte esigenze di semblea’’. Alla stregua di tale confronto testuale pare
tutela a confronto. Tale rilievo deve in effetti essere te- dunque evidente come il dato innovativo che caratterizza
nuto bene a mente a parere di questo giudice per affron- per questa parte la riforma del 2010 è rappresentato da
tare con opportuna attenzione la lettura del nuovo testo un lato dalla scomparsa del riferimento alla misura del
normativo approvato con la novella 2010, nella dovero- capitale sociale, dall’altro dalla introduzione di un espres-
sa esigenza di verificare su quale punto venga oggi a col- so riferimento al calcolo ‘‘delle maggioranze’’ in aggiunta
locarsi quella medesima linea di confine, al di là di ogni al confermato (e come tale da reputarsi distinto) riferi-
convincimento in precedenza maturato. mento alle ‘‘quote richieste...’’ - esattamente in linea
Proprio in tale ottica qui si ritiene di dover senz’altro dunque con le indicazioni fornite dalla relazione di ac-
condividere l’interpretazione proposta dagli odierni ri- compagnamento sopra citata. In tal senso deve reputarsi
correnti in ordine ad una chiara scelta operata dal legi- invece francamente inaccettabile la pretesa degli odierni
slatore del 2010, in direzione della più ampia tutela dei resistenti di riproporre la medesima interpretazione già
soci di minoranza, di un generalizzato dovere di computo sostenuta nel vigore del precedente quadro normativo
delle azioni proprie. semplicemente insistendo sulla riproposizione del riferi-
In tal senso si esprime infatti, in maniera inequivoca, la mento a quote ‘‘richieste’’ (quale elemento in tesi atto a
relazione di accompagnamento al decreto legislativo connotare unicamente ipotesi di quorum precostituiti),
224/2010, laddove espressamente si legge che ‘‘Con rife- secondo una interpretazione che, limitandosi a portare
rimento alle società che fanno ricorso al mercato del ca- l’attenzione su un dato letterale presente sia nel vecchio
pitale di rischio la disposizione contenuta all’art. 2357 che nel nuovo testo normativo, finisce semplicemente
ter equivale a quella di cui all’art. 2368 terzo comma. In- per rifiutare il confronto con gli elementi di novità oggi
fatti la prima norma dovrebbe essere interpretata nel introdotti nel testo dell’art. 2357 ter, risultando cosı̀ ne-
senso che le azioni proprie sono computate ai fini del cessariamente incapace di offrire una propria lettura del
calcolo delle quote richieste per le deliberazioni dell’as- senso della scelta riformatrice del 2010.
semblea solo qualora tali quorum siano predeterminati in Alla luce di tutte le sopraesposte considerazioni questo

Le Società 12/2012 1281


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Diritto societario

giudice ritiene pertanto di poter accogliere in definitiva in parziale accoglimento del ricorso di parte, ordina al
le richieste formulate da parte ricorrente ai punti 2 e 4 Presidente della assemblea della Salini Costruzioni s.p.a.
del ricorso in esame (omissis). Da tale valutazione conse- che si riunirà in occasione della convocata riunione as-
gue anche condanna di parte resistente alla rifusione sembleare del 2-4 maggio 2012 di computare (nell’eser-
delle spese di lite sostenute dai ricorrenti, spese che, a cizio delle funzioni di cui all’art. 2371 c.c. e in particola-
fronte della obiettiva complessità del presente giudizio, re nell’accertamento dei risultati delle votazioni) le azio-
pare equo commisurare in una misura di euro 20.000,00. ni proprie ai fini del calcolo della maggioranza delibera-
Per contro si ritiene non accoglibile la richiesta di parte tiva necessaria;
ricorrente di espungere dagli atti di causa le espressioni intima a Salini Costruzioni s.p.a. di non disporre delle
(reputate inutilmente ingiuriose) di cui alla pag. 14 della azioni proprie della società qualora i voti favorevoli alla
memoria di costituzione di controparte, atteso che tali proposta di distribuzione delle azioni proprie, che l’as-
espressioni (come adeguatamente replicato dai resistenti) semblea è chiamata a discutere il 2-4 maggio 2010 siano
si pongono in diretta risposta ad analoghe espressioni inferiori alla metà più uno del capitale rappresentato dai
utilizzate dai ricorrenti (omissis). soci intervenuti in assemblea aumentato (ai sensi e per
P.Q.M. gli effetti di cui all’art. 2357 ter, comma 2, c.c.) delle
azioni proprie;
il Tribunale di Milano (omissis).

IL COMMENTO
di Enrico Erasmo Bonavera

Nelle società per azioni (con la sola eccezione di quelle facenti ricorso al mercato del capitale di rischio), l’e-
sigenza di evitare che l’acquisto di azioni proprie possa consentire una modifica del peso organizzativo delle
partecipazioni all’interno dell’assemblea, a vantaggio di alcuni azionisti e a danno di altri, comporta che le
azioni proprie dovranno venire in ogni caso computate ai fini del calcolo delle maggioranze e delle quote ri-
chieste per la costituzione e per le deliberazioni dell’assemblea, anche se non espresse con riferimento alla
quota di capitale, come accade per la maggioranza richiesta per l’assemblea ordinaria in seconda convoca-
zione.

La controversia portata all’attenzione del Tribu- Sicché - fermo restando il principio, in ogni caso
nale di Milano, nell’ambito di procedimento caute- incontroverso, per cui l’esercizio del diritto di voto
lare ex art. 700 c.p.c., verteva sulla corretta inter- relativamente alle azioni proprie dovesse essere so-
pretazione dell’art. 2357 ter c.c., nel testo da ultimo speso - si erano cosı̀ venute a scontrare due difformi
riformato dall’art. 1, D.Lgs. 29 novembre 2010, n. interpretazioni riguardo ai criteri di computo delle
224, in ordine alla previsione, o meno, da parte del azioni proprie. Il socio di maggioranza (relativa), il
legislatore del computo delle azioni proprie ai fini quale intendeva poter deliberare autonomamente
del raggiungimento della maggioranza semplice pre- in assemblea anche senza il voto favorevole degli
vista in sede di assemblea ordinaria di seconda con- altri soci, riteneva non doversi tener conto delle
vocazione (per società per azioni che non facciano azioni proprie e calcolare dunque la maggioranza
ricorso al mercato del capitale di rischio). sulla base del solo capitale presente o rappresentato
Come è noto, le delibere di assemblea ordinaria in assemblea detenuto dai soci, cosı̀ escludendosi
(di società per azioni) in seconda convocazione dal computo le azioni proprie (47% + 43% = 90%:
possono essere assunte con la maggioranza semplice maggioranza 45,01%). Per contro, i soci di mino-
del capitale presente o rappresentato in assemblea, ranza, ovviamente animati da intento opposto, re-
qualunque sia la parte di capitale rappresentata putavano che la maggioranza semplice, richiesta per
(art. 2369, comma 3, c.c.). l’assemblea in seconda convocazione, dovesse essere
Nella fattispecie, il socio di maggioranza (relati- calcolata sull’intero capitale sociale, comprenden-
va) deteneva una quota del capitale sociale pari al dosi in esso anche la quota di azioni proprie (47%
47% e i soci di minoranza erano titolari di una quo- + 43% + 10% = 100%: maggioranza 50,01%).
ta pari al 43%, mentre il residuo 10% del capitale È sin troppo evidente il riflesso, ai fini pratici,
sociale era detenuto, sotto forma di azioni proprie, dell’uno o dell’altro orientamento interpretativo:
dalla stessa società. nel primo caso, il socio di maggioranza (relativa)

1282 Le Società 12/2012


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Diritto societario

avrebbe, da solo, potuto disporre della maggioranza ve frammentarietà e, sotto taluni aspetti, da vera e
nell’assemblea ordinaria di seconda convocazione; propria incoerenza» (1).
nel secondo caso, sarebbe, invece, occorso altresı̀ il
consenso (di almeno uno) dei soci di minoranza. Il problema del computo delle azioni
Questi ultimi hanno pertanto richiesto, nel con- proprie: la formulazione originaria
traddittorio, oltre che del socio di maggioranza, an- dell’art. 2357 c.c.
che della stessa società e del presidente dell’assem- Per quanto attiene al tema che ha formato og-
blea, l’assunzione dei provvedimenti d’urgenza ai getto dell’ordinanza cautelare qui in commento - e
sensi dell’art. 700 c.p.c., volti, in via principale, a dunque al tema dell’esercizio del diritto di voto
inibire lo svolgimento dell’assemblea convocata, a spettante alle azioni proprie e, più specificamente,
fronte del preannunciato loro voto contrario alla
del computo delle stesse ai fini del calcolo delle
delibera posta all’ordine del giorno, avente ad og-
quote e delle maggioranze richieste per la costitu-
getto la distribuzione delle azioni proprie tra i soci;
zione e le deliberazioni dell’assemblea - l’art. 2357
in via subordinata, a ordinare al presidente dell’as-
c.c. (nel testo originario) si limitava a disporre, al
semblea di computare le azioni proprie della socie-
suo secondo comma, che «il diritto di voto inerente
tà ai fini del raggiungimento della maggioranza de-
alle medesime è sospeso finché esse restano in pro-
liberativa, ovvero di considerare non approvate de-
prietà della società».
libere se non in presenza di voti favorevoli pari ad
La Relazione d’accompagnamento al codice civi-
almeno la metà del capitale sociale rappresentato
le precisava che la finalità del legislatore era di evi-
dai soci intervenuti in assemblea e aumentato delle
azioni proprie; e, in ogni caso, a intimare alla so- tare che l’acquisto di azioni proprie potesse «pre-
cietà di non disporre delle azioni proprie qualora i starsi in alcuna forma ad operazioni di carattere spe-
voti favorevoli alla proposta di distribuzione delle culativo», ovvero «rappresentare per gli ammini-
azioni proprie tra i soci fossero risultati inferiori al- stratori un sistema per crearsi una comoda maggio-
la metà del capitale sociale rappresentato dai soci ranza a spese del patrimonio sociale». Da qui, dun-
intervenuti in assemblea aumentato delle azioni que, la soluzione di sterilizzare le azioni proprie, so-
proprie. spendendo per esse l’esercizio del diritto di voto.
Con il provvedimento in commento, il Tribuna- La norma, tuttavia, nulla precisava in merito al
le adito ha concesso le misure cautelari richieste, li- loro calcolo ai fini del conteggio delle maggioranze
mitatamente all’ordine rivolto al presidente dell’as- costitutive e/o deliberative in assemblea.
semblea della società di computare le azioni proprie Nel vigore di tale disposizione, una risalente pro-
ai fini del calcolo della maggioranza deliberativa nuncia onoraria (2), intervenuta in fattispecie ri-
necessaria, nonché all’intimazione rivolta alla stessa guardante azioni che si trovavano in possesso della
società di non disporre delle azioni proprie qualora società in attesa di una loro graduale distribuzione
i voti favorevoli alla proposta di distribuzione delle ai soci, dal fatto che le azioni non fossero intestate
azioni proprie siano inferiori alla metà più uno del nominativamente a singole persone fisiche o giuri-
capitale rappresentato dai soci intervenuti in assem- diche, ma figurassero invece in capo alla ‘‘massa dei
blea aumentato delle azioni proprie. soci’’, sicché esse non dovevano essere ammesse al
La suddetta ordinanza cautelare merita segnala- voto, aveva inferito che le azioni in discorso neppu-
zione, essendo intervenuta su di una questione, par- re dovessero venire calcolate «nel computo neces-
ticolarmente delicata, quale quella del computo sario ai fini dell’accertamento della maggioranza oc-
delle azioni proprie ai fini del calcolo delle maggio- corrente alla validità dell’assemblea».
ranze e delle quote richieste per la costituzione e le Ed in epoca più recente, ma sempre nel vigore
deliberazioni dell’assemblea, sulla quale non sono
frequenti le decisioni giurisprudenziali, e che, per di Note:
più, ha formato oggetto di un recente intervento (1) Cosı̀, M. Zappalà, La nuova disciplina dell’acquisto di azioni
normativo, la cui portata innovativa potrà essere proprie per le società che non fanno ricorso al mercato di ri-
schio, in questa Rivista, 2011, 1303. A tale contributo, in parti-
considerata con il presente commento. colare, si rimanda il lettore per una disamina più approfondita
In effetti, la disciplina riferibile all’acquisto di degli interventi normativi succedutisi nel tempo e della loro por-
azioni proprie ha formato oggetto di interventi legi- tata.
slativi, che - come è stato osservato -, se, da un la- (2) App. Torino, decr., 6 giugno 1949, in Giur. it., 1949, I, 2, 583,
con nota di A. Predieri, Questioni formali e sostanziali in tema di
to, hanno contribuito a un progressivo suo arricchi- omologazione di deliberazioni assembleari; in Foro it., 1950, I,
mento, dall’altro lato, l’hanno resa «afflitta da gra- 340.

Le Società 12/2012 1283


Giurisprudenza
Diritto societario

della norma originariamente contenuta nel codice sino alla recente modifica effettuata con l’art. 1,
civile, altro giudice onorario (3) è pervenuto a so- comma 3, D.Lgs. 29 novembre 2010, n. 224.
luzione sostanzialmente identica, anche nel percor- Il chiarimento operato dal legislatore in merito
so logico-giuridico seguito in motivazione. Il rilievo al computo delle azioni proprie «ai fini del calcolo
che per tali azioni fosse sospeso l’esercizio del diritto delle quote richieste per la costituzione e per le de-
di voto ha, infatti, indotto, anche in quel caso, il liberazioni dell’assemblea» (effettuato mediante il
collegio ad escluderne il calcolo «ai fini della for- D.P.R. n. 30/1986) ha ovviamente influito sulle so-
mazione delle maggioranze in assemblea». luzioni dottrinali e giurisprudenziali adottate con ri-
La soluzione recepita dalla giurisprudenza ono- ferimento alla disciplina intermedia (successiva cioè
raria (la sola, per quanto consta, intervenuta in te- a quella originariamente contenuta nel codice civi-
ma nel vigore del testo originario dell’art. 2357 le, ma anteriore a quella attualmente vigente).
c.c.) era, del resto, conforme alle opinioni dottri- Cosı̀, in dottrina, è stato rilevato che il computo
nali più autorevoli. Cosı̀, in particolare, era stata delle azioni proprie ai fini del raggiungimento dei
espressa l’opinione secondo cui non dovesse «te- quorum costitutivi e deliberativi dell’assemblea si
nersi conto delle azioni acquistate [dalla società] in impone onde evitare che l’acquisto possa essere ef-
tutti i casi in cui una disposizione di legge o una fettuato per creare artificiosamente una maggioran-
clausola dell’atto costitutivo esiga per la validità di za tramite la riduzione del numero di azioni neces-
una deliberazione dell’assemblea l’intervento o il sarie per i quorum (7).
voto favorevole di tanti soci che rappresentino Particolarmente significativa appare inoltre la
una determinata parte del capitale sociale» (4): e decisione assunta dal Tribunale di Roma (8) nel vi-
ciò in quanto, «se una società acquistasse ad es. la gore di tale norma, in una vicenda che ha coinvol-
metà delle proprie azioni, l’assemblea dei soci non to gli stessi soggetti che hanno poi partecipato al
potrebbe in sede straordinaria prendere alcuna de- procedimento cautelare su cui è stato pronunciato
liberazione in prima convocazione ... e non potreb- il provvedimento in commento. Il problema si po-
be in seconda convocazione deliberare sugli oggetti neva allora negli stessi termini di fatto in cui si è
indicati nel 48 comma dell’art. 2369»; cosicché «il posto, più recentemente, davanti al Tribunale di
solo rimedio è dunque quello di dedurre dal capita- Milano (9), con riguardo a una deliberazione di as-
le le azioni acquistate riferendosi, agli effetti ora semblea ordinaria in seconda convocazione e in
accennati, al capitale ridotto che risulta da tale presenza delle medesime percentuali di capitale de-
operazione» (5). tenute, rispettivamente, dai soci e dalla società me-
diante azioni proprie. Il Tribunale di Roma ha
(Segue): l’introduzione dell’art. 2357 ter escluso, in quella fattispecie, che, in presenza di vo-
ad opera del D.P.R. n. 30/1986 ti favorevoli alla deliberazione proposta pari al 47%
La disciplina è stata successivamente rielaborata
e implementata, in occasione del recepimento della Note:
seconda direttiva comunitaria in materia societaria (3) Trib. Udine, decr., 3 gennaio 1985, in Dir. fall., 1985, II, 496;
in Foro it., 1985, I, 853; in Giur. comm., 1985, II, 499, con breve
(n. 77/91/CEE) avvenuto con il D.P.R. 10 febbraio nota redazionale.
1986, n. 30, mediante l’introduzione di tre distinti (4) G. Frè, Società per azioni, in A. Scialoja e G. Branca (a cura
articoli (artt. 2357, 2357 bis e 2357 ter c.c.). In par- di), Commentario del Codice Civile, Bologna - Roma, 1982, 268.
ticolare, la parte finale del secondo comma dell’art. (5) G. Frè, ibidem. È appena il caso di segnalare che l’opinione
2357 ter, cit., disponeva, come per il passato, che cosı̀ espressa era anteriore all’introduzione del limite quantitati-
vo all’acquisto di azioni proprie, pari al 10% del capitale sociale,
«il diritto di voto è sospeso»; ma precisava altresı̀ per effetto del terzo comma dell’art. 2357 c.c., come modificato
che «le azioni proprie sono tuttavia computate nel con il D.P.R. 10 febbraio 1986, n. 30.
capitale ai fini del calcolo delle quote richieste per (6) F. Carbonetti, L’acquisto di azioni proprie, Milano, 1988, 130;
V. Salafia, Computo delle azioni proprie ai fini del quorum delibe-
la costituzione e per le deliberazioni dell’assem- rativo di assemblea di s.p.a., in questa Rivista, 2004, 1414.
blea». Peraltro, è stato fatto osservare che tale spe- (7) In questo senso, M. Bione, Casi speciali di acquisto delle
cifica previsione non è stata indotta dal legislatore proprie azioni, in Niccolini e Stagno d’Alcontres (a cura di), So-
comunitario, bensı̀ è stata il frutto di una libera de- cietà di capitali, Napoli, 2004, 374; G.F. Campobasso, Diritto
commerciale. 2. Diritto delle società, Torino, 2010, 250.
terminazione del legislatore nazionale (6).
(8) Trib. Roma 21 aprile 2004, in questa Rivista, 2004, 1411,
Il testo della disposizione non ha poi subito alcu- con il commento di V. Salafia, cit.
na variazione per effetto della riforma del diritto so- (9) Evidentemente, nel frattempo la società aveva spostato la
cietario del 2003; essa è rimasta pertanto in vigore propria sede.

1284 Le Società 12/2012


Giurisprudenza
Diritto societario

del capitale sociale, sia stato raggiunto il quorum della società nell’assemblea nonostante il suo pos-
deliberativo richiesto; e ha precisato che nel calco- sesso di azioni proprie» (13).
lo effettuato «al fine di stabilire quale fosse sia il Tale opinione dottrinale ha ricevuto adesione
quorum costitutivo che quello deliberativo sono sta- anche in giurisprudenza. È stato cosı̀ statuito (14)
te computate anche le azioni proprie della società, che «la disposizione di cui all’art. 2357 ter, comma
poiché in tal senso dispone espressamente l’art. 2, ultimo periodo, c.c., che impone di computare le
2357 ter, comma 2, c.c. ... La legge impone cioè azioni proprie nel quorum deliberativo assembleare,
che esse siano calcolate nel quorum costitutivo e, non è applicabile qualora il quorum stesso non sia
sulla base di questo, per stabilire se sia o meno rag- predeterminato in rapporto all’intero capitale socia-
giunto quello deliberativo, anche se queste siano le o, quando lo sia, non superi il 50%, venendo in
prive del diritto di voto». questo caso in gioco la regola della maggioranza as-
La soluzione è stata tuttavia criticata, in sede di sembleare basata soltanto sulla risultanza del voto
commento della sentenza, sul rilievo che la scelta esprimibile»: in tal caso, occorre «dare rilievo alla
legislativa di imporre il computo delle azioni pro- prevalenza tra coloro che andranno ad esprimersi in
prie nel capitale della società per determinare le assemblea»; sicché, «fare riferimento a coloro che
maggioranze costitutive e deliberative dell’assem- non possono esprimere la propria determinazione
blea «è derivata dalla considerazione che le azioni non ha senso e si pone in contraddizione intrinseca
proprie, nonostante la loro appartenenza alla stessa con la logica della regola stessa, la quale per sua na-
società che le ha emesse, continuano a rappresen- tura, è basata soltanto sulla risultanza del voto
tare frazioni del capitale con un valore proprio ed esprimibile».
a costituire parte delle poste di bilancio», con la
conseguenza che le si debba considerare rilevanti La disciplina vigente introdotta con l’art. 1,
«al fine di influire sulla formazione delle maggio- comma 3, D.Lgs. 29 novembre 2010, n. 224
ranze assembleari», e precisamente «solo in quei È nell’ambito di questi esiti interpretativi che
casi, che sono i più numerosi, nei quali espressa- deve essere inquadrata l’ulteriore modifica apporta-
mente la legge impone il riferimento al capitale so- ta al secondo comma dell’art. 2357 ter cit. median-
ciale per la determinazione delle suddette maggio- te l’art. 1, comma 3, D.Lgs. 29 novembre 2010, n.
ranze» (10). L’Autore osservava quindi che, per 224.
contro, non è dato rinvenire un siffatto riferimento Tale norma, innanzi tutto, ha differenziato la re-
al capitale sociale nell’art. 2369, comma 3, c.c., lativa disciplina, a seconda che la società faccia o
che, «nel disporre che l’assemblea ordinaria di se- meno ricorso al mercato del capitale di rischio, fer-
conda convocazione delibera qualunque sia la par- mo restando che, in entrambi i casi, il diritto di vo-
te di capitale rappresentata dai soci partecipanti, to è sospeso.
non commisura all’entità del capitale la dimensio- Nel primo caso (e cioè per le società che fanno
ne del valore azionario, che deve essere rappresen- ricorso al mercato del capitale di rischio), per effet-
tato per la valida costituzione dell’assemblea. Con to del richiamo al terzo comma dell’art. 2368 c.c.,
l’effetto che il computo delle azioni proprie, a que- le azioni proprie «sono computate ai fini della rego-
sto limitato fine, diviene irrilevante» (11): per tale lare costituzione dell’assemblea», ma non anche,
assemblea, in effetti, «il quorum costitutivo è rap- invece, «ai fini del calcolo della maggioranza e del-
presentato da qualunque numero di soci presenti la quota di capitale richiesta per l’approvazione del-
alla riunione» e «quello deliberativo deve essere la deliberazione».
commisurato al numero dei soci e delle azioni pre-
senti», con la conseguenza della «inutilità della
Note:
preventiva determinazione del complesso azionario
(10) V. Salafia, op. cit., 1415.
e del valore del capitale» (12). L’autorevole Auto-
(11) V. Salafia, ibidem.
re ravvisava, del resto, un argomento in tal senso
(12) V. Salafia, op. cit., 1416
nella stessa formulazione della norma (il terzo com-
(13) V. Salafia, ibidem
ma del previgente art. 2357 ter), che disponeva
(14) Trib. Roma 14 giugno 2005, in Riv. not., 2006, 1584, con
che «le azioni proprie si computano ‘‘nel capitale’’ nota di C. Ungari Transatti, Rinvio dell’assemblea da parte della
ai fini del ‘‘calcolo’’ delle quote richieste per la co- minoranza e controllo nel merito del presidente, azioni proprie e
stituzione e per la deliberazione dell’assemblea; quorum deliberativi particolari, normativa transitoria e maggio-
ranze agevolate. Anche questa sentenza è stata pronunciata in
non per la ‘‘formazione’’ delle quote predette, con- una controversia insorta tra le stesse parti che hanno dato luogo
sapevole essendo il legislatore dell’inammissibilità al provvedimento in commento.

Le Società 12/2012 1285


Giurisprudenza
Diritto societario

Nel secondo caso (che è quello che interessa la Ne discende, dunque, che trovano oggi applica-
fattispecie sui cui è intervenuta l’ordinanza in com- zione entrambe le soluzioni adottate in successione
mento), le azioni proprie devono invece essere temporale dalla giurisprudenza. Nelle società per
computate ad entrambi i fini: e dunque «ai fini del azioni che fanno ricorso al mercato del capitale di
calcolo delle maggioranze e delle quote richieste rischio, per le quali, stante l’ordinaria dispersione
per la costituzione e per le deliberazioni dell’assem- del capitale, si pone l’esigenza di rendere più agevo-
blea». In particolare, poi, la norma ha espunto quel le la formazione di una maggioranza assembleare, le
riferimento al computo delle azioni proprie ‘‘nel ca- azioni proprie non verranno computate nel calcolo
pitale’’ che aveva suscitato e giustificato il difforme della maggioranza e della quota di capitale richiesta
orientamento dottrinale e giurisprudenziale emerso per l’approvazione della delibera. Per contro, nelle
nel periodo c.d. intermedio, per il quale le azioni altre società per azioni, prevale l’esigenza - sottoli-
proprie non avrebbero invece dovuto essere compu- neata anche nella relazione di accompagnamento al
tate nell’assemblea ordinaria di seconda convoca- D.Lgs. n. 224/2010 - di evitare che l’acquisto di
zione ai fini del calcolo della maggioranza, proprio azioni proprie possa comportare una modifica del
perché, in tal caso, non calcolata in percentuale sul peso organizzativo delle partecipazioni all’interno
capitale. dell’assemblea, a vantaggio di alcuni azionisti e a
Onde fugare ogni eventuale ulteriore dubbio in- danno di altri: sicché le azioni proprie dovranno
terpretativo, la relazione di accompagnamento al venire in ogni caso computate ai fini suddetti.
D.Lgs. n. 224/2010 ha perfettamente chiarito l’in-
tenzione del legislatore: «Con riferimento alle socie-
tà che fanno ricorso al mercato del capitale di ri-
schio, la disposizione contenuta all’art. 2357 ter
equivale a quella di cui all’art. 2368, comma 3. In-
fatti, la prima norma dovrebbe essere interpretata
nel senso che le azioni proprie sono computate ai fi-
ni del calcolo delle quote richieste per le delibera-
zioni dell’assemblea solo qualora tali quorum siano
predeterminati in rapporto al capitale sociale ... Per
quanto riguarda le società che non fanno ricorso al
mercato del capitale di rischio si è ritenuto opportu-
no dettare una disciplina speciale ... cosı̀ che le azio-
ni proprie sono sempre computate ai fini del calcolo
anche quando la legge non assume il capitale socia-
le a denominatore per il calcolo dei quorum assem-
bleari. Si evita cosı̀ che l’acquisto di azioni proprie
(effettuato con risorse comuni) diventi strumentale
alla modifica del peso organizzativo delle partecipa-
zioni all’interno dell’assemblea (a ingiustificato van-
taggio di alcuni azionisti e a danno di altri)».
L’ordinanza in commento ha, del resto, puntual-
mente richiamato la suddetta relazione; e, avendo
operato il confronto testuale della disposizione nor-
mativa, prima e dopo il più recente intervento legi-
slativo, ha rilevato che «il dato innovativo che ca-
ratterizza per questa parte la riforma del 2010 è rap-
presentato da un lato dalla scomparsa del riferimen-
to alla misura del capitale sociale, dall’altro dalla
introduzione di un espresso riferimento al calcolo Nota:
‘‘delle maggioranze’’ in aggiunta al confermato (e (15) Merita di essere segnalato, per completezza di esposizione,
come tale da reputarsi distinto) riferimento alle che, nelle more della pubblicazione del presente contributo, il
‘‘quote richieste’’ - esattamente in linea dunque provvedimento in commento, in sede di reclamo, è stato con-
fermato dal Tribunale di Milano, in composizione collegiale, con
con le indicazioni fornite dalla relazione di accom- ordinanza del 28 giugno 2012, sulla base di argomenti del tutto
pagnamento sopra citata» (15). analoghi a quelli ivi esposti.

1286 Le Società 12/2012


Giurisprudenza
Diritto societario

S.r.l.

I presupposti soggettivi
del diritto individuale di controllo
del socio di s.r.l.
Tribunale di Bari, Sez. IV, 24 gennaio 2012 - Giud. des. V. Lenoci - P.S. c. A.S.T. s.r.l.

Società - Società di capitali - Società a responsabilità limitata - Cumulo della qualifica di lavoratore subordinato e di socio
- Dimissioni - Implicito recesso dalla società - Esclusione - Diritto di controllo del socio - Persistenza

(Cod. civ. art. 2476, comma 2)

Qualora in una società a responsabilità limitata il socio non amministratore rivesta nel contempo anche la qua-
lifica di dipendente della medesima, le eventuali sue dimissioni dal rapporto di lavoro subordinato, non equiva-
lendo ad un recesso dalla società con conseguente perdita dello status socii, non comportano la perdita, in ca-
po allo stesso, del diritto di informativa e di controllo riconosciuti dall’art. 2476, comma 2, c.c.

Il Tribunale (omissis). maturati in qualità di socio e lavoratore, con ciò facendo


chiaramente intendere che egli cessava dalla qualità di
Il Giudice designato,
dipendente (che può dare quindi ‘‘dimissioni’’ e che ha
visto il ricorso ex art. 700 c.p.c. depositato in data 4 otto-
diritto a ‘‘competenze’’), ma non anche da quella di sem-
bre 2011 dinanzi alla sezione distaccata di Modugno di
plice socio (che, in caso di recesso, ha diritto alla liqui-
questo Tribunale nell’interesse di P.S. nei confronti della
dazione della quota, che, nel caso di specie non è stata
A.S.T. s.r.l., con il quale si chiede che sia ordinato a que-
st’ultima società l’esibizione, in favore del ricorrente, dei richiesta), qualità che pertanto continuava a sussistere;
documenti contabili e fiscali meglio indicati in ricorso; ritenuto, ancora, a tal proposito, che lo svolgimento di
visto il provvedimento in pari data del G.U. della sezio- attività lavorativa non sia condizione essenziale per l’as-
ne distaccata di Modugno, con il quale viene disposta la sunzione della qualità di socio della A.S.T. s.r.l. posto
trasmissione del fascicolo presso la sede centrale del Tri- che, in linea generale, una cosa è la qualità di socio, al-
bunale; tra quello di lavoratore dipendente, tanto è vero che, ai
– vista la memoria di costituzione nell’interesse della sensi dell’art. 6 dello Statuto della società resistente, i
A.S.T. s.r.l.; soci sono tenuti a prestare la propria opera in favore del-
– a scioglimento della riserva pronunciata all’udienza la stessa solo ove lo dovesse richiedere la società; il che
dell’8 novembre 2011; significa, per l’appunto, che la qualità di socio può an-
– viste le memorie autorizzate depositate dalle parti (ter- che essere disgiunta da quella di lavoratore, e che il
mine per il deposito: 9 dicembre 2011); mancato svolgimento di tale attività (per dimissioni dal
– ritenuto sussistente il fumus boni iuris in relazione al lavoro) non è comunque elemento idoneo a far perdere
diritto fatto valere dal ricorrente, in quanto il sig. P. è la qualità di socio, potendo, al più, costituire motivo di
socio della società A.S.T. s.r.l., e come tale ha diritto al- esclusione dalla società ex art. 14, comma 1, n. 5) dello
la esibizione e consultazione, anche con l’ausilio di un Statuto (socio che non adempie alle decisioni dei soci
proprio consulente, della documentazione contabile (art. assunte a maggioranza), ove sia stata l’assemblea dei soci
2476, comma 2, c.c.); a richiedere lo svolgimento di attività lavorativa;
– rilevato, a tal proposito, che il sig. P. non è receduto – considerato, peraltro, che dagli atti non emergono ele-
dalla qualità di socio, avendo egli soltanto comunicato di menti per ritenere che il sig. P. sia l’amministratore di
non voler più svolgere attività lavorativa presso la A.S.T. fatto della società, non potendosi certo ritenere sussisten-
s.r.l., della quale era anche dipendente assunto con la te tale qualità per il fatto che egli abbia prestato fideius-
qualifica di elettricista dal gennaio 2009 [(omissis)]; ciò sione in favore della società, trattandosi di circostanza
lo si evince chiaramente dal fatto che, con missiva del 3 normale per un socio non amministratore, né, tanto me-
febbraio 2011, il P. ha dato le proprie ‘‘dimissioni’’ ed ha no, per il fatto che egli ricopriva l’incarico di ‘‘responsa-
incaricato e che ha diritto a ‘‘competenze’’ per i periodi bile commesse’’ trattandosi di qualifica generica e, come

Le Società 12/2012 1287


Giurisprudenza
Diritto societario

tale, di per sé non indicativa dell’esistenza di un reale po- ciando nel procedimento n. 9788/2011 R.G. sul ricorso
tere gestionale del P. nell’amministrazione della società; ex art. 700 c.p.c. proposto da P.S. nei confronti della
– ritenuto sussistente anche il profilo del periculum in A.S.T. s.r.l., cosı̀ provvede:
mora, in quanto l’ingiustificato ritardo nella consultazio- 1) in accoglimento del ricorso, ordina alla A.S.T. s.r.l.
ne ex art. 2476, comma 2, c.c. della documentazione af- di consentire a P.S. personalmente o a mezzo di un consu-
ferente alla gestione della società integra di per sé tale lente da lui delegato, la consultazione dei documenti con-
pericolo, ledendo irreparabilmente il diritto di controllo tabili indicati in ricorso (libri sociali obbligatori e tutta la
del socio sull’amministrazione della società nonché l’e- documentazione afferente la gestione societaria: libro soci,
sercizio dei poteri ad esso connessi, i quali si esplicano libro delle adunanze delle deliberazioni delle assemblee; li-
sia nello svolgimento dei rapporti sociali sia attraverso la bro inventari, libro giornale; registri I.V.A., delle dichia-
proposizione di eventuali azioni giudiziarie; razioni fiscali, delle fatture emessi anni 2005, 2006, 2007,
– ritenuto di dover porre le spese del presente giudizio 2008, 2009, 2010, 2011, sino alla data dell’accesso; fattu-
cautelare a carico della soccombente A.S.T. s.r.l., secon- re d’acquisto e di vendita per gli anni 2005, 2006, 2007,
do la liquidazione di cui al dispositivo; 2008, 2009, 2010, 2011, sino alla data dell’accesso; estrat-
ti- conto bancari anni 2005, 2006, 2007, 2008, 2009,
P.Q.M.
2010 e 2011, sino alla data dell’accesso; contratti di ac-
Il Tribunale, in composizione monocratica nella persona quisto, di locazione ed affitto stipulati dalla società);
del Giudice Designato dott. Valentino Lenoci, pronun- (omissis).

IL COMMENTO
di Roberto Ambrosini

Il Tribunale di Bari affronta la problematica concernente i profili soggettivi di operatività del diritto di controllo
individuale del socio di società a responsabilità limitata, soffermandosi in particolare, in tema di legittimazio-
ne attiva, sugli effetti delle dimissioni del socio-lavoratore sul vincolo societario e giungendo ad escludere
che la cessazione del solo rapporto di lavoro subordinato possa costituire causa ostativa al riconoscimento
di tale diritto.

Premessa timazione attiva in materia di controllo individuale


Come noto, con la legge di riforma del diritto so- del socio di società a responsabilità limitata concer-
cietario, il legislatore ha introdotto una profonda ri- ne i soci ‘‘tout court’’ con l’unico limite che non par-
visitazione sistematica della società a responsabilità tecipino alla gestione della società, segno inequivo-
limitata valorizzando il profilo dell’autonomia con- cabile dell’ampia latitudine che il legislatore ha vo-
trattuale dell’ente rispetto al modello tradizionale di luto attribuire al diritto di controllo del socio uti sin-
riferimento nonché accentuando il profilo ‘‘persona- gulus. Da un lato infatti, esso viene riconosciuto in-
listico’’ della compagine sociale in rapporto all’ar- condizionatamente, a prescindere quindi dalla pre-
chetipo di matrice capitalistica (1). In tale prospet- senza obbligatoria o facoltativa del collegio sindaca-
tiva va contestualizzata la disposizione di nuovo co- le, dall’altro, appare irrilevante la percentuale di ca-
nio rappresentata dall’art. 2476, comma 2, c.c. sul pitale sociale eventualmente detenuta dal socio (3).
diritto di controllo del singolo socio ad «avere dagli
amministratori notizie sullo svolgimento degli affari Note:
sociali e di consultare, anche tramite professionisti (1) Sull’affrancamento della nuova società a responsabilità limi-
tata dalla disciplina della società per azioni grazie «all’amplifica-
di propria fiducia, i libri sociali e i documenti relati- zione della autonomia contrattuale dei quotisti ed ad un sensibi-
vi all’amministrazione» che ben evidenzia la portata le riavvicinamento al tipo della società personale, con sposta-
innovativa della novella legislativa volta ad attribui- mento del baricentro della società intorno alla figura del socio»
e con contestuale attenuazione dei «caratteri tipicamente corpo-
re al socio diritti che «privatizzano l’area del con- rativistici, impregiudicato il beneficio della limitata responsabilità
trollo nella società a responsabilità limitata» (2). patrimoniale» si sofferma, ampiamente, cfr. S. Bartolomucci
Configurazione e portata del diritto di controllo del socio non ge-
store di s.r.l., in questa Rivista, 2009,1336, ove ampi riferimenti.
La legittimazione attiva
(2) E. Civerra La tutela del diritto di controllo del socio non am-
ministratore di s.r.l., in questa Rivista, 2011, 1016.
a) il socio non amministratore
(3) Si ritiene generalmente che il diritto di controllo del socio di
Appare significativa la circostanza per cui la legit- (segue)

1288 Le Società 12/2012


Giurisprudenza
Diritto societario

Il rafforzamento, e quindi la maggiore pregnanza del società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 2005, I, 794, a
fronte del quale «si determina uno stato di soggezione del desti-
diritto di controllo del socio rispetto alla previgente natario che non ha alcun potere né può sollevare alcuna conte-
disciplina (4), è giustificato dall’esigenza di offrire ai stazione che non sia quella della titolarità del diritto». In giuri-
soci di società a responsabilità limitata un efficace sprudenza Trib. Biella 18 maggio 2005, in questa Rivista, 2006,
50; Trib. Ivrea 4 luglio 2005, in Giur. comm., 2007, II, 748; in in
correttivo all’impossibilità di promuovere il procedi- questa Rivista, 2005, 1542; Trib. Bologna 6 dicembre 2006, in
mento di controllo giudiziario, previsto solo per le Giur. comm., 2008, II, 213; Trib. Roma 16 gennaio 2008, in Riv.
società per azioni (5), e si pone in stretta correlazio- not., 2009, II, 668. Tale assunto tuttavia non è pacifico in dottri-
na, rilevandosi al riguardo, che la realizzazione dell’interesse del
ne funzionale con l’esercizio dell’azione di responsa- socio richiedente il controllo non è autosatisfattiva, ma necessi-
bilità nei confronti degli amministratori, essendo ta della cooperazione del soggetto passivo del rapporto (la so-
evidente come il controllo sull’operato gestionale cietà) ciò che suggerisce di inquadrare il diritto di controllo indivi-
duale del socio nell’ambito «dei diritti sociali spettanti al socio di
costituisca logico e naturale antecedente della pro- società a responsabilità limitata, alla categoria generale dei diritti
posizione di detta azione (6). di credito». In tal senso cfr. C. Di Bitonto In tema di modalità di
esercizio del diritto di controllo individuale del socio di s.r.l. ex
L’art. 2476, comma 2, c.c. riconosce il diritto di art. 2476 c.c., in questa Rivista, 2009, 207.
controllo ai soci che non siano anche amministra- (4) Per un confronto con il previgente omologo art. 2489 c.c.
tori. La ragione di tale scelta riposa, ad evidenza, cfr. M. Perrino, Il controllo individuale del socio di società di ca-
sulla circostanza che il socio-amministratore è, in pitali: fra funzione e diritto, in Giur. comm., 2006, I, 639.
quanto ‘‘imprenditore’’, titolare di ogni potere-do- (5) Cosı̀ A. Angelillis - G. Sandrelli, Sub art. 2476 c.c., in Mar-
chetti - Bianchi - Ghezzi - Notari Commentario alla riforma delle
vere di controllo, di verifica, di accertamento, di società, Milano, 2005, 217. Va peraltro osservato che, nono-
consultazione che inerisce, naturaliter, alla carica stante la nota pronuncia della Consulta del 29 dicembre 2005 n.
gestoria. 481 che ha ritenuto non confliggente con la legge delega 3 otto-
bre 2001 n. 366 la mancata previsione, per la società a respon-
Si intende che la qualifica formale di ammini- sabilità limitata, dello strumento previsto dall’art. 2409 c.c., la
stratore è di per sé condizione necessaria e sufficien- giurisprudenza è tuttora ondivaga in materia. Si richiamano, a ti-
te in senso ostativo all’esercizio del diritto di con- tolo esemplificativo del contrasto ancora attualmente in atto, i
recenti Trib. Milano 26 marzo 2010, in questa Rivista, 2010, 820
trollo, a nulla rilevando, in senso contrario, che il con nota di L. De Angelis, Ammissibilità del controllo giudiziario
socio-amministratore si disinteressi di fatto di su richiesta dei sindaci nelle s.r.l., ivi, 2010, 1098 con nota di V.
adempiere i suoi compiti gestionali o che la propria Salafia, Legittimazione dei sindaci della s.r.l. a denunciare al Tri-
bunale le irregolarità amministrative, favorevole all’ammissibilità
attività gestoria risulti mediata dal necessario con- del controllo giudiziario nelle società a responsabilità limitata e
corso di altri, o ancora si uniformi ad altrui iniziati- Cass. 13 gennaio 2010, n. 403, ivi, 2010, 665, con nota di M.C.
ve, atteso che in tal caso «l’amministratore silente Cardarelli, Obbligo di nomina del collegio sindacale nella s.r.l. ed
applicabilità dell’art.2409 c.c., di segno contrario. In dottrina, da
non sarà certo estromesso né deprivato dell’esercizio ultimo, cfr. G. Presti, La S.r.l. e la scomparsa dell’art. 2409 c.c.:
dei propri poteri» (7). la difficile ‘‘elaborazione’’ del lutto, in Benazzo - Cera - Patriarca
(diretto da), Il Diritto delle società oggi Innovazioni e persisten-
Più complesso appare il problema se il diritto di ze, Milano, 2011, 417 ss.
controllo spetti anche al socio-amministratore privo (6) Cosı̀ M. Malavasi Il diritto di controllo del socio di società a
di deleghe facente parte di un organo collegiale, responsabilità limitata, in questa Rivista, 2005, 760. Del resto, la
dovendosi accertare se la funzione di vigilanza, cui i stessa Relazione al D.Lgs. n. 6/2003 al paragrafo 11 ben eviden-
zia la correlazione tra il diritto di informazione del socio e l’eser-
poteri di controllo e di informazione sono funziona- cizio dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministra-
li, sia di natura collegiale ovvero competa indivi- tori laddove afferma che « ... la disciplina della responsabilità de-
dualmente a ciascun membro del consiglio di am- gli amministratori e la tutela in proposito riconosciuta ai soci nel-
l’art. 2476 c.c., si impernia sul principio secondo il quale, sulla
ministrazione. Ed invero, prima della riforma, non base della struttura contrattuale della società, ad ogni socio è ri-
contestato il diritto di informazione e di ispezione conosciuto il diritto di ottenere notizie dagli amministratori in
sui documenti sociali, era controverso se il singolo merito allo svolgimento degli affari sociali e di procedere ad una
diretta ispezione dei libri sociali e dei documenti concernenti
componente l’organo collegiale avesse poi facoltà o l’amministrazione della società».
meno di accedere materialmente a tale documenta- (7) S. Bartolomucci, op. cit., 1339.
zione con conseguente legittimazione ad estrarre (8) In senso positivo cfr. C. Di Nanni Il dovere di vigilanza degli
copie della medesima, prescindendo dall’autorizza- amministratori di s.p.a., in Nuova giur. civ. comm., 1988, II, 392;
zione dell’organo collegiale (8). La novella legislati- C. Grassetti, I poteri di controllo degli amministratori di minoran-
za (membro del comitato esecutivo con voto consultivo?), in
Giur. comm., 1980, I, 807, nonché, anche successivamente alla
Note: novella legislativa V. Salafia Amministratori senza deleghe fra
(segue nota 3) vecchio e nuovo diritto societario, in questa Rivista, 2006, 292;
contra, F. Chiomenti, Il principio di collegialità dell’amministra-
società a responsabilità sia divenuto, a seguito della riforma del zione pluripersonale nella società per azioni, in Riv. dir. comm.,
diritto societario, un ‘‘diritto a carattere generale e tendenzial- 1982, I, 319; F. Devescovi, Controllo degli amministratori degli
mente incondizionato’’ N. Abriani Controlli ed autonomia statu- organi delegati, in Riv. soc., 1981, 98; B. Libonati, Su alcuni po-
taria: attenuare l’audit per abbassare la voice? in An. giur. econ., teri dell’amministratore non delegato, in Impresa, ambiente e
2003, 342; E. Fregonara I nuovi poteri di controllo del socio di Pubblica Amministrazione, 1983, 337.

Le Società 12/2012 1289


Giurisprudenza
Diritto societario

va, invero, non ha recato significativi apporti alla b) pegno, usufrutto e sequestro di quote
richiamata problematica anche se prevale l’opinio- Nelle ipotesi di dissociazione temporanea tra ti-
ne che, essendo il consiglio di amministrazione il tolarità dei diritti sociali ed effettivo esercizio degli
naturale destinatario del flusso informativo, ciò do- stessi, ciò che avviene in caso di usufrutto, pegno e
vrebbe escludere, salvo espressa disposizione statu- sequestro di quote partecipative il diritto di con-
taria contraria, il diritto degli amministratori dele- trollo viene riconosciuto in forza della considerazio-
ganti a chiedere informazioni direttamente ai diri- ne che il controllo sull’amministrazione del non so-
genti o compiere atti individuali di ispezione e di cio è finalizzato, in ultima istanza, ad evitare che la
controllo presso le strutture aziendali essendo questi partecipazione sociale subisca indebite decurtazioni
poteri riservati al consiglio che può esercitarli diret- della sua consistenza a causa dell’operato di mala ge-
tamente oppure delegando il loro esercizio a uno o stio degli amministratori; l’evidenziato rapporto fun-
più dei suoi componenti od ancora a comitati costi- zionale tra controllo sulla gestione e l’esercizio del-
tuiti nel suo ambito (9). l’azione di responsabilità nei confronti degli ammi-
Tuttavia, come emerge chiaramente dal tenore nistratori giustifica ulteriormente tale assunto sol se
letterale della norma di riferimento, il criterio se- si consideri che, in linea generale, il legislatore at-
lettivo di individuazione della legittimazione atti- tribuisce al creditore pignoratizio, all’usufruttuario e
va in capo al socio è costituito non già necessa- al custode delle azioni poste sotto sequestro il dirit-
riamente da una formale investitura gestoria, ma to di voto in assemblea come risulta confermato,
piuttosto dal coinvolgimento attivo del socio nel- per le società a responsabilità limitata, dal richiamo
l’attività amministrativa con ruolo sostanzialmen- operato dall’art. 2471 bis c.c., al disposto dell’art.
te imprenditoriale. In ragione di tale assunto deve 2352 (13).
quindi ritenersi precluso il diritto di controllo al
socio che, pur non essendo stato nominato ammi- Note:
nistratore formalmente, tuttavia eserciti di fatto (9) R. Sacchi Amministratori deleganti e dovere di agire in modo
continuativamente le funzioni gestorie potendo informato in Giur. comm., 2008, II, 369; A. Rossi, La responsabi-
in tal caso, vuoi per usurpazione di poteri, vuoi lità di amministratori, sindaci e revisori contabili, Milano, 2007,
25; C.M. Zamperetti, Il dovere di informazione degli amministra-
per accondiscendenza da parte degli amministra- tori nella governance della società per azioni, 2005, 339; contra,
tori di diritto, avere libero accesso alla documen- tuttavia S. Cameli, Responsabilità solidale degli amministratori
tazione contabile ed amministrativa della socie- ed obbligo individuale di vigilanza:brevi osservazioni alla luce
della riforma societaria, in Giust. civ., 2004, 2095 secondo cui, a
tà (10). seguito della riforma societaria, la tesi della natura esclusiva-
Il problema si pone allorquando la funzione ge- mente collegiale del potere di ispezione e di vigilanza da parte
dell’organo amministrativo non sembra più molto sostenibile
storia viene esercitata non in via abituale, ma oc- per le società a responsabilità limitata laddove si stabilisce il di-
casionalmente, ciò che si verifica nell’ipotesi del ritto per i soci che non partecipano all’amministrazione di acce-
socio titolare di particolari diritti di natura ammi- dere direttamente, anche tramite professionisti di loro fiducia, ai
libri sociali e ai documenti relativi all’amministrazione atteso che
nistrativa come previsto dall’art. 2468, comma 3, se tale facoltà di controllo e di ispezione è riconosciuta indivi-
c.c., del socio che assuma una decisione su uno dualmente ai semplici soci estranei all’amministrazione, a mag-
specifico argomento per esservi stato all’uopo ri- gior ragione non può essere negata ai singoli amministratori, an-
che in presenza di un organo collegiale o di un sistema di ammi-
chiesto (art. 2479 c.c.) ovvero eserciti occasional- nistrazione congiuntiva.
mente l’attività amministrativa come nel caso del (10) M. Perrino, op. cit., 660. Sul tema Trib. Napoli 13 agosto
socio «indiscreto» (11). Al riguardo va precisato 2009, in questa Rivista, 2010, 1129 secondo cui l’elemento del-
che, in dottrina, le fattispecie esaminate vengono la partecipazione all’amministrazione della società si riscontra
anche in chi «in via di mero fatto si sia ingerito sistematicamen-
interpretate sulla scorta di una restrittiva interpre- te nella gestione sociale».
tazione del criterio della partecipazione all’attività (11) S. Bartolomucci, op. cit.,1340; F. Parrella Sub art. 2476 c.c.,
gestionale nel senso che non essendo i menzionati in La riforma del diritto societario, Bari, 2004, 124.
soggetti amministratori e non avendo quindi acces- (12) G. Zanarone, Della società a responsabilità limitata. Il Codi-
so ai documenti relativi alla gestione in virtù di ce Civile Commentario, diretto da Busnelli, Milano, 2010,1114.
Si riconosce il diritto di controllo anche nel caso in cui socio di
una carica che non hanno, escluderli dall’esercizio società a responsabilità sia una società che abbia indicato un
dei diritti di cui all’art. 2467, comma 2, c.c. signifi- proprio rappresentante quale membro del consiglio di ammini-
strazione e ciò in quanto la società socia non partecipa diretta-
cherebbe estrometterli completamente «da ogni mente alla vita gestionale mediante il proprio legale rappresen-
possibilità di controllo sull’operato degli ammini- tante, ma solo indirettamente, attraverso un soggetto terzo di
stratori mettendoli in una situazione ingiustificata- suo gradimento. In tal senso Trib. Taranto 13 luglio 2007, in
Giur. it., 2008, 122.
mente deteriore rispetto a quella degli altri soci
(13) Per la legittimazione in argomento cfr. F. Mainetti Il control-
che non amministrano» (12). (segue)

1290 Le Società 12/2012


Giurisprudenza
Diritto societario

Del resto decisiva al riguardo appare la circostan- documenti contabili per poter approntare le proprie
za che, a differenza del vecchio testo, il novellato difese in giudizio.
art. 2352 c.c., prevede espressamente, all’ultimo Diversamente ragionando invero si introdurreb-
comma, la disciplina dell’esercizio dei diritti ammi- be nel sistema ‘‘una ingiustificata discriminazione
nistrativi diversi da quelli di voto e di opzione ivi tra soci aventi diritti di consultazione più o meno
contemplati, attribuendoli, in via esclusiva, al cu- ampi, a seconda della ricoperta carica di ammini-
stode in caso di sequestro di quote, in via concor- stratore, e ciò in aperto contrasto con il principio
rente al socio nonché al creditore pignoratizio e al- di eguaglianza e con lo spirito della riforma (18).
l’usufruttario in caso di pegno e usufrutto di quote.
d) il socio receduto
c) il socio ex amministratore Particolare riflessione merita la posizione del so-
Disputata appare la questione se il diritto di con- cio receduto in relazione al quale si discute se persi-
trollo individuale possa competere al socio già am- sta la legittimazione ad esercitare il diritto di con-
ministratore in relazione alla documentazione sorta trollo previsto dall’art. 2476, comma 3, c.c. La dot-
durante il tempo in cui ha ricoperto la funzione ge- trina formatasi a seguito dell’entrata in vigore del
storia. In giurisprudenza, nell’unico precedente edi- D.Lgs. n. 6/2003 è orientata in senso favorevole
to rinvenuto, si è escluso tale diritto in forza della rinvenendo nella elaborazione giurisprudenziale
considerazione che l’amministratore, sino a che per- della corrispondente problematica nelle società di
mane in carica, ha il potere-dovere di vigilare sulla persone, spunti significativi nel senso divisato; più
gestione della società e sull’operato degli altri am- precisamente è stato osservato che il ragionamento
ministratori acquisendo ed esaminando direttamen- per cui si riconosce al socio receduto di società
te in azienda o presso la sede sociale tutti i docu- semplice il diritto di controllo sulla gestione, al fine
menti ritenuti a tal fine utili o necessari. Ne conse- di acquisire gli elementi necessari per individuare il
gue che, qualora a tale condotta non si adegui, valore della partecipazione che deve essergli rim-
l’amministratore non potrà più recuperare ex post borsata (19) può essere analogicamente esteso an-
surrettiziamente, sfruttando il proprio status socii, che al socio non amministratore della società a re-
quelle prerogative che avrebbe dovuto esercitare
nella pienezza dei propri poteri gestori (14). Invero Note:
(segue nota 13)
siffatta impostazione è stata ritenuta in dottrina ec-
cessivamente rigoristica e formale oltre che del tut- lo dei soci e la responsabilità degli amministratori nella società a
to svincolata dalla lettera e dallo spirito della nor- responsabilità limitata, in questa Rivista, 2003, 937; N. Abriani
Controllo individuale del socio e autonomia contrattuale nella so-
ma di riferimento che non detta alcuna tempistica cietà a responsabilità limitata, in Giur. comm., 2005, I, 158. Sot-
che condizioni l’esercizio del diritto di controllo del to il vigore del vecchio art. 2489 c.c. è stato tuttavia negato in
socio non più amministratore (15). In effetti, im- giurisprudenza il diritto di controllo al creditore pignoratizio in
quanto tale soggetto, pur quando sia legittimato al voto, rimane
porre una limitazione all’esercizio di tale diritto di pur sempre un estraneo alla compagine sociale. Cosı̀ Cass. 9
‘‘voice’’ solo in ragione di una pregressa investitura giugno 1998 n. 6809, in questa Rivista, 1999, 71, con nota di D.
Proverbio, Pegno di quote di s.r.l. ed esercizio dei diritti di con-
di cariche gestorie significherebbe pregiudicare in- trollo ex art. 2489 c.c.
giustificatamente la posizione del socio il quale po- (14) Cosı̀ Trib. Napoli 13 agosto 2009, cit.,1130.
trebbe aver necessità di esaminare la documentazio- (15) In tal senso cfr. D. Cesiano Il (limitato?) diritto di consulta-
ne formatasi nel periodo in cui era amministratore zione del socio ex amministratore nella s.r.l., in questa Rivista,
per motivi concernenti la tutela di propri diritti in- 2010, 1139.
dividuali sorti successivamente a tale periodo, spe- (16) Sul principio di buona fede applicato al diritto societario cfr.
in particolare A. D’Angelo Il nuovo diritto societario e la clausola
cie se in presenza di deleghe gestorie od in regime generale di buona fede, in Contr. e impr., 2004,769 ove ulteriori
di amministrazione disgiuntiva e sempre comunque riferimenti; in giurisprudenza Cass. 17 luglio 2007, n. 15942, in
nel rispetto del principio di buona fede e correttez- questa Rivista, 2008, 306; Cass. 20 giugno 2006, n. 14267, ivi,
2006, 1498.
za (16). Si pensi all’ipotesi in cui, a seguito di ri-
(17) L. Renna Il diritto di controllo del socio non amministratore
nuncia al mandato o a revoca dello stesso, il socio di s.r.l., in Giur. it., 2008, 124.
ex amministratore decida di recedere dalla società (18) D. Cesiano, op. cit., 1141.
con ciò necessitando di esaminare la documentazio- (19) In tal senso Trib. Piacenza 12 agosto 1994, in Foro it.,
ne sociale utile al fine di quantificare la propria 1995, I, 3009, con la precisazione che, in tal caso, il diritto di in-
quota di liquidazione (17), o ancora all’ipotesi in formazione potrebbe avere ad oggetto esclusivamente le opera-
zioni in corso, iniziate prima dello scioglimento particolare del
cui promossa azione di responsabilità nei suoi con- rapporto sociale, non potendosi esplicare anche sulle attività so-
fronti sorga in capo ad esso l’esigenza di visionare i cietarie successive.

Le Società 12/2012 1291


Giurisprudenza
Diritto societario

sponsabilità limitata, poiché dall’art. 2473, comma che socio, anche dipendente della società, dimesso-
3, c.c. si evince che «l’eventuale esperto nominato si tuttavia poco prima del deposito del ricorso d’ur-
dal tribunale per dirimere il contrasto sulla valuta- genza. Correttamente la pronuncia in esame esclu-
zione della quota da liquidare al socio recedente de- de che la cessazione del rapporto di lavoro subordi-
ve poter aver accesso (unicamente) alla documen- nato comporti la contestuale perdita della qualità
tazione sociale necessaria per la valutazione della di socio, trattandosi di posizioni del tutto distinte
partecipazione» (20). Tale ricostruzione dogmatica tra di loro. Ed invero lo status socii si acquista esclu-
non ha tuttavia trovato riscontro in giurisprudenza sivamente attraverso l’effettuazione del conferimen-
con particolare riguardo alla possibilità di ritenere to con conseguente sottoscrizione della corrispon-
applicabile al regime della responsabilità del socio dente quota di partecipazione sociale, mentre l’as-
di società a responsabilità limitata la ratio sottesa al- sunzione della qualità di lavoratore dipendente
l’assunto che attribuisce al socio receduto di società consegue ad uno specifico eventuale rapporto che
personale il diritto di controllo sull’amministrazio- si instaura con la società ma che non costituisce
ne; infatti tale diritto, nelle società a base persona- condizione per l’esercizio dei diritti connessi alla
listica, viene attribuito in ragione del fatto che il qualifica di socio. Con la conseguenza che il venir
socio rimane responsabile delle obbligazioni sociali meno di tale rapporto, quale che sia la causa, non
sorte sino allo scioglimento del rapporto, con la può produrre alcun effetto sulla persistenza del vin-
conseguente costituzione in capo allo stesso di un colo societario, potendo semmai costituire motivo
interesse al controllo gestionale finalizzato alla cor- di esclusione dalla società laddove esso avvenga su
retta determinazione della propria quota di liquida- base volontaristica e ciò sia previsto nello statuto
zione. Siffatta circostanza, al contrario, non si con- della società.
figura nell’ambito della società a responsabilità li-
mitata che, anche a seguito della riforma, e nono- La tutela innominata
stante, come evidenziato, l’accentuazione della va-
Il provvedimento in esame ritiene infine applica-
lenza personalistica che la caratterizza, ha continua-
bile lo strumento cautelare previsto dall’art. 700
to a mantenere il principio della limitazione della
c.p.c. in caso di diniego opposto dagli amministra-
responsabilità dei singoli soci al proprio conferi-
mento, ciò che risulta confermato dal novellato art.
2462 c.c. secondo cui nella società a responsabilità Note:
limitata per le obbligazioni sociali risponde soltanto (20) Cosı̀ F. Mainetti, op. cit., 937; nello stesso senso N. Abriani
Controllo individuale, op. cit., 160; V. Salafia, Sub art. 2476 c.c.,
la società con il suo patrimonio (21). Né va trascu- in Codice Commentato delle nuove società, Milano, 2004,
rato che proprio la speciale procedura volta alla de- 1064; F. Pasquariello, Sub art. 2476 c.c., in A. Maffei Alberti (a
terminazione della quota da liquidare in caso di di- cura di), Il Nuovo diritto delle società, Vol. III, 1975, nota 7. Per
la permanenza del diritto di controllo ex art. 2261 c.c. in capo al
saccordo tra i soci (prevista dal comma 3 dell’art. socio receduto R. Costi, Note sul diritto di informazione e di
2473 c.c.), lungi dal costituire argomento a favore ispezione del socio, in Riv. soc, 1963,92; contra, tuttavia G. Ghi-
dini Società personali, Padova, 1972, 3452; G. Ferri, Le Società,
del diritto di controllo del socio receduto, pare in- in Trattato Vassalli, Torino 1971,188; L. Renna op. cit., 124.
vece deporre in senso contrario. Infatti, se le parti (21) In tal senso Trib. Arezzo 16 novembre 2004, in Corr. mer.,
in prima battuta non si accordano sul valore di 2005, 3, 279, con nota di C.G. Genovese, Efficacia del recesso
mercato da attribuire alla partecipazione sociale al del socio di s.r.l. ed esercizio del diritto di controllo di cui all’art.
2476 comma secondo c.c.
momento della comunicazione della dichiarazione
(22) Trib. Arezzo 16 novembre 2004, cit.; contra, tuttavia F. Mai-
di recesso, la legge prevede che, in caso di contra- netti, op. cit., 937; C.G. Genovese, op. cit., 283 secondo cui il
sto, detta valutazione venga effettuata tramite la re- diritto di controllo ex art. 2476, secondo comma, c.c., al pari di
lazione giurata di un esperto nominato dal tribuna- tutti gli altri diritti, rimane in capo al socio nel periodo di stand-
by fino a che non sia avvenuto il rimborso della partecipazione e
le, cui solo sarà devoluta la possibilità di visionare quindi ben potrebbe il socio azionare il controllo per verificare la
tutta la documentazione sociale e contabile a tal fi- correttezza del calcolo del rimborso ad esso spettante, nono-
stante il legislatore abbia predisposto un meccanismo di calcolo
ne necessaria (22). che comunque tuteli il socio recedente. In tal senso anche R.
Guidotti, Società a responsabilità limitata e tutela dei soci di mi-
e) il socio-lavoratore dimissionario noranza: un raffronto tra ordinamenti, in Contr. e impr., 2007,
674. Dello stesso autore si rinvia all’opera monografica I diritti di
Ciò posto, il giudice pugliese era chiamato a de- controllo del socio nella srl, in Quaderni di giurisprudenza com-
cidere in merito ad una fattispecie che, pur nella merciale n. 303, Milano, 2007. Per un approfondimento sulle
sua peculiarità, non presentava soverchie difficoltà singole ipotesi, cfr. G. Monia Buta, I diritti di controllo del socio
di s.r.l., in Abbadessa - Portale (diretto da), Il nuovo diritto delle
ermeneutiche. La particolarità del caso consisteva società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, Torino,
in ciò, che il ricorrente in via cautelare era, oltre 2007, 3, 593.

1292 Le Società 12/2012


Giurisprudenza
Diritto societario

tori all’esercizio del diritto di controllo del socio Trento 10 maggio 1993, in Giur. it., 1994, I, 2, 472; Trib. Messi-
na 5 aprile 2003, in Vita not., 2003, 955.
sulla gestione, ribadendo un orientamento giuri-
(24) Per le prime applicazioni giurisprudenziali di tale principio al-
sprudenziale che, anche nel vigore della previgente la luce della riforma del diritto societario cfr. Trib. Bologna 6 di-
disciplina, appariva del tutto consolidato (23). In- cembre 2006, in Giur. comm., 2008, II, 213; Trib. Napoli 9 no-
vero, la ritenuta natura inderogabile ed incondizio- vembre 2005, in questa Rivista, 2006, 1406; Trib. Nocera Infe-
riore 13 ottobre 2005, in Giur. comm., 2007, II, 159; Trib. Biella
nata del diritto di informazione e di controllo sulla 18 maggio 2005, cit.; Trib. Bari 10 maggio 2004, in Giur. it.,
gestione come previsto dall’art. 2476, comma 2, 2005, 308, in Riv. dir. comm., 2004, II, 259; Trib. Parma 25 otto-
c.c., giustifica il ricorso alla tutela in via d’urgenza bre 2004, in questa Rivista, 2005, 758 (che ritiene il ricorso ex
art. 700 c.p.c. astrattamente ammissibile, anche se poi lo rigetta
anche alla luce della novella legislativa, configuran- per motivi di merito); favorevoli in dottrina, E. Ricciardiello L’ine-
do il diritto in esame una posizione di diritto sog- renza del diritto di controllo del socio non amministratore di s.r.l.
al potere gestorio, in Giur. comm., 2007, I, 215; M. Malavasi,
gettivo potestativo che, se violato, non appare altri- op. cit., 764; F. Mainetti, op. cit., 938; V. Salafia, Codice Com-
menti tutelabile in via tipica (24). Deve natural- mentato, cit.,1065.
mente essere accertata, secondo i principi generali, (25) Trib. Pavia 1 agosto 2007, in questa Rivista, 2009, 504. S.
la sussistenza dei requisiti di proponibilità della do- Ambrosini, Sub art. 2476 c.c., in Commentario delle società di
capitali, Napoli, 2004, 1590, secondo cui non vi è «ragione di
manda cautelare ossia il fumus boni iuris e il pericu- escludere l’esperibilità del ricorso ex art.700 c.p.c., nella misura
lum in mora. in cui siano ravvisabili gli estremi del pregiudizio imminente ed
Quanto al primo esso viene a coincidere sostan- irreparabile».
zialmente con l’intervenuto accertamento della sus- (26) F. Mainetti, op. cit., 938; V. Salafia, Codice Commentato,
cit., 1065, da ultimo, in tal senso cfr. E. Civerra, op. cit., 1020.
sistenza dello status socii del ricorrente configuran-
dosi il diritto di controllo ex art. 2476, comma 2,
c.c. in termini di diritto soggettivo del socio di so-
cietà a responsabilità limitata. Il secondo invece si
rinviene in re ipsa nella procurata lesione del diritto
di controllo del socio essendo stato precisato in giu-
risprudenza che lo stesso ritardo nell’esercizio del
diritto di controllo mediante estrazione di copia
della documentazione sociale viene ad integrare il
pericolo «di irrimediabile impedimento per il socio
di intervenire, con gli strumenti che la legge mette
a disposizione dello stesso, per impedire una temuta
cattiva gestione della società» (25).
Peraltro, non va trascurato che la tutela cautela-
re atipica si presenta, nella fattispecie assai incisiva
in quanto all’art. 700 c.p.c. non si applica l’art. 669
octies c.p.c. in forza del comma sesto della predetta
disposizione, con la conseguenza che essa non perde
la sua efficacia anche se la causa di merito non vie-
ne iniziata (26). Ed appare evidente come, in tema
di diritti di controllo negati, tale circostanza appaia
di particolare rilievo, posto che i soci, una volta ot-
tenuta, tramite la tutela d’urgenza accordata, la pos-
sibilità di accesso ai documenti sociali, hanno già
pienamente soddisfatto il proprio interesse e po-
trebbero quindi non avere alcun motivo di intra-
prendere una azione di merito che confermi la sta-
tuizione cautelare adottata ante causam.

Note:
(23) In tal senso Pret. Aversa 19 dicembre 1988, in questa Rivi-
sta, 1989, 499; Pret. Verona 8 ottobre 1992, in Foro it., 1993, I,
2379; e in questa Rivista, 1993, 224; Trib. Roma 22 aprile 1988,
in Rep. Foro it.,1988 voce Provvedimenti d’urgenza, n. 169;
Pret. Venezia 27 febbraio 1990, in Foro it., 1990, I, 3272; Trib.

Le Società 12/2012 1293


Giurisprudenza
Diritto societario

Amministratori

Sospensione della delibera


assembleare di revoca
degli amministratori
Tribunale di Napoli, Sez. VII, ord., 12 settembre 2011 - Giudice des. S. de Matteis

Società - Società di capitali - Società a responsabilità limitata - Quote pignorate e affidate al custode - Assemblea - Im-
pugnazione della delibera - Legittimazione dei soci - Sussistenza

(Cod. civ. artt. 2352, 2377, 2471 bis)

Qualora le quote di una società a responsabilità limitata siano sottoposte a pignoramento, legittimati ad impu-
gnare le decisioni sociali sono sia i soci titolari delle quote pignorate, sia il creditore pignoratizio.

Società - Società di capitali - Società a responsabilità limitata - Amministratori - Revoca assembleare - Sussistenza

(Cod. civ. artt. 1723, 1725, 2259, 2383, 2468, 2476, 2479, 2487; Cod. civ. prev. art. 2487)

La revoca dell’amministratore di una s.r.l. nominato con decisione dei soci è ammissibile, oltre che giudizial-
mente come previsto dall’art. 2476 c.c., anche in via assembleare.

Società - Società di capitali - Società a responsabilità limitata - Assemblea - Convocazione - Avviso - Tempestività

(Cod. civ. artt. 2379, 2479 bis; Cod. civ. prev. art. 2484)

L’avviso di convocazione dell’assemblea di una s.r.l. è regolare se la relativa raccomandata è spedita almeno 8
giorni prima dell’adunanza, mentre è irrilevante che la convocazione sia ricevuta oltre detto termine.

Società - Società di capitali - Società a responsabilità limitata - Amministratori - Nomina - Accettazione - Libertà di forma
- Sussistenza

(Cod. civ. artt. 2383, 2385, 2475)

È valida la delibera assembleare di nomina degli amministratori anche se i soggetti nominati non abbiano pre-
ventivamente accettato la carica, accettazione che si rende necessaria solo successivamente per l’instaurazio-
ne del rapporto di amministrazione.

Il Tribunale (omissis). ricorrenti, rappresentanti il 100% del capitale sociale


della (omissis) sottoposte a pignoramento nell’ambito
(omissis) e (omissis), nella qualità di soci della (omissis) della procedura esecutiva (omissis).
hanno chiesto la sospensione degli effetti della delibera- Ed infatti, il custode delle quote (autorizzato alla costitu-
zione assembleare della (omissis) del 30 maggio 2011, con zione in giudizio in data 2 settembre 2011) Dott.ssa
la quale (omissis) è stato revocato dalla carica di ammini- (omissis) ma non anche la (omissis) s.r.l., ha eccepito in
stratore unico della società ed è stato contestualmente limine litis il difetto di legittimazione ad agire e di legitti-
nominato il nuovo amministratore Dott. (omissis). mazione ad causam dei soci in presenza della sostituzione
La prima questione all’esame del Tribunale concerne la del custode delle quote di loro proprietà nella s.r.l. La
legittimazione all’impugnazione della delibera del 30 questione non è nuova e su di essa non vale la pena di
maggio 2011 essendo le quote appartenenti agli attuali indulgere, spettando sia al socio, sia al creditore pignora-

1294 Le Società 12/2012


Giurisprudenza
Diritto societario

tizio i diritti amministrativi diversi da quelli previsti dal- come nella specie, con decisione dei soci, secondo quan-
l’art. 2352 c.c. to previsto dall’art. 2479, comma 2, n. 2, c.c. deve rite-
Per quanto, infatti, la dottrina non sia univoca sull’ap- nersi invero che il che il potere di revocargli spetti agli
plicabilità dell’ultimo comma dell’art. 2352 c.c. alla tito- stessi soci, con le medesime modalità e maggioranze con
larità disgiunta del diritto di impugnare le delibere as- cui si è proceduto alla loro elezione. A tale conclusione
sembleari ex art. 2377 c.c. non pare al contempo dubita- si giunge non solo e non tanto in forza del principio di
re che essa competa ad entrambe le parti del rapporto libera revocabilità contenuto nel comma 3 dell’art. 2383
dominicale in caso di azione di nullità. c.c. quanto e soprattutto in applicazione delle norme sul
Ed è appena il caso di precisare che gli odierni ricorrenti mandato a cui il rapporto di amministrazione può, per
con la citazione ex art. 2479 ter c.c. notificata il 5 agosto certi versi, essere ricondotto (cfr. artt. 1723 e 1725 c.c. e
2012 hanno alternativamente chiesto dichiararsi la nul- art. 2259, comma 2, c.c. che conferma il principio a pro-
lità e/o l’annullamento della delibera del 30 maggio posito, degli amministratori di società di persone).
2011. Pertanto, la revoca di (omissis) nominato a tempo inde-
La questione allora è inscindibilmente connessa all’esa- terminato (non con lo statuto ma) con atto del 14 no-
me dei motivi di merito posti a fondamento della cita- vembre 2005 (omissis), trova la sua disciplina nell’art.
zione e, dunque, del fumus boni iuris dell’istanza cautelare 1725 c.c., il cui comma 2 prevede che, in assenza di giu-
depositata il 9 agosto 2011. sta causa, la revoca del mandato a titolo oneroso a tem-
Il primo motivo di dedotta nullità/annullabilità della de- po indeterminato attribuisce al mandatario (figura la cui
libera del 30 maggio 2011 deriverebbe, a dire dei ricor- somiglianza con quella dell’amministratore di società di
renti, dal fatto che l’art. 2476 c.c. non consente per il capitali giustifica l’applicazione analogica a quest’ultimo
tramite di una delibera assembleare la revoca dell’organo della relativa disciplina, in assenza di una normativa spe-
amministrativo, tale potere spettando unicamente al tri- cifica) il diritto al risarcimento del danno solo in difetto
bunale in via cautelare in presenza di gravi irregolarità di congruo preavviso.
nella gestione (comma 3), peraltro nella fattispecie (a Sulla questione occorre notare che la giurisprudenza -
loro dire) non sussistenti. prima della riforma - del 2003 aveva negato che il dirit-
L’argomento, che trova un precedente nel provvedimen- to al risarcimento dei danni, previsto in favore dell’am-
to di questo tribunale del 20 ottobre 2005 (in Le Società, ministratore di una s.p.a. revocato dall’incarico senza
2006, 625) non coglie nel segno. Ora è vero che l’istitu- giusta causa dall’art. 2383 c.c., potesse applicarsi indi-
to della revoca degli amministratori di s.r.l. costituisce scriminatamente, nonostante il richiamo nonostante il
uno dei ‘‘buchi neri’’ della nuova disciplina del tipo so- richiamo contenuto nell’art. 2487 c.c., agli amministra-
ciale essendo ignorato dall’art. 2475 c.c. e trovando un tori di s.r.l. (v. Cass. n. 9482/1999, seguita da Cass. n.
unico cenno normativo nel comma 3 dell’art. 2476 c.c. 3312/200, secondo cui quel diritto andrebbe inquadrato
È altrettanto vero, però, che tale ultima previsione, nel nel sistema normativo delle s.p.a. che non contempla la
riconoscere a ciascun socio il diritto di chiedere che sia nomina di amministratori a tempo indeterminato, la cui
adottato, in caso di gravi irregolarità, il provvedimento possibilità è prevista invece per le s.r.l.).
cautelare di revoca degli amministratori in via strumen- Deve, pertanto, ritenersi superato anche l’altro argomen-
tale rispetto all’azione sociale di responsabilità (cfr. Trib. to posto a fondamento del dedotto motivo di invalidità
S.M. Capua Vetere, in Le Società, 2004, 1545), non può della delibera di revoca del 30 maggio 2011: la mancan-
ritenersi sostitutiva della potestà della revoca della col- za di giusta causa, posta peraltro a supporto anche del-
lettività dei soci. l’invocato abuso di potere del custode, insussistente nel-
Il sistema societario conosce, infatti, quantomeno altre la fattispecie per i motivi tutti appena indicati.
due ipotesi in cui coesistono revoca giudiziale e revoca Gli attuali ricorrenti si dolgono (anche) del fatto che
assembleare: (i) nelle società di persone la revoca giudi- l’avviso di convocazione dell’assemblea del 30 maggio
ziale ex art. 2259, comma 3, c.c. coesiste con la facoltà 2011 sarebbe stato ricevuto solo 5 giorni prima, di talché
di revoca da parte della collettività dei soci ai sensi dei il socio amministratore (omissis) non avrebbe potuto be-
primi due commi dell’art. 2259 c.c.; (ii) la revocabilità neficiare del termine di otto giorni previsto dalla legge.
giudiziale dei liquidatori di società di capitali coesiste, Detto con altre parole i ricorrenti sostengono che l’as-
giusta la previsione dell’art. 2487, comma 4, c.c. con la semblea della (omissis) non poteva validamente costi-
revocabilità da parte dell’assemblea. tuirsi per essere l’avviso pervenuto troppo tardi. Pur do-
Dunque, diversamente da quanto sembra opinare la dife- vendosi precisare che la riforma delle società di capitali
sa dei ricorrenti, non può apoditticamente escludersi la fa rientrare nell’ambito della nullità della delibera solo
revoca assembleare degli amministratori di s.r.l. sol per- casi precisi in cui l’avviso è ‘‘mancante’’ riconducendo
ché esiste una previsione, tra l’altro di incertissima appli- invece alla annullabilità delle delibere assunte in presen-
cazione, di revoca giudiziale o perché non esiste per le za degli altri vizi della convocazione (cfr. art. 2379 c.c. e
s.r.l. una norma come quella prevista per le s.p.a. dal- Trib. Milano 30 settembre 2009, n. 11589, in Giustizia a
l’art. 2383, comma 3, c.c. Milano, 2009, II, 79, secondo cui solo nel caso di manca-
Deve escludersi, infatti, che il silenzio del legislatore pos- ta comunicazione ad alcuni soci dell’avviso di convoca-
sa interpretarsi come assoluta irrevocabilità volontaria zione dell’assemblea conseguente la nullità ex artt. 2519
degli amministratori. e 2379 c.c. delle impugnate delibere), prima facie l’assun-
Nel caso in cui gli amministratori sono stati nominati, to dei ricorrenti appare infondato.

Le Società 12/2012 1295


Giurisprudenza
Diritto societario

Da un lato, deve, infatti, osservarsi che l’art. 2479 bis, non sono opponibili ai terzi dopo l’adempimento della
comma 1, c.c. prevede che la raccomandata debba essere pubblicità di cui al comma 4, della medesima norma,
spedita almeno otto giorni prima dell’adunanza, non an- salvo che la società provi che i terzi ne erano a cono-
che che debba essere ricevuta otto giorni prima. scenza.
E pur senza voler richiamare quella giurisprudenza (Cass. Viceversa, l’articolo in esame nulla dispone in ordine al-
n. 3587/1975, in Giur. comm., 1976, II, 639) secondo l’accettazione della nomina da parte degli amministrato-
cui la tempestiva spedizione come nella specie dell’avvi- ri; vi accenna, infatti, incidentalmente il successivo art.
so stabilirebbe ‘‘una presunzione iuris e de jure di cono- 2385, comma 1, c.c.
scenza da parte del socio degli argomenti che saranno di- Costituisce opinione pacifica che, essendo l’atto unilate-
scussi dall’assemblea’’ (si veda anche Cass. n. 15672/ rale di nomina in potere esclusivo dell’assemblea, per la
2007) e, dunque, senza voler invocare la dottrina preva- valida instaurazione del rapporto organico di ammini-
lente sotto l’abrogato ordinamento, persistente anche strazione fra la società e l’amministratore neo-nominato
dopo la riforma del 2003, secondo cui il legislatore del- non è sufficiente la sola deliberazione di nomina, ma,
l’art. 2479 bis c.c. ‘‘bilanciando l’interesse alla conoscen- occorre anche la relativa accettazione, quale ulteriore at-
za dell’assemblea con le esigenze di stabilità delle relative to unilaterale, ‘‘non potendosi ipotizzare che dalla sola
delibere, pare aver avuto a cuore non l’effettiva informa- nomina possono discendere doveri per un terzo’’ (Cass.
zione pre-assembleare dei soci, quanto l’astratta idoneità n. 6928/2001, che peraltro fa discendere la necessità del-
dei mezzi di convocazione a consentire tale informativa’’; l’accettazione anche dell’affermazione della ‘‘natura con-
deve osservarsi che nella fattispecie in esame la convo- trattuale’’ della fonte dei poteri amministrativi).
cazione dell’assemblea del 30 maggio 2011 risulta cono- Dunque, l’accettazione è un atto negoziale distinto dalla
sciuta da (omissis) ‘‘con anticipo tale da consentirgli sia nomina ma, nel contempo, necessario in quanto ne per-
la materiale partecipazione all’assemblea, sia la diligente feziona l’efficacia permettendole di divenire operativa.
attività di documentazione e preparazione per la parteci- Essa, peraltro, non è un atto formale potendosi realizzare
pazione al dibattito’’ (cfr. Trib. Torno 9 luglio 1999, in mediante qualsiasi comportamento idoneo a manifestare
Giur. it., 1999, 2099 e più recentemente Trib. Mantova la volontà di assumere la carica, ovvero può desumersi
14 febbraio 2005, in www.ilcaso.it). da atti positivi incompatibili con la volontà di rifiutare
Considerandosi, infatti, che il tempo normalmente oc- la nomina stessa (Cass. n. 6928/2001).
corrente per il recapito di una raccomandata non do- È indubbio ancora che, mentre la delibera di nomina, in
vrebbe superare i due/tre giorni, pare, doversi ritenere quanto espressione della volontà assembleare è sicura-
ampiamente sufficiente il termine minimo di ricevimen- mente atto della società altrimenti è a dirsi per la dichia-
to di 5 giorni (8-3=5) prima della riunione (cfr. Trib. razione di accettazione della carica che è resa da chi non
Milano 11 gennaio 1979, in Giur. comm., 1979, II, è amministratore.
237). Come è stato efficacemente rilevato in dottrina, chi la
Quanto alla presunta incompletezza dell’avviso di con- rende, lo fa solo per manifestare la propria volontà pret-
vocazione (che in ogni caso non dovrebbe costituire mo- tamente privata ed individuale, di aderire alla nomina;
tivo di nullità), non si comprende la doglianza dei ricor- nel farlo, rassicura i terzi circa il fatto che la volontà so-
renti essendo pacifico che l’avviso di convocazione con- ciale di nominarlo si è incontrata con la propria di ac-
tiene la dicitura ‘‘revoca dell’amministratore per giusta cettare.
causa’’ chiara, non ambigua, specifica e non generica Ne consegue, che la dichiarazione di accettazione non è
(cfr. Cass. n. 23269/2005). (omissis) sapeva, dunque, di atto sociale che pertanto (diversamente da quanto mo-
cosa si sarebbe discusso all’assemblea del 30 maggio stra di ritenere la difesa dei ricorrenti) rimane valido in-
2011, che effettivamente - nel pieno rispetto dell’ordine dipendentemente dalla preventiva accettazione (pur am-
del giorno - ha proceduto a revocarlo dalla carica. messa dalla dottrina) del nominato che peraltro, nella
Da ultimo, i ricorrenti ritengono invalida la deliberazio- specie preventivamente interpellato aveva dato la sua
ne del 30 maggio 2011 per non aver dato conto della disponibilità confermata dalla successiva accettazione.
preventiva accettazione da parte del nuovo amministra- L’assenza del fumus boni iuris dell’invocata cautela assor-
tore (omissis). be, l’esame del periculum in mora.
Il rilievo è infondato. (omissis).
La vigente disciplina in materia di nomina degli ammi-
nistratori delle società di capitali all’art. 2383 c.c. dispo-
ne che costoro, una volta nominati, entro trenta giorni
dalla notizia della loro nomina, devono chiedere l’iscri-
zione nel registro delle imprese indicando, per ciascuno
di essi il domicilio e la cittadinanza.
La stessa norma prevede, inoltre, che la pubblicità deve
indicare se gli amministratori cui è attribuita la rappre-
sentanza della società hanno il potere di agire da soli o
se debbono agire congiuntamente. Ed, infine, previsto
che le cause di nullità o annullabilità della nomina degli
amministratori che hanno la rappresentanza della società

1296 Le Società 12/2012


Giurisprudenza
Diritto societario

IL COMMENTO
di Cristiano Meroni

L’ordinanza offre quale principale spunto di riflessione l’annoso tema della revoca degli amministratori di
s.r.l. In particolare, il commento si sofferma sugli argomenti che conducono il Tribunale di Napoli a propen-
dere per l’ammissibilità di una revoca stragiudiziale, ad opera dei soci, sebbene il sistema contempli espres-
samente la sola revoca giudiziale. Si affrontano, inoltre, la questione della legittimazione all’impugnativa del-
la deliberazione assembleare nel caso di quote pignorate e affidate in custodia e il tema delle formalità rela-
tive alla convocazione dell’assemblea dei soci, sotto il profilo della tempestiva informazione agli aventi dirit-
to e del contenuto dell’avviso. Un accenno, infine, viene dedicato al concetto di revoca per giusta causa e
all’accettazione della carica da parte del neo nominato amministratore, mettendo in evidenza che la manca-
ta preventiva accettazione non è circostanza tale da rendere invalida la delibera assembleare di nomina.

Premessa della nuova disciplina delle società a responsabilità


I soci di una s.r.l., le cui quote sociali rappre- limitata».
sentative dell’intero capitale sociale sono sottopo-
In via preliminare: la legittimazione attiva
ste a pignoramento ed affidate in custodia, nelle
all’impugnazione della delibera
more del giudizio ordinario instaurato ex art. 2479
assembleare
ter c.c., ricorrono in via cautelare affinché il tribu-
nale sospenda la deliberazione con la quale l’as- La prima questione che il tribunale affronta ri-
semblea della società ha revocato l’amministratore guarda la legittimazione attiva all’impugnazione
unico e ha nominato in sua vece un nuovo ammi- della delibera, stante la presenza di un custode delle
nistratore. quote sociali. Si noti che l’eccezione di carenza di
Il custode delle quote (ma non la società) ha ec- legittimazione è stata proposta dal custode ma non
cepito, nel giudizio ordinario, il difetto di legitimatio dalla società che, forse, avrebbe potuto sollevarla
ad causam dei ricorrenti. unicamente mediante un curatore speciale ex art.
In sede di giudizio ordinario, gli attori hanno 78, comma 2, c.p.c. dal momento che il neo nomi-
chiesto dichiararsi la nullità e/o l’annullamento del- nato amministratore si sarebbe probabilmente tro-
la delibera in quanto (i) la revoca dell’organo am- vato in conflitto di interessi con la società stessa,
ministrativo di s.r.l. non sarebbe consentita se non vertendo il giudizio di merito, tra l’altro, sulla vali-
in via giudiziale ex art. 2476, comma 3, c.c., in pre- dità della sua nomina.
senza di gravi irregolarità nella gestione sociale; (ii) Il giudicante prende le mosse dall’art. 2352,
l’avviso di convocazione dell’assemblea sarebbe per- comma 6, c.c. (2), applicabile alle s.r.l. in virtù del
venuto tardivamente (cinque giorni prima della da- richiamo operato dall’art. 2471 bis c.c., per afferma-
ta dell’adunanza, quindi, a dire dei ricorrenti, oltre re che la controversa questione relativa alla titolari-
il termine di otto giorni previsto dall’art. 2479 bis tà disgiunta (del socio-debitore e del creditore pi-
c.c.) e risulterebbe incompleto; (iii) la delibera non gnoratizio) del diritto di impugnare la delibera è su-
avrebbe dato conto della preventiva accettazione perata ove si agisca per la declaratoria di ‘‘nullità’’
del neo nominato amministratore. della delibera stessa: in tal caso non vi è dubbio
Il tribunale ritiene che la decisione relativa alla che l’azione compete ad entrambi i soggetti (3).
legittimazione attiva dei soci sia strettamente con-
nessa alla valutazione del fumus boni iuris dell’istan- Note:
za cautelare e, quindi, al merito della domanda. (1) Weigmann, nota a Trib. Milano 20 dicembre 2005, in Giur.
Il giudicante rigetta l’invocata cautela ritenendo it., 2006, 985.
insussistente il fumus boni iuris, con riferimento a (2) Ai sensi del quale «Salvo che dal titolo o dal provvedimento
tutte e tre le questioni sopra indicate, e inutile l’e- del giudice risulti diversamente, i diritti amministrativi diversi da
quelli previsti nel presente articolo spettano, nel caso di pegno
same del periculum in mora in quanto assorbito dalla o di usufrutto, sia al socio sia al creditore pignoratizio o all’usu-
mancanza del primo requisito. fruttuario; nel caso di sequestro sono esercitati dal custode».
L’ordinanza dà modo di analizzare alcune interes- (3) Diverso è il caso, per lo meno per le s.p.a., della delibera an-
nullabile, in relazione alla quale la formulazione dell’art. 2352,
santi questioni, tra le quali spicca la revoca degli comma 6, c.c. lascia aperti alcuni dubbi. In questo senso Carda-
amministratori di s.r.l., efficacemente definita da relli, Sub art. 2352 c.c., in Bonfante - Corapi - De Angelis - Napo-
autorevole dottrina (1) come uno dei «buchi neri leoni - Rordorf - Salafia (a cura di), Codice Commentato delle So-
(segue)

Le Società 12/2012 1297


Giurisprudenza
Diritto societario

Per comprendere meglio la tesi del giudice, è uti- porto dominicale, e che pende una domanda di
le analizzare più in dettaglio il dato normativo di ri- nullità della delibera, il giudicante riconosce la le-
ferimento. L’ultimo comma dell’art. 2352 c.c., in- gittimazione all’impugnazione (anche) ai soci. Si
trodotto dal D.Lgs. n. 6/2003, colma il vuoto nor- noti, per inciso, che il tribunale usa il termine ‘‘do-
mativo del sistema previgente alla riforma - in ac- minicale’’, forse a volere richiamare l’omonima cor-
coglimento della posizione espressa da una certa, rente di pensiero (9) secondo cui l’art. 2352 c.c.
minoritaria, dottrina (4) - attribuendo l’esercitabili- rinvierebbe ai principi civilistici in materia di pe-
tà dei diritti amministrativi diversi da quelli con- gno (situazione, quella delle quote pegnate, assimi-
templati nel medesimo art. 2352 c.c., in via di- labile a quella delle quote pignorate, di rilievo in
sgiunta, sia al socio-debitore sia al creditore pigno- questa sede). In tale ottica, l’attribuzione al titolare
ratizio. Tuttavia la disposizione lascia aperte alcune del diritto reale di garanzia dei diritti di cui all’art.
questioni. 2352 c.c. equivarrebbe a declinare, sul piano socie-
Innanzitutto occorre domandarsi se il diritto ad tario, le facoltà di custodia e conservazione del be-
impugnare la delibera assembleare può essere ri- ne riconosciute a qualsiasi creditore pignoratizio.
compreso tra gli ‘‘altri diritti amministrativi’’ cui la Inoltre, l’attribuzione degli ‘‘altri diritti amministra-
norma fa riferimento. Pare potersi rispondere affer- tivi’’ ex art. 2352, ultimo comma, c.c. dovrebbe ef-
mativamente, giacché nel novero di tali diritti rien- fettuarsi in funzione degli interessi effettivamente
trerebbero quelli a carattere non meramente patri- sottesi al pegno (o al pignoramento). Supponendo
moniale diversi dal voto (fra i quali, a titolo esem- di aderire a tale orientamento, attribuire il diritto
plificativo e con esclusivo riguardo a quelli collegati di impugnativa al socio, titolare di quote sottoposte
al diritto di voto, vi sono il diritto di richiedere la a pignoramento, che ritenga di subire un pregiudi-
convocazione dell’assemblea ex art. 2367 c.c., il di-
zio dalla deliberazione assembleare, troverebbe giu-
ritto di intervento in assemblea ex art. 2370 c.c. e
stificazione nell’interesse del medesimo alla massi-
il diritto di ottenerne il rinvio ex art. 2374 c.c.).
ma valorizzazione delle quote sociali, in ottica sati-
In secondo luogo va considerato il rapporto tra
sfattiva delle pretese creditorie altrui.
l’art. 2352, ultimo comma, c.c. e l’art. 2377, com-
Dal fatto che si agisce per la nullità, prosegue il
ma 2, c.c., che riconosce ai soci assenti, dissenzienti
giudicante, discende che la questione della legitti-
o astenuti (oltre che agli amministratori, al consi-
glio di sorveglianza e al collegio sindacale) il diritto mazione risulta inscindibilmente connessa al merito
di impugnare le deliberazioni adottate in violazione
di legge o di statuto. Vi è chi sostiene (5) che, in Note:
(segue nota 3)
virtù di un rapporto di specialità, la prima norma
prevale sulla seconda, ai sensi della quale il diritto cietà, Milano, 2011, 501; Morera, Sub art. 2352 c.c., in Niccolini
- Stagno d’Alcontres (a cura di), Società di capitali, Napoli, 2004,
all’impugnativa spetterebbe in linea di principio so- 318.
lo al soggetto titolare del diritto di voto. Seguendo (4) Cfr. lo Studio n. 6071/I del Consiglio Nazionale del Notariato,
tale impostazione, sussisterebbe una legittimazione Il pegno su azioni nelle operazioni sul capitale sociale: aspetti
‘‘concorrente’’ tra il socio e il creditore pignorati- problematici ed indirizzi operativi, nt. 13.
zio (6). Il che, in altri termini, porterebbe a ricono- (5) Associazione Preite, Il nuovo diritto delle società, a cura di
Olivieri - Presti - Vella, Bologna, 2006, 102.
scere al socio il diritto di impugnativa a prescindere
dal comportamento in assemblea - o addirittura dal- (6) In questo senso Civerra, L’assemblea dei soci nelle società
di capitali. Delibere e invalidità, Milano, 2011, 224; Guerrieri,
l’assenza - dell’avente diritto al voto (7). Sub artt. 2479, 2479 bis., 2479 ter c.c., in Maffei Alberti (a cura
Altri commentatori, (8) al fine di attribuire il di- di), Il Nuovo Diritto delle Società, Padova, 2005, III, 2046.
ritto di impugnativa al socio, ravvisano la necessità (7) Secondo Rordorf, Sub art. 2377, in F. D’Alessandro (diretto
da), Commentario romano al nuovo diritto delle società, II, I,
di verificare in concreto il comportamento tenuto 2010, 850 «ciò che legittima il socio all’impugnazione è dunque
in assemblea dal creditore pignoratizio o dall’usu- il fatto stesso che egli è soggetto agli effetti di una deliberazio-
fruttuario. Nel caso in cui questi avessero votato fa- ne, asseritamente contraria alla legge o allo statuto, alla cui ado-
zione non ha concorso».
vorevolmente e fosse stata assunta una delibera pa-
(8) Tra i quali Briolini, Pegno, usufrutto e sequestro di azioni, in
lesemente dannosa per il socio, quest’ultimo sarà le- Abbadessa - Portale (diretto da), Il nuovo diritto delle società, Li-
gittimato a proporre l’impugnativa, in caso contra- ber amicorum Gian Franco Campobasso, 1, Torino, 2007, 677.
rio la legittimazione spetterà solo all’usufruttuario/ (9) Alla quale si contrappone la più recente prospettiva ‘‘societa-
creditore pignoratizio. ria’’, secondo la quale l’art. 2352 c.c. sarebbe norma autosuffi-
ciente e non di mero rinvio alla disciplina civilistica su pegno e
Nel caso di specie, sul presupposto che la nullità usufrutto. La distinzione tra le due prospettive è di Poli, Il Pegno
può essere fatta valere da entrambe le parti del rap- di azioni, in Quad. giur. comm., Milano, 2000, 44.

1298 Le Società 12/2012


Giurisprudenza
Diritto societario

della domanda, ovvero al fumus boni iuris dell’invo- Il tema della revoca dell’organo amministrativo
cata cautela. di s.r.l. è annoso. Se, infatti, ante riforma del 2003
In altri termini, per decidere sulla fondatezza del- la revoca era determinata dall’assemblea, in virtù
l’eccezione è necessario valutare se la delibera sia, del richiamo all’art. 2383, comma 3, c.c. prev. ope-
effettivamente, invalida e in caso affermativo da rato dall’art. 2487, comma 2, c.c. prev. (12), nel-
quale tipo di invalidità sarebbe afflitta. Natural- l’ordinamento vigente l’unico riferimento all’istitu-
mente l’indagine sconta i limiti della cognizione to è rinvenibile nell’art. 2476, comma 3, c.c., che
sommaria che connota il procedimento cautelare. consente a ciascun socio, in caso di gravi irregolari-
Sul punto, è opportuno tenere presente l’evolu- tà nella gestione sociale, di chiedere l’adozione di
zione del diritto societario in punto di invalidità un provvedimento cautelare di revoca. La norma
della deliberazione assembleare nelle s.r.l. Nell’or- pone rilevanti problemi interpretativi sui quali si è
dinamento vigente prima del D.Lgs. n. 6/2003, la innestato un vasto contenzioso e un ampio dibatti-
disciplina non differiva rispetto alle regole dettate to dottrinale (13).
per le s.p.a., in virtù del rinvio operato dall’art. Un primo problema riguarda la revoca cautelare,
2486, comma 2, c.c. prev. All’opposto, il legislato- quindi giudiziale, dell’organo amministrativo. La di-
re della riforma ha, da un lato, emanato norme scussione si impernia, da un lato, sulla strumentali-
specifiche in materia di s.r.l., essenzialmente in tà o meno della revoca cautelare all’azione di re-
considerazione delle diverse modalità con cui i soci sponsabilità nei confronti dell’amministratore e,
possono esprimere le proprie decisioni (in sede as- dall’altro, sulla possibilità o meno di ottenere un
sembleare e non) rispetto al regime previsto per gli provvedimento di revoca cautelare ante cau-
azionisti; dall’altro, ha mantenuto taluni rinvii alle sam (14).
regole in materia di s.p.a. (cfr. art. 2479 ter, comma Il Tribunale di Napoli non si sofferma su queste
4, c.c.). La risultante è un intreccio di norme forie- problematiche: si limita a richiamare una pronuncia
ro, in taluni casi, di difficoltà applicative e inter-
pretative. Note:
Quel che è certo è che la novella ha omesso (10) Per una panoramica sulle diverse posizioni in dottrina, Rai-
nelli, Le decisioni dei soci, in Cottino - Bonfante - Cagnasso, -
qualsiasi riferimento esplicito alle categorie della Montalenti (diretto da), Il nuovo diritto societario, Commentario,
nullità e dell’annullabilità (10). Secondo alcuni Bologna, 2009, 1017 e ss.
commentatori l’omissione segna il sostanziale ab- (11) Patriarca, Sub art. 2479 ter, in Benazzo - Patriarca (a cura
bandono della distinzione, secondo altri interpreti di), Codice Commentato delle s.r.l., Torino, 2006, 443. Per Pal-
mieri, L’invalidità delle decisioni, in Ibba e Marasà (diretto da),
si configurerebbe un’impugnazione unitaria quanto Trattato delle società a responsabilità limitata, diretto da Ibba e
al petitum ma differenziata quanto alla causa petendi. Marasà, IV, Padova, 2009, 151, nell’ambito dell’ordinamento so-
In ogni caso, in linea con lo spirito del legislatore cietario il richiamo alle figure tipiche della nullità e dell’annullabi-
lità avviene in una prospettiva estranea rispetto a quella di diritto
del 2003 in materia di s.r.l., pare condivisibile la te- comune.
si del superamento della distinzione - o quanto me- (12) Come oggi in materia di s.p.a., la revoca poteva essere de-
no della residua valenza solo nominalistica della cisa indipendentemente dalla delibera relativa all’esercizio dell’a-
zione sociale di responsabilità.
stessa - stante la ‘‘destrutturazione’’ dei principi in
(13) Pagni, Mala gestio degli amministratori e tutela urgente, in
materia di invalidità del negozio giuridico in mate- Riv. dir. comm., 2003, 471 evidenzia che nella norma si scorge
ria di s.r.l. (11). una sovrapposizione tra l’azione di responsabilità e il procedi-
Nel caso di specie, l’organo giudicante non sem- mento per irregolarità della gestione sociale. Nella norma - che,
dovendo sopperire all’esclusione, operata dalla riforma del
bra aderire al superamento della distinzione, quan- 2003, del procedimento ex art. 2409 c.c. per le s.r.l., ha dovuto
tomeno sotto il profilo terminologico e con riferi- avvicinare i destini di rimedi tra loro diversi - si manifesta qual è
l’esigenza di tutela alla quale l’ordinamento non ha dato una ri-
mento all’analisi volta a prendere posizione sulla sposta chiara.
presunta carenza di legittimazione attiva. (14) Data la vastità del problema sia consentito rinviare per una
analisi dei principali orientamenti a Maffei Alberti (a cura di),
Nel merito: la revoca dell’organo Commentario breve al diritto delle società, Padova, 2011, 1231
e ss. Da segnalare il decreto Trib. Torino 27 febbraio 2012, in
amministrativo www.personaedanno.it, con cui un ricorso proposto ex art. 700
Uno dei motivi della dedotta nullità/annullabili- c.p.c. per la revoca o, in subordine, la sospensione dell’ammini-
stratore dalle cariche sociali per gravi irregolarità nella gestione
tà della delibera risiederebbe, a dire dei ricorrenti, sociale, è stato dichiarato inammissibile posta l’assenza, nel ri-
nell’impossibilità di revocare l’amministratore me- corso, del presupposto della strumentalità e del necessario col-
legamento che deve sempre intercorrere tra l’invocata misura
diante deliberazione assembleare, stante la lettera cautelare e il petitum della causa di merito (che non contempla-
dell’art. 2476, comma 3, c.c. va la revoca dell’amministratore).

Le Società 12/2012 1299


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del Tribunale di S.M. Capua Vetere (15) nella mite inderogabile della tutela dei terzi) (18), si è
quale è stata stabilita l’improponibilità della do- cercato di sopperire all’insufficienza del legislatore
manda di revoca cautelare ante causam in quanto, partendo dalla tradizionale distinzione tra ‘‘ammini-
essendo quest’ultima strumentale all’azione di re- strazione per persone’’ e ‘‘amministrazione per uffi-
sponsabilità, andrebbe necessariamente richiesta ci’’. Si è, cosı̀, affermato che qualora l’organizzazio-
nell’ambito di tale giudizio di merito. ne sia di tipo personalistico (esemplificativamente,
Una seconda questione, che rappresenta il punto nel caso di amministratore unico nominato a tempo
centrale dell’ordinanza in commento, riguarda la indeterminato, o nel caso in cui l’amministrazione
possibilità o meno che l’organo amministrativo sia sia demandata a tutti i soci), la lacuna potrebbe es-
revocato, in via stragiudiziale, dall’assemblea. sere colmata mediante il ricorso alle norme in ma-
Il Giudice Designato richiama, senza condivider- teria di società di persone (19). Accogliere questa
la, una pronuncia dello stesso tribunale di Napo- impostazione significa applicare i criteri dettati dal-
li (16) a mente della quale, «in dipendenza dell’o- l’art. 2259 c.c., il cui comma 2 disciplina la revoca
messo richiamo, nell’ambito della disciplina della dell’amministratore nominato con atto separato
s.r.l., dell’art. 2383, comma 3, c.c.», è da escludersi dall’atto costitutivo richiamando le norme sul man-
la revocabilità dell’organo amministrativo ad opera dato (cfr. gli artt. 1723 e 1725 c.c. in punto di re-
della collettività dei soci. voca). Nella diversa ipotesi in cui, invece, vi sia
L’interrogativo a cui si deve cercare di risponde- un’organizzazione di tipo corporativo, potrebbe es-
re è se tale omesso richiamo - e più in generale il si-
lenzio del legislatore della riforma in materia - sia Note:
di per sé idoneo ad escludere la revocabilità stragiu- (15) Trib. S.M. Capua Vetere 20 luglio 2004, in questa Rivista,
diziale degli amministratori. 2004, 1545. Nello stesso senso, Trib. S.M. Capua Vetere 15 no-
vembre 2004, in Giust. civ., 2005, 11, 2852, con nota di De An-
Il problema dovrebbe porsi, beninteso, solo ove gelis.
lo statuto sociale nulla disponga al riguardo (17). (16) Trib. Napoli 20 ottobre 2005, in questa Rivista, 2006, 625,
Nel caso di specie, il tribunale si pronuncia favo- con nota di Di Bitonto il quale rileva che la posizione dei giudici
revolmente alla revoca stragiudiziale, basandosi es- di Napoli sul punto è, ‘‘per cosı̀ dire, eccentrica’’.
senzialmente su due argomenti. (17) La dottrina non è univoca nell’ammettere che la revoca sia
disciplinabile statutariamente. Secondo Abete, I diritti particolari
Innanzitutto, sotto un profilo sistematico, vengo- attribuibili ai soci di s.r.l.: taluni Profili, in questa Rivista, 2006,
no richiamati due casi in cui revoca giudiziale e re- 298, il fatto che l’art. 2479 c.c. non disciplini nulla in merito insi-
voca assembleare coesistono. Il primo, riguardante nua il dubbio dell’inammissibilità. Dubitativo pare anche Landol-
fi, Il diritto di informazione del socio nella s.r.l., Torino, 2011,
le società di persone, è contemplato dall’art. 2259 192. In senso favorevole alla disciplina statutaria, tra gli altri, Par-
c.c. che nei primi due commi disciplina, rispettiva- rella, La revoca volontaria degli amministratori di s.r.l., Napoli,
mente, la revoca dell’amministratore nominato con 2010, 166, nt. 70. Ne riconoscono implicitamente la possibilità:
Regoli, in Dolmetta - Presti (a cura di), S.r.l. - Commentario, Mi-
il contratto sociale e la revoca dell’amministratore lano, 2011, 533; Agrusti, Le s.r.l. Strategie processuali e ambiti
nominato con atto separato, mentre, nel terzo com- applicativi, a cura di Di Amato, Milano, 2011, 373; Sangiovanni,
La revoca dell’amministratore di s.r.l., in Giur. mer., 5/2007,
ma, a ciascun socio viene consentito di domandare 1384; Cagnasso, La società a responsabilità limitata, in Cottino
la revoca giudiziale. Il secondo caso, in tema di li- (diretto da), Trattato di diritto commerciale, vol. V, 1, Padova,
quidazione delle società di capitali, è disciplinato 2007, 232; Ambrosini, Sub art. 2475,, in AA.VV., Società di capi-
tali, op. cit., 1568.
dall’art. 2487, comma 4, c.c., ove, accanto ad una
(18) Parla di ‘‘radicale deformalizzazione dei processi decisiona-
revoca (dei liquidatori) assembleare, sempre possi- li’’ Sanzo, Invalidità delle deliberazioni dell’assemblea di società
bile, è prevista una revoca giudiziale esclusivamente per azioni, in Il nuovo diritto societario, op. cit., 445.
in presenza di giusta causa. (19) Tale lettura, tuttavia, non convince completamente, stante
Secondariamente, si afferma che l’esistenza del- il fatto che la s.r.l. rimane pur sempre una società di capitali. In
questo senso, tra gli altri, Cerrato, La revoca dell’amministratore
l’art. 2476, comma 3, c.c. e l’inesistenza di una nor- di s.r.l. fra norme novellate e clausole statutarie non adeguate:
ma simile all’art. 2383, comma 3, c.c., sono ele- profili problematici, nota a Trib. Cosenza 23 febbraio 2009, in
menti di per sé insufficienti ad escludere la revoca- Giur. comm., 2010, 1, 143 ss. Critico sulla tesi c.d. ‘‘bifronte’’ è
anche Parrella, L’amministrazione, in Ambrosini (a cura di), Il
bilità stragiudiziale dell’organo amministrativo. nuovo diritto societario. Profili civilistici, processuali, concorsuali,
La dottrina si è interrogata su come colmare la fiscali e penali, Torino, 2005, 437. Rossi, La revoca cautelare de-
gli amministratori nella nuova società a responsabilità limitata:
lacuna normativa originata dalla mancanza di una spunti per una ricerca, in Riv. dir. comm., 2007, I, 104, reputa
disciplina specifica. Atteso che la s.r.l. post riforma che il far discendere la disciplina applicabile dall’assetto organiz-
è contraddistinta, anche sotto il profilo della gestio- zativo concretamente adottato dai soci potrebbe accentuare la
conflittualità enodosocietaria, specie ove non sia ben individua-
ne, da una notevole libertà di forme, e ampio spazio bile la prevalenza di un modello (personalistico o capitalistico)
viene concesso all’autonomia statutaria (fermo il li- sull’altro.

1300 Le Società 12/2012


Giurisprudenza
Diritto societario

sere ragionevole ricorrere analogicamente alle nor- forma del 2003, secondo il quale - nonostante il ri-
me in materia di s.p.a. e, segnatamente, all’art. chiamo all’art. 2383, comma 3, c.c. operato dall’art.
2383, comma 3, c.c. (20).
In ogni caso, quale che sia il modello organizzati-
Note:
vo concretamente adottato, il risultato non cambia.
(20) Cosı̀, ex multis, Zanarone, Della società a responsabilità li-
Partendo dal presupposto che il rapporto ammini- mitata, in P. Schlesinger (diretto da) e Busnelli (continuato da), Il
strativo (sia in un’organizzazione personalistica, sia Codice Civile, Commentario, Milano, 2010, 956 ss.; Carcano, in
in una di tipo corporativo) può ‘‘per certi versi’’ es- Marchetti - Bianchi - Ghezzi - Notari (diretto da), Commentario
alla riforma delle società, Milano, 2005, 579.
sere ricondotto al mandato (21), il tribunale desu-
(21) Come affermato dallo stesso tribunale, l’art. 2259, comma
me che, come spetta ai soci il potere di nominare 2, c.c. conferma il principio a proposito degli amministratori del-
l’organo amministrativo ex art. 2479, comma 2, n. le società di persone. Si noti come il tribunale riprenda, quasi te-
stualmente, Cass. 7 settembre 1999, n. 9482, in Giust. civ.,
2, c.c. (22), cosı̀ agli stessi soci spetta il potere di 2000, I, 767 con nota di Vidiri e in questa Rivista, 2000, 4, 436
revocarlo. con nota di A. Marcinkiewicz. La citata sentenza ricorda che pur
Ciò è, peraltro, in linea con il condivisibile pen- non essendo la figura dell’amministratore di società di capitali ri-
conducibile a quella del mandatario, la dottrina ammette gene-
siero della maggior parte dei commentatori (23) ralmente che la notevole somiglianza tra le due figure giustifichi
che sostiene la simmetria tra potere di nomina e l’applicazione per analogia all’amministratore delle norme sul
potere di revoca, anche relativamente alle modalità mandato, ove non sussista una specifica disciplina. In dottrina,
Rossi, op. cit., 119, riconduce il rapporto di amministrazione nel-
e alle maggioranze con cui tale potere è esercitabi- la s.r.l. allo schema del mandato, in maniera simile al regola-
le. mento normativo delineato per le società personali.
Un’interpretazione ‘‘asimmetrica’’, tale per cui a (22) Stante la presenza di una specifica disposizione statutaria
in tal senso.
diritto di nomina non corrisponda diritto di revoca,
(23) In questo senso, Regoli, op. cit., 534; Zanarone, op. cit., 964;
oltre che a rappresentare un unicum difficilmente Weigmann, La revoca degli amministratori di società a responsa-
giustificabile nel panorama delle norme di diritto bilità limitata, in Abbadessa e Portale (diretto da), Il nuovo diritto
societario italiano, condurrebbe, ad esempio, al pa- delle società, Liber Amicorum Gian Franco Campobasso, 3, Tori-
no, 2007, 555; Cagnasso, Sub art. 2476, in Cottino, Bonfante, Ca-
radossale risultato per cui la rimozione di un ammi- gnasso, Montalenti (diretto da), Il nuovo diritto societario, Com-
nistratore di s.r.l. sarebbe più difficoltosa rispetto al- mentario Bologna, 2004, 1876 ss.; Abriani, in AA.VV., Diritto delle
società, Milano, 2006, 304; Zanardo, Alcuni spunti sulla disciplina
la revoca dell’amministratore di una società di per- della revoca degli amministratori in società a responsabilità limita-
sone (24). ta, in Contr. e impr., 2006, 1599; Conforti, Nomina e revoca degli
Si consideri che, in generale, quanto precede amministratori di società, Milano, 2007, 629 ss. Per Ruggiero, La
revoca dell’amministratore nella s.r.l. secondo il novellato art.
trova un limite nei ‘‘particolari diritti’’ che l’atto 2476 c.c., in questa Rivista, 2008, 822, la società è sempre titola-
costitutivo può accordare ad uno o più soci ai sensi re del potere di revocare in via stragiudiziale l’amministratore, es-
dell’art. 2468, comma 3, c.c. Occorre però distin- sendo il rapporto tra società e amministratore un rapporto volto a
realizzare esclusivamente l’interesse della società e fondato sulla
guere due ipotesi: nel caso in cui a un socio sia sta- fiducia. Si veda anche Salanitro, Profili sistematici della società a
to riconosciuto il diritto di amministrare, la revoca responsabilità limitata, Milano, 2005, 105 ss.
richiederebbe - salva diversa disposizione dell’atto (24) La considerazione è di Zanarone, op. cit., 964, nt. 86. Per
Rossi, op. cit., 121, il potere di revoca degli amministratori è un
costitutivo - il consenso di tutti i soci (incluso il re- corollario del potere di nomina; opinare diversamente significhe-
vocando), in ossequio al dettato dell’art. 2468, rebbe attribuire agli amministratori un diritto soggettivo di ammi-
comma 4, c.c. (25); nel caso in cui, invece, sia at- nistrare caratterizzato da una stabilità sconosciuta ad ogni feno-
meno associativo.
tribuito ad uno o più soci il diritto di nominare
(25) Rordorf, I sistemi di amministrazione e controllo nella nuo-
l’organo amministrativo, agli stessi spetterebbe an- va s.r.l., in questa Rivista, 2003, 667. Di diverso avviso Zanaro-
che il diritto di revoca, salva diversa previsione sta- ne, op. cit., 967, che predilige la tesi per cui la revoca sarebbe
ammessa ricorrendo in via analogica all’art. 2259, comma 1,
tutaria (26). c.c., con le modalità e i requisiti ivi previsti.
(26) Per un approfondimento di entrambe le ipotesi, Regoli, op.
La giusta causa di revoca cit., 535-536. Rossi, op. cit., 133 afferma opportunamente che
nella s.r.l., «la distinzione propria della società semplice fra nomi-
I ricorrenti pongono a fondamento del motivo na del socio amministratore contenuta nel contratto sociale e no-
di invalidità della delibera di revoca dell’ammini- mina disposta con atto separato (la prima, riconducibile al manda-
to in rem propriam, la seconda alla disciplina del mandato oneroso
stratore - si badi, nominato a tempo indeterminato di cui all’art. 1725 c.c.) si ripropone nella distinzione fra individua-
- anche l’assenza di una giusta causa. La circostanza zione nell’atto costitutivo del potere di amministrazione come dirit-
è altresı̀ posta alla base dell’abuso di potere che si to particolare del socio e nomina del socio all’ufficio di amministra-
tore prevista nell’atto costitutivo o con altra determinazione».
vorrebbe ascrivere al custode delle quote sociali.
(27) Cass. 7 settembre 1999, n. 9482 (cfr. nota. 21) e Cass. 21
L’argomento viene superato evocando l’orienta- marzo 2000, n. 3312, in Nuova giur. civ. comm., 2001, I, 428,
mento della Suprema Corte (27), anteriore alla ri- con nota di Prosperetti.

Le Società 12/2012 1301


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Diritto societario

2487, comma 2, c.c. prev. - il regime risarcitorio ac- informazione sugli argomenti da trattare nonché la
cordato ex art. 2383, comma 3, c.c. all’amministra- possibilità di organizzarsi per partecipare all’adunan-
tore di s.p.a. revocato senza giusta causa non è ap- za (33). Nel caso di specie, posta la spedizione del-
plicabile tel quel all’amministratore di s.r.l. nomina- l’avviso nel termine di legge, il periodo di 5 giorni
to a tempo indeterminato, poiché la disciplina degli intercorrente tra il ricevimento della convocazione
amministratori delle società azionarie va inquadrata e l’assemblea è stato ritenuto più che sufficiente per
in un sistema che non contempla nomine sine una adeguata preparazione della discussione assem-
die (28). bleare (34).
Diversamente si perverrebbe «all’assurdo risulta- A questa stregua, non è neppure il caso di rievo-
to» per cui «l’incarico conferito a tempo indetermi- care quella giurisprudenza (35), in parte precedente
nato avrebbe, in pratica, una durata commisurata alla novella del 2003, che se richiamata per valuta-
all’intera vita dell’amministratore nominato, il qua- re il caso in commento avrebbe forse condotto ad
le non potrebbe mai essere revocato, senza che ne una ulteriore contrazione del periodo di informativa
consegua il diritto al risarcimento del danno, in as- pre assembleare.
senza di una giusta causa, il che è manifestamente Quanto alla completezza dell’avviso di convoca-
incompatibile con la natura essenzialmente fiducia- zione, sebbene l’art. 2479 bis c.c. si limiti a prevede-
ria dell’incarico di amministratore» (29).
Ecco che, quindi, la norma applicabile alla fatti- Note:
specie pare essere l’art. 1725, comma 2, c.c., che (28) Concordi, in dottrina, Rordorf, op. ult. cit., 667; Cerrato, op.
obbliga il mandante al risarcimento del danno subi- cit., 143 ss.
to dal mandatario a tempo indeterminato in man- (29) Ancora Cass. 7 settembre 1999, n. 9482 (cfr. nota. 21).
canza di congruo preavviso, salvo vi sia giusta cau- (30) Conferma il punto la giurisprudenza post riforma, tra cui
sa (30). Trib. Milano 20 dicembre 2005 (cfr. not.a 1); Trib. Milano 13
marzo 2007, n. 3121, in Giust. a Milano, 2007, 3, 21.
(31) Non paiono esserci dubbi sul fatto che la riforma ha elimi-
La regolarità della convocazione nato la categoria dell’inesistenza giuridica, talvolta utilizzata an-
dell’assemblea che in relazione a determinati vizi di convocazione dell’assem-
blea.
I ricorrenti si dolgono del fatto che l’assemblea, (32) Trib. Milano 30 settembre 2009, n. 11589, in Giust. a Mila-
in cui è stata adottata la deliberazione sub iudice, no, 2009, 11, 79. Ma v. anche Trib. Milano 29 marzo 2007, n.
non si sarebbe regolarmente costituita - e sarebbe 3928, in www.ilcaso.it.
quindi invalida - a causa del tardivo recapito del- (33) Civerra, op. cit., 88, rileva che la spedizione nel termine di
otto giorni non è tale da generare una presunzione juris et de ju-
l’avviso di convocazione. re di tempestiva informazione; vale unicamente quale presun-
Anzitutto, il tribunale sgombra il campo dall’ipo- zione juris tantum, come tale ‘‘vincibile’’ ove si dimostri che par-
tesi di ‘‘nullità’’ della delibera, ricordando che la ri- ticolari circostanze, tra cui a titolo esemplificativo il disservizio
postale o il domicilio del socio, non hanno di fatto consentito il
forma del 2003 ha incluso tra le ipotesi più gravi di rispetto della tempestiva informazione richiesta dal sistema.
invalidità solo i casi di ‘‘mancata’’ convocazione (34) Trib. Milano 11 gennaio 1979, in Giur. comm., 1979, II, 237,
dell’assemblea, come disciplinato dall’art. 2379 con nota di Jaeger, citata nell’ordinanza in commento, ritiene in-
sufficiente la sola spedizione nei termini di legge, essendo ne-
c.c. (31) Per spiegare che di nullità non si tratta, cessario il recapito in tempo utile per il soddisfacimento delle
viene altresı̀ richiamata una pronuncia del Tribuna- imprescindibili esigenze di informazione (ritenute soddisfatte
le di Milano (32) nella quale la delibera assemblea- con avviso recapitato 5 giorni prima dell’assemblea). In senso
conforme, citata nel provvedimento, Trib. Torino 9 luglio 1999,
re era stata dichiarata nulla in conseguenza della in Giur. it., 1999, 2099. Trib. Mantova 14 febbraio 2005, in
mancata comunicazione dell’avviso di convocazio- www.ilcaso.it., non si sofferma tanto sulla tempestività dell’av-
viso di convocazione quanto sul carattere di atto recettizio dello
ne ad alcuni soci; circostanza, questa sı̀, di gravità stesso ex art. 1334 c.c.
tale da minare in radice la regolarità della costitu- (35) Si tratta di Cass. 27 ottobre 1975, n. 3587, in Giur. Comm-
zione dell’assemblea. comm., 1976, II, 639. Ma v. anche Cass. 13 luglio 2007, n.
A quanto pare, però, il requisito del fumus boni 15672, in www.dejure.it, per cui «la disciplina tracciata al riguar-
do dal legislatore manifesta evidente l’esigenza di contempera-
iuris pare insussistente anche ragionando in termini re, da un lato, l’interesse del socio alla corretta e tempestiva in-
di ‘‘annullabilità’’ della delibera, solo considerando formazione preassembleare, affinché egli sia posto in grado di
il mero tenore letterale dell’art. 2479 bis c.c. che partecipare consapevolmente all’adunanza avendo avuto a pro-
pria disposizione un congruo tempo di preparazione, e, dall’altro
fissa in 8 giorni il termine per la spedizione, e non lato, quello della società a che l’assemblea possa esser raduna-
per la ricezione, dell’avviso di convocazione. ta all’occorrenza anche in tempi rapidi, facendo ragionevole affi-
damento sulla validità della convocazione, e quindi della succes-
La ratio della norma è quella di assicurare ai soci, siva deliberazione, alla stregua di dati agevolmente reperibili e
in mancanza di disciplina statutaria, la tempestiva verificabili».

1302 Le Società 12/2012


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re l’indicazione degli ‘‘argomenti da trattare’’, e non della ‘‘preventiva accettazione’’ del nuovo ammini-
riprenda il disposto dell’art. 2484 c.c. prev. che ri- stratore viene ritenuto privo di pregio, atteso che la
portava analiticamente il contenuto dell’avviso, si dichiarazione di accettazione è valida a prescindere
ritiene che il mancato richiamo del testo previgen- dall’esistenza di una preventiva manifestazione della
te alla riforma non si sostanzi in una abrogazione, o volontà di accettare la nomina, pur ammessa dalla
in una modifica, delle indicazioni che l’avviso deve dottrina.
recare.
Da notare che nell’avviso «non [...] è necessaria
un’indicazione particolareggiata delle materie da
trattare, ma è sufficiente un’indicazione sintetica,
purché chiara e non ambigua, specifica e non gene-
rica, la quale consenta la discussione e l’adozione
da parte dell’assemblea dei soci anche delle even-
tuali deliberazioni consequenziali ed accesso-
rie» (36).

L’accettazione della carica da parte


dell’amministratore
I ricorrenti vorrebbero far valere l’invalidità del-
la delibera anche perché l’assemblea non avrebbe
dato conto della preventiva accettazione del neo- Note:
nominato amministratore. (36) Cass. 17 novembre 2005, n. 23269, in Mass. Foro it., 2005,
Il rilievo non viene accolto. 1716.
Sotto il profilo letterale, i commi 4 e 5 dell’art. (37) «Entro trenta giorni dalla notizia della loro nomina gli ammi-
nistratori devono chiederne l’iscrizione nel registro delle impre-
2383 c.c. (37) relativi alla nomina degli ammini- se indicando per ciascuno di essi il cognome e il nome, il luogo
stratori di s.p.a. - la cui applicazione alle s.r.l. è resa e la data di nascita, il domicilio e la cittadinanza, nonché a quali
tra essi è attribuita la rappresentanza della società, precisando
possibile dal richiamo operato dall’art. 2475 c.c. - se disgiuntamente o congiuntamente. Le cause di nullità o di
nulla dispongono in ordine all’accettazione della annullabilità della nomina degli amministratori che hanno la rap-
carica (38). L’unico riferimento, peraltro incidenta- presentanza della società non sono opponibili ai terzi dopo l’a-
dempimento della pubblicità di cui al quarto comma, salvo che
le, all’accettazione della carica, si rinviene nell’art. la società provi che i terzi ne erano a conoscenza».
2385, comma 1, c.c. ove si prevede che, se a segui- (38) Si noti che l’iscrizione degli atti riguardanti la società di cui
to della rinunzia all’ufficio di amministratore non all’art. 2383, comma 4, c.c. ha efficacia dichiarativa e non costi-
rimane in carica la maggioranza del consiglio di tutiva. Sul punto Cass. 12 aprile 1995, n. 4173, in Giust. civ.
Mass., 1995, 813.
amministrazione, detta rinunzia ha effetto dal mo-
(39) Cosı̀ Cass. 22 maggio 2001, n. 6928, in questa Rivista,
mento in cui la maggioranza si è ricostituita in se- 2001, 11, 1350, richiamata nel provvedimento in commento,
guito all’accettazione dei nuovi amministratori. ove, con un inciso, il tribunale pare esprimersi in termini dubita-
tivi riguardo alla natura ‘‘contrattuale’’ della fonte dei poteri am-
Ora, se è vero che la nomina è un atto unilatera- ministrativi affermata dalla Suprema Corte. La dottrina non è
le dell’assemblea è altrettanto vero che, al fine di univoca sul punto: Fauceglia, Sub. art. 2383 c.c., in Codice Com-
instaurare il rapporto organico di amministrazione, mentato delle s.p.a., Milano, 2007, 650, pur ritenendo ‘‘opaca’’
la natura del rapporto che si instaura con l’accettazione della no-
è necessaria l’accettazione da parte del designato mina, stante il silenzio dell’art. 2383 c.c., concorda nell’attribuire
«non potendosi ipotizzare che dalla sola nomina natura negoziale alla nomina e all’accettazione. Tra gli altri, Gal-
gano, Diritto Commerciale, Le Società, Bologna, 2003, 305 ritie-
possono discendere doveri per un terzo» (39). L’ac- ne che la nomina e l’accettazione siano atti negoziali unilaterali
cettazione è quindi un atto negoziale distinto dalla non inquadrabili nello schema della proposta e accettazione con-
nomina, ma complementare ad essa per determina- trattuale. Contra Minervini, Gli Amministratori di società per
azioni, Milano, 1956, 48-56. Per l’illustrazione delle diverse posi-
re l’efficacia del rapporto. zioni, Caselli, Vicende del rapporto di amministrazione, in Tratta-
Essa non richiede, però, particolari formalità, po- to Colombo-Portale, IV, Torino, 1991, 42.
tendosi desumere anche per facta concludentia, sia di (40) Spiotta, L’amministrazione, in Il nuovo diritto societario,
tipo positivo (ovvero comportamenti dai quali ri- Commentario, cit., 480, nt. 66, richiama Trib. Milano 23 aprile
2009 (inedita), per evidenziare che la configurazione dell’onere
sulta inequivocabile la volontà di assumere la cari- dell’accettazione potrebbe rivelarsi ‘‘un’arma a doppio taglio’’, in
ca) sia di tipo negativo (ovvero comportamenti in- quanto suscettibile di applicazione strumentale da parte dell’am-
ministratore che, pur svolgendo attività gestoria, cerchi di sot-
compatibili con l’assunzione della carica) (40). trarsi alle proprie responsabilità invocando la mancata accetta-
L’argomento dell’omessa menzione nella delibera zione formale della carica.

Le Società 12/2012 1303


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braio 2012, n. 10, in tema di patrocinio obbligatorio, spese di
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Opinioni
Diritto societario

S.r.l.

La s.r.l. semplificata (s.r.l.s.)


e a capitale ridotto (s.r.l.c.r.)
di Angelo Busani e Carlo Alberto Busi

Nell’articolo si illustrano le caratteristiche dei nuovi tipi di s.r.l. di recente introduzione nel nostro ordinamen-
to: la s.r.l. semplificata e la s.r.l. a capitale ridotto. Di entrambe le tipologie si analizzano i dati salienti e si cer-
cano di dipanare i punti problematici, prendendo in considerazione anche le operazioni straordinarie (aumenti
di capitale, fusioni, scissioni, trasformazioni) nelle quali questi nuovi tipi societari possono essere coinvolti.

L’introduzione nel nostro diritto societario della b) le società cosiddette ‘‘di capitali’’, connotate in-
s.r.l.s. (e cioè della società a responsabilità limitata vece dalla limitazione della responsabilità dei soci
‘‘semplificata’’) e della s.r.l.c.r. (e cioè della società (che - di regola - non rispondono delle obbligazioni
a responsabilità limitata ‘‘a capitale ridotto’’) ha sociali e limitano il loro rischio alla possibile perdi-
profondamente ‘‘movimentato’’ (sulla base dell’idea ta del capitale conferito) e dal fatto di essere strut-
di facilitare lo start up di nuove iniziative economi- turate secondo un’articolazione organica che per-
che (1), specie (2) da parte di soggetti giovani d’e- mette di distinguere il livello delle decisioni dei so-
tà (3)) il quadro delle forme societarie disponibili ci, il livello delle decisioni degli amministratori e il
nell’ordinamento giuridico italiano, caratterizzato, livello delle attività di controllo (sui conti e sulla
sotto il profilo delle tipologie societarie utilizzabili legalità delle decisioni assunte e delle attività svolte
dagli operatori economici, da decenni di assoluta dagli altri organi).
staticità: nel nostro sistema giuridico, il perimetro Nell’ambito delle società ‘‘di persone’’ sono com-
delle forme societarie utilizzabili è infatti contraddi- prese le società semplici (destinate allo svolgimento
stinto - come noto - dal cosiddetto principio di ‘‘ti- di attività agricola o a fungere da ‘‘cassaforte’’ di at-
picità’’ (4), in base al quale l’operatore economico tività mobiliari e immobiliari), le società in acco-
non può da sé crearsi un tipo societario ‘‘su misu- mandita semplice (caratterizzate dalla presenza di
ra’’, ma deve utilizzare una delle forme che l’ordina- due categorie di soci, gli accomandatari e gli acco-
mento gli mette a disposizione, peraltro - beninteso mandanti: i primi, che hanno responsabilità illimi-
- con la possibilità di conformare il tipo societario
prescelto alle proprie specifiche esigenze e alle pe- Note:
culiarità del caso concreto, e cioè utilizzando le op- (1) Cfr. Attanasio, S.r.l. semplificata: verso il superamento della
zioni che la legge offre, in molti casi, di derogare nozione di capitale sociale?, in questa Rivista, 2012, 895.
(più o meno intensamente) al modello astrattamen- (2) Ma è legittimo chiedersi la ragione della limitazione ai ‘‘gio-
vani’’ (cui vengono riservati anche i benefici creditizi di cui all’art.
te proposto dal legislatore. 44, ultimo comma, D.L. n. 83/2012, di cui oltre): e quindi, del
Ebbene, come noto, nell’ordinamento italiano, le perché non si sono considerate altre categorie ‘‘meritevoli’’ di
altrettanta ‘‘protezione’’, quali le donne, i cassaintegrati, i disoc-
forme societarie ammissibili (‘‘al netto’’ di società cupati, eccetera (per molti di costoro, peraltro, resta disponibile
cooperative, società consortili e consorzi) si artico- la s.r.l.c.r., la quale tuttavia ha solo la ‘‘agevolazione’’ inerente il
lano in due grandi categorie: ridotto capitale sociale).
a) le società cosiddette ‘‘di persone’’, caratterizzate - (3) Nella Relazione al D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, introduttivo
della s.r.l.s. nel nostro ordinamento, si legge che «la disposizio-
di regola - dalla illimitata responsabilità dei soci e ne tende a favorire l’ingresso dei giovani nel mondo del lavoro
dal fatto di non avere una struttura organica, poi- mediante la loro partecipazione a strutture societarie prive dei ri-
ché le persone dei soci sono, in questi casi, di tale gorosi limiti previsti fino ad ora per le società di capitali, che di
fatto impediscono l’accesso a tale tipo di struttura da parte degli
rilievo nell’attività sociale da condizionare, con la imprenditori più giovani e meno abbienti».
loro continuativa ‘‘presenza’’, qualsiasi aspetto della (4) Cfr. per tutti Jaeger - Denozza - Toffoletto, Appunti di diritto
vita societaria; commerciale, Milano, 2010, 99.

Le Società 12/2012 1305


Opinioni
Diritto societario

tata e che amministrano la società, e i secondi che Tre diversi tipi oppure un solo ‘‘corpo’’
sono soci di capitali e che non rispondono delle ob- (ma... tricefalo o bicefalo?)
bligazioni sociali) e le società in nome collettivo,
Molto probabilmente, la s.r.l.s. e la s.r.l.c.r. non so-
che sono le società di persone ‘‘per eccellenza’’
no due nuovi tipi di società di capitali (da affianca-
(perché caratterizzate dallo svolgimento di una atti-
re a s.p.a., s.a.p.a. e s.r.l.o.), ma due ‘‘varianti’’ o
vità ‘‘commerciale’’ e dal fatto di non avere i soci
‘‘sottotipi’’ della s.r.l.o. (8) (ad essa accomunati per
suddivisi in due categorie, come le accomandite) e
la ragione di presentare le medesime caratteristiche
che sono, per questo, le più numerose.
fondanti, e cioè il fatto che i soci non hanno re-
Nell’ambito invece delle società ‘‘di capitali’’, si
sponsabilità per le obbligazioni sociali, che il capi-
hanno la società per azioni (caratterizzata, appunto,
tale non è suddiviso in azioni e che la figura del so-
dalla suddivisione in azioni del suo capitale socia-
cio ha un rilievo centrale nell’attività sociale), e
le), la società in accomandita per azioni (che è una
che da questa si distinguono per determinate pecu-
s.p.a. con due categorie di soci, una delle quali,
liari caratteristiche: principalmente, come si vedrà
quella degli accomandatari, amministra la società
nel seguito, l’età dei soci (nonché per il capitale ri-
ma risponde senza limiti delle obbligazioni sociali,
eccezionalmente rispetto agli altri soci di società di dotto) quanto alla s.r.l.s. (oltre al fatto che nella
capitali) e la società a responsabilità limitata, che s.r.l.s. non vi è alcuna autonomia statutaria, a causa
non ha il capitale diviso in azioni, ma in quote, e della necessità di utilizzo del modello ‘‘standard’’ di
nella quale ai soci (a differenza di quanto accade atto costitutivo) (9) e il capitale, pure attestato al
nella s.p.a., ove i soci non sono i ‘‘protagonisti’’ di sotto dei 10mila euro, quanto alla s.r.l.c.r.
della vita della società) è attribuito un ruolo ‘‘di La questione (che sta già dando grande lavoro agli
primo piano’’ nello svolgimento dell’attività socia- studiosi) se poi i tratti di ‘‘tipi’’ societari a sé stanti
le (5), quasi come se la s.r.l. fosse una società di o di ‘‘sottotipi’’ o di ‘‘varianti’’ rispetto alla s.r.l.o.
persone con soci a responsabilità limitata (6). non è, in effetti, solo teorica: ci si chiede ad esem-
Questa tradizionale impostazione è stata dunque pio se, per ‘‘passare’’ da una s.r.l.s. o da una s.r.l.c.r.
‘‘movimentata’’ dall’ingresso sulla scena di due nuo- a una s.r.l.o. sia sufficiente una ‘‘semplice’’ procedu-
ve s.r.l, accanto alla s.r.l. ‘‘ordinaria’’ (d’ora innanzi, ra di modifica statutaria oppure piuttosto occorra
s.r.l.o.): dapprima, con l’art. 3, comma 1, D.L. 24
gennaio 2012, n. 1 (il cosiddetto ‘‘dl Sviluppo’’), Note:
convertito in L. 24 marzo 2012, n. 27, è stata intro- (5) Cfr. Busani, Srl. Il nuovo ordinamento dopo il d. lgs. 6/2003,
Milano, 2003, 15.
dotta la s.r.l.s., e cioè la ‘‘società a responsabilità li-
mitata semplificata’’, collocata nel codice civile al- (6) Della s.r.l. come di una società di persone a responsabilità limi-
tata parlano, ad esempio, Marchetti P., in Tavola Rotonda, in Ros-
l’art. 2643 bis e disciplinata, oltre che dalla sua nor- si - Zamperetti (a cura di), La corporate governance nelle società
ma istitutiva, dalle disposizioni della s.r.l.o. «in non quotate, in Quaderni di Giurisprudenza Commerciale, n. 227,
Milano, 2001, 123 («la s.r.l. è dominata dalla centralità del contrat-
quanto compatibili». Successivamente, con l’art. to e dall’autonomia contrattuale: diventa una società di persone a
44, D.L. 22 giugno 2012, n. 83 (il cosiddetto ‘‘d.l. responsabilità limitata»); Montalenti, La riforma delle società di ca-
Crescita’’) è stata introdotta la s.r.l.c.r., e cioè la pitali: prospettive e problemi, in questa Rivista, 2003, 342; Ca-
gnasso, Ambiti e limiti dell’autonomia concessa ai soci nella ‘‘nuo-
‘‘società a responsabilità limitata con capitale ridot- va’’ società a responsabilità limitata, in questa Rivista, 2003, 368.
to’’, scriteriatamente non collocata (a differenza (7) Nel senso della compatibilità dell’art. 2467 c.c., con la nor-
della s.r.l.s.) nel codice civile e anch’essa disciplina- mativa della s.r.l.s. e s.r.l.c.r., cfr. anche Assonime, Circolare n.
ta, oltre che dalla sua norma istitutiva, dalle dispo- 29/2012 del 30 ottobre 2012, 25.
sizioni della s.r.l.o. «in quanto compatibili»; per fa- (8) Una conferma formale si può avere anche dalla collocazione
delle nuove norme: l’art. 2463 bis sulle s.r.l.s. si trova nella Se-
re fin da subito chiarezza su questo fondamentale zione I del Capo VII (‘‘Della società a responsabilità limitata’’) del
(anche ai fini del discorso che oltre verrà sviluppa- Titolo V del Libro V del codice civile, e cioè la medesima sezio-
to) concetto di compatibilità, può osservarsi che ne ove è normata della s.r.l. ‘‘ordinaria’’, mentre l’art. 44, com-
ma 4, D.L. n. 83/2012, compie un ampio rimando, per le
fattispecie di compatibilità (sia per la s.r.l.s. che per s.r.l.c.r., alle «disposizioni del libro V, titolo V, capo VII, del codi-
la s.r.l.c.r.) sono, ad esempio, tra le altre, le norme ce civile, in quanto compatibili».
sulla responsabilità dei soci (art. 2462 c.c.), sugli (9) Invero, più che denotare un tipo societario autonomo rispet-
to alla s.r.l. ‘‘ordinaria’’, il modello di atto costitutivo standard
acquisti ‘‘pericolosi’’ (art. 2465, comma 2, c.c.), sul- della s.r.l.s. parrebbe dover essere inteso come il ‘‘prezzo da pa-
la postergazione del finanziamento soci rispetto al gare’’ per l’avvio di una struttura societaria che si potrebbe effi-
pagamento dei creditori diversi dai soci (7) (art. cacemente definire come una start up low cost: in altri termini, i
costi ‘‘ordinari’’ di costituzione sono ‘‘permutati’’ con il ‘‘costo’’
2467 c.c.), sul recesso (art. 2473 c.c.), sulle modifi- di non poter disporre di quella flessibilità statutaria che è un da-
che dell’atto costitutivo (art. 2480 c.c.), eccetera. to caratteristico della s.r.l. ‘‘ordinaria’’.

1306 Le Società 12/2012


Opinioni
Diritto societario

una (più complicata) operazione di ‘‘trasformazio- che il suo atto costitutivo deve coincidere (12) con
ne’’ e quindi l’applicazione degli artt. 2498 e ss. del quello dettato da un D.M. Giustizia. In sostanza,
codice civile. Ma appare abbastanza evidente, fin l’adozione dello ‘‘standard’’ sarebbe il ‘‘prezzo’’ da
dalle prime letture di queste nuove normative, che pagare per ottenere il risultato di beneficiare - come
si debba propendere per la prima soluzione (per le oltre si vedrà - di costi di costituzione assai ridotti e
ragioni che verranno meglio oltre illustrate): con la di notevoli semplificazioni rispetto alla procedura
conseguenza che, ad esempio, l’evoluzione di una di costituzione di una s.r.l.o. e di una s.r.l.c.r.
s.r.l.s. in una s.r.l.c.r. o in una s.r.l.o. non dovrebbe Peraltro, rispetto a quello che appare essere un cate-
risultare qualificabile in termini di «cambiamento gorico dettato di legge (vale a dire il dettato dell’art.
[...] del tipo di società» (art. 2473, comma 1, c.c.) e 2463 bis, comma 2, c.c., in ordine alla ‘‘doverosità’’
cosı̀ non dovrebbe legittimare il socio assente o dell’atto costitutivo ‘‘standard’’), fa da contraltare
non consenziente all’esercizio del recesso dalla so- una sibillina espressione contenuta nell’art. 1, com-
cietà ‘‘trasformata’’. ma 2, D.M. n. 138/2012 e cioè la previsione secon-
Quanto poi al fatto se, con le predette novità legi- do cui «Si applicano, per quanto non regolato dal
slative, il ‘‘tipo s.r.l.’’ sia tricefalo, e cioè siano in es- modello standard di cui al comma 1, le disposizioni
so individuabili due sottoinsiemi di pari livello (la
contenute nel libro V, titolo V, capo VII del codice
s.r.l. degli under 35enni e la s.r.l. a capitale ridotto
civile, ove non derogate dalla volontà delle parti».
degli over 34enni) o se, piuttosto, il ‘‘sistema s.r.l.’’
Ora, non ci sono problemi se quest’ultima espressio-
sia bicefalo, e cioè vi si possa individuare un solo
ne si intenda - come pare - quale una mera ripeti-
sottoinsieme, quello delle ‘‘s.r.l. a capitale ridotto’’,
nel cui ambito avrebbero particolari ‘‘agevolazioni’’ zione di quella contenuta nell’ultimo comma del-
le compagini formate solo da soggetti sotto i 35 an- l’art. 2463 bis c.c. («Salvo quanto previsto dal pre-
ni (10) (con la conseguenza che la s.r.l.c.r. sarebbe sente articolo, si applicano alla società a responsabi-
un ‘‘sottotipo’’ della s.r.l.o. e che la s.r.l.s. sarebbe, a lità limitata semplificata le disposizioni del presente
propria volta, un ‘‘sottotipo’’ o una ‘‘variante’’, della
s.r.l.c.r.), è questione che può essere risolta solo una Note:
volta pazientemente analizzata la normativa applica- (10) In questo secondo senso cfr. Assonime, Circolare n. 29/
bile alle fattispecie in questione. 2012 del 30 ottobre 2012, 6, ove si legge: «La scelta della prima
soluzione comporta di ritenere che la costituzione della s.r.l.s.
possa avvenire solo con un’organizzazione predefinita dal model-
L’atto costitutivo della società lo standard e immodificabile sia in fase costitutiva, sia successi-
a responsabilità limitata semplificata vamente, indipendentemente dal superamento dell’età di 35 an-
ni da parte di uno o più soci. Quest’opzione, seppure suffragata
(s.r.l.s.) da una lettura formalistica delle norme e prospettando una solu-
zione pragmatica, non appare convincente in quanto ipotizzare la
Dal 29 agosto 2012 è dunque possibile stipulare atti durata sine die di una società per giovani (ben oltre il superamen-
costitutivi di s.r.l.s., e cioè di società a responsabili- to della giovane età e con le restrizioni che la disciplina compor-
tà limitata semplificata: è quella infatti la data di ta) parrebbe sostenuta da flebili ragioni giuridico-economiche. Si
ritiene preferibile accogliere la seconda delle soluzioni interpreta-
entrata in vigore del D.M. Giustizia 23 giugno tive, vale a dire ritenere che nell’ordinamento sia stata introdotta
2012, n. 138 (pubblicato in G.U. 14 agosto 2012, una figura generale di società a capitale ridotto, che, laddove la
n. 189), il quale reca la formula dell’atto costitutivo compagine societaria sia composta da soggetti con età inferiore
a 35 anni, si possa beneficiare di un regime agevolato e che al
‘‘standard’’ della s.r.l.s. superamento dei 35 anni di età da parte dei soci la disciplina si
La predisposizione con decreto ministeriale dell’atto uniformi a quella generale della società a capitale ridotto».
costitutivo ‘‘standard’’ della s.r.l.s. si è resa indi- (11) In Nardone - Ruotolo, Società a responsabilità limitata sem-
spensabile perché il nuovo art. 2463 bis c.c. (intro- plificata. Questioni applicative, in CNN Notizie, 5 novembre
2012, si sostiene che lo standard è « un documento unico, e
dotto, come detto, dal D.L. n. 1/2012, convertito quindi non v’è, né vi potrebbe essere, uno statuto allegato cosı̀
in L. n. 27/2012) sancisce infatti che «L’atto costi- come anche previsto in via generale dal codice per la società a
responsabilità limitata ‘‘ordinaria’’».
tutivo deve essere redatto per atto pubblico in con-
formità al modello ‘‘standard’’ tipizzato con decreto (12) Cfr. la Massima R.A.1 del Comitato Notarile Triveneto, inti-
tolata ‘‘Modello standard tipizzato dell’atto costitutivo-statuto
del Ministro della giustizia, di concerto con il Mini- della s.r.l. semplificata e sua inderogabilità sostanziale’’, secon-
stro dell’economia e delle finanze e con il Ministro do la quale «Il modello standard tipizzato dell’atto costitutivo-
statuto della s.r.l.s., adottato con il Decreto del Ministro della
dello sviluppo economico». Giustizia n. 138/2012, deve ritenersi immodificabile per quanto
In altri termini, una delle caratteristiche pregnanti riguarda la disciplina sostanziale del negozio costitutivo della so-
di questo nuovo tipo societario (e che lo rende ec- cietà in esso prevista [...]. Il [...] notaio rogante e/o le parti non
potranno [...] apportare alcuna modifica alla disciplina sostanzia-
cezionale rispetto ad ogni altra società del nostro le tipizzata del negozio costitutivo della s.r.l. semplificata, in os-
ordinamento) è che essa è priva di statuto (11) e sequio a quanto previsto dal comma 2 dell’art. 2463-bis c.c.».

Le Società 12/2012 1307


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Diritto societario

capo in quanto compatibili»); ma se la predetta glio di amministrazione (di cui all’art. 2475, comma
espressione del D.M. n. 138/2012 si intendesse in- 3, c.c.) (ma si vedano più oltre alcune specifiche ri-
vece nel senso che l’atto costitutivo ‘‘standard’’ pos- flessioni su questo punto);
sa essere integrato ‘‘a piacimento’’ (13), vi sarebbero f) la possibilità di prevedere forme di decisione del
da gestire almeno due problemi di non irrisoria rile- consiglio di amministrazione diverse dalla riunione
vanza: da un lato, e in generale, il tema della dero- collegiale (di cui all’art. 2475, comma 4, c.c.);
gabilità della legge da parte di un regolamento, evi- g) la possibilità di prevedere forme facoltative di
dentemente inammissibile; d’altro lato, in particola- controllo di legalità (ai sensi dell’art. 2477, comma
re, il fatto che questa società è stata concepita pre- 1, c.c.) (su questo punto, però, non può non essere
vedendo un notevole abbattimento dei costi di co- notato che l’art. 2463 bis, comma 2, n. 4), c.c., ri-
stituzione e, in particolare, l’azzeramento di quelli chiama nella s.r.l.s. anche il disposto dell’art. 2463,
professionali notarili, proprio sulla base della consi- comma 2, n. 8, c.c., il quale a sua volta sancisce
derazione che, dovendosi adottare un testo ‘‘stan- che nell’atto costitutivo della s.r.l.o. è possibile in-
dard’’ di atto costitutivo, la prestazione professionale dicare «l’eventuale soggetto incaricato di effettuare
risulterebbe, per questo aspetto, ridotta ai minimi la revisione legale dei conti»);
termini (ma, beninteso, non annullata: si pensi alla h) la possibilità di prevedere un termine per l’appro-
verifica dei poteri di firma dei contraenti che inter- vazione del bilancio maggiore di quello stabilito dal-
vengano per procura, della legittimazione dei com- la legge (ai sensi dell’art. 2478 bis, comma 1, c.c.);
parenti, della capacità giuridica dei contraenti, del i) la possibilità di attribuire ai soci la competenza a
regime patrimoniale coniugale dei contraenti, della decidere su materie diverse da quelle attribuite ai
liceità dell’oggetto sociale, della conformità delle soci stessi dalla legge (ai sensi dell’art. 2479, com-
espressioni di volontà dei contraenti rispetto alla le- ma 1, c.c.);
gislazione applicabile, eccetera). j) la possibilità di prevedere forme di decisione dei
Vi sarebbe dunque questa evidente contraddizione a soci diverse dalla riunione assembleare (ai sensi del-
impedire che si riveli legittima la costituzione di una l’art. 2479, comma 3, c.c.);
s.r.l.s. con un atto costitutivo al di fuori del modello k) la possibilità di prevedere modalità di convoca-
‘‘standard’’ (14). E che si tratti di una questione non zione dell’assemblea e quorum assembleari diversi
di poco conto lo dimostra il rilievo che, ove non si da quello prescritti dalla legge (nell’art. 2479 bis,
possa, come pare, ‘‘deragliare’’ dal binario dell’atto commi 1 e 3, c.c.);
costitutivo ‘‘standard’’, ne consegue che nella s.r.l.s. e cosı̀ via.
non si rendono attivabili (né in fase di costituzione Quale la sorte, dunque, delle clausole che siano in-
della società, né successivamente mediante modifi- trodotte in un atto costitutivo di s.r.l.s. in difformi-
che all’atto costitutivo della s.r.l.s., a meno di evol-
vere verso una s.r.l.c.r. o una s.r.l.o.) tutte le opzioni Note:
che la legge consente nello statuto di una s.r.l. ‘‘nor- (13) Come si vorrebbe da Cagnasso, Nel limbo gli effetti del su-
male’’. Tra quelle principali, basti ricordare almeno: peramento della soglia, in Italia oggi, 30 agosto 2012, 24, secon-
a) la facoltà di attribuire ai soci ‘‘particolari diritti’’ do il quale il modello ‘‘standard’’ «appare troppo sintetico ed ini-
doneo a disciplinare i vari profili della vita societaria», con la con-
(concessa dall’art. 2468, comma 3, c.c.); seguenza che «irrigidendo la disciplina e impedendo tutta una
b) la possibilità di pattuire (ai sensi dell’art. 2469, serie di opzioni può sorgere il rischio di rendere inutilizzabile o
scarsamente fruibile il nuovo istituto, che deve già scontare i
comma 1, c.c.) clausole inerenti il trasferimento del- problemi relativi alla sostanziale mancanza del capitale sociale».
le quote di partecipazione al capitale sociale (quali la Nel medesimo senso anche De Angelis, La nuova srl semplifi-
clausola di intrasferibilità, la clausola di prelazione, la cata e a capitale ridotto, in Italia oggi, 24 settembre 2012, 8.
clausola di gradimento, la clausola che dispone della (14) Invece secondo Assonime, Circolare n. 29/2012 del 30 ot-
tobre 2012, 18, «Si deve [...] ritenere preferibile la tesi che con-
sorte della quota in caso di morte del socio, la clau- sidera legittimo, per quanto non regolato dal modello, inserire
sola di covendita, la clausola di ‘‘trascinamento’’ in clausole statutarie ulteriori e usufruire degli spazi di autonomia
caso di cessione da parte di uno dei soci, eccetera); propri della società a responsabilità limitata, a condizione di non
porsi in contrasto con le previsioni del modello e le finalità spe-
c) la possibilità di convenire cause di recesso ulte- cifiche della s.r.l.s.»: ma si tratta di una affermazione non solo
riori rispetto a quelle previste per legge (ai sensi completamente priva di motivazione, ma pure inficiata dal fatto
di lasciare assolutamente indefinito il concetto di ‘‘contrasto
dell’art. 2473, comma 1, c.c.); con le previsioni del modello e le finalità specifiche della s.r.l.s.’’
d) la possibilità di pattuire cause di esclusione dalla e quindi attribuendo efficacia dimostrativa proprio al concetto
società (ai sensi dell’art. 2473 bis, c.c.); che invece necessiterebbe di dimostrazione per suffragare la te-
si sostenuta. Sostiene la tesi della modificabilità del modello
e) la previsione, in caso di pluralità di amministra- standard anche Baudino, La nuova società a responsabilità limi-
tori, di forme di amministrazione diverse dal consi- tata semplificata, in Il nuovo diritto delle società, 2012, 12, 38.

1308 Le Società 12/2012


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Diritto societario

tà dal modello ‘‘standard’’? Non pare difficile con- Note:


cludere nel senso della loro (nullità per contrarietà (15) In Nardone - Ruotolo, Società a responsabilità limitata sem-
a norma imperativa (15) e, quindi, nel senso della plificata. Questioni applicative, in CNN Notizie, 5 novembre
2012, si sostiene che «ogni integrazione o variazione al modello
loro) inefficacia, con conseguente automatica appli- non consentita implica una difformità rispetto al modello che si
cabilità del disposto di legge; quanto poi al fatto traduce nella nullità delle relative clausole, salva l’automatica so-
che dalla clausola ‘‘infetta’’ il virus della nullità si stituzione di diritto con le regole codicistiche».
propaghi all’intero atto (ai sensi degli artt. 1419, (16) Questa caratteristica, richiesta dall’art. 2463 bis, comma 1,
c.c., per la costituzione della società, ovviamente vale anche
comma 1, e 2332, c.c.) oppure che da essa conse- per tutta la durata della vita della s.r.l.s.
gua una riqualificazione dell’atto costitutivo di (17) Questa caratteristica, richiesta dall’art. 2463 bis, comma 2,
s.r.l.s. in altro tipo societario (ad esempio, in una c.c., per la costituzione della società, ovviamente vale anche
s.r.l.c.r. o in una s.n.c.) è evidentemente questione per tutta la durata della vita della s.r.l.s.
che non pare essere affrontabile se non al cospetto (18) Ma non per ogni successivo atto che riguardi la s.r.l.s.: e
cosı̀ non anche, in particolare, per la cessione di quote al capita-
del singolo caso concreto. le della s.r.l.s. e per ogni atto di modifica del contratto sociale
dal quale la s.r.l.s. è stata originata.
Le caratteristiche della s.r.l.s. (19) Infatti, ai sensi dell’art. 3, comma 3, D.L. n. 1/2011, «L’atto
La s.r.l.s. presenta diverse caratteristiche pregnanti, costitutivo e l’iscrizione nel registro delle imprese sono esenti
da diritto di bollo e di segreteria e non sono dovuti onorari nota-
che la distinguono assai nettamente da una S.r.l.o.. rili». Da una fine, ma probabilmente insostenibile lettura, potreb-
Principalmente si tratta delle seguenti: be discendere che al notaio (cui la legge attribuisce il diritto di ri-
scuotere «onorari», «diritti» e «compensi»: art. 147, comma 1,
a) l’unico socio o i soci della s.r.l.s. possono essere lett. c), L. 16 febbraio 1989, n. 13) sarebbero dovuti comunque
solo persone fisiche (16); «diritti» e «compensi» (per ‘‘onorario’’ intendendosi il corrispet-
b) i soci non devono avere compiuto i trentacinque tivo dovuto per lo svolgimento della funzione di pubblico ufficia-
le; per ‘‘diritti’’ la remunerazione delle prestazioni accessorie e i
anni; rimborsi di spese; e per ‘‘compensi’’ la retribuzione dell’attività
c) si tratta - come già rilevato - di una società ‘‘sen- libero professionale). Dal non essere dovuti onorari notarili do-
za statuto’’, in quanto l’atto costitutivo deve essere vrebbe derivare che l’atto costitutivo di s.r.l.s. viene iscritto nel
repertorio notarile con onorario zero, il che azzera pure la tassa
redatto pedissequamente secondo un modello d’archivio di cui all’art. 39, legge 22 novembre 1954, n. 1158.
‘‘standard’’ approvato con un decreto del Ministro (20) Sull’atto costitutivo, sui suoi allegati, sulla copia per la regi-
della Giustizia (17); strazione, sulla copia per il Registro delle Imprese e sulla do-
d) per la sua costituzione (18) è abbattuta (19) una manda per l’iscrizione nel Registro delle Imprese.
rilevante parte dei costi che occorre invece sostene- (21) Il requisito del capitale sociale compreso tra 1 e 9.999,99
euro deve contraddistinguere sia l’atto costitutivo che tutta la vi-
re per costituire una S.r.l.o. (in sostanza il notaio ta della s.r.l.s.
lavora gratis e i costi sono limitati all’imposta fissa (22) Circa l’intelaiatura formale dell’atto pubblico (e, in specie,
di registro, alla tassa annuale della Cciaa e alla vidi- per le formule di esordio e di chiusura dell’atto) è ovvio che non
mazione dei libri sociali, essendo disposta l’esenzio- è vincolante il wording del D.M. Giustizia n. 138/2012 e che si
può utilizzare un formulario diverso da quello proposto dal D.M.,
ne dall’imposta di bollo (20) e dai diritti per l’iscri- purché conforme alla legislazione in materia di formulazione del-
zione nel Registro delle Imprese); l’atto pubblico notarile. In tal senso cfr. la Massima R.A.1 del
Comitato Notarile Triveneto, intitolata ‘‘Modello standard tipizza-
e) affievolito è pure il valore nominale del capitale to dell’atto costitutivo-statuto della s.r.l. semplificata e sua inde-
sociale occorrente per costituire (21) la s.r.l.s., in rogabilità sostanziale’’, secondo la quale «Il modello standard ti-
quanto è previsto che, in luogo del ‘‘normale’’ capi- pizzato dell’atto costitutivo-statuto della s.r.l.s., adottato con il
Decreto del Ministro della Giustizia n. 138/2012, deve ritenersi
tale sociale di minimi 10mila euro, la s.r.l.s. debba immodificabile per quanto riguarda la disciplina sostanziale del
essere costituita con un capitale sociale compreso negozio costitutivo della società in esso prevista ma non anche
tra 1 e 9.999,99 euro. in relazione alle formule dell’atto pubblico proposte. Tali formule
appaiono infatti inserite nel modello standardizzato al solo scopo
Entrando più nello specifico, l’atto costitutivo, sti- di semplificarne la lettura, tant’è che risultano incomplete (ad
pulato indifferentemente in forma unilaterale o plu- esempio manca l’intestazione ‘‘Repubblica Italiana’’ e l’espressa
menzione del distretto notarile di iscrizione del notaio rogante)
rilaterale, deve (ai sensi dei primi due commi del- oltre che riferite ad un’unica ipotesi tipo (quella dell’atto pubbli-
l’art. 2463 bis, c.c.) essere redatto per atto pubblico co in cui intervengono soggetti non rappresentati, che conosco-
(in conformità, come già più volte ripetuto, al pre- no la lingua italiana, che sanno leggere e scrivere, che non ri-
chiedono l’assistenza di testimoni, ecc.). Nel caso concreto il
detto modello ‘‘standard’’ di cui al D.M. n. 138/ notaio rogante potrà dunque utilizzare le formule dell’atto pubbli-
2012) e deve anzitutto indicare, dopo le parole con co che riterrà più opportune, anche discostandosi da quelle con-
le quali ritualmente esordisce l’atto pubblico (22), il tenute nel modello tipizzato, il tutto, ovviamente, nel pieno ri-
spetto della disciplina legale sulla forma degli atti pubblici conte-
cognome, il nome, la data, il luogo di nascita, il do- nuta nella Legge Notarile e nelle altre norme speciali».
micilio e la cittadinanza di ciascun socio: rilevantis- (23) Ai sensi dell’art. 2, comma 1, D.M. n. 138/2012, «Il notaio,
sima è ovviamente la data di nascita (si tratta di un nel ricevere l’atto di cui all’articolo 1, accerta, con le modalità di
controllo che è demandato anzitutto al notaio) (23) cui all’art. 49, della legge 16 febbraio 1913, n. 89, che l’età delle
(segue)

Le Società 12/2012 1309


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Diritto societario

poiché, come già detto, la costituzione di una s.r.l.s. che, a differenza di quanto accade in sede di costitu-
è preclusa a chi già abbia compiuto i 35 anni. Nel- zione della s.r.l.o., il versamento del capitale iniziale
l’atto costitutivo occorre poi indicare i seguenti dati non deve né può essere effettuato in banca, ma de-
(che ovviamente devono sussistere, oltre che nel- ve essere effettuato ‘‘nelle mani’’ di coloro che sono
l’atto costitutivo della s.r.l.s., anche durante tutta la nominati quali amministratori della s.r.l.s., i quali,
sua esistenza): secondo il modello ‘‘standard’’ di atto costitutivo re-
a) la denominazione sociale della s.r.l.s., nella quale cato dal d.m. Giustizia n. 138/2012, devono rila-
deve essere contenuta l’indicazione che si tratta ap- sciarne «ampia e liberatoria quietanza». Al riguardo,
punto di una società a responsabilità limitata sem- se si tratta di versamenti superiori ai mille euro, da-
plificata; to che cifre del genere non possono essere corrispo-
b) il Comune ove sono poste la sede della società e ste in contanti (art. 49, comma 1, D.Lgs. 21 novem-
le eventuali sedi secondarie (il modello ‘‘standard’’ bre 2007, n. 231), altro non resta che immaginarne
correttamente non accenna all’indirizzo della sede un versamento mediante assegno circolare, in quan-
legale, il quale - come noto - non è un requisito to pare problematico che un neo nominato ammini-
dell’atto costitutivo, rappresentando solo una ‘‘indi- stratore possa ‘‘rilasciare quietanza’’ di una somma
cazione’’ da effettuare nel modello informatico pre- incorporata in un assegno bancario.
disposto per l’iscrizione della società nel Registro Nell’atto costituivo della s.r.l.s. occorre inoltre indi-
delle Imprese: art. 111 ter, disp. att. c.c.); care (ai sensi dell’art. 2463 bis, comma 2, n. 4), c.c.):
c) l’ammontare del capitale sociale, che, come già
osservato, deve essere pari almeno a 1 euro e infe-
Note:
riore all’importo di 10 mila euro (con ciò introdu- (segue nota 23)
cendosi, nel sistema delle società di capitali, la stra-
persone fisiche che intendono costituire una società a respon-
nezza, senza precedenti, di questo ‘‘capitale massi- sabilità limitata semplificata è quella prevista dall’articolo 2463-
mo’’, in violenta contrapposizione alla ricorrente bis del codice civile». Ai sensi di detto art. 49, legge 89/1913,
denuncia circa il nanismo delle società italiane in «Il notaio deve essere certo dell’identità personale delle parti e
può raggiungere tale certezza, anche al momento della attesta-
quanto a loro capitalizzazione). zione, valutando tutti gli elementi atti a formare il suo convinci-
Il capitale sociale deve essere dunque compreso tra mento. In caso contrario il notaio può avvalersi di due fidefacien-
1 euro e 9.999,99 euro: non può essere qualificata ti da lui conosciuti, che possono essere anche i testimoni».

come s.r.l.s. una società che, in sede di costituzione (24) Ovviamente, non eccedente i 9.999,99 euro, poiché altri-
menti si avrebbe una evoluzione della s.r.l.s. in una s.r.l.o.
della società, abbia un valore nominale superiore a
(25) Secondo Assonime, Circolare n. 29/2012 del 30 ottobre
quello massimo previsto dalla legge; né, come già 2012, 21, «il divieto di conferimenti in natura è una regola imma-
osservato, può continuarsi a chiamare s.r.l.s. quella nente alle nuove figure societarie e ne dovrebbe derivare che ta-
società che, nel corso della sua vigenza si trovi a le divieto valga anche in sede di aumento di capitale. Se però,
come si è detto, la ratio dell’obbligo di conferimenti in natura va
raggiungere (ad esempio, a seguito di un’operazione rinvenuta nelle esigenze di semplificazione della fattispecie costi-
di aumento di capitale, gratuito o a pagamento, op- tutiva della società, in un momento successivo alla costituzione
queste esigenze potrebbero essere venute meno e conseguen-
pure per effetto di una fusione) un valore superiore temente anche il divieto di conferimento in natura. L’accoglimen-
al predetto importo di euro 9.999,99. to di questa soluzione potrebbe comportare effetti anche in ordi-
In sede di costituzione della società (ma - si ritiene, ne ai c.d. aumenti gratuiti realizzati con l’imputazione delle riser-
ve a capitale. Negli aumenti di capitale gratuito le poste di patri-
seppure in mancanza di una espressa previsione di monio netto utilizzate in sede di aumento costituiscono poste di
legge in tal senso - anche in sede di aumento (24) passivo ideale a fronte di un attivo composto anche di beni in na-
del capitale sociale (25)), il capitale deve essere per tura o crediti. Sotto un profilo sostanziale, essi sono quindi au-
menti in natura. Se si ritiene che la s.r.l.c.r. e la s.r.l.s. non possa-
intero sottoscritto e versato (26) in denaro contante no ricorrere a questo tipo di aumenti di capitale, ne deriva che
(ai sensi dell’art. 2463 bis, comma 3, n. 3), c.c.): esse non possano ricorrere neppure a questo tipo di aumenti, se
non per la quota parte coperta attraverso la cassa».
pertanto, non sono ammessi conferimenti in natu-
(26) Un argomento contrario circa la necessità dell’integrale ver-
ra (27) né è ammesso il versamento del denaro ‘‘per samento del denaro conferito in sede di sottoscrizione di un au-
decimi’’ (con la paradossale conseguenza che, se il mento di capitale potrebbe rinvenirsi nell’espressione legislativa
capitale della s.r.l.s. sia attestato a un valore nomi- secondo la quale il capitale sociale deve essere sottoscritto e in-
teramente versato «alla data della costituzione»: ma questo ri-
nale superiore a 2.500 euro, in sede di atto costituti- lievo testuale appare francamente assai debole per suffragare
vo occorre un versamento superiore a quello che l’opinione secondo cui in sede di aumento di capitale potrebbe
dovrebbe essere effettuato per la costituzione di una farsi ricorso a versamenti non integrali, ma per decimi.
s.r.l.o. non unipersonale, caso nel quale - come noto (27) Probabilmente, per la ragione che il legislatore avrebbe con
ciò inteso snellire la fase della costituzione della società evitan-
- si può versare il 25 per cento dell’importo sotto- do il procedimento di stima che si impone per il conferimento in
scritto). A questo proposito, occorre sottolineare natura, procedimento normalmente non semplice né breve.

1310 Le Società 12/2012


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a) l’attività che costituisce l’oggetto sociale (con la quindi non paiono introducibili le modalità dell’am-
precisazione che la s.r.l.s. può avere qualsiasi ogget- ministrazione pluripersonale congiuntiva o disgiunti-
to, compresa l’attività professionale di cui all’art. va (28), anche se un argomento - che peraltro sem-
10, L. 12 novembre 2011, n. 183; e fatta eccezione bra assai debole - nel senso della malleabilità su que-
per l’esercizio di quelle attività per le quali occorre sto punto del modello ‘‘standard’’ di atto costituti-
una forma sociale diversa dalla s.r.l. oppure occorre vo (29) potrebbe essere tratto dal rilievo secondo
un capitale sociale maggiore di 9.999,99 euro); cui quando l’art. 2463 bis, comma 2, n. 4) (30), c.c.,
b) la «quota di partecipazione al capitale di ciascun rimanda all’art. 2463, comma 2, n. 7), c.c. (31), con
socio»; ciò si consentirebbe un intervento additivo rispetto
c) le «norme relative al funzionamento della socie- al modello ‘‘standard’’, al fine appunto di rendere
tà», indicando quelle concernenti «l’amministrazio- possibile, nel caso di nomina di una pluralità di am-
ne» e «la rappresentanza»; ministratori, un approdo diverso dal fatto che essi
d) le «persone cui è affidata l’amministrazione» vadano di necessità a comporre un organo invaria-
(che devono essere necessariamente soci della bilmente collegiale; anche perché, come oltre si ve-
s.r.l.s.: art. 2463 bis, comma 2, n. 6, c.c.) e l’even- drà discutendo il tema della data di chiusura del pri-
tuale soggetto incaricato di effettuare la revisione mo esercizio sociale e il tema della durata in carica
legale dei conti». dell’organo amministrativo nominato in sede di atto
Con riferimento alle quote di partecipazione dei so- costitutivo, non pare il modello ‘‘standard’’ essere
ci, appare inevitabile, senza possibilità di deroghe, alieno dal permettere un intervento additivo riferito
l’applicazione del disposto dell’art. 2468, comma 2, a clausole destinate a regolare la vita societaria non
secondo periodo, del codice civile, secondo il quale strutturalmente ma solo temporaneamente);
«le partecipazioni dei soci sono determinate in mi- b) il casting vote del presidente;
sura proporzionale al conferimento». Infatti, se è c) la clausola simul stabunt simul cadent;
vero che nella s.r.l.s. non sono consentite deviazio- d) le forme di decisione consigliare consistenti nel-
ni rispetto al modello ‘‘standard’’ di atto costitutivo, la ‘‘consultazione scritta’’ e nel ‘‘consenso espresso
occorre notare che nel D.M. n. 138/2012, recante per iscritto’’;
appunto detto modello, non vi è alcuna previsione e) la nomina di un sindaco unico o di un collegio
in materia di entità delle quote di partecipazione al sindacale o di un revisore (in altri termini, in man-
capitale sociale, con la conseguenza che dovrebbe canza di qualsiasi indicazione sul punto da parte del
essere pertanto preclusa ogni possibilità di confezio- modello ‘‘standard’’, potrebbe derivarsene che vi sia
nare le cosiddette quote non proporzionali ai confe- unicamente la possibilità di nominare un organo di
rimenti e quindi di ‘‘sfalsare’’ la rigida proporziona- controllo «costituito da un solo membro effettivo»
lità che emerge confrontando il valore dei singoli e cioè utilizzando la norma di default contenuta nel-
conferimenti rispetto al complessivo capitale sociale l’art. 2477, comma 1, c.c., anche se non può man-
che essi concorrono a formare. care di rilevarsi, come già osservato, che l’art. 2463,
Quanto poi al tema del «funzionamento» della so- comma 2, n. 8), c.c., richiamato nella s.r.l.s. dal-
cietà, il modello di cui al D.M. n. 138/2012, da un
lato è assai laconico, poiché vi si afferma solamente
Note:
che «L’assemblea dei soci, ove sia richiesta delibera-
zione assembleare per la decisione dei soci, è presie- (28) Nel senso che nella s..r.l.s. non possano introdursi clausole
sulla amministrazione pluripersonale congiuntiva e disgiuntiva,
duta dall’amministratore unico o dal presidente del cfr. Nardone - Ruotolo, Società a responsabilità limitata semplifi-
consiglio di amministrazione», e d’altro lato solleva cata. Questioni applicative, in CNN Notizie, 5 novembre 2012; a
questa opinione si contrappone il contrario avviso del Consiglio
almeno una perplessità. Circa anzitutto la laconici- Notarile di Milano contenuto in una emananda massima, prean-
tà, non potendosi attivare le opzioni che la legge nunciata da De Angelis-Ventura, Srls, lo statuto rigido le affossa,
consente alla s.r.l.o., non possono introdursi nella in Italia Oggi, 8 novembre 2012.
s.r.l.s. (né in sede di atto costitutivo né, successiva- (29) Il quale detta la seguente formula: «Viene/vengono nomina-
to/i amministratore/i il/i signori: ... (eventuale specificazione del
mente, in sede di modifica dell’atto costitutivo me- ruolo svolto nell’ambito del consiglio d’amministrazione)».
desimo, salvo evolvere verso la s.r.l.c.r. o la s.r.l.o.), (30) Secondo il quale nell’atto costitutivo della s.r.l.s occorre in-
come in parte già sopra accennato, le opzioni che la dicare «4) i requisiti previsti dai numeri 3), 6), 7) e 8) del secon-
legge consente invece per la amministrazione della do comma dell’articolo 2463».
s.r.l. ‘‘ordinaria’’, vale a dire, ad esempio: (31) Secondo il quale nell’atto costitutivo della s.r.l. ‘‘ordinaria’’
vanno indicate «7) le norme relative al funzionamento della so-
a) un sistema amministrativo diverso dall’ammini- cietà, indicando quelle concernenti l’amministrazione, la rappre-
stratore unico o dal consiglio di amministrazione (e sentanza».

Le Società 12/2012 1311


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l’art. 2463 bis, comma 2, n. 4), c.c., consente di in- esercizi, in particolare del primo esercizio, vale a di-
dicare nell’atto costitutivo della s.r.l. ‘‘ordinaria’’ re quello nel quale la società è costituita. Pare facile
«l’eventuale soggetto incaricato di effettuare la re- concludere che, non prevedendosi nulla nel model-
visione legale dei conti»); lo ‘‘standard’’, la regolamentazione di queste due
f) l’attribuzione ai soci della decisionalità su materie materie debba essere rimessa (ai sensi dell’art. 2463
inerenti la gestione della società. bis, ultimo comma, c.c.) alle regole normalmente
Anche quanto alla rappresentanza della s.r.l.s. può applicabili alla s.r.l.o., e quindi:
ripetersi quanto appena riferito in ordine all’organo a) quanto alla durata della società, alla regola se-
amministrativo pluripersonale: può il modello ‘‘stan- condo la quale, ove non sia diversamente disposto
dard’’ (32) essere integrato con previsioni del tipo nell’atto costitutivo, la durata deve intendersi inde-
che la rappresentanza della società spetta al presi- terminata (arg. ex artt. 2463 e 2473, comma 2,
dente del consiglio di amministrazione? oppure che c.c.), con la conseguenza (art. 2473, comma 2,
la rappresentanza della società spetta, oltre che a c.c.) (35) della facoltà di recesso ad nutum di qual-
detto presidente, anche a quei membri del consiglio siasi socio in qualsiasi momento della vita della so-
di amministrazione che (per categorie di atti o caso cietà, con preavviso ‘‘rigido’’ (cioè non statutaria-
per caso) siano investiti di tale potere con decisione mente modificabile, come invece è possibile nella
del board? Invero, la previsione del modello ‘‘stan- s.r.l.o.) di 180 giorni;
dard’’ appare categorica (e quindi rende difficilmen- b) quanto alla data di chiusura degli esercizi sociali,
te sostenibile ogni altra difforme conclusione), ma, stante il principio generale di durata annuale dell’e-
anche qui, non può non osservarsi che - come appe-
na visto - l’atto costitutivo della s.r.l.s. deve conte- Note:
nere (ex art. 2463, comma 2, n. 7), c.c., richiamato (32) Per il quale nell’atto costitutivo della s.r.l.s. deve essere ri-
dall’art. 2463 bis, comma 2, n. 4), c.c.) «le norme portato che «7. All’organo di amministrazione spetta la rappre-
relative al funzionamento della società, indicando sentanza generale della società». Con la conseguenza che (a
meno di interpretare l’espressione del modello standard nel sen-
quelle concernenti [...] la rappresentanza», ciò che so che la rappresentanza della s.r.l.s. competa all’organo come
pare legittimare l’impressione di una possibile inte- tale e non agli «amministratori» intesi uti singuli, come invece è
scritto nell’art. 2475 bis, comma 1, c.c.) ove si possa trarre argo-
grazione del modello ‘‘standard’’ (33). mento dall’art. 1716, comma 2, c.c. (in tema di agire disgiunto
La perplessità cui sopra si accennava (e cioè circa il dei mandatari) e dall’art. 2266, comma 2, c.c. (in tema di agire di-
fatto che il modello ‘‘standard’’ dell’atto costitutivo sgiunto dei rappresentanti di società di persone), nonché ovvia-
mente dal predetto art. 2775 bis, comma 1, c.c., a ciascun am-
dispone che «L’assemblea dei soci, ove sia richiesta ministratore dovrebbe spettare la rappresentanza della società,
deliberazione assembleare per la decisione dei soci, in via disgiuntiva dagli altri membri dell’organo amministrativo.
è presieduta dall’amministratore unico o dal presi- (33) Per Nardone - Ruotolo, Società a responsabilità limitata
dente del consiglio di amministrazione») deriva in- semplificata. Questioni applicative, in CNN Notizie, 5 novembre
2012, invece, la rappresentanza spetta«agli amministratori in via
vece dal rilievo che nel modello ‘‘standard’’ si fa ri- congiunta fra loro. Tuttavia, laddove il consiglio di amministrazio-
ferimento a una «assemblea dei soci» che si svolga ne abbia, previo consenso dell’assemblea, delegato proprie at-
«ove sia richiesta deliberazione assembleare per la tribuzioni ad un comitato esecutivo ovvero ad alcuni dei suoi
componenti, negli stessi limiti delle relative funzioni dovrà inten-
decisione dei soci»: ma si tratta di un’espressione dersi attribuita anche la rappresentanza».
normativa frutto evidentemente di una impurità re- (34) In Nardone - Ruotolo, Società a responsabilità limitata sem-
dazionale, in quanto, come già osservato, non pos- plificata. Questioni applicative, in CNN Notizie, 5 novembre
sono ammettersi nella s.r.l.s. ambiti decisionali dei 2012, si sostiene invece che questa previsione «va letta nel
senso che il ricorso al metodo assembleare è inderogabile solo
soci diversi da quello assembleare (non potendosi nei casi previsti dall’art. 2479 comma 4, e cioè per le modifica-
dar corso a decisioni dei soci assunte mediante zioni dell’atto costitutivo e la decisione di compiere operazioni
che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto so-
‘‘consultazione scritta’’ oppure ‘‘consenso espresso ciale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modifica-
per iscritto’’), mentre la norma in questione sembra zione dei diritti dei soci, riduzione del capitale per perdite ai sen-
evocare scenari nei quali le decisioni dei soci ven- si dell’articolo 2482-bis (su cui vedi infra) nonché lo richiedano
uno o più amministratori o un numero di soci che rappresentano
gano adottate al di fuori di una assemblea (34). almeno un terzo del capitale sociale. Ne deriva, quindi, che al di
fuori di tali ipotesi, saranno gli amministratori della società a re-
La durata della s.r.l.s., la data di chiusura sponsabilità limitata semplificata a stabilire di volta in volta se ri-
degli esercizi sociali, la durata in carica correre al metodo assembleare, a quello della consultazione
scritta o al consenso espresso per iscritto».
dell’organo amministrativo
(35) Per il quale «Nel caso di società contratta a tempo indeter-
Né l’articolo 2463 bis c.c., né il modello ‘‘standard’’ minato il diritto di recesso compete al socio in ogni momento e
può essere esercitato con un preavviso di almeno centottanta
recato dal D.M. n. 138/2012, si occupano della du- giorni; l’atto costitutivo può prevedere un periodo di preavviso
rata della s.r.l.s. e della data di chiusura dei suoi di durata maggiore purché non superiore ad un anno».

1312 Le Società 12/2012


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Diritto societario

sercizio sociale (arg. ex artt. 2478 bis, comma 1, e di una s.r.l.s. (38); resta poi da vedere se (la s.r.l.s.
2364, comma 2, c.c.), alla considerazione secondo possa proseguire, come tale, anche con soci entrati
la quale l’esercizio apertosi in coincidenza con la nella s.r.l.s. a un’età inferiore ai 35 anni e poi dive-
data di iscrizione al Registro delle Imprese della nuti ultra 34enni oppure se) debba uscire dalla
s.r.l.s. (ad esempio, il 18 novembre 2012) parrebbe s.r.l.s. chi sia stato socio della s.r.l.s. prima di com-
doversi concludere esattamente un anno dopo (vale piere i 35 anni e poi alfine inesorabilmente rag-
a dire, nell’esempio, il 31 ottobre 2013); anche se, giunga il trentacinquesimo anno d’età.
per il vero, la legge fiscale detta una presunzione di Occorre anzitutto osservare che la ‘‘regola dei 35
coincidenza dell’esercizio sociale con l’anno solare, anni’’ ha, innanzitutto, come esplicita conseguenza
nel caso in cui «la durata dell’esercizio o periodo di quella secondo cui «È fatto divieto di cessione delle
gestione non» sia «determinata dalla legge o dal- quote a soci (39) non aventi i requisiti di età di cui
l’atto costitutivo, o» sia «determinata in due o più al primo comma e l’eventuale atto è conseguente-
anni» (art. 76, comma 2, TUIR). mente nullo» (art. 2463 bis, penultimo comma,
Se su quanto appena affermato in tema di durata c.c.); ovviamente, si tratta sia della cessione della
della s.r.l.s. nulla quaestio (36), con riferimento in- piena proprietà della partecipazione sia della cessio-
vece alla data di scadenza degli esercizi e, in parti- ne di diritti parziari rispetto alla piena proprietà,
colare, a quella del primo esercizio (dalla quale poi quali l’usufrutto (40) o la nuda proprietà, a prescin-
dipendono, per ‘‘trascinamento’’, le date di scaden- dere dal fatto che all’under 35enne permanga, o me-
za degli esercizi successivi), pare potersi legittima- no, il diritto di voto (41) (quanto al pegno, dal pre-
mente obiettare che l’eventuale introduzione nel-
l’atto costitutivo della s.r.l.s. di una clausola che Note:
ragguagli all’anno solare la scadenza del primo eser- (36) Nel senso che la s..r.l.s. debba essere a durata indetermi-
cizio non sembra attentare al principio in base al nata, non potendosi indicare un termine di durata della società,
quale la s.r.l.s. può essere costituita solo e soltanto cfr. Nardone - Ruotolo, Società a responsabilità limitata semplifi-
cata. Questioni applicative, in CNN Notizie, 5 novembre 2012; a
in base al wording dell’atto costitutivo ‘‘standard’’ questa opinione si contrappone il contrario avviso del Consiglio
recato dal D.M. n. 138/2012 (37). Invero, ciò che Notarile di Milano contenuto in una emananda massima, prean-
nunciata da De Angelis-Ventura, Srls, lo statuto rigido le affossa,
non è consentito introdurre nell’atto costitutivo in Italia Oggi, 8 novembre 2012.
della s.r.l.s. paiono essere tutte quelle regole (tipica- (37) Nel senso che non possa indicarsi alcuna scadenza per il
mente contenute in uno ‘‘statuto’’ societario) desti- primo esercizio (ma che il bilancio possa comunque essere rife-
nate a disciplinare ‘‘stabilmente’’ la vita della socie- rito all’anno solare) cfr. invece Nardone - Ruotolo, Società a re-
sponsabilità limitata semplificata. Questioni applicative, in CNN
tà in questione; ma non pare invece che sia inam- Notizie, 5 novembre 2012; a questa opinione si contrappone il
missibile introdurre nell’atto costitutivo di s.r.l.s. contrario avviso del Consiglio Notarile di Milano contenuto in
norme di carattere ‘‘effimero’’ (e quindi non di na- una emananda massima, preannunciata da De Angelis-Ventura,
Srls, lo statuto rigido le affossa, in Italia Oggi, 8 novembre 2012.
tura ‘‘statutaria’’), destinate cioè a regolamentare
(38) Non dovrebbe essere un problema invece il fatto che all’atto
temporaneamente l’attività sociale: ne è un chiaro costitutivo partecipi un contraente under 35enne coniugato in re-
esempio la clausola (che pare di indiscutibile intro- gime di comunione legale dei beni con persona over 35enne: in-
duzione e che sia) contenuta nell’atto costitutivo fatti la società ha come socio il contraente (e non il suo coniuge,
seppur la quota sia attratta nel regime di comunione legale) e non
della s.r.l.s. per regolamentare la durata in carica importa che, nei rapporti interni tra coniugi, l’amministrazione del-
del primo organo amministrativo della s.r.l.s. (e la quota sia soggetta al regime della comunione legale dei beni.
con la quale quindi si può scegliere se nominarlo Cfr. sul tema Busani, Comunione legale dei beni, partecipazioni al
capitale sociale e strumenti finanziari, in Riv. dir. priv., 2002, 5.
per un termine determinato oppure, come più spes-
(39) Evidentemente, il legislatore, per un errore di formulazione,
so accade, a tempo indeterminato); cosı̀ come pare minus dixit quam voluit: la cessione di quote all’ultra 35 enne è
esserne altro esempio, appunto, la norma che defi- vietata, sia che il cessionario sia socio, sia che il cessionario
nisca la durata del primo esercizio (facendola, di re- non sia socio. Anzi, che il cessionario ultra 35 enne sia socio di
una s.r.l.s. presuppone l’adesione alla contrastata tesi per la
gola, coincidere con l’ultimo giorno dell’anno sola- quale nella s.r.l.s. è ammissibile la presenza di soci che, entrati
re in corso alla data di stipula dell’atto costitutivo). nella compagine sociale prima del 358 anno d’età, vi permanga-
no anche dopo il 358 compleanno,
L’età dei soci della s.r.l.s. (40) Di contraria opinione pare Assonime, Circolare n. 29/2012
del 30 ottobre 2012, 27.
Come già s’è detto, uno dei dati salienti, se non il (41) Cfr. in tal senso la massima R.A.5 del Comitato Notarile Tri-
più saliente, della s.r.l.s. è che i soci costituenti non veneto, intitolata ‘‘Portata del divieto di cessione di quote di
possono avere compiuto più di 34 anni. Quindi, s.r.l.s. a soggetti che hanno compiuto i trentacinque anni di
età’’, secondo la quale «Poiché il divieto di cessione delle quote
chi abbia già festeggiato il suo trentacinquesimo di s.r.l.s. a soggetti non aventi i requisiti di età di cui al primo
compleanno non può partecipare alla costituzione (segue)

Le Società 12/2012 1313


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Diritto societario

detto divieto di cessione non pare potersi trarre un legge indicherebbe che la norma sul divieto di ces-
divieto alla costituzione di tale garanzia reale (42), sione delle partecipazioni al capitale della s.r.l.s. sa-
fermo restando tuttavia che la procedura esecutiva rebbe dettata solo per i trasferimenti inter vivos: an-
che si inneschi a seguito dell’inadempimento del- che qui pare facile infatti ribattere che la norma in
l’obbligazione garantita dal pegno non pare poter questione è incentrata sulla nullità semplicemente
avere altro esito che l’acquisto della quota già ogget- perché chi l’ha scritta ha evidentemente pensato so-
to di pegno da parte di una persona fisica infra lo al caso del subentro per contratto, dimenticandosi
35enne). Inoltre, se un ultra 34enne non può entra- dei trasferimenti a causa di morte; tra l’altro, se cosı̀
re nella s.r.l.s. mediante una cessione di quote, pare non fosse, visto che non si può certo derivare la nul-
che nemmeno egli possa entrarvi (43) mediante lità di una fusione, di una scissione o di un aumento
un’altra operazione che, seppur di diversa natura, del capitale sociale dal fatto che queste operazioni
abbia la medesima conseguenza (anche se la legge abbiano come esito una s.r.l.s. partecipata anche da
non ne sancisca espressamente il divieto): si pensi a persone fisiche over 34enni oppure da soggetti diver-
una operazione di aumento di capitale sociale della si dalle persone fisiche, se il silenzio del legislatore su
s.r.l.s. oppure a una operazione di fusione o di scis- queste operazioni fosse rilevante se ne avrebbe che
sione che abbia una s.r.l.s. come incorporante o co-
me beneficiaria della scissione. Beninteso, non si
Note:
vuol dire che queste operazioni non possano essere (segue nota 41)
effettuate da una s.r.l.s., ma si vuol dire che esse
non paiono poter avere l’esito della presenza, nel comma dell’art. 2463 bis c.c., contenuto nel comma 4 del me-
desimo articolo, è formulato in maniera generica, senza preve-
capitale di una s.r.l.s., di un over 34enne o di un dere alcuna limitazione, si ritiene che lo stesso comprenda an-
soggetto diverso dalle persone fisiche: cosicché, caso che gli atti di cessione o costituzione dei diritti di usufrutto o di
nuda proprietà sulle partecipazioni sociali, ciò anche nell’ipotesi
per caso, bisognerebbe ipotizzare di far luogo alla li- in cui l’atto di cessione o di costituzione preveda che il diritto di
quidazione della partecipazione del soggetto incom- voto sia mantenuto in capo al socio infratrentacinquenne ceden-
patibile con la s.r.l.s. (ad esempio, come oltre si ve- te o costituente».
drà meglio, mediante la sua esclusione, mediante il (42) In tal senso pare anche Assonime, Circolare n. 29/2012 del
30 ottobre 2012, 27.
suo recesso, mediante la cessione della sua parteci-
(43) Nel medesimo senso cfr. anche Assonime, Circolare n. 29/
pazione o mediante qualsiasi altra metodologia di 2012 del 30 ottobre 2012, 28.
exit dalla società con la quale si possa realizzare il ri- (44) Di contrario avviso la Massima R.A.2 del Comitato Notarile
sultato di avere solo persone fisiche under 35enni Triveneto, intitolata ‘‘Legittimità del trasferimento mortis causa
partecipanti al capitale sociale della s.r.l.s.). delle quote di partecipazione di s.r.l.s. a soggetti non aventi i re-
quisiti previsti dal comma 1 dell’art. 2463 bis c.c.’’, secondo la
Se si segue la tesi per la quale un ultra 34enne non quale «Il divieto di cessione di quote di s.r.l.s. contenuto nel com-
possa far parte di una s.r.l.s., parrebbe impedito an- ma 4 dell’art. 2463 bis c.c. appare riferito ai soli atti negoziali tra
che l’ingresso nel capitale sociale degli eredi (o dei vivi, per cui, nel caso di morte di un socio la sua quota si trasferi-
rà agli eredi accettanti anche se questi siano persone fisiche che
legatari) over 34enni del socio under 35enne che sia abbiano compiuto i trentacinque anni di età, ovvero altri soggetti
deceduto (44): invero, se la regola è che nella s.r.l.s. di diritto diversi dalle persone fisiche, compreso lo Stato. Il divieto
di cessione contenuto nell’art. 2463 bis c.c. è, infatti, con tutta
non vi possono essere soci ultra 34enni né soci di- evidenza, una disposizione antielusiva, tendente ad evitare la co-
versi dalle persone fisiche, non pare essersi ragione stituzione di una s.r.l.s. da parte di soggetti compiacenti aventi i
di distinguere tra l’ingresso di nuovi soci per effetto requisiti di legge che successivamente trasferiscano le loro quote
a soggetti non aventi tali requisiti. Lo stesso può pertanto trovare
di un atto inter vivos e l’ingresso di nuovi soci per ef- applicazione nei soli trasferimenti volontari tra vivi. Quanto sopra
fetto di una successione mortis causa: piuttosto che è confermato dalla circostanza che il divieto di trasferimento a
concludere nel senso che la successione mortis causa soggetti diversi dalle persone fisiche che non abbiano compiuto i
trentacinque anni di età contemplato nell’art. 2463 bis c.c. è ac-
apra le porte della s.r.l.s. alla presenza nel suo capita- compagnato dalla previsione della nullità dell’atto di cessione po-
le sociale di soci sopra i 34 anni o di soci diversi dal- sto in essere in violazione di tale divieto, con ciò presupponendo
le persone fisiche (45), appare invero preferibile rite- la stipula di un atto di trasferimento tra vivi nella fattispecie vieta-
ta. Anche il modello tipizzato dell’atto costitutivo e dello statuto
nere che (l’atto costitutivo della s.r.l.s. contenga una delle s.r.l.s., adottato con il Decreto del Ministro della Giustizia n.
implicita clausola disponente che) la successione a 138/2012, prevede espressamente il solo divieto di trasferimento
per atto tra vivi delle quote a persone fisiche che abbiano com-
causa di morte di un socio provochi lo scioglimento piuto i trentacinque anni di età alla data della cessione».
del rapporto sociale limitatamente alla quota del so- (45) Seguendo questa tesi vi sarebbe poi da gestire anche il ca-
cio defunto, se tale rapporto non possa continuare - so della morte dell’unico socio di s.r.l.s.: se gli subentrino sog-
a causa della successione a causa di morte - con una getti diversi dalle persone fisiche under 35enni, come conciliare
questa situazione con la norma in base alla quale la s.r.l.s. può
persona fisica infra 34enne. Né pare sostenibile l’ar- essere amministrata solo dai suoi soci, e quindi solo da persone
gomento secondo il quale la nullità comminata dalla fisiche under 35enni?

1314 Le Società 12/2012


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Diritto societario

sarebbe ammissibile che quelle operazioni avessero sul 358 anno oppure se, specularmente, egli possa es-
un simile esito, quando invece, come detto, a quelle sere escluso dalla s.r.l.s. in occasione di tale suo com-
operazioni (che sono in sé perfettamente legittime) pleanno; e, per ammettere queste conclusioni, occor-
non può che conseguire la fuoriuscita dalla s.r.l.s. di rerebbe ritenere che, se più persone stipulano un
coloro che non abbiano i requisiti per esserne soci. contratto nell’implicita intesa che a quel contratto
I problemi maggiori, stante la maggior frequenza di non possano (continuare a) partecipare coloro che
questa fattispecie, si presentano comunque al com- raggiungano una certa età, non dovrebbe essere
pimento del 358 anno da parte di chi sia già socio
di una s.r.l.s. Note:
Su questo tema, occorre, da un lato, osservare che (46) Di contrario avviso è la Massima R.A.3 del Comitato Notarile
Triveneto, intitolata ‘‘Conseguenze del compimento del trenta-
pare trattarsi di una situazione non tollerabile (46), cinquesimo anno di età da parte di uno, più o tutti i soci di
se è vero, come più volte ripetuto, che «La società s.r.l.s.’’, secondo la quale «La L. 27/2012, di conversione del
a responsabilità limitata semplificata può essere co- D.L. 1/2012, ha tra l’altro soppresso dall’art. 2463 bis c.c. la disci-
plina legale dell’ipotesi in cui uno, più o tutti i soci di s.r.l.s. com-
stituita con contratto o atto unilaterale da persone piano il trentacinquesimo anno di età. Stante quanto sopra, e do-
fisiche che non abbiano compiuto i trentacinque vendosi applicare alla s.r.l.s., per quanto non specificatamente
anni di età alla data della costituzione» (articolo previsto, la disciplina della s.r.l. ordinaria contenuta nel capo VII
del titolo V del libro V del c.c., deve ritenersi che la perdita da
2463-bis, comma 1, del codice civile). Anche per- parte di uno, più o tutti i soci di s.r.l.s. dei requisiti di età previsti
ché, se si ritiene che una s.r.l.s. costituita da soci in- dal comma 1 dell’art. 2463 bis c.c. non comporti alcuna conse-
fra 35enni possa evolversi, per il naturale avanza- guenza giuridicamente rilevante. Tale vicenda non può dunque
integrare una causa di esclusione del socio o una causa di scio-
mento dell’età, in una s.r.l.s. i cui soci siano tutti glimento della società, e nemmeno produrre la perdita ex lege
ultra 34enni, non si capirebbe il senso della norma della qualifica di s.r.l. semplificata. Da quanto sopra consegue
che alla s.r.l.s. in cui uno, più o tutti i soci abbiano compiuto i
che dispone la nullità della cessione di quota a un trentacinque anni di età continueranno ad applicarsi integralmen-
soggetto over 34enne: i soci (divenuti ultra 34enni) te le regole proprie di tale modello societario previste dall’art.
potrebbero allora cedere la quota solo a soggetti in- 2463 bis c.c. e dal Decreto del Ministro della Giustizia 138/2012,
compreso il divieto di trasferimento delle quote a soggetti non
fra 35enni? i soci (divenuti ultra 34enni) non po- aventi i requisiti previsti dal comma 1 dell’art. 2463 bis c.c.».
trebbero allora cedersi le quote tra essi? oppure, la (47) Secondo Assonime, Circolare n. 29/2012 del 30 ottobre
norma in questione andrebbe allora letta nel senso 2012, 5, il vincolo di cessione «della quota, legato all’età del
che la nullità vale solo per il cedente infra 35enne cessionario» permane «sine die».
e non per il cedente ultra 34enne? Tutte queste so- (48) Cfr. in tal senso Nardone - Ruotolo, Società a responsabilità
limitata semplificata. Questioni applicative, in CNN Notizie, 5 no-
luzioni appaiono evidentemente intrise di una no- vembre 2012.
tevole dose di assurdità (47). (49) In tal senso Assonime, Circolare n. 29/2012 del 30 ottobre
D’altro lato, si può osservare, invece, che la legge 2012, 13: «Un’ interpretazione delle norme fondata sul solo te-
non dice nulla sul punto in esame, con ciò legitti- nore letterale porterebbe a ritenere che le due varianti di società
a capitale ridotto conducano alla segregazione per età dei mo-
mandosi l’impressione che la s.r.l.s. degli infra 35en- delli societari: l’uno riservato a soggetti under 35 (la s.r.l. sempli-
ni possa evolvere in una s.r.l.s. formata da (uno, più, ficata a capitale ridotto) l’altra agli over 35 (la s.r.l. a capitale ri-
dotto). Ne deriverebbe l’impossibilità per soci di diversa età di
tutti i) soci (divenuti) ultra 34enni (48), anche per- costituire in comune una società a capitale ridotto, pur senza
ché i ‘‘rimedi’’ alla presenza di un ultra 34enne in beneficiare delle agevolazioni per le quali il requisito d’età è po-
una s.r.l.s. (ove tale presenza non si ritenesse con- sto. Questa lettura della norma non appare condivisibile in quan-
to, pur sorretta dal dato letterale delle norme, appare contraria
sentita) non appaiono facili da costruire (e quindi alle finalità generali della disciplina e priva di una ragionevolezza
aprendosi una larga strada per una interpretazione sostanziale, nonché passibile di diverse censure di legittimità».
antitestuale della normativa in esame che, in nome (50) Un caso invece di automatica ‘‘trasformazione’’ della s.r.l.s.
di una pretesa coerenza sistematica, ricostruisca la in una s.r.l.c.r. a causa dell’avanzamento dell’età dei soci pare
essere quello della s.r.l.s. unipersonale: qui il compimento del
s.r.l.s. come una possibile ‘‘variante iniziale’’ della 358 anno da parte dell’unico socio dovrebbe infatti condurre a ri-
s.r.l.c.r.) (49): infatti, se si eccettua la soluzione di tenere la s.r.l.s. automaticamente modificata in s.r.l.c.r., con ob-
ipotizzare che la s.r.l.s. evolva automaticamente (50) bligo peraltro del socio e degli amministratori della ex s.r.l.s. di
adottare le occorrenti modificazioni statutarie (e, in primo luogo,
in una s.r.l.c.r. al compimento del 358 anno da parte quella attinente la denominazione sociale).
del più anziano dei suoi soci (il che poi presuppone (51) Tesi sostenuta dal Ministero dello Sviluppo Economico, Di-
di ammettere - l’argomento è trattato più oltre - che partimento per l’impresa e l’internazionalizzazione, con parere n.
0182223 del 30 agosto 2012; nonché dall’Ufficio Studi del Con-
la s.r.l.c.r. possa avere soci infra 35enni) (51), ove si siglio Nazionale del Notariato nella ‘‘segnalazione’’ datata 10
sostenga che a una s.r.l.s. non possano partecipare agosto 2012 (e intitolata Società a responsabilità limitata a capi-
soci ultra 34enni, occorrerebbe infatti stabilire se al tale ridotto - art. 44, D.L. 22 giugno 2012, n. 83) e pure nella Let-
tera del Presidente Giancarlo Laurini sulla srl semplificata e srl a
socio ultra 34enne competa, nel silenzio della legge, capitale ridotto, con primo commento dell’Ufficio Studi del 24
un diritto di recesso dalla s.r.l.s. al compimento del agosto 2012, riportata in CNN Notizie del 27 agosto 2012.

Le Società 12/2012 1315


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Diritto societario

inammissibile concludere che esse abbiano convenu- lenta scossa non solo per l’introduzione della s.r.l.s:
to (una causa convenzionale di recesso o di esclusio- come già detto, a poche decine di giorni di distanza
ne, in base alla quale) chi compie il 358 anno debba dal D.L. n. 1/2012 (e ci sarebbe quindi da riflettere,
essere liquidato dalla s.r.l.s. È chiaro che una conclu- oltre che sulla ratio di questi nuovi tipi societari,
sione del genere (al di là della obiettiva difficoltà anche sulla coerenza di questa loro introduzione ‘‘a
della sua giustificazione teorica) penalizzerebbe, in li- raffica’’), la geometria delle società a responsabilità
nea di fatto, i soci più ‘‘anziani’’ a vantaggio di quelli limitata è stata infatti di nuovo variata con l’artico-
più giovani (o di quello più giovane), i quali - pur lo 44, D.L. 22 giugno 2012, n. 83 (il cosiddetto ‘‘dl
dovendolo pagare in sede di exit degli ‘‘anziani’’ - be- Crescita’’, convertito in L. n. 134/2012), che ha
neficerebbero dell’avviamento che anche i fuoriusci- istituito la nuova figura della s.r.l.c.r.e cioè la socie-
ti abbiano concorso a formare; ma si potrebbe ribat- tà a responsabilità limitata ‘‘a capitale ridotto’’.
tere che, ove vogliano tutelare il proprio apporto al- Come già anticipa la stessa denominazione di que-
la creazione di questo avviamento, i soci più anziani sto nuova tipologia societaria, la caratteristica pre-
potrebbero efficacemente e facilmente cautelarsi me- gnante della s.r.l.c.r.è che essa (come d’altronde è
diante strumenti parasociali (i quali, ove incidano prescritto anche per la s.r.l.s.) deve avere un capita-
nella questione ora in commento, non appaiono le non inferiore a 1 euro e inferiore a 10mila euro, e
inammissibili): ad esempio, garantendosi il consenso quindi un capitale compreso tra 1 e 9.999,99 euro.
dei più giovani alla trasformazione della s.r.l.s. in Anche la s.r.l.c.r., come la s.r.l.s., può essere costi-
una s.r.l.c.r. o in una s.r.l.o. tuita, solo da persone fisiche (52), sia con atto uni-
Ovviamente, occorre poi sgombrare il campo dall’i- laterale che con contratto plurilaterale: la differenza
potesi che il compimento del 358 anno di età da è che la s.r.l.s. non può essere costituita se non da
parte del socio più anziano provochi lo scioglimen- soggetti «che non abbiano compiuto i trentacinque
to della società (la s.r.l.s. è stata invero introdotta anni di età alla data della costituzione» mentre la
per originare valore dalle forze produttive più gio- s.r.l.c.r. deve essere costituita «da persone fisiche
vani e non è quindi plausibile che il valore prodot- che abbiano compiuto i trentacinque anni di età al-
to venga distrutto dal mero avanzamento di età dei la data della costituzione». Come già s’è detto in
suoi soci); e pure dal caso che il socio ultra 34enne precedenza, è controverso il punto se (essendo paci-
ceda volontariamente la propria partecipazione a
fico che una s.r.l.s. non possa essere costituita che
uno o più degli altri soci infra 35enni, nonché dal-
da soci under 35), nella s.r.l.c.r., accanto alla neces-
l’ipotesi che i soci concordino un recesso volontario
saria presenza di soci over 34, vi possa essere la pre-
del socio ultra 34enne (in questi due ultimi casi,
senza di soci under 35 (ciò che evidentemente
evidentemente, non si pone alcuna questione).
schiuderebbe le porte - come sopra visto - a una
Spinoso, infine, anche il già accennato tema se
possibile ‘‘naturale’’ evoluzione della s.r.l.s. in una
(qualora si scarti la conclusione della ‘‘imperterrita’’
s.r.l.c.r. nel momento in cui taluno dei soci della
continuazione della s.r.l.s. con soci divenuti ultra
34enni) l’avanzamento dell’età oltre il 358 anno s.r.l.s. compisse il suo 358 anno d’età). Fatto sta che
comporti una automatica ‘‘trasformazione’’ della l’argomento secondo cui - in sostanza - ‘‘nulla di
s.r.l.s. in una s.r.l.c.r.: se si seguisse la tesi secondo male ci sarebbe ad ammettere la presenza di soci
cui alla s.r.l.c.r. possono partecipare anche soci infra under 35 nella s.r.l.c.r.’’ (53) si scontra tremendously
35enni non vi sarebbero problemi ad immaginare contro il dettato letterale nella norma che, come
questa situazione quando invece, d’altro canto, ap- detto, vuole la s.r.l.c.r. costituibile (solo) «da perso-
pare categorico nel segno dell’inammissibilità il di- ne fisiche che abbiano compiuto i trentacinque an-
sposto dell’articolo 44, comma 1, D.L. 83/2012 (in- ni di età alla data della costituzione». Nel senso
troduttivo della s.r.l.c.r), secondo il quale «la socie- dell’ammissibilità degli under 35 nella s.r.l.c.r. vi sa-
tà a responsabilità limitata a capitale ridotto può es-
sere costituita con contratto o atto unilaterale da Note:
persone fisiche che abbiano compiuto i trentacin- (52) Pertanto, anche se la legge non dice nulla sul punto, va in-
que anni di età alla data della costituzione». In altri teso immanente nell’ordinamento un principio generale secon-
do il quale è vietata la cessione di quote di s.r.l.c.r. a soggetti di-
termini, la s.r.l.c.r. non sarebbe stata predisposta versi dalle persone fisiche: cfr. in tal senso Assonime, Circolare
dal legislatore per ‘‘ospitare’’ soci under 35. n. 29/2012 del 30 ottobre 2012, 28.
(53) Secondo Petrelli, Società a responsabilità limitata a capitale
La s.r.l. a capitale ridotto (s.r.l.c.r.) ridotto, in www.gaetanopetrelli.it, «non sembra sussistere alcu-
na apprezzabile ragione per escludere la costituzione di società
Il ‘‘pacifico mondo’’ delle s.r.l. ha subito una vio- ‘‘miste’’ tra giovani e meno giovani».

1316 Le Società 12/2012


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Diritto societario

rebbe però un altro dato testuale (54), vale a dire il Occorre poi porre attenzione al fatto che la s.r.l.c.r.
dettato dell’ultimo comma dell’art. 44, D.L. n. 83/ è amministrata da persone fisiche, le quali possono
2012, ove si parla di finanziamenti alle s.r.l. a capi- anche non essere soci della società (né vi sono li-
tale ridotto cui partecipino soci under 35 (anche se miti di età per le persone fisiche nominate ammini-
potrebbe ribattersi che si tratta di norma che po- stratori), mentre le s.r.l.s. - come già osservato - de-
trebbe riguardare le sole s.r.l.s. e non le s.r.l.c.r.; e vono necessariamente essere amministrate dai loro
poiché, più in generale, non pare norma degna di soci, i quali non possono essere soggetti diversi dal-
avere uno standing tale da far dipendere da essa la le persone fisiche.
soluzione se alla s.r.l.c.r. possano partecipare soci in- Quello che invece senz’altro accomuna la s.r.l.s. e
fra 35enni). la s.r.l.c.r. è, come già visto, il capitale sociale: en-
Altra caratteristica saliente della s.r.l.c.r. rispetto al- trambe devono avere un capitale compreso tra 1 e
la s.r.l.s. è che la s.r.l.c.r. non ha un atto costitutivo 9.999,99 euro, da corrispondere esclusivamente in
‘‘standard’’ (55), come invece obbligatoriamente ac- denaro (non sono cioè ammessi conferimenti in na-
cade per la s.r.l.s. (ove questo ‘‘standard’’, come so- tura o di servizi). All’atto della costituzione, in en-
pra visto, assume il ruolo di dato caratteristico sa- trambi i casi, il capitale va per intero versato ‘‘nelle
liente di tale forma societaria, che è, appunto, ‘‘sem- mani’’ del soggetto o dei soggetti nominati quali
plificata’’): infatti, seppure l’art. 44, comma 1, D.L. amministratori (57), mentre nelle s.r.l. ‘‘ordinarie’’,
n. 83/2012 esordisca affermando (enigmaticamente) come noto, il capitale iniziale, se corrisposto in de-
che resta «Fermo quanto previsto dall’articolo 2463 naro, deve essere collocato transitoriamente in ban-
bis del codice civile» (56), seppure sia sancito dal- ca e può essere versato anche non per intero - se la
l’art. 44, comma 2, D.L. n. 83/2012, che nell’atto società non è a socio unico - ma in misura non in-
costitutivo della s.r.l.c.r. si debbano «indicare gli feriore al 25%.
elementi di cui al secondo comma dell’articolo
2463 bis del codice civile» e seppure in tale secondo Divieto di evoluzione ‘‘regressiva’’ ?
comma vi sia proprio la previsione dell’atto costitu-
A prima lettura, la nuova normativa su s.r.l.s. e
tivo ‘‘standard’’, vi è comunque da sottolineare che
il contenuto pregnante di detto secondo comma
(non è tanto il modello ‘‘standard’’ quanto) l’elen- Note:
cazione di una serie di specifici «elementi» con i (54) Cfr. in tal senso De Angelis, Srl a capitale ridotto con under
35, in Italia oggi, 30 agosto 2012, 24.
quali comporre l’atto costitutivo della s.r.l.s. (deno-
(55) Cfr., in senso conforme, la massima R.B.1 del Comitato No-
minazione, sede, oggetto, eccetera); dovrebbe allora tarile Triveneto, intitolata ‘‘Immediata applicazione della normati-
derivarsene che, quando la nuova norma fa riferi- va sulla s.r.l. a capitale ridotto’’ secondo la quale «A differenza
mento agli «elementi» del comma 2 dell’art. 2463 della società a responsabilità limitata semplificata s.r.l.s., discipli-
nata dall’art. 2463 bis c.c. (introdotto dall’art. 3 del D.L. 24 gen-
bis, questo richiamo concerna non l’atto costitutivo naio 2012 n. 1, convertito con modificazioni dalla L. 24 marzo
‘‘standard’’ ma, appunto, la predetta elencazione. 2012, n. 27), la società a responsabilità limitata a capitale ridotto
(s.r.l.c.r.) disciplinata non dal c.c. ma dall’art. 44 del D.L. 22 giu-
Ancora con riferimento al richiamo dell’articolo gno 2012 n. 83 (c.d. ‘‘decreto sviluppo’’) non necessita, per es-
44, comma 2, d.l. 83/2012, al predetto secondo sere costituita, dell’emanazione di alcun modello standard tipiz-
comma dell’articolo 2463 bis c.c., non pare proprio zato con decreto ministeriale cui conformare l’atto pubblico co-
stitutivo e, quindi, può essere costituita già a seguito dell’entrata
che la s.r.l.c.r. debba portare nella sua denomina- in vigore del menzionato D.L. Sviluppo (quindi, a partire dal gior-
zione l’aggettivo ‘‘semplificata’’: anche qui, infatti, no 26 giugno 2012, data di pubblicazione del D.L. n. 83/2012 in
dopo aver notato che, nel richiamare il secondo G.U. e di entrata in vigore del decreto ai sensi dell’art. 70)».
comma dell’art. 2463 bis c.c., si richiama pure il suo (56) Per comprendere esattamente questa espressione probabil-
mente va osservato che bisogna intenderla come una chiarifica-
numero 2) (il quale appunto impone che la deno- zione del fatto che la introduzione della s.r.l.c.r., successiva alla
minazione della s.r.l.s. evidenzi la sua natura di so- introduzione della s.r.l.s., non valesse ad abrogare quest’ultima.
cietà a responsabilità limitata ‘‘semplificata’’) occor- (57) Quindi, pare doversi ripetere anche per la s.r.l.c.r. quanto
re pure notare che l’art. 44, comma 3, D.L. n. 83/ già detto per la s.r.l.s., e ciò anche se per la s.r.l.c.r. manchi una
indicazione normativa in tal senso: e cioè che dovendo il capita-
2012, si esprime testualmente nel senso che la nuo- le iniziale essere per intero versato ‘‘nelle mani’’ di coloro che
va s.r.l.c.r. debba avere la «denominazione di socie- sono nominati quali primi amministratori della s.r.l.c.r., costoro
ne debbano rilasciare quietanza nel contesto dell’atto costituti-
tà a responsabilità limitata a capitale ridotto» (es- vo; e che, se si tratti di versamenti superiori ai mille euro, dato
sendo ovviamente possibile anche usare l’acronimo che cifre del genere non possono essere corrisposte in contan-
‘‘s.r.l.c.r.’’), ciò che dunque - come è evidente - si ti, altro non resta che immaginarne un versamento mediante as-
segno circolare, in quanto pare problematico che un neo nomi-
impone rispetto all’utilizzo della denominazione di nato amministratore possa ‘‘rilasciare quietanza’’ di una somma
s.r.l. ‘‘semplificata’’. incorporata in un assegno bancario.

Le Società 12/2012 1317


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Diritto societario

s.r.l.c.r. ha legittimato l’impressione che, trattandosi Al riguardo, è forte la tentazione di ritenere che,
di sottotipi di ‘‘entrata’’ e non di ‘‘destinazione’’ vista l’esiguità del capitale minimo previsto per det-
(come dimostrerebbero le agevolazioni ottenibili te strutture societarie, alle stesse si renda inapplica-
solo nella fase di costituzione e, nel caso della bile la disciplina della s.r.l.o. in tema di riduzione
s.r.l.s., l’obbligatoria struttura standardizzata dell’at- del capitale per perdite: in altri termini, si potrebbe
to costitutivo), la s.r.l.s. e la s.r.l.c.r. potrebbero essere indotti a ritenere che, se il legislatore non ha
evolvere solo in senso ‘‘ascensionale’’ (e cioè dalla inteso il capitale sociale (stante la possibile sua esi-
s.r.l.s. alla s.r.l.c.r. oppure alla s.r.l.o.; e dalla guità) quale presidio a tutela dei terzi, allora non
s.r.l.c.r. alla s.r.l.o.) e quindi non in senso ‘‘regressi- sarebbero operative nemmeno le norme che garan-
vo’’ (e cioè dalla s.r.l.o. alla s.r.l.s. (58) oppure alla tiscono nel tempo la sussistenza del capitale mini-
s.r.l.c.r.; e dalla s.r.l.c.r. alla s.r.l.s.). mo di legge.
Vi è peraltro da osservare che dalla normativa in Tuttavia, in assenza di un’esplicita norma di esone-
materia non emerge, né esplicitamente né - pare - ro delle s.r.l.s. e delle s.r.l.c.r. dall’applicazione della
implicitamente, questo divieto di evoluzione ‘‘re- disciplina della riduzione per perdite, non sembra si
gressiva’’; né sembra che s.r.l.s. e s.r.l.c.r. siano da possa ritenere che la funzione del capitale in queste
qualificare come fattispecie ‘‘a orologeria’’, cioè ob- s.r.l. a capitalizzazione ridotta possa essere degradata
bligate, a un certo tempo dato, a progredire ascen- a quella di mera quantificazione dei conferimenti
sionalmente verso forme più evolute (specie se si iniziali, in quanto tale conclusione è incompatibile
aderisce alla opinione che il naturale incremento con la responsabilità limitata dei soci. Invero, an-
dell’età dei soci della s.r.l.s. non impedisca alla che a tacere della fattispecie della s.r.l.s. o della
s.r.l.s. di continuare come tale anche quando uno s.r.l.s. con un capitale sociale del valore di nominali
dei soci sia divenuto (o pure tutti i soci siano dive- 9.999 euro (in quanto non si vedrebbe proprio che
nuti) ultra 34enni). differenza ci sarebbe in tal caso con la s.r.l.o.), la
Non pare pertanto da escludere che da una s.r.l.o. si s.r.l.s. e la s.r.l.c.r. restano pur sempre società di ca-
possa evolvere verso una s.r.l.c.r.(evidentemente pitali con responsabilità limitata dei soci e quindi
agendo anche sulla denominazione sociale), sia per non pare ammissibile il permanere di detta respon-
effetto di una volontaria riduzione del capitale socia- sabilità limitata in una situazione di deficit del capi-
tale sociale causata dalle perdite subite, e ciò anche
le al di sotto dei 10mila euro sia, più frequentemen-
se la linea di galleggiamento sia posizionata, nel ca-
te, per il caso di perdite che riducano il capitale del-
so delle s.r.l.s. e delle s.r.l.c.r., ad un livello inferio-
la s.r.l.o. sotto il minimo legale: in quest’ultimo ca-
re rispetto a quella delle s.r.l.o. Cosicché, se, nella
so, l’ascensore rappresentato dalla s.r.l.c.r., che per-
s.r.l.o., il concetto di perdita rilevante (a seconda
mette ai soci di posizionarsi a quel piano in cui al-
dei casi, oltre il terzo o sotto il minimo) matura
berga il sottotipo s.r.l.c.r., senza quindi dover abban-
partendo dal presupposto che la s.r.l. in questione
donare ‘‘l’edificio’’ che ospita la s.r.l.o., pare essere
abbia il proprio capitale sociale stabilito in un dato
una percorribile alternativa rispetto allo scioglimen- valore nominale e che il minimo di legge sia fissato
to della società o alla sua trasformazione in società in 10mila euro, nel caso della s.r.l.s. e della s.r.l.c.r.
di persone. Meno probabile, ovviamente, la discesa si dovrà semplicemente partire dal presupposto che
dell’ascensore al piano della s.r.l.s., perché le chiavi si tratta di società con capitale compreso tra 1 e
di questo piano appartengono, di regola, solo a per- 9.999,99 euro e che il minimo di legge è, appunto,
sone under 35enni (e poi anche perché la s.r.l.s. ap- stabilito in un solo euro.
pare molto meno friendly a causa della camicia di
forza rappresentata dal suo statuto ‘‘standard’’).

La riduzione del capitale sociale per


perdite
Alla s.r.l.s. e alla s.r.l.c.r.si applicano, come già os-
Nota:
servato, le norme della s.r.l.o. «in quanto compati-
bili». È quindi da verificare la compatibilità del ca- (58) Secondo Nardone - Ruotolo, Società a responsabilità limita-
ta semplificata. Questioni applicative, in CNN Notizie, 5 novem-
pitale minimo di dette strutture, che può essere pari bre 2012, non sarebbe possibile l’involuzione da s.r.l.o. a s.r.l.s.
a un euro, con le norme in materia di riduzione del per il fatto che la s.r.l.s. sarebbe una «variante della s.r.l. ordina-
ria destinata ad operare solo nella fase di start up dell’impresa e
capitale per perdite proprie della s.r.l.o. (artt. 2482 che non sembra, quindi, poter rappresentare modello di appro-
bis e 2482 ter c.c.). do all’esito della trasformazione di una società già esistente».

1318 Le Società 12/2012


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Diritto societario

Revisione legale

L’obbligo di informativa
tra collegio sindacale
e revisore legale dei conti
di Emanuele Mattei

Il recente decreto sulla revisione ha modificato profondamente la disciplina della revisione legale dei conti
modificando gli articoli del codice civile che regolamentavano la materia ma lasciando intatta la prescrizione
di cui all’art. 2409 septies c.c. relativa allo scambio di informazioni tra collegio sindacale e revisore. L’Auto-
re, partendo dalla disamina di dottrina e giurisprudenza sul tema, si sofferma sulla rilevanza di tale obbliga-
zione e sulla centralità che le informazioni rappresentano nel rinnovato sistema dei controlli societari.

L’obbligo di informativa e la rinnovata slatore della riforma al profilo principale del colle-
funzione del collegio sindacale: premessa gio sindacale il quale viene, per cosı̀ dire, genetica-
Il tema dello scambio di informazioni tra collegio mente modificato vedendosi attribuire una funzione
sindacale e revisore legale dei conti non aveva su- di alta vigilanza generale, non più paragonabile a
scitato particolari discussioni all’indomani della ri- quella che il precedente sistema di norme configu-
forma del diritto societario: il nuovo art. 2409 sep- rava come attività di controllo dovendosi di conse-
ties c.c., infatti, mutuava il suo contenuto dalla di- guenza propendere per una lettura della norma sul-
sposizione del TUF che, per le società quotate, già l’obbligo reciproco di scambio di informazioni mag-
prevedeva all’art. 150, comma 2, che «il collegio giormente coerente con tale diversità ontologica.
sindacale e la società di revisione si scambiano i da-
ti e le informazioni rilevanti per l’espletamento dei Note:
rispettivi compiti». (1) Tale nuovo soggetto può non coincidere con il collegio sinda-
cale, figura quest’ultima del tutto ridefinita dalla riforma societa-
Eppure con l’innovazione del riformatore del 2003, ria che l’ha costituito come ‘‘organo di supervisione policentrico
che sdoppiava il controllo societario anche per le e composito negli strumenti e nei soggetti coinvolti’’, con ‘‘fun-
società di diritto comune prevedendo la nuova figu- zione di sovrintendenza della società’’ (le definizioni sono di Co-
lantuoni V., Sub art. 2403, I doveri del collegio sindacale, in San-
ra del «soggetto incaricato del controllo contabi- dulli M. - Santoro V. (a cura di), La riforma delle società, Torino,
le» (1), si è introdotta nel sistema un’esigenza di 2003, 540. In definitiva la riforma ha esteso anche al collegio
sindacale nominato dalle società non quotate i ruoli, i compiti e
mutuo scambio di informazioni tra i due organi che le funzioni che il TUF attribuiva ai collegi sindacali delle società
diviene più penetrante: dato l’elevato numero delle quotate contemplando specifici e maggiori poteri/doveri in fun-
società interessate dalla novella, infatti, appare rile- zione della diversità degli interessi tutelati. Oggi è tutt’ora possi-
bile affidare al collegio sindacale anche la funzione di controllo
vante che il flusso informativo sia ricondotto a cri- legale dei conti ma limitatamente alle società non tenute alla re-
teri di efficacia ed efficienza onde permettere un dazione del bilancio consolidato e alla condizione che tutti i
corretto adempimento dei rispettivi uffici, i quali, membri del collegio siano revisori legali dei conti iscritti nell’ap-
posito registro.
pur inerenti ad ambiti formalmente distinti, sono
(2) Si vedano le considerazioni svolte sul tema infra al secondo-
caratterizzati da aree di competenze contigue e paragrafo e in dottrina, Valensise P., Sub artt. 155-157, in Rabitti
complementari (2). Bedogni (a cura di), Tuf, Milano, 1998; Valensise P., Il ‘‘nuovo’’
collegio sindacale nel progetto italiano di corporate governance,
Le differenze testuali tra la nuova norma del codice Torino, 2001; Panzani L. Il controllo sull’amministrazione nelle
e la disposizione del TUF non apparivano significa- società di capitali, in questa Rivista, 2002, 1203; Fortunato S., I
tive o comunque tali da giustificare particolari ap- controlli nella riforma del diritto societario, ivi, 2002, 1317; Di
Cecco G., Sub art. 2409 septies, Scambio di informazioni, in
profondimenti, mentre rilevantissime sono imme- Sandulli M. - Santoro V. (a cura di), La riforma delle società, Tori-
diatamente apparse le modifiche apportate dal legi- no, 2003, 662 ss.

Le Società 12/2012 1319


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Diritto societario

Ed in effetti in tema di flussi informativi la dicoto- La semplice lettura della norma denota la definitiva
mia dei controlli introdotta con la riforma anche mutatio del ruolo che il legislatore ha voluto affida-
per le società di diritto comune inseriva nel sistema re al collegio sindacale, soggetto attivo non solo
alcuni elementi asintonici a causa della compresen- nella valutazione complessiva degli assetti aziendali
za di due soggetti diversi divenuti destinatari di da- e della struttura amministrativa e contabile, ma po-
ti, notizie e informazioni a flusso univoco (dalla so- sto nella posizione di sindacare l’indirizzo e la ri-
cietà agli organi di controllo e di revisione) ma ad spondenza della attività di gestione alla legge e agli
intensità differenziata (le informazioni che giungo- obiettivi dichiarati nel patto sociale (4).
no ai due organi possono essere diverse e anche di L’attività di vigilanza generale (soprattutto in ordi-
differente intensità) determinando un obbligo in- ne all’area inerente il controllo di legittimità e di
crociato di scambio di tali informazioni non perfet- rispetto del contratto sociale) ha in sé un aspetto di
tamente simmetrico a causa delle differenti funzioni rischiosità insito nel fatto che l’assunzione di infor-
e responsabilità degli organi in questione. mazioni su atti gestori e fatti rilevanti debba acca-
D’altro canto il tema dell’informazione ha assunto dere spesso al di fuori della sede deputata per legge
un ruolo centrale nell’opera riformatrice del legisla- all’informativa offerta dagli organi delegati (l’adu-
tore societario il quale ha posto al centro del siste- nanza consiliare o assembleare), in quanto i poteri
ma organizzativo delle società il corretto scambio di attribuiti agli amministratori (ed il connesso dovere
informazioni tra gli organi delegati e non delegati, su di essi incombente di procedere alla gestione del-
tematica che diviene oggi essenziale al fine di me- la società) consentono il compimento di atti ed il
glio definire l’alveo delle responsabilità degli ammi- succedere di fatti dei quali il collegio sindacale può
nistratori (3): tale centralità del ruolo delle infor- venire a conoscenza unicamente attraverso un con-
mazioni deve essere adeguatamente messa in luce fronto diretto che di rado avviene con la tempesti-
anche nei rapporti tra revisore e collegio sindacale i vità adeguata (5).
cui rispettivi compiti e funzioni non possono pre- Occorre di conseguenza che il collegio valuti, ap-
scindere da una corretta e preordinata assunzione di punto, l’adeguatezza del sistema informativo adotta-
dati e notizie che vengono a costituire, metaforica-
mente parlando, un vero e proprio apparato circola- Note:
torio, essenziale per la vita di tali organi. (3) Sul tema centrale inerente l’obbligo di informazione a carico
Sotto questo profilo la recente riforma della norma- degli amministratori delegati nei confronti degli amministratori
deleganti e del collegio sindacale, tra gli altri, Romano C., Presi-
tiva sulla revisione che, con il D.Lgs. n. 39/2010 ha dente, comitato esecutivo e amministratori delegati, in Sandulli
profondamente inciso la precedente disciplina dei M. - Santoro V. (a cura di), La riforma delle società, Torino,
2003, 402; Irrera M., Assetti organizzativi adeguati e governo
controlli, intervenendo con modifiche al codice ci- delle società di capitali, Milano, 2005; 275 ss.; Cagnasso O., La
vile e al TUF, non pare aver introdotto elementi di disciplina della responsabilità degli amministratori delegati e de-
chiarezza in tema di svolgimento dei compiti dei leganti alla luce di una recente sentenza della cassazione pena-
le, in Il nuovo diritto delle società, n. 5/2007, a commento della
due organi in argomento, nuovamente complican- sentenza n. 23838 del 19 luglio 2007.
do il compito dell’interprete e riportando interesse (4) Nota infatti Colantuoni V., I doveri del collegio sindacale, cit.,
anche in ordine all’obbligazione inerente il recipro- 543, come «L’attività di vigilanza assume dunque un significato
ontologicamente più ampio che comprende e supera quello del
co scambio di informazioni. controllo, implicando una valutazione complessiva degli atti po-
sti in essere nella prospettiva degli interessi sociali, non limitata
Le aree di controllo di competenza alla mera verifica della conformità tra la fattispecie concreta-
mente realizzatasi e quella astratta cristallizzata nella norma».
del collegio sindacale, i dati informativi
(5) L’acquisizione delle informazioni ritenute rilevanti avviene, in-
di cui è destinatario e gli strumenti fatti, solitamente attraverso: la partecipazione alle riunioni degli
per la loro raccolta organi sociali, lo scambio di informazioni con gli amministratori
della società, nonché con gli organi di controllo delle società
In ordine all’oggetto della vigilanza e al perimetro controllate, l’acquisizione periodica di informazioni dagli ammini-
dei controlli di competenza del collegio sindacale stratori delegati in sede consiliare, l’acquisizione di informazioni
dal soggetto incaricato della revisione legale, l’espletamento di
dobbiamo riferirci all’art. 2403 c.c., comma 1, c.c. operazioni di ispezione e di controllo e la lettura dei verbali delle
che attribuisce a tale soggetto il dovere di vigilare adunanze degli organi sociali. Ma nulla vieta l’assunzione di in-
sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispet- formazioni da parte del collegio in sede di verifica periodica con
colloqui diretti con gli amministratori i quali informano circa le
to dei principi di corretta amministrazione e sull’a- operazioni rilevanti e l’andamento della gestione. Tale modalità
deguatezza e sul funzionamento dell’assetto organiz- di assunzione di informazioni sconta, come detto, l’intempestivi-
tà rispetto all’atto compiuto o al fatto accaduto facendo divenire
zativo e del sistema amministrativo-contabile adot- irrilevante ogni eventuale iniziativa del collegio nell’ambito della
tato dalla società. sua funzione di vigilanza.

1320 Le Società 12/2012


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Diritto societario

to dalla società il quale deve permettere ex ante una concedono più di un’apertura su un’informazione
pianificazione degli atti/fatti che debbono essere riguardante operazioni future, implicanti, presumi-
posti all’attenzione del soggetto vigilante per evita- bilmente, una più ampia possibilità di interven-
re la inutilità del controllo tardivo. to (9). V’è da aggiungere, poi, che il comma 3 del-
E quindi il controllo di legittimità in tanto risulterà l’art. 2381 c.c. prevede anche che i deleganti esa-
congruo ed efficace in quanto sia adeguato ed effi- minino i piani strategici, industriali e finanziari del-
ciente il sistema organizzativo (6) generale della so- la società ‘‘quando elaborati’’ dovendo assumere
cietà, sistema creato e curato dagli amministratori, che anche i suddetti strumenti, seppur per loro na-
del quale la struttura del flusso delle informazioni tura sintetici e suscettibili di modifiche, possano co-
pare certamente il punto di maggior rilievo (7). stituire elementi informativi preventivi idonei a va-
Anche la vigilanza sull’adeguatezza e sul funziona- lutare in anticipo la legittimità e il grado di rischio-
mento del sistema di controllo interno (anch’esso a
sità delle attività (10).
cura degli amministratori delegati e sotto il costante
Il grado di complessità di un’organizzazione azienda-
controllo del revisore legale dei conti) (8), pur non
prevista dal codice, rientra nei compiti generali di
vigilanza costituendo l’architettura dell’internal audit Note:
una funzione rilevante che dovrebbe assicurare una (6) Per assetto organizzativo si intende il «complesso delle diret-
tive e delle procedure stabilite per garantire che il potere deci-
esatta mappatura dei flussi decisionali-operativi-in- sionale sia assegnato ed effettivamente esercitato ad un appro-
formativi e dei rischi potenziali collegati a tali pro- priato livello di competenza e responsabilità» (dalle ‘‘Norme di
cessi. comportamento del collegio sindacale’’ emanate dal Consiglio
nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili e pubbli-
Per ben assolvere ai propri compiti la funzione di cate sul proprio sito con testo definitivo in vigore dal 1 gennaio
controllo interno dovrà trovarsi in piena sintonia 2012, 32, Norma 3.4 «Vigilanza sull’adeguatezza e sul funziona-
mento dell’assetto organizzativo»).
organizzativa con le compresenti attività degli orga-
(7) Sul tema le citate Norme di comportamento offrono spunti
nismi di vigilanza ex D.Lgs n. 231/2001 e dei sog- utili: la Norma 3.5 «Vigilanza sull’adeguatezza e sul funziona-
getti responsabili della qualità aziendale al fine di mento del sistema di controllo interno» individua correttamente
evitare sovrapposizioni e inefficienze conseguenti tra i compiti del controllo interno quello di monitorare che «l’in-
sieme delle direttive, delle procedure e della prassi operative
alle possibili sovrapposizioni dei controlli, cause di adottate dall’impresa ... allo scopo di raggiungere i seguenti
dispendiose perdite di tempo per la società. obiettivi: ...- obiettivi di reporting, colti a garantire l’attendibilità e
L’obbligo individuato dalla norma cardine relativa l’affidabilità dei dati». E la Norma 3.4 specifica correttamente
come «per la valutazione dell’assetto organizzativo il collegio
ai doveri del collegio sindacale impone, in definiti- sindacale si avvale anche dei risultati dell’attività svolta dal sog-
va, una organizzazione del lavoro di controllo in- getto preposto alla revisione legale, considerando, in particolare
centrato sull’analisi del rischio che deve essere i rischi da questi segnalati».

identificato e valutato con riferimento alla dimen- (8) Panzani L., Il controllo sull’amministrazione nelle società di
capitali, in questa Rivista, 2002, 10, 1196, osserva come «com-
sione e alla complessità dell’organismo aziendale pito dei sindaci è verificare all’inizio del mandato i rilievi svolti
specifico e che dovrà efficientemente intersecarsi sul sistema di controllo interno dalla società di revisione per ve-
rificare se esso è idoneo a salvaguardare il patrimonio aziendale,
con gli ulteriori auditors presenti nell’organizzazione prevenire e identificare errori ed irregolarità, rilevare completa-
stessa sia per efficientare i controlli sia per assumere mente e correttamente i fatti di gestione nella contabilità e nel
tutte le informazioni utili alla vigilanza generale, bilancio».
nella prospettiva di una acquisizione quanto più pre- (9) Montalenti P., Persona giuridica, gruppi di società, corporate
governance, Padova, 1999, 194, che segnala il fenomeno di un
ventiva delle informazioni rilevanti. possibile maggior coinvolgimento diretto del consiglio, dovuto
Questa esigenza consegue direttamente dal nuovo all’informazione preventiva, con possibile aumento della respon-
adempimento informativo a carico degli organi de- sabilità. Vedi anche De Nicola, Sub art. 2381, in Grezzi (a cura
di), Amministratori, in Marchetti - Bianchi - Ghezzi - Notari (diret-
legati e alle ricadute che da tale adempimento si to da), Commentario alla riforma delle società, Milano, 2005,
hanno a carico del collegio sindacale. Diversi dati, 545; vedi anche la Comunicazione Consob 20 febbraio 1997,
infatti, alterano la consueta tempistica dell’informa- Raccomandazioni in materia di controlli societari.

tiva dovuta dai delegati: se questi ultimi sono, di (10) Cfr.: Bonelli F., L’amministrazione delle s.p.a. nella riforma,
in Giur. comm., 2003, I, 700 ss. il quale sottolinea la delicatezza
norma, tenuti ad informare il consiglio solo succes- di questo tipo di informazione, che, in realtà, non verte su ‘‘un
sivamente al compimento delle operazioni, sı̀ da ri- fatto certo’’; tuttavia, in base alla esegesi testuale del comma 3
dell’art. 2381 c.c., lo stesso A. esclude che il collegio sia tenuto
durre lo spettro del potenziale intervento del colle- a esprimere una ‘‘valutazione’’ sulla prevedibile evoluzione della
gio, l’informativa inerente alla ‘‘prevedibile evolu- gestione. Questa limitazione, invero, non affiora in altri com-
zione della gestione’’ (discendente dall’art. 2381, menti: ad es. Buonocore, Adeguatezza, precauzione, gestione,
responsabilità: chiose sull’art. 2381, commi terzo e quinto del
comma 5, c.c.) e quella relativa alla prevenzione codice civile, in Giur. comm., 2006, I, 5; De Nicola, Sub art.
dei reati (imposta dall’art. 6, D.Lgs. n. 231/2001) 2381, cit., 118-119.

Le Società 12/2012 1321


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Diritto societario

le è certamente la variabile più importante che creazione ma anche in itinere, obbligati costoro alle
coinvolge la funzione di controllo: le organizzazioni modifiche necessarie per mantenere il grado medio
complesse ripartiscono competenze e responsabilità di efficienza degli stessi al mutare della dimensione
che diventano reciprocamente dipendenti ed acqui- e della complessità dell’organismo aziendale.
siscono autonoma capacità d’azione per tramite di L’attività di controllo, di conseguenza, si appunta
un coordinamento all’interno di ogni sottosistema e nella valutazione di tali sistemi e, in particolare,
tra i vari sottosistemi. Il decentramento delle fun- nella valutazione della loro attitudine alla efficace
zioni e la specializzazione delle attività causano un valutazione strategica dei rischi, riconoscibili con
frazionamento del potere decisionale, con effetti sia l’impiego della tecnologia disponibile, con riguardo
riguardo ad un decentramento di poteri dagli organi all’originario pericolo e a quelli risultanti dalla com-
di vertice verso le istanze subordinate, sia sotto il plessità della struttura organizzativa. Esso si concre-
profilo dell’affievolirsi delle facoltà di dominio sul tizza nel sottoporre a verifica periodica i processi
fatto da parte di un singolo membro. La funzione di produttivi, decisionali e quelli informativi (11).
‘‘comando’’, dal suo canto, si converte nella essen- Assistiamo, infatti, ad un mutamento del ‘‘momen-
ziale funzione di coordinamento delle distinte unità to’’ in cui cade il controllo: non solo deve essere as-
organizzative. soggettato a verifica l’atto posto in essere dagli am-
Di conseguenza, la responsabilità degli organi di ministratori, inteso come risultato di una certa atti-
vertice si trasforma, da una responsabilità da domi- vità ‘‘a campione’’ ed ex post, da controllare su atti
nio, in quella derivante dalla ‘‘funzione di coordi- ormai definitivi (verbali di adunanze consiliari o as-
namento’’: in un contesto nel quale le decisioni sembleari, contratti, corrispondenza e documenta-
non percorrono semplici linee verticali, ma si pro- zione varia) bensı̀ anche quanto precede la messa
pagano tra sistemi interdipendenti, appare difficol- in essere di tale attività.
toso ricondurre le azioni alle decisioni assunte dal Non viene precettivamente richiesto, sia chiaro,
vertice. che il collegio debba presenziare financo ai processi
In secondo luogo, viene in evidenza la difficoltà valutativi e decisionali che conducono i soggetti
nel reperire contromisure organizzative, cioè solu- apicali a decidere quali azioni gestorie intraprende-
zioni organizzative che intervengano su processi ri- re: l’obbligo legale consiste, invece, nella verifica
velatisi incompleti ed inefficaci e quindi bisognosi della struttura organizzativa su cui si innestano le
di correzioni. scelte esecutive, valutata ex ante in termini di ade-
Un altro effetto che la decentralizzazione ingenera guatezza. In altre parole, gli odierni controllori, a
nella conformazione delle organizzazioni è la suddi- diversi livelli, sono chiamati a monitorare costante-
visione delle informazioni. Le informazioni circa le mente un’organizzazione, o un segmento di essa, in
decisioni operative percorrono infatti piani orizzon- ordine alla sua idoneità ad individuare uno specifi-
tali, tramite contatti informali, mentre le strutture co rischio.
verticali sono deputate a veicolare verso l’alto le
questioni ancora da risolvere. La constatazione ha
Nota:
effetti anche sull’attribuzione di stati soggettivi rile-
vanti: diviene arduo appurare il dolo in capo ai ver- (11) L’attuale disciplina introdotta dal legislatore societario nel
2001 con il D.Lgs. n. 231 si innesta definitivamente in questa
tici, a causa di questo deficit informativo e in ragio- ottica, ove se vi è la prova di una corretta strutturazione dei pro-
ne dell’impossibilità, per il singolo membro dell’or- cessi decisionali e informativi, permanentemente efficiente e
monitorata da appositi organismi, viene meno l’addebito ogget-
ganizzazione, di prevedere le conseguenze della sua tivo in capo alla struttura, la quale deve solo dimostrare di avere
azione, la quale produrrà eventuali offese solo con approntato le corrette procedure idonee alla prevenzione dei ri-
il concorso di altre condotte segmentate in processi schi di commissione dei delitti (obbligo di corretta impostazione
organizzativa). Un’affermazione di responsabilità, per la violazio-
organizzativi. ne di siffatto obbligo, va incontro comunque a difficoltà consi-
La decentralizzazione accresce quindi il potenziale stenti, che discendono in parte dalla circostanza secondo cui i
di rischio dovendo richiedere qualcosa in più della provvedimenti organizzativi sono in grado di avere solo una effi-
cacia dispiegata nel tempo - talché una decisione organizzativa
sorveglianza personale da parte dei vertici: nei siste- può solo ingenerare un processo di cambiamento di lungo ter-
mi complessi occorre un management del rischio, mine -, in parte dal fatto che l’organizzazione è chiamata ad im-
pedire un pericolo che non si lascia fissare in un’esatta dimen-
che si concretizza nell’obbligo di evitare difetti nel- sione temporale, sı̀ che sfugge il termine entro cui la correzione
l’organizzazione. organizzativa deve essere adottata. In questo particolare ambito
Si tratta dunque di verificare che gli organi delegati le categorie penalistiche vengono portate al limite delle loro
possibilità, non potendosi escludere l’individuazione di obblighi
provvedano a delineare sistemi (i.e. assetti) in gra- di corretta organizzazione ed una responsabilità da difetto orga-
do di funzionare non soltanto al momento della loro nizzativo.

1322 Le Società 12/2012


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Diritto societario

L’idea moderna di controllo è coeva alla percezione per il collegio sindacale fonti preziose per l’attività
di determinati rischi, che si tende ad unificare nel di vigilanza generale proprio per la loro attitudine a
concetto di ‘‘compliance risk’’ definibile come un monitorare gli snodi della struttura organizzativa e i
complesso sistema di controllo idoneo a monitorare flussi delle informazioni che intercorrono tra gli
il grado di rischio di un mancato rispetto di norme snodi medesimi (14).
e regolamenti, anche interni. Nel novero dei soggetti-fonti di informazioni rien-
Tale metodologia nasce per prevenire tale rischio tra a pieno diritto il soggetto incaricato del control-
ed arretra conseguentemente alla possibile fase ge- lo legale dei conti, revisore persona fisica o società
netica di questo affermandosi sempre più come con- di revisione: le informazioni in possesso di tale im-
trollo sulle procedure e, a sua volta, come attività portante organo assumono rilievo decisivo nel con-
procedimentalizzata. trollo in itinere, potendosi e dovendosi assumere de-
Essa concentra l’attenzione sull’organizzazione, non cisioni tempestive ed efficaci (sia da parte dell’orga-
(solo e non tanto) come assetto corporativo dell’en- no gestorio sia da parte del collegio sindacale) solo
te societario, ma come insieme di articolazioni ese- qualora le informazioni, nel caso di specie inerenti
cutivo-dinamiche ed aspira, infine, ad una gestione l’area amministrativo-contabile, pervengano tempe-
istituzionalizzata di informazioni, cioè allo scambio stivamente e con una congrua qualità.
di queste tramite canali istituzionalizzati (12). E tale conclusione diviene ancor più evidente se si
Il flusso informativo all’interno dell’organismo so- considera anche l’ultima area dedicata alla compe-
cietario e la struttura organizzativa che quel flusso tenza del collegio sindacale, indicata espressamente
deve efficientemente garantire assurgono a ruolo dall’art. 2403 c.c., e relativa al sistema amministra-
centrale sia dal lato dei decision makers, i quali assu- tivo - contabile sulla cui adeguatezza e concreto
mono decisioni gestorie in relazione alla qualità e funzionamento tale organo è chiamato a vigilare.
alla tempestività delle informazioni in loro possesso, Appare significativo come la Norma 3.6 delle Nor-
sia dal lato dei responsabili del controllo obbligati a
me di comportamento del collegio sindacale (15)
valutare se il sistema nel suo complesso sia adegua-
che tratta della vigilanza sull’adeguatezza e sul fun-
to alle dimensioni e alla complessità dell’organismo
medesimo e quindi idoneo ad una corretta valuta-
zione dei rischi. Note:
Sotto tale profilo, rispetto alla responsabilità per (12) In conformità al volto assunto dal controllo interno nella
prassi statunitense: v. Ferrarini, Controlli interni, governo socie-
non aver impedito illeciti di cui si è consapevoli, si tario e responsabilità. Esperienze statunitense ed italiana a con-
nota una differenza rilevante rispetto al passato: se fronto, in AA.VV., Mercati finanziari e sistema dei controlli, Mila-
il sistema dovesse funzionare cosı̀ come supposto no, 2005, 101 ss. Più in generale, «(...) le società si vanno tra-
sformando in apparati procedurali», come evidenzia Irti, Due te-
dal legislatore, risulterebbero notevolmente incre- mi di governo societario (responsabilità ‘‘amministrativa’’- codici
mentate le ‘‘occasioni’’ di pervenire alla conoscenza di autodisciplina), in Giur. comm., 2003, I, 693 ss.
di ‘‘fatti pregiudizievoli’’ (o comunque di situazioni (13) Tra gli organi con funzioni di controllo va annoverato anche
il comitato per il controllo interno, il quale, monitorando costan-
sospette), non solo grazie al meccanismo allestito temente la mappa dei rischi aziendali, riferisce al consiglio e al
dall’art. 2381 c.c., di scambio endoconsiliare di in- collegio i quali sono posti nelle condizioni di modificare le deci-
formazioni, ma dall’intreccio di questo con altri sioni assunte o da assumere. Tale prezioso contributo alla for-
mazione di decisioni ‘‘coscienti’’ del rischio assumendo viene
strumenti, che ampliano la possibilità di acquisizio- fornito anche dagli organismi per il controllo della qualità e dai
ne di informazioni al di fuori del consiglio. comitati istituiti ai sensi del Principio 5 del Codice di autodiscipli-
L’organismo di vigilanza previsto dall’art. 6, D.Lgs. na della Borsa italiana, formati da amministratori, i quali assumo-
no però informazioni al di fuori della sede consiliare e ‘‘senza in-
n. 231/2001, ad esempio, ha penetranti poteri ispet- terrogare direttamente i delegati’’.
tivi che percorrono il modello organizzativo adotta- (14) Nel caso specifico si tratta di valutare, alla luce di taluni indi-
to dall’ente, in completa autonomia rispetto al con- ci - non ultimi tipo e dimensioni della società sottoposta a vigi-
siglio di amministrazione e al collegio sindacale, ai lanza -, ‘‘la razionalità’’ dell’organizzazione rispetto agli obiettivi
che la società si prefigge, e di garantire che la struttura organiz-
quali è poi tenuto a riferire onde sollecitare even- zativa sia in grado di rivelare all’esecutivo quando quegli obiettivi
tuali aggiornamenti. siano raggiunti, oppure di rivelare preliminarmente il rischio che
i medesimi non siano raggiunti. Una verifica sui processi, quindi,
Questo particolare organo, insieme a tutti gli altri che a sua volta diviene processo, e non più esclusivamente
soggetti attivi presenti nell’organizzazione dell’a- controllo sugli atti. Con un limite intrinseco nel fatto che la con-
zienda (13), in sostanza, diventano un bacino co- creta attuazione dell’organizzazione resta nelle prerogative del-
l’amministrazione.
stante di informazione, in grado di incidere sull’ob-
(15) Pubblicate in via definitiva dal Consiglio Nazionale dei dotto-
bligo di agire in modo informato degli amministra- ri commercialisti ed esperti contabili e disponibili sul sito del
tori in condizione di attingervi e divenendo anche Cndcec, in vigore dal 1 gennaio 2012.

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Diritto societario

zionamento del sistema amministrativo-contabile, una conferma di questa impostazione laddove indi-
tra i criteri applicativi indichi precisi richiami al- vidua il collegio sindacale (che assomma le funzioni
l’importanza del soggetto incaricato della revisione anche di comitato per il controllo interno e la revi-
legale «il quale offre un importante riferimento sione contabile) quale organo sovraordinato a vigi-
esterno ed indipendente con particolare riguardo lare su «a) il processo di informativa finanziaria; b)
agli aspetti di attendibilità del sistema» in questio- l’efficacia dei sistemi di controllo interno, di revi-
ne e come, affinché il collegio sia posto in condi- sione interna, se applicabile, e di gestione del ri-
zione di vigilare adeguatamente su tale sistema si schio; c) la revisione legale dei conti annuali e dei
rende «opportuna una periodica attività di scambio
di dati e informazioni tra il collegio sindacale e il Note:
soggetto incaricato della revisione legale». (16) Rimangono confermate le aree di natura contabile-ammini-
A tal fine, continua la norma in commento «in oc- strativa di diretta competenza del collegio sindacale quali quelle
previste dall’art. 2426, n.5 (consenso all’iscrizione nell’attivo del
casione dell’acquisizione di informazioni dalla so- bilancio dei costi di ricerca, sviluppo e pubblicità con utilità plu-
cietà di revisione legale o dal revisore legale (attivi- riennale), dall’art. 2426, n. 6, in materia di iscrizione in bilancio di
tà disciplinata dalla Norma 5.3) il collegio può ri- un valore a titolo di avviamento, all’art. 2429, comma 2, c.c. in
materia di osservazioni e proposte sul bilancio di esercizio e sul-
chiedere notizie in ordine ai controlli informativi e la sua approvazione con particolare riferimento all’esercizio della
organizzativi istituiti dalla società». deroga ex art. 2423 c.c. oltre al controllo della rispondenza degli
Non v’è dubbio che il collegio sindacale mantenga schemi di stato patrimoniale, di conto economico, di nota inte-
grativa e di relazione sulla gestione alle disposizioni normative
la legittimazione al controllo del bilancio e della sia sotto il profilo formale sia sotto il profilo dell’adeguatezza
contabilità, in tutti i suoi aspetti tecnici, derivando delle informazioni ivi contenute. Rimangono escluse, quindi, tut-
te le attività volte al controllo della regolare tenuta della contabi-
tale potere direttamente dal dovere di vigilanza sul lità, della corrispondenza del bilancio alle risultanze dei libri e
rispetto della legge (anche fiscale e civilistica dello delle scritture contabili, dell’osservanza delle norme relative alla
specifico settore) e dal dovere di vigilanza sul ri- valutazione del patrimonio sociale e alla verifica di consistenza
della cassa, dei valori e dei titoli di proprietà. Ancora non sono
spetto da parte degli amministratori dei principi di più annoverabili tra gli obblighi del collegio sindacale l’espressio-
corretta amministrazione. ne di parere sulla distribuzione di acconti sui dividendi né l’effet-
Permane in capo al collegio un obbligo di controllo tuazione di controlli connessi ai conferimenti di beni in natura o
crediti. Ma anche all’esito della introduzione del recente decreto
sulle procedure e sulla loro adeguatezza che rientra sulla revisione debbono confermarsi tutte le perplessità solleva-
nella supervisione generale sul rispetto della legalità te dalla più attenta dottrina in ordine all’esistenza di un dettato
normativo che perimetri con esattezza le reciproche aree di
e dei principi di corretta amministrazione (16). competenza degli organismi di controllo in questione: dovrebbe-
Ma la revisione contabile, come tale, è prerogativa ro quindi ancora ritenersi attuali le considerazioni esposte da Va-
esclusiva dei revisori esterni dovendosi instaurare lensise P., in Il nuovo collegio sindacale, op. cit., 116 ss., all’in-
domani dell’emanazione delle norme di comportamento del col-
con questi ultimi una sinergia operativa incentrata legio sindacale del maggio/giugno 1999, ove l’Autore evidenzia
soprattutto su un sistema di scambio di informazio- perplessità sulla confermata competenza dei sindaci sul sistema
ni idoneo a mettere al corrente il collegio sindacale amministrativo-contabile a causa dei «già denunziati rischi di so-
vrapposizione, conseguenti all’attribuzione ai sindaci delle socie-
di irregolarità gestorie emergenti dalla contabilità, tà quotate, ex novo, in sede legislativa, di un compito che essi
con conseguenze sul piano della responsabilità pe- non hanno comunque mai assolto autonomamente, e che inve-
ce le società di revisione eseguono da sempre». Anche Colan-
nale per omesso impedimento (17). tuoni V., I doveri del collegio sindacale, op. cit., 542 ss., trova in-
Sul piano obiettivo della fattispecie di omesso im- congruente la scelta operata dalla riforma di sopprimere la fun-
pedimento, le attribuzioni inerenti alla vigilanza zione contabile dal novero dei doveri del collegio sindacale. Il
profilo sottolineato da Valensise introduce il tema sviluppato in
sull’organizzazione confermano l’ingresso di parame- questo contributo sulla dinamica dello scambio di informazioni
tri di natura aziendale nel controllo svolto dai sin- evidenziando l’Autore come il collegio, per ben assolvere al
daci, dovendosi valutare, alla luce di taluni indici - compito inerente la vigilanza sull’adeguatezza del sistema am-
ministrativo-contabile, debba comunque «tenere conto dei risul-
non ultimi tipo e dimensioni della società sottopo- tati delle operazioni di verifica al riguardo condotte dalla società
sta a vigilanza -, ‘‘la razionalità’’ dell’organizzazione di revisione, prospettando un coordinamento tra questi soggetti,
rispetto agli obiettivi che la società si prefigge, e di con tutto ciò che ne può conseguire».

garantire che la struttura organizzativa sia in grado (17) Cfr. Trib. Milano, sez. II, 23 marzo 2004, n. 3028. In Riv
dott. comm., 2005, 521 ss. In dottrina, v. Aldrovandi, La respon-
di rivelare all’esecutivo quando quegli obiettivi sia- sabilità penale degli organi di controllo degli organi di controllo
no raggiunti, oppure di rivelare preliminarmente il nella spa, in Dir. prat. soc., 22/2003, 25, e, da un punto di vista
civilistico, Domenichini, Sub art. 2403, in Niccolini - Stagno d’Al-
rischio che i medesimi non siano raggiunti. contres (a cura di), Società di capitali, Commentario, Napoli,
Negli enti di interesse pubblico, a tal proposito, la 2004, II, 723., 753. Diversa l’opinione di Pisani, Controlli sinda-
recente previsione normativa contenuta all’art. 19 cali e responsabilità penale nelle società per azioni, Milano,
2003, 278, secondo cui la sottrazione di competenze in materia
del decreto sulla revisione rubricato ‘‘Comitato per contabile avrebbe determinato un conseguente arretramento
il controllo interno e la revisione contabile’’ segna della posizione di garanzia dei sindaci.

1324 Le Società 12/2012


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conti consolidati; d) l’indipendenza del revisore le- nersi ragionevole esigere una prestazione impossibi-
gale o della società di revisione legale, in particola- le al soggetto incaricato di un determinato control-
re per quanto concerne la prestazione di servizi non lo obbligandolo a verifiche dirette che renderebbe-
di revisione all’ente sottoposto alla revisione legale ro improba la sua attività portandola, in un certo
dei conti», obbligando il revisore legale o la società senso, fuori dalla previsione legale: nessun organo
di revisione a «presentare al comitato di controllo possiede l’intero governo del processo, ma ciascuno
interno (i.e. collegio sindacale) una relazione sulle può influenzarne fasi successive, in una sequenza
questioni fondamentali emerse in sede di revisione
continuativa, in quanto non risolta in operazioni
legale, e in particolare sulle carenze significative ri-
una tantum (20).
levate nel sistema di controllo interno in relazione
al processo di informativa finanziaria». Tutto ciò implica che possa essere rilasciato il giu-
Il dovere generale di controllo sull’assetto contabile dizio di congruità e adeguatezza richiesto dalla legge
e amministrativo costituisce infatti la norma di ove la verifica delle attività poste in essere dagli or-
chiusura che definisce il collegio sindacale quale or- ganismi intermedi (comitato di controllo interno e
gano sovraordinato anche alle verifiche di natura revisori legali dei conti) porti ad una conclusione
contabile e che esso potrà efficacemente effettuare
nella misura in cui gli sia consentito accedere all’e- Note:
sito delle attività prestate dal revisore legale dei (18) Valensise P., Il nuovo collegio sindacale, cit., 116 ss.
conti, unico soggetto al quale è funzionalmente at- (19) Sembrano ritornare di attualità, quindi, i suggerimenti dei
tribuito tale compito. principi di comportamento del collegio sindacale del 1995 i qua-
li, come visto, sottolineavano l’inopportunità di una duplicazione
Lo specifico dovere imposto al revisore dalla legge di controlli da parte del collegio sindacale, e raccomandavano
non pone dubbi al riguardo: la verifica nel corso che quest’ultimo acquisisca dalle società di revisione i risultati
dell’esercizio della regolare tenuta della contabilità delle verifiche condotte al riguardo. Anche la Consob con la co-
municazione del febbraio 1997 raccomandava di richiedere alla
sociale e la corretta rilevazione dei fatti di gestione società di revisione, esecutrice in via ordinaria delle verifiche sul
nelle scritture contabili di cui all’art. 14, comma 1, sistema di controllo interno «tutte le informazioni utili per il con-
lett. b), D.Lgs. n. 39/2010 implica una verifica ge- trollo di propria competenza, con particolare riferimento a quelle
relative al funzionamento del sistema di controllo interno ed am-
nerale della capacità del sistema amministrativo- ministrativo contabile, il cui fine è proprio di garantire la confor-
contabile della società ad adempiere a tale compito, mità degli atti di gestione all’oggetto sociale, la salvaguardia del
patrimonio e l’attendibilità dei dati contabili» (da Valensise P., Il
se vogliamo anche indiretta, nel senso che un giu- ‘‘nuovo’’ collegio sindacale, op. cit.). Dopo l’introduzione del
dizio del revisore che attesti quanto richiesto dal- D.Lgs n. 39/2010, in materia di assetto amministrativo-contabile
l’art. 14, lett. b), non può non implicare un giudizio e di necessario monitoraggio del sistema di controllo interno
non paiono mutate le condizioni per poter addivenire a diverse
complessivo preliminare sul sistema amministrati- conclusioni rispetto a quelle alle quali i commentatori più attenti
vo-contabile. pervennero all’indomani dell’introduzione del Testo unico sulla
E che il collegio sia chiamato ad esprimersi sull’ade- finanza: ritengo che la soluzione che conferisce un livello di se-
condo grado al controllo dei sindaci, obbligati alla verifica delle
guatezza di tale sistema, con poteri di verifica diret- risultanze alle quali giungano i revisori, possa evitare il rischio
ta sul sistema, confermando l’esistenza di due attivi- «di una reciproca deresponsabilizzazione con rimpallo poco sod-
disfacente rispetto alla tutela degli interessi in gioco’’ (citazione
tà valutative concorrenti (18), implica anche la da Fortunato S., Sub artt. 155-157, 161-165, 833,844, ripresa da
possibilità che tale organo abbia accesso ai docu- Valensise P., Il ‘‘nuovo’’ collegio sindacale, op. cit.). Non può
menti di lavoro attraverso i quali si è formato il giu- che convenirsi con quanto evidenziato da Magnani P., Sub artt.
149-154, 1706, in La disciplina delle società quotate nel T.U.
dizio del revisore: la verifica della correttezza del della Finanza d.lgs. 24.2.1998, n.58, in P.G. Marchetti - L.A.
procedimento valutativo che ha condotto l’organi- Bianchi (a cura di), Commentario, II, Milano, 1999, laddove ritie-
smo qualificato a produrre una opinion di adegua- ne non condivisibili le affermazioni secondo cui, avendo il colle-
gio sindacale questo specifico dovere di controllo sull’adegua-
tezza per tramite delle verifiche in itinere e finali po- tezza della struttura organizzativa e contabile, la società di revi-
trà porre in condizione il collegio sindacale di con- sione potrebbe assumere tali verifiche come eseguite, ‘‘proce-
fermare (o meno) il giudizio sul punto (19). dendo direttamente a controllare la regolare tenuta della conta-
bilità e la corretta rilevazione dei fatti di gestione».
La complessità delle organizzazioni postula la scelta
(20) Tale assunto appare ben più appropriato alla funzione di vi-
funzionale e divisionale come sistema ineludibile gilanza attribuita ai sindaci dalla legge di riforma, rispetto alle di-
per l’esistenza stessa dell’organismo il quale non po- verse attività di controllo e valutazione: tale impegnativa funzio-
ne, infatti, comporta un esercizio pervasivo del controllo legale
trà essere efficace ed efficiente senza l’adozione di sui processi aziendali che risulta anticipato alla fase di realizza-
tale opzione organizzativa la quale, per sua natura, zione rispetto al loro concreto svolgersi. Tale obbligazione non
presuppone lo strumento della delega quale soluzio- può ragionevolmente esigersi senza riconoscere il necessario
legame organico con i soggetti obbligati alla trasmissione delle
ne idonea al raggiungimento degli scopi aziendali. informazioni su quella parte di processo (assetto amministrati-
Negli organismi complessi, in sintesi, non può rite- vo-contabile) che rimane sotto il loro diretto controllo.

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univoca (in capo al collegio sindacale) in ordine al- piamente dispiegati innanzi, acquisendo e verifican-
la mancanza di vizi procedurali e alla coerenza logi- do in questo caso tutta la documentazione afferente
co-argomentativa degli esiti delle verifiche di tali la materia, incluso l’esito delle verifiche di compe-
organismi. tenza del revisore legale dei conti (22).
Le verifiche dirette, sempre possibili in capo al col- Appare di chiara evidenza che la norma in com-
legio, si dispiegano alla luce di quanto fin qui deli- mento costituisca la chiave di volta nell’indagine
neato, in una diversa prospettiva, meno problemati-
ca e maggiormente tesa al «controllo delle procedu-
re», proprio a causa di una valorizzazione funzionale Note:

di chi è per legge preposto professionalmente ad (21) La Norma di comportamento n. 5 sui «Poteri del collegio
sindacale», nei principi, rimarca come i Sindaci «si assicurano
una particolare funzione. un costante flusso di informazioni concernenti le operazioni so-
Da qui appare chiara la rilevanza che deve essere at- ciali attuate e quelle in corso, nonché l’andamento della società.
L’ottenimento di tali informazioni da parte dei sindaci avviene
tribuita alle informazioni che il collegio sindacale tramite la partecipazione alle riunioni degli organi sociali, me-
deve ricevere da tali organismi: occorre rilevare, in- diante l’acquisizione e lo scambio di dati e notizie rilevanti per lo
fatti, come debba essere permesso e facilitato l’ac- svolgimento delle funzioni di controllo, nonché tramite l’eserci-
zio di specifici poteri ispettivi e di controllo».
cesso al collegio sindacale ad ogni tipo di dato ed
(22) Gli atti di ispezione e controllo indicati all’art. 2403 bis c.c.
elemento informativo inerente l’area amministrativo rappresentano certamente uno strumento pervasivo, addirittura
contabile, riguardante sia l’esito del monitoraggio in esercitabile individualmente dal singolo sindaco, e possono ave-
itinere sui dati aziendali sia la verifica principale sul re come destinatari qualsiasi organo o funzione della società.
Anche questa norma va letta nell’ambito del potere-dovere dei
documento di sintesi della società onde evitare lo sindaci di ottenere ogni notizia e informazione necessaria all’a-
svuotamento di contenuto dei principi generali rela- dempimento corretto dell’obbligo di vigilanza secondo quel pa-
rametro di diligenza che andrà eventualmente provato proprio
tivi ai doveri e alle funzioni di tale organo. con l’evidenza di atti posti in essere dai sindaci al fine dell’acqui-
Tra queste rimarchiamo le attività di contenuto in- sizione delle informazioni necessarie al proprio ufficio. La Norma
formativo richiamate agli artt. 2403 bis c.c., in ordi- di comportamento 5.1 tende ad inserire il potere di cui all’art.
2403 bis c.c. quale «attività propedeutica e complementare al
ne al potere attribuito ai sindaci di procedere anche regolare, coordinato e informato funzionamento del collegio sin-
individualmente ad atti di ispezione e controllo e al dacale, nonché all’assunzione di decisioni che, in ogni caso, de-
potere di richiedere agli amministratori notizie sul- vono avere il carattere della collegialità». Continua ancora la
Norma: «Il collegio sindacale oggi riveste un ruolo di tale rilevan-
l’andamento delle operazioni sociali e su determina- za nella circolazione e nella valutazione dell’informazione da es-
ti affari, anche con riferimento alle società control- sere il vero crocevia dei flussi informativi tra i diversi organi e
late, 2405 c.c., in ordine al dovere di intervento funzioni sociali. Proprio per questa ragione è necessario un con-
fronto con gli altri soggetti che, per norma statutaria o di legge,
dei sindaci alle adunanze del consiglio, alle assem- controllano il corretto comportamento della società. Da ciò di-
blee e alle riunioni del comitato esecutivo e 2409 scende la necessità di un confronto periodico con questi sog-
getti con i quali lo scambio informativo appare particolarmente
septies c.c. riguardante l’obbligo di scambio recipro- opportuno e meritevole di un’adeguata programmazione in sede
co di informazioni rilevanti, norme che non risulta- di pianificazione degli interventi». In termini maggiormente
no modificate dal decreto sulla revisione e rimango- espliciti occorre evidenziare come il potere di ispezione diviene
sussidiario ove il flusso informativo da parte dei soggetti-fonte
no quindi come strumenti essenziali al raggiungi- di informazione giunga in maniera efficace ed efficiente, doven-
mento dell’obbiettivo rappresentato dall’efficienza dosi provvedere all’assunzione diretta ogni qualvolta il collegio
ed efficacia dei controlli sostanziali. valuti inadeguate o insufficienti le informazioni ricevute. Sul pun-
to si legga anche Olivieri V., I controlli ‘‘interni’’ nelle società
Per fermare il ragionamento occorre partire dalla quotate dopo la legge sulla tutela del risparmio, in Giur comm.,
pratica attuazione di questo che risulta essere un ele- 2007, I, 409 ss. in tema di obbligo di informazione tempestiva
che deve ricomprendere anche la relazione sulle attività di con-
mento essenziale dell’attività di controllo. L’acquisi- trollo interno. Anche il Codice di Autodisciplina (Comitato per la
zione da parte degli amministratori di notizie (21) corporate governance, Borsa Italiana S.p.A., 2006) evidenzia co-
circa l’andamento delle operazioni sociali e su deter- me il collegio sindacale funge da referente ultimo dei soggetti
incaricati del controllo interno, ossia da controllore di secondo
minati affari passa inevitabilmente dalla verifica di grado. In materia di controlli contabili, al criterio applicativo
atti, documenti, relazioni, corrispondenza e quan- 10.C.5, è stabilito che il collegio sindacale vigila sul rispetto dei
t’altro il cui vaglio sarà l’oggetto della verifica, non criteri volti ad assicurare l’effettiva indipendenza dei sindaci
stessi e della società di revisione, che i sindaci possono chiede-
potendo supplire a questo lavoro le verbalizzazioni re alla funzione di internal audit lo svolgimento di verifiche spe-
delle dichiarazioni degli amministratori sul punto, cifiche e che il collegio sindacale e il comitato per il controllo in-
terno si scambiano tempestivamente le informazioni rilevanti
dichiarazioni che eventualmente forniranno un sup- (criterio 10.C.6). È il parere anche di Schiuma L., Le competenze
porto alla ineliminabile verifica documentale. dell’organo di controllo sull’assetto organizzativo della spa nei
Tale accertamento deve essere condotto anche in diversi sistemi di governance, in Riv. dir. civ., 2011, n. 1, parte
II, 66, che vede «una posizione di sovraordinazione del collegio
ordine alla sfera attinente alla funzione amministra- sindacale sul sistema dei controlli interni al pari di quanto si veri-
tiva e contabile società, per tutti i motivi già am- fica nel settore bancario».

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in corso: oltre alle informazioni provenienti dai estendersi a qualsiasi fatto gestionale rilevante per-
consiglieri delegati di cui all’art. 2381, comma 5, manendo cosı̀ un potere-dovere di monitoraggio
c.c. il collegio sindacale può ricevere altre informa- costante dell’attività gestionale in capo al collegio
zioni dall’organo amministrativo qualora vengano sindacale che diviene cosı̀ l’organo principale di
esercitati i poteri previsti dall’articolo in questione convogliamento dei dati rilevanti occorsi durante
con la richiesta di «notizie, anche con riferimento societate.
a società controllate, sull’andamento delle operazio- Tali poteri si inseriscono organicamente nel nuovo
ni sociali o su determinati affari». orizzonte delineato dal legislatore della riforma che
Le richieste specifiche del collegio sindacale posso- ha collocato il principio di circolazione delle infor-
no e devono spingersi fino a «scambiare informazio- mazioni tra quelli informanti lo statuto delle società
ni con i corrispondenti organi delle società control- commerciali.
late in merito ai sistemi di amministrazione e di Tutti questi ‘‘accertamenti’’ che, ripetiamo, possono
controllo ed all’andamento generale dell’attività so- avvenire anche fuori della sede consiliare debbono
ciale». risultare da apposite verbalizzazioni all’interno del
In dettaglio le fonti informative normativamente libro obbligatorio di cui all’art. 2421, comma 1, n.
individuate che alimentano la funzione di vigilanza 5, c.c.
del collegio sindacale risultano essere: (i) le notizie E nella scarsità di regole previste dai quattro commi
degli amministratori delegati circa il generale anda- dell’art. 2404 c.c. risalta quella inserita al comma
mento della gestione e sulla sua prevedibile evolu- terzo che obbliga il collegio sindacale a redigere il
zione, nonché sulle operazioni di maggior rilievo, verbale delle riunioni che deve «essere trascritto
per dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla so- nel libro previsto dall’art. 2421, primo comma, n.
cietà e dalle sue controllate (art. 2381, comma 5, 5) e sottoscritto dagli intervenuti». Tale libro, te-
c.c.); (ii) la denunzia da parte dei soci di fatti cen- nuto a cura del collegio sindacale, deve esser nume-
surabili posti in essere dagli amministratori (art. rato progressivamente in ogni pagina e bollato in
2408 c.c.); (iii) le notizie circa ogni interesse degli ogni foglio a norma dell’art. 2215 c.c. (24).
amministratori in una determinata operazione della Anche le norme di comportamento del collegio
società (art. 2391 c.c.); (iv) le notizie di dissenso di sindacale citate, alla norma 2.3, prevedono che ’’i
un amministratore rispetto alle delibere assunte dal controlli svolti dai sindaci siano sufficientemente
consiglio di amministrazione (art. 2392 c.c.); (v) la ed ordinatamente documentati’’.
notifica dell’azione sociale di responsabilità eserci- Le verbalizzazioni risultano quindi rilevanti ai fini
tata dai soci (art. 2393 bis c.c.); (vi) la comunica- della dimostrazione dell’avvenuto svolgimento delle
zione dell’amministratore che rinuncia al suo ufficio funzioni di vigilanza imposte dalla legge risultando
(art. 2385 c.c.); (vii) la relazione sulle proposte di altrettanto opportuno l’allegazione al libro di tutta
aumento di capitale con esclusione o limitazione la documentazione a supporto delle verifiche e degli
del diritto di opzione (art. 2441, comma 6, c.c.); accertamenti svolti (25).
(viii) la relazione sulla situazione patrimoniale della
società il cui capitale è diminuito oltre un terzo per Note:
perdite (artt. 2446 e 2482 bis c.c.); (ix) il rendicon- (23) Per un confronto sui soggetti interlocutori del collegio sin-
to finale del patrimonio destinato allo specifico af- dacale e fonti di informazioni, Irrera M., Assetti organizzativi
fare (art. 2447-novies c.c.); (x) la relazione sulla ge- adeguati e governo delle società di capitali, Milano, 2005, 175.
stione e il bilancio (art. 2429 c.c.); (xi) le notizie (24) Tale formalità è imposta dalla particolare struttura di organo
collegiale il quale manifesta la sua volontà attraverso delibere
provenienti dai collegi sindacali delle società con- che, per essere opponibili, debbono risultare da supporti proba-
trollate (art. 2403bis cc). tori aventi le caratteristiche previste dalla legge . Inoltre l’organo
in questione deve provare il proprio operato in maniera inequivo-
Ma vanno elencate anche le ulteriori fonti informa- cabile ed il verbale assume particolare rilevanza in ordine all’e-
tive, non meno rilevanti giusta la loro già delineata ventuale accertamento della responsabilità dei sindaci, anche
decisiva funzione preventiva, individuabili (i) nel- con riferimento ai membri assenti alla riunione che intendano
esprimere il proprio assenso o dissenso in ordine a particolari ri-
l’organismo di vigilanza, (ii) nell’internal audit, (iii) levi formulati da altri. Ferraro P.P., Riunioni e deliberazioni del
nel revisore legale dei conti, (iv) nel dirigente pre- collegio, in Sandulli M. - Santoro V. (a cura di), La riforma delle
posto alla redazione dei documenti contabili-socie- società, Torino, 2003, 570.
tari e, in ultima analisi, in tutti i soggetti detentori (25) È noto come nella prassi i verbali del collegio sindacale ven-
gano richiesti anche da organismi terzi in particolari occasioni
di informazioni rilevanti alle quali il collegio può quali verifiche della Guardia di finanza o accertamenti in sede di
attingere ai sensi dell’art. 2403 bis c.c. (23). procedimenti penali, e anche nel periodico scambio di informa-
L’oggetto degli accertamenti potrà comunque zioni con il revisore ove la consegna integrale del verbale in se-
(segue)

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In definitiva per potersi adeguatamente esprimere ci hanno conoscenza in ragione del loro ufficio di cui all’art.
2407, primo comma, c.c. La problematica viene ad evidenza an-
sulle materie oggetto della vigilanza legale attribui- che nei rapporti tra società controllante e controllate ove i sinda-
tagli dalla legge il collegio sindacale deve richiedere ci della capogruppo possono richiedere le informazioni utili al lo-
ed ottenere (26) da tutti i soggetti-fonti di informa- ro ufficio ai colleghi delle società sottoposte al controllo (cfr. a
tal proposito Providenti S., Amministrazione e controlli, sub art.
zioni i necessari elementi informativi e i dati idonei 2403 bis c.c., in Società per azioni, Nazzicone L.-Providenti S. (a
a tale scopo, ove tali elementi non siano desumibili cura di), Milano, 2003, 282 ss.
dall’attività periodica ordinaria e dalla partecipazio- (26) Che tale assunto appaia ancora controverso è provato dalle
ne alla attività degli organi sociali. Osservazioni formulate da Assirevi alle Norme di comportamen-
to del Collegio sindacale nelle società non quotate nell’ambito
Quella del collegio in sintesi appare oggi, alla luce della pubblica consultazione e pubblicate sul sito dell’associazio-
delle nuove disposizioni, un’attività di controllo ne dei revisori in data 29 ottobre 2010 le quali lamentano un’in-
terpretazione troppo «pro collegio sindacale ‘‘della norma laddo-
‘‘misto’’ in parte mediata attraverso le risultanze dei ve le Norme di comportamento sembrano far ‘‘prevalere l’acqui-
controlli effettuati dagli altri auditors presenti nel si- sizione da parte del Collegio Sindacale di informazioni prove-
stema organizzativo e in parte diretta per tramite nienti dal soggetto incaricato della revisione legale» (pag. 11 di
13 delle Osservazioni). Su tale tema si leggano i commenti della
dei controlli autonomi sulla rispondenza dell’attivi- dottrina agli artt. 149-151 TUF con riferimento all’obbligo di
tà gestoria alle legge e allo statuto. scambio delle informazioni: in particolare Parrella F., Sub art.
150, Informazione, in C.R. Bedogni (a cura di), Il Testo Unico
La parte mediata dei controlli non esime il collegio della Intermediazione finanziaria, Commentario al D.Lgs. n. 58/
da potere-dovere di procedere ad atti di ispezione 24 febbraio 1998, Milano, 1998, 801,ove, l’Autore evidenzia co-
diretta nelle singole aree presidiate dagli altri organi me «l’obbligo informativo posto a carico della società di revisio-
ne è funzionale allo svolgimento da parte del collegio sindacale
ma, nelle società di maggiore complessità organizza- della vigilanza soprattutto dell’adeguatezza del sistema informa-
tiva, ove presenti gli organi in questione il control- tivo - contabile e sull’affidamento dello stesso a rappresentare
lo sull’efficienza e adeguatezza dei sistemi e degli as- correttamente i fatti di gestione». Sempre nel senso dell’esi-
stenza di un obbligo a carico dei revisori di trasferire tempestiva-
setti deve poter assumere gli esiti delle verifiche po- mente le informazioni rilevanti al collegio sindacale cfr CON-
ste in essere da tali soggetti, anch’essi chiamati al SOB, punto 2 della Comunicazione n. DAC/RM/97001574 del
20/2/1997 (in Riv. soc., 1997, 207) che raccomanda al collegio
pari del collegio ad esprimersi in merito alle proprie sindacale di richiedere «alla società di revisione tutte le informa-
aree di competenza (27). zioni utili per il controllo di propria competenza, con particolare
D’altro canto occorre segnalare, nell’attuale sistema riferimento a quelle relative al funzionamento del sistema di
controllo interno ed amministrativo contabile, il cui fine è proprio
dei controlli, la compresenza delle Norme di com- quello di garantire la conformità degli atti di gestione all’oggetto
portamento del collegio sindacale nelle società quo- sociale, la salvaguardia del patrimonio e l’attendibilità dei dati
tate emanate congiuntamente dai Consigli Nazio- contabili» e alla società di revisione di «prestare la massima col-
laborazione in tal senso».
nali dei Dottori Commercialisti e dei Ragionieri,
(27) Schiuma L., Le competenze dell’organo di controllo sull’as-
che confermano questo sistema di controlli graduati setto organizzativo della spa nei diversi sistemi di governance,
nel quale il collegio sindacale si avvale dei risultati cit., che sul tema, precisamente rileva: «Una correttezza sulla
quale è chiamato a vigilare, allora, il collegio sindacale anche
delle operazioni di verifica condotte dal revisore in quando si occupa dell’adeguatezza della struttura organizzativa
ordine all’area amministrativo-contabile laddove, della società, dei sistemi di controllo interno e del sistema am-
testualmente, al principio 2.3 si legge: «Il Collegio ministrativo-contabile a rappresentare correttamente i fatti di ge-
stione, trattandosi di appurare, anche in questo caso, il rispetto
Sindacale esamina poi la rilevazione della struttura da parte degli amministratori delle regole sulla conservazione
organizzativa svolta dalla Società di revisione e del patrimonio, sulla persistenza dell’iniziativa oltre che sulla
prende visione degli eventuali punti di debolezza da plausibilità delle scelte organizzative in relazione all’oggetto so-
ciale, nonché il rispetto dei propri doveri da parte di tutti gli altri
questa segnalati nelle lettere alla direzione. Se del soggetti (ivi compreso il revisore esterno ed il preposto interno
caso, i Sindaci completano la rilevazione della al controllo contabile), sul cui operato i sindaci sono chiamati a
vigilare».
struttura organizzativa della società per le aree non
(28) Che precisamente prevede quanto segue: «Il Collegio Sin-
coperte dalla società di revisione». Questo approc- dacale, all’inizio del mandato, nell’ambito delle conoscenze ac-
cio viene confermato anche in tema di vigilanza sul quisite sulla struttura organizzativa aziendale, deve esaminare i
sistema di controllo interno alla Norma 2.4 (28) risultati del lavoro svolto dalla società di revisione per la valuta-
zione del sistema di controllo interno e del sistema amministra-
dovendosi registrare in questo testo una logica coe- tivo contabile, e le eventuali lettere trasmesse alla direzione,
rente alla natura dei controlli nei sistemi complessi considerando se condivide o meno la valutazione da questa
espressa in merito alla capacità del sistema: di salvaguardare il
patrimonio aziendale, di prevenire o identificare errori o irregola-
Note: rità, di rilevare correttamente e completamente i fatti di gestio-
(segue nota 25) ne nella contabilità e nel bilancio». Nonostante tali norme, come
detto, siano risalenti e stiano per essere del tutto rinnovate, an-
de di incontro costituisce la soluzione comunemente adottata. che alla luce delle recenti modifiche in tema di revisione, vale la
Tale prassi, oltre a non realizzare compiutamente lo scopo della pena citarle proprio a conferma di quanto sin qui esposto e pro-
norma relativa allo scambio di informazioni, pone un problema prio per la loro attualità, ritengo, nell’attuale sistema dei control-
in ordine all’obbligo di segreto su fatti e documenti di cui i sinda- li.

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fin qui analizzata, logica che, ritengo, debba essere ai principi di revisione elaborati da associazioni e
mantenuta e rafforzata alla luce del decreto sulla re- ordini professionali e dalla Consob» (30). Il comma
visione e sulle modifiche da esso introdotte. 2 prevede invece in capo al Ministero competente
Alla luce di quanto sin qui evidenziato non appare il potere di disporre regolamenti che individuino
esservi coerenza logico- sistematica nell’espunzione procedure di revisione particolari per gli enti di cui
dell’obbligo di tenuta del libro da parte del revisore all’articolo 16 del decreto in commento (gli enti di
legale dei conti ad opera del già citato decreto legi- interesse pubblico, tra i quali sono individuate le
slativo sulla revisione: il mantenimento della for- società quotate).
malità, lungi dal rappresentare il contenuto della L’art. 14 del decreto, invece, disciplina, come indi-
prestazione voluta dall’art. 2409 septies c.c., avrebbe ca in rubrica, la Relazione di revisione e il giudizio sul
comunque costituito il naturale strumento legale bilancio e dovrebbe ripercorrere l’abrogato art. 2409
idoneo a monitorare oggettivamente l’attività del- ter c.c. (già denominato ‘‘Funzioni di controllo con-
l’organo della revisione e, nel contempo, l’agile tabile’’): il primo comma prevede che: «Il revisore
strumento di consultazione da parte dei soggetti le- legale o la società di revisione legale incaricati di
gittimati a conoscerne il contenuto (certamente la effettuare la revisione legale dei conti: esprimono
società, il collegio sindacale e l’autorità giudiziaria e con apposita relazione un giudizio sul bilancio di
amministrativa) evitando le connaturali insufficien- esercizio e sul bilancio consolidato, ove redatto; ve-
ze informative delle sintesi e dei reports generali, di- rificano nel corso dell’esercizio la regolare tenuta
venuti recentemente i succedanei del vecchio libro della contabilità sociale e la corretta rilevazione dei
della revisione. fatti di gestione nelle scritture contabili».
Tale considerazione appare rilevante anche con ri- Questa norma indica quindi i due punti fondamen-
ferimento alla soppressione della verifica trimestrale tali che devono conformare la novellata attività del
obbligatoria a carico del revisore, regola ritenuta revisore legale dei conti dovendosi rilevare come
coerente con l’adempimento relativo alla verifica tal’ultima rappresentazione dell’attività di revisione
nel corso dell’esercizio della regolare tenuta della venga diversamente esposta dal decreto rispetto alla
contabilità sociale e la corretta rilevazione dei fatti previdente disposizione codicistica.
di gestione nelle scritture contabili (art. 14, comma Come visto l’art. 14, comma 1, non pone più in ca-
1, lett. b), D.Lgs. n. 39/2010) e perfettamente com- po al revisore l’obbligo di «verifica se il bilancio di
patibile con il complementare adempimento a cari- esercizio e, ove redatto, il bilancio consolidato cor-
rispondano alle risultanze delle scritture contabili e
co del collegio sindacale, tanto da ritenere il prece-
degli accertamenti eseguiti e se sono conformi alle
dente impianto maggiormente idoneo a favorire lo
norme che li disciplinano» (31) e anche l’ordine
scambio di informazioni tra gli organi.

Le aree di controllo di competenza Note:


del revisore legale dei conti, i dati (29) Gli artt. 2409 bis, 2409 ter, 2409 quater, 2409 quinquies e
2409 sexies c.c. L’abrogazione dell’art 2409 ter c.c. incide an-
informativi di cui è destinatario che in tema di definizione della funzione di revisione legale dei
e gli strumenti per la loro raccolta conti in quanto l’attuale regolamentazione viene del tutto svuo-
tata dai precedenti (comunque minimali) accenni al tema : in tal
Tutte le norme codicistiche che disciplinavano l’at- senso deve essere letto a mio parere l’eliminazione della lettera
tività del revisore contabile (29) (attualmente ride- b) del primo comma dell’art. 2409 ter c.c. che indicava di verifi-
care se il bilancio di esercizio e il bilancio consolidato corrispon-
finito dalla legge ‘‘revisore legale dei conti’’) sono dano alle risultanze delle scritture contabili e degli accertamenti
state abrogate dal D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 39 il eseguiti e se sono conformi alle norme che li disciplinano.
quale disciplina il contenuto dell’attività di tale or- (30) Ad oggi i principi di revisione non sono stati ancora adottati
e quindi si fa riferimento ai principi di revisione attualmente in vi-
gano agli artt. 11 e 14. gore ed elaborati dal CNDCEC a partire dal 2002, consistendo
L’art. 11 del decreto in commento rubricato ‘‘Prin- questi ultimi nei principi di revisione internazionali tradotti ed
cipi di revisione’’, indica i riferimenti ai quali con- adattati. Presso il CNDCEC è istituita apposita commissione
presso la quale risulta in corso di completamento la traduzione
formarsi per lo svolgimento della revisione legale di tali principi internazionali (ISA) che devono essere successiva-
individuandoli nei «principi di revisione adottati mente recepiti dalla UE e pubblicati con regolamento.
dalla Commissione europea ai sensi dell’art. 26, pa- (31) V. F. Bava - A. Devalle, Il processo di revisione, in questa
ragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/43 CE (comma Rivista, Gli speciali 2010, 11, che sul punto evidenziano come la
mancanza normativa «non può che essere interpretata come un
1). Al comma 3 dello stesso articolo 11 il decreto aspetto puramente formale in quanto per poter esprimere il giu-
precisa che «Fino all’adozione dei principi di cui al dizio sul bilancio è indispensabile verificarne la correttezza».
Sempre gli Autori specificano che: «la mancata specificazione
comma 1 la revisione legale è svolta in conformità (segue)

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delle funzioni di revisione appare capovolto rispetto Una falla o un malfunzionamento del sistema am-
alla previsione codicistica ove il giudizio sul bilan- ministrativo-contabile, infatti, dovrebbe indurre il
cio di esercizio era (più correttamente) posposto ri- revisore a recedere dal contratto a meno di un in-
spetto ai controlli in itinere sulla contabilità, quasi tervento tempestivo idoneo a risolvere il vulnus e a
ad indicare il percorso logico che il processo di re- ripristinare la regolarità della funzione (34).
visione dovrebbe prevedere, a mente del quale non Il processo di pianificazione del controllo compren-
si potrebbe (né si dovrebbe) addivenire ad un pare- de anche l’analisi dell’efficacia del sistema di con-
re sul bilancio finale senza l’accertamento periodico trollo interno (35) dell’impresa in quanto tale atti-
della regolare tenuta della contabilità sociale.
Ma a parte tali considerazioni di ordine letterale Note:
non pare revocarsi in dubbio che anche l’attuale di- (segue nota 31)
sciplina dell’attività di revisione legale abbia ad og- della periodicità delle verifiche nell’attuale formulazione della
getto il controllo della correttezza della rilevazione norma non deve essere interpretata come l’introduzione della
dei fatti di gestione nelle scritturazioni contabili e possibilità di effettuare verifiche con una periodicità inferiore ri-
spetto a quella trimestrale» dovendo considerare quest’ultima
la regolare tenuta della contabilità nel corso dell’e- come «un intervallo minimo, poiché in alcuni casi potrà essere
sercizio, attività che va intesa come funzione auto- necessario effettuare verifiche più ravvicinate».
noma e distinta rispetto al giudizio sul bilancio di (32) L’autonomia dei controlli periodici in capo al revisore legale
esercizio, anche se ovviamente del tutto funzionale dei conti assume centralità con riferimento all’essenziale verifi-
ca dell’esistenza del requisito della continuità aziendale di cui in-
anche a quest’ultima (32). fra al presente paragrafo.
Va precisata e messa in luce tale autonomia sia con (33) In tale ottica appare incoerente la tutt’ora vigente previsio-
riferimento alla mancanza nell’attuale decreto del ne codicistica che impone al Collegio sindacale la redazione del-
riferimento temporale alla ‘‘periodicità trimestrale’’ le Osservazioni alla situazione patrimoniale in occasione del pre-
figurarsi della fattispecie prevista all’art. 2446 c.c.: occorre chie-
sia, soprattutto, alla decisiva influenza che detta at- dersi se ancora sia opportuna un’attività di verifica su materia
tività svolge a favore del giudizio da rendere in sede strettamente contabile in capo ad un organo che non dispone
direttamente delle informazioni necessarie a pronunciarsi effica-
di rendiconto annuale. cemente su tale ambito. Più opportuna sarebbe una disposizio-
Infatti, senza una puntuale e costante verifica del ne che prevedesse anche una relazione del revisore legale dei
sistema amministrativo-contabile e della sua attitu- conti alla situazione (economico) patrimoniale della società, oltre
alle osservazioni dell’organo di vigilanza, come prevista per i bi-
dine alla corretta trasfusione dei fatti di gestione lanci annuali, stante la funzione che la norma attribuisce a tale
nella contabilità sociale non potrà addivenirsi ad previsione. Si chiede infatti di certificare che la perdita prodotta-
un giudizio complessivo sul bilancio di esercizio e si nel periodo contabile considerato (quasi sempre infrannuale)
sia tecnicamente ineccepibile sotto il profilo della ‘‘corretta rile-
su quello consolidato (33) senza rischi di errori si- vazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili’’ e sotto il
gnificativi. profilo della ‘‘regolare tenuta della contabilità’’, indubbiamente
materie di stretta pertinenza della revisione legale. Tale ragiona-
Il sistema dei principi di revisione oggi in vigore mento viene portato anche alla naturale conseguenza di dover
definisce l’insieme di attività che deve svolgere il assumere un giudizio del revisore legale anche in tema di bilanci
revisore legale dei conti sinteticamente distinguen- straordinari e di bilanci intermedi di liquidazione, ove tali rendi-
conti hanno senza dubbio la medesima natura dei bilanci di
dole nelle tre fasi: 1. pianificazione; 2. verifiche pe- esercizio. Ad oggi tale lacuna normativa appare foriera di contra-
riodiche; 3. controllo del bilancio. L’insieme delle sti tra organi di controllo potendosi eventualmente risolvere in
numerose e complesse attività che compongono le occasione di un possibile riordino dell’intera materia della vigi-
lanza e del controllo societario.
suddette fasi costituisce il processo di revisione che
(34) Risulta evidente come la ‘‘vicinanza’’ al sistema oggetto di
ha come orizzonte ultimo quello dell’espressione di valutazione, il sistema amministrativo-contabile, costituisca di
una opinion finale sul bilancio sul quale il revisore fatto il revisore legale quale fonte informativa privilegiata del col-
deve raggiungere un livello di ‘‘ragionevole certez- legio sindacale, senza la quale non potrebbero nemmeno con-
cretizzarsi le eventuali proposte costruttive di modifica e ade-
za’’, cioè che esso sia privo di ‘‘errori significativi’’. guamento del sistema stesso da rivolgersi agli amministratori
Le prime due macro-attività facenti parte del pro- responsabili della definizione degli assetti (per averli disegnati,
curati e valutati).
cesso di revisione (pianificazione e verifiche perio-
(35) Bauer R, La nuova revisione legale nei sistemi di controllo
diche) sono svolte in itinere e di fondamentale im- societario, Milano, 2011, 114, che specifica come «il Collegio
portanza in questa fase (la più rilevante sotto il pro- sindacale esamina la rilevazione della struttura organizzativa
filo quantitativo, occupando lo spazio di tempo svolta dal revisore o dalla società di revisione e vigila sui punti
di debolezza eventualmente da questa segnalati. Per formarsi
maggiore pari a tutto l’esercizio sociale) risulta esse- un giudizio sul concreto funzionamento del sistema di controllo
re la verifica di efficienza del sistema amministrati- interno, il Collegio sindacale può, altresı̀, scambiare informazioni
vo-contabile costituendo questa funzione la fonte con il soggetto incaricato della revisione legale, in particolare,
può richiedere informazioni sui risultati dei controlli di conformi-
primaria di informazioni che va ad alimentare il tà da questi svolti». Leggasi anche V. F. Bava - A. Devalle, Il pro-
processo di revisione. (segue)

1330 Le Società 12/2012


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Diritto societario

vità risulta strumentale alla valutazione del livello aziendale e informativa nelle relazioni finanziarie per le società
quotate e non quotate. Le innovazioni a partire dai bilanci 2008,
del rischio di controllo: come già ampiamente ap- in questa Rivista, 2009, 644 ss.
profondito nella prima parte di questo intervento la (38) Bauer R, La nuova revisione legale nei sistemi di controllo
corretta ed efficace gestione dei rischi in chiave societario, Milano, 2011, 338, che specifica come il revisore, in
preventiva costituisce il parametro che deve guida- caso di mancanza del requisito della continuità, «dovrà discutere
con gli amministratori, esaminare i piani gestionali futuri e potrà
re la governance dei controlli societari (36). richiedere documenti e notizie utili per procedere ad ispezioni,
Ma tale attività di controllo durante l’esercizio rile- nonché scambiare tempestivamente con il collegio sindacale le
informazioni rilevanti per l’espletamento dei propri compiti».
va anche sotto il profilo del puntuale accertamento
dell’esistenza del requisito della continuità azienda- (39) Il Principio in commento evidenzia come, quando vengono
identificati degli eventi o circostanze che possano far sorgere
le (i) (37) e dello scambio di informazioni su tale dei dubbi significativi sulla continuità aziendale dell’impresa, il
aspetto con l’organo di governance e il collegio sin- revisore deve: «(a) esaminare e valutare i piani d’azione futuri
della direzione che si basano sulla valutazione della continuità
dacale (ii). aziendale effettuata dalla stessa; (b) raccogliere elementi proba-
Sotto il primo profilo è il revisore legale dei conti tivi sufficienti e appropriati per confermare o meno l’esistenza
che, prima di ogni altro soggetto esterno all’impre- di una incertezza significativa, mediante lo svolgimento delle
procedure di revisione ritenute necessarie, considerando anche
sa, dispone delle informazioni necessarie a valutare l’effetto di eventuali piani della direzione o altri fattori attenuanti;
l’esistenza dei presupposti della continuità azienda- (c) ottenere elementi probativi sufficienti ed appropriati che con-
fermino la fattibilità dei piani della direzione nonché valutare il
le: la verifica del going concern in capo a tale organo fatto che la loro realizzazione porterà ad un miglioramento della
inizia infatti in sede di pianificazione della procedu- situazione; (d) stabilire se sono venuti alla luce ulteriori fatti o in-
ra di revisione, cioè nella fase preliminare delle sue formazioni successivamente alla data in cui la direzione ha effet-
tuato la propria valutazione; (e) richiedere alla direzione delle at-
attività, quasi consistesse quest’ultima prima di tut- testazioni scritte relative ai piani d’azione futuri. Gli eventi o le
to nell’accertamento dell’esistenza di tale requisito, circostanze che possono far sorgere dei dubbi significativi ri-
in mancanza del quale l’organo della revisione avrà guardanti la continuità aziendale dell’impresa possono essere
identificati sia nella fase di svolgimento delle procedure di valu-
l’obbligo di comunicare agli amministratori e ai sin- tazione del rischio sia durante l’intero svolgimento delle proce-
daci la situazione accertata (38). dure di revisione conseguenti. Il processo di valutazione degli
eventi o delle circostanze prosegue durante lo svolgimento della
Se sussistono significativi dubbi sulla prospettiva di revisione. Quando il revisore ritiene che tali eventi o circostanze
continuità il principio di revisione n. 570 prevede possano far sorgere dei dubbi significativi sulla continuità azien-
l’applicazione di procedure più pregnanti (39) volte dale dell’impresa, certe procedure di revisione possono acqui-
stare maggiore rilevanza. Il revisore svolge indagini presso la di-
ad ottenere maggiori approfondimenti circa la capa- rezione relative ai piani d’azione futuri, quali i piani riguardanti
cità dell’azienda di operare in equilibrio economi- l’alienazione di attività, la richiesta di prestiti o la ristrutturazione
co-patrimoniale e finanziario. di debiti, la riduzione o il differimento delle spese e gli aumenti
di capitale. Le procedure di revisione rilevanti in queste circo-
Tale procedura prevede, tra l’altro, l’analisi dei flus- stanze possono consistere in quanto segue:  analizzare e di-
si di cassa futuri, la redditività dei ricavi e in genere scutere con la direzione i cash flow, la redditività e altri dati revi-
sionali pertinenti;  esaminare e discutere con la direzione gli ul-
dei contratti e delle commesse più rilevanti, la veri- timi bilanci intermedi disponibili;  analizzare i termini dei prestiti
fica della capacità dell’impresa di evadere gli ordini obbligazionari e dei finanziamenti per rilevare eventuali inadem-
dei clienti, l’analisi dei termini dei prestiti obbliga- pienze;  leggere i verbali delle assemblee degli azionisti, dei
consigli di amministrazione, dei comitati esecutivi e degli organi
responsabili delle attività di governance ed eventualmente di al-
Note: tri organi rilevanti al fine di constatare se vi siano riferimenti a
difficoltà finanziarie;  richiedere ai consulenti legali dell’impresa
(segue nota 35)
informazioni sull’esistenza di cause e altre pretese di terzi e sul-
cesso di revisione, in questa Rivista, Gli Speciali 2010, 11, che la ragionevolezza della valutazione della direzione circa il loro
sul punto, nel definire il processo di pianificazione del controllo, esito e la stima dei relativi effetti economico-finanziari;
concludono che questo deve «comprendere anche l’analisi del-  confermare l’esistenza, la regolarità e la possibilità di rendere
l’efficacia del sistema di controllo interno dell’impresa, in quanto esecutivi accordi diretti a fornire o a mantenere un sostegno fi-
tale attività è strumentale a valutare il livello del rischio del con- nanziario da parti correlate o da terzi e valutare la capacità finan-
trollo». Il giudizio in merito alla correttezza sostanziale del bilan- ziaria di dette parti di apportare ulteriori finanziamenti;  valutare
cio in capo al revisore legale comporta una sua attività prelimi- i piani dell’impresa per far fronte a ordini inevasi dei clienti;-
nare volta al ridimensionamento del rischio di esprimere un giu-  analizzare gli eventi verificatisi successivamente alla data di
dizio positivo su un bilancio viziato da errori significativi (il c.d. ri- chiusura del bilancio per identificare quelli che mitigano o in-
schio di revisione). La verifica preliminare del sistema di control- fluenzano la capacità dell’impresa di mantenersi in funziona-
lo interno risulta quindi essenziale al revisore per poter permet- mento. Quando l’analisi dei flussi di cassa rappresenta un fatto-
tere un regolare e ordinato svolgimento del suo mandato limi- re significativo nel considerare gli esiti futuri di eventi o circo-
tando al massimo i sui rischi professionali. stanze, il revisore deve valutare : a) la attendibilità del sistema
informativo dell’impresa che genera tali informazioni; b) se le as-
(36) Cfr. Salvioni D., La gestione dei rischi regina della gover- sunzioni sottostanti alle previsioni sono adeguatamente suppor-
nance, in Il Sole24ore 10 ottobre 2011. tate. Il revisore deve inoltre mettere a confronto: a) le previsioni
(37) Per una analisi completa della Comunicazione CONSOB economico-finanziarie del periodo precedente con i risultati sto-
DeM/9012559 del 6/2/2009 e del principio di revisione nazionale rici; b) le previsioni economiche-finanziarie per il periodo corren-
sulla continuità aziendale n. 570 si legga Sottoriva C., Continuità te con i risultati ottenuti fino al momento della verifica».

Le Società 12/2012 1331


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Diritto societario

zionari e dei finanziamenti per individuare eventua- essere quest’area sotto il diretto controllo del revi-
li ritardi e inadempienze, l’esistenza di sostegni fi- sore legale dei conti- possano giungere rilievi ed in-
nanziari provenienti da parti correlate o da terzi. formazioni aggiornate sul suo stato di salute e sulla
Tale obiettivo può efficacemente raggiungersi solo sua efficacia ed efficienza cosı̀ da poter permettere
per tramite di un’intensa attività di verifica della all’organo della vigilanza generale, all’esito anche
corretta rilevazione dei fatti aziendali nelle scritture delle sue verifiche, di poter esprimere quel giudizio
contabili e anche di contatti con la direzione della di congruità che la legge gli assegna sull’adeguatezza
società e con i soggetti posti in posizione apicale di questa particolare area aziendale.
per poter adeguatamente acquisire ogni informazio- La concreta possibilità di riempire di contenuto la
ne utile alla comprensione di tutti gli eventi che
possano avere un impatto significativo sui conti so-
Note:
ciali. Sotto l’ulteriore profilo inerente lo scambio di
(40) Nella concretezza appare necessario evitare inutili e dispen-
informazioni risulta quindi di vitale importanza che diose duplicazioni di controlli su un tema cosı̀ rilevante quale la
il detentore di tali rilevanti elementi cognitivi ri- sussistenza del presupposto della continuità dovendo la proce-
guardanti la continuità sia disponibile alla trasmis- dura in parola favorire l’accesso a tutti i documenti già ricevuti
dal revisore legale dei conti. Nel caso infatti in cui gli ammini-
sione di informazioni all’organo di vigilanza, non stratori abbiano predisposto appositi piani di risanamento idonei
solo per assolvere al mero adempimento legale ma ad affrontare e risolvere la crisi occorre permettere l’accesso al-
soprattutto per permettere l’attivazione di quegli le procedure di revisione adottate inerenti l’analisi di detti piani
con i relativi giudizi sulla correttezza e regolarità. Ci si riferisce in
strumenti di reazione che la legge attribuisce espres- particolar modo Documento ISA 3400 ‘‘The examination of pro-
samente al collegio sindacale. spective financial information’’; v. anche Bauer R, La nuova revi-
sione legale nei sistemi di controllo societario, Milano, 2011,
Appare di conseguenza evidente come sia posto a ca- 347, che specifica come «se vengono analizzati i flussi di cassa,
rico degli amministratori anche l’obbligo di attivare la redditività e le altre previsioni simili, bisogna anche accertare
canali informativi efficienti e tempestivi, che per- l’attendibilità del sistema che genera tali informazioni». L’istitu-
zione di una procedura informativa efficiente anche nell’ambito
mettano l’assunzione nel dettaglio degli elementi e dei rapporti tra collegio sindacale e revisore legale eviterebbe
dei dati riguardanti lo stato di salute della società, l’insorgere di incomprensioni e ritardi nello scambio di informa-
trasmessi dalla fonte informativa privilegiata in modo zioni e, soprattutto, la mera attribuzione unilaterale alla buona
volontà di una parte della traduzione delle informazioni rilevanti.
tale da risultare completi e idonei a permettere all’or-
(41) A tal proposito sarebbe opportuno, a parere di chi scrive,
gano della vigilanza e agli amministratori l’assunzione prevedere l’espressione di un giudizio del revisore legale che ac-
di ogni necessario provvedimento solutivo (40). compagni la situazione dei conti semestrale che solitamente vie-
Più in particolare occorre evidenziare, senza parti- ne allegata alle informazioni rese dagli amministratori delegati ex
art. 2381 c.c. nelle imprese dimensionate. Appare non congrua
colari remore, come l’attività di controllo sulla con- l’emersione di conti sociali infrannuali (pur sempre previsti da
tabilizzazione dei fatti aziendali e la verifica della si- norme specifiche) che, seppur fuori della sede principale costitui-
ta dal bilancio finale, risultano privi del giudizio da parte del sog-
tuazione economico, patrimoniale e finanziaria pe- getto legalmente impegnato al controllo dei conti. In ordine all’e-
riodica abbia quale naturale conseguenza l’assunzio- sigenza che la continuità vada accertata in itinere si legga il con-
ne di un’informazione privilegiata in ordine all’esi- tributo di Sandulli M., I controlli delle società come strumenti di
tempestiva rilevazione della crisi di impresa, in Fall., 2009, 1100;
stenza (o meno) dell’equilibrio dei conti sociali ad l’Autore evidenzia come «proprio per il contatto diretto che il revi-
una certa data e come dall’analisi prospettica dei sore ha con i dati contabili, lo stesso potrebbe, anche prima degli
conti previsionali possano desumersi le prospettive amministratori, cogliere gli elementi che possono configurare lo
stato di crisi». L’attività prevista oggi dall’art. 14, D.Lgs n. 39/
di riequilibrio. 2010 gli consente, infatti, «di avere dati aggregati dai quali sarà
Non v’è dubbio come l’obbligo previsto dall’art. possibile rilevare, nel tempo, lo stato della società. Per vero, la
dettagliata disciplina della relazione sul bilancio di esercizio, cui il
2381 c.c. (che al quinto comma prevede che «gli revisore è tenuto, non deve far pensare a questo come l’unico
organi delegati ... riferiscono ... almeno ogni sei me- momento di emersione della sua attività; infatti la verifica del pre-
si sul generale andamento della gestione e sulla sua supposto della continuità aziendale inizia fin dalla fase di pianifica-
zione dell’incarico ricevuto». Per l’indagine circa gli ulteriori indici
prevedibile evoluzione») possa costituire l’occasio- normativi richiedenti la produzione di rendiconti finanziari o situa-
ne centrale della vita sociale per la verifica della zioni economiche-patrimoniali, nell’ambito dei rafforzati doveri de-
sussistenza del requisito della continuità aziendale gli amministratori di monitorare attentamente la situazione eco-
nomica della società non soltanto in sede di bilancio di esercizio,
non potendo essere delegato tale inestimabile ac- rinvio a Abriani N., La crisi dell’organizzazione societaria tra rifor-
certamento alla sintesi annuale dei conti, soprattut- ma delle società di capitali e riforma delle procedure concorsuali,
in Fall., 2010, 392. Anche nei numerosi casi richiamati dall’Autore
to nelle società di una certa dimensione (41). non può sottacersi come la mancanza di un’esplicita previsione
Sotto il profilo dello scambio di informazioni appa- legale che imponga al revisore il rilascio di un giudizio sul rendi-
re evidente come solo da chi sia consapevolmente conto periodico richiesto da tali norme, non può far discendere
una deresponsabilizzazione del revisore legale rispetto alla corret-
informato circa il funzionamento e il grado di effi- tezza e regolarità delle situazioni economico-patrimoniali e finan-
cienza del sistema amministrativo-contabile - per ziarie prodotte dagli amministratori in tali particolari occasioni.

1332 Le Società 12/2012


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Diritto societario

responsabilità generale sulla vigilanza sugli assetti legga: Irrera M., Assetti organizzativi adeguati e governo delle
società di capitali, Milano, 2005; 163 ss.
contabili-amministrativi può adeguatamente pale-
(43) In caso contrario pare evidente a chi scrive che non potrà più
sarsi unicamente accettando il criterio che si è fin evocarsi una responsabilità penale per omesso impedimento. Cfr.
qui tentato di individuare e cioè permettendo l’as- Trib. Milano n. 3028/2004, cit. In tal senso già Maggiolini M. Sub
sunzione degli esiti delle verifiche effettuate dall’or- art. 2409 septies, Scambio di informazioni, in P.G. Marchetti - L.A.
Bianchi - F. Ghezzi - M. Notari (diretto da), Collegio Sindacale Con-
gano propriamente dedicato al controllo dei conti il trollo contabile, Commentario alla Riforma delle Società, 2005, Mi-
quale è il più attendibile detentore delle informazio- lano, ove l’Autore ritiene che «il revisore deve riferire al collegio
ni su tale ambito: è solo da chi ha il diretto contatto sindacale i risultati delle procedure di conformità condotte sui si-
stemi contabili e di controllo interno. Questi dati, infatti, sono stru-
con i conti ed i rendiconti sociali che può pervenire mentali (per quanto non sufficienti) alla vigilanza che il collegio,
una segnalazione che obblighi il collegio sindacale sotto la propria ed esclusiva responsabilità, deve esercitare «sull’a-
ad approfondire i controlli sui rilievi effettuati (42). deguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile
adottato dalla società e suo concreto funzionamento»; ancora lo
E solo il revisore può tempestivamente rilevare aree stesso Autore precisa come «il mancato scambio di informazioni
di criticità con la competenza e professionalità che rilevanti costituisce fonte di responsabilità soltanto quando, ai sen-
gli sono propri. si degli artt. 2407 e 2409 sexies: a) tale scambio sarebbe apparso,
nel caso concreto, doveroso anche al diligente professionista me-
La revisione contabile, infatti, è prerogativa esclusi- dio del controllo (sull’amministrazione contabile); e b) contestual-
va dei revisori esterni e solo l’instaurarsi con questi mente si accerti che, se quello scambio fosse avvenuto, si sareb-
ultimi di una corretta sinergia operativa, incentrata be impedito il sorgere, oppure l’aggravarsi dei danni arrecati».

soprattutto sullo scambio di informazioni, può met- (44) Toffoletto A. - Bevilacqua C.N., La disciplina della revisione
legale dei conti negli enti di interesse pubblico, in questa Rivista,
tere il collegio sindacale al corrente di irregolarità Gli Speciali 2010, Il D.Lgs n. 39/2010: la nuova disciplina della re-
gestorie emergenti dalla contabilità (43), visione legale, allegato al n. 8, 31, in tema di direzione del flusso
La scelta del legislatore muove evidentemente dalla informativo dal revisore verso il collegio sindacale con riferimento
agli enti di interesse pubblico ex artt. 17 e 19 D.Lgs. n. 39/2010.
logica della suddivisione per funzioni anche in tema
(45) Valensise P., La responsabilità delle società di revisione.
di controllo legale dei conti nel quale l’attribuzione Considerazioni dopo le prime pronunzie giurisprudenziali, in Giur.
ad un soggetto diverso della responsabilità dell’area comm. Anno XXIII-1996, 497 ss.: «data per assunta l’esistenza di
tecnico-contabile amministrativa, per la sua parti- una competenza concorrente, di società di revisione e Collegio
sindacale, nel settore del controllo contabile, si può sostenere
colare complessità e ampiezza, doveva essere scissa che mentre la prima svolge, nei termini che verranno esposti qui
e affidata a soggetto diverso dal collegio sindacale a di seguito, il controllo in via ordinaria sulla regolare tenuta della
contabilità, il secondo, pur mantenendo una più generale compe-
causa della particolare complessità e ampiezza dei tenza contabile, può e deve avvalersi dei risultati del lavoro svolto
controlli su tale materia. dalla società di revisione. In questo modo il Collegio sindacale po-
In applicazione della regola che permea i sistemi trà concentrare la propria attenzione sul controllo della gestione
sociale; per fare ciò si servirà tanto del controllo contabile condot-
complessi con competenze reciprocamente dipen- to in maniera continuativa dalla società di revisione quanto, se
denti diviene rilevante la correttezza e la qualità del del caso, procedendo per proprio conto alle (ulteriori) verifiche
flusso di informazioni proveniente dal soggetto di- che ritenesse necessarie. ... omissis. Il Collegio sindacale utilizza
in via principale il lavoro delle società di revisione per adempiere
rettamente occupato sulla funzione delegata al sog- ai propri ulteriori doveri di vigilanza sulla gestione societaria». In
getto al quale incombe il controllo generale sul pro- questo senso, come già evidenziato in altra parte di questo scrit-
cesso: senza il dettaglio informativo non potrà scat- to, appare evidente nella sentenza del Tribunale di Torino come:
«nel giudicare la correttezza e diligenza dell’attività di una società
tare l’allarme e incomberà di conseguenza sul sog- di revisione non basta (...) fare riferimento alla data di certificazio-
getto che ha mancato in tale adempimento la re- ne del bilancio, ma, (...) - occorre- allargare l’attività di controllo a
sponsabilità di un eventuale danno legato da even- tutto l’arco temporale dell’esercizio». La medesima pronuncia, in
tema di autonomia dei controlli in itinere del revisore afferma de-
tuale nesso causale alla mancata informativa (44). cisamente come gli obblighi connessi al controllo della regolare
Sotto tale profilo appaiono validissime le conclusio- tenuta della contabilità sono fonte autonoma di responsabilità,
ni di un attento studioso della materia dei control- «la quale potrà farsi valere senza bisogno di attendere l’espleta-
mento del controllo sul bilancio e sul conto dei profitti e delle per-
li (45) a margine di alcune pronunce della giuri- dite». L’autonoma configurabilità di questa responsabilità «deriva
sprudenza risalenti (46), ma alle quali occorre nuo- dalla autonomia delle obbligazioni relative al controllo sulle scrittu-
re, il cui inadempimento produce effetti negativi nei confronti del-
la società assoggetta a revisione, indipendentemente dalle mo-
Note: dalità di adempimento della successiva obbligazione di controllo
sul bilancio e sul conto dei profitti e delle perdite».
(42) Per una disamina completa di tre indici regolamentari (Co-
municazione Consob 20 febbraio 1997, n. DAC/RM/97001574, (46) Ci si riferisce a Trib. Milano18 giugno 1992, in Giur. it.,
Codice di Autodisciplina delle società quotate, 2011, in 1993, sez. II, c. 1 e ss, con nota di P. Montalenti; Trib. Torino 18
www.borsaitaliana.it e i principi di comportamento del collegio settembre 1993, in questa Rivista, 1994, 87 e ss., con nota di F.
sindacale) tutt’ora applicabili alle società quotate, e tutti concor- Di Maio; App. Torino 30 maggio 1995. Tali provvedimenti adde-
di nel configurare il Collegio sindacale quale riferimento di ulti- bitano alla società di revisione una responsabilità per omessa
ma istanza dei sistemi e degli impianti organizzativi, gestionali e comunicazione al collegio sindacale di fatti ritenuti censurabili di
contabili, soggetto sovraordinato al quale indirizzare ogni infor- cui essi siano venuti a conoscenza nella esecuzione continuati-
mazione ed elemento utile allo svolgimento del proprio ufficio si va degli obblighi di controllo.

Le Società 12/2012 1333


Opinioni
Diritto societario

vamente riferirsi alla luce del recente riordino della suo concreto funzionamento attraverso il riscontro
disciplina della revisione legale che, in tema di dell’efficienza di tale sistema a registrare corretta-
scambio di informazioni, ha lasciato intatto il previ- mente i fatti aziendali nella contabilità sociale,
gente sistema normativo. giungendo a tale conclusione anche grazie alle in-
Sotto tale profilo la mancanza di un obbligo di tenu- formazioni assunte dall’organo deputato per legge ai
ta di apposito libro nel quale il revisore debba docu- controlli contabili, si deve escludere la responsabili-
mentare l’attività svolta potrebbe determinare un ar- tà dei sindaci in caso di un’emersione successiva di
retramento rispetto al precedente sistema nel quale irregolarità dannose (49). E ciò proprio perché i
tale adempimento era imposto dall’art. 2409 ter c.c. due organi in commento possiedono accessi di di-
La tenuta del libro in capo al revisore legale com- versa natura ed intensità alle rispettive fonti infor-
portava indubbiamente un onere di completezza e mative, traendo notizie delle irregolarità per lo più
precisione del lavoro di revisione svolto nel trime- i sindaci dalle delibere consiliari e i revisori dai do-
stre di riferimento, certamente avuto riguardo alla cumenti contabili la indiscutibile vicinanza ai quali
particolare valenza legale che le verbalizzazioni ivi offre loro una innegabile capacità di riscontro tem-
riportate assumevano, ma che poteva rilevare an- pestivo in tema di operazioni fraudolente, consen-
che sotto il profilo dell’utilizzo che di dette verba- tendogli una maggiore probabilità di individuazione
lizzazioni poteva farsi per riempire di contenuto delle stesse rispetto a quanto può emergere dalle de-
l’obbligo informativo richiesto dal tutt’ora vigente cisioni assunte in sede di adunanze sociali, proprio
art. 2409 septies c.c. (47). in considerazione della natura dolosa di tali com-
portamenti (50).
Conclusioni Il vuoto normativo oggi lasciato dal recente decreto
sulla revisione su tale particolare e delicato aspetto,
L’agire diligente affermato dall’art. 2407 cc costitui- a meno di nuovi interventi sul tema, dovrà essere
sce il parametro per l’accertamento della correttezza colmato, in via sussidiaria, da una intelligente ope-
del comportamento del collegio sindacale rispetto ra a cura degli attori presenti sullo scenario dei con-
all’obbligo di vigilanza legale previsto dall’art. 2403 trolli societari, mediante l’introduzione di procedu-
c.c. re regolamentate veramente idonee a favorire flussi
In questo contesto, centrale è divenuto il momento informativi completi e tempestivi, necessari all’in-
informativo: «l’acquisizione delle informazioni ne- dividuazione preventiva dei rischi.
cessarie all’espletamento delle funzioni di controllo
non è oggetto di una mera facoltà discrezionale, ma
è attività doverosa o, come taluno ha acutamente
ha detto, è potere ad esercizio doveroso, perché
funzionale al diligente esercizio dell’attività di vigi- Note:
lanza» (48). (47) Irrera M., Assetti organizzativi adeguati e governo delle so-
cietà di capitali, Milano, 2005; 276 ss. che evidenzia come «il
In questo senso non potrà essere ascritta ai sindaci flusso informativo che muove dal soggetto esercente il controllo
una responsabilità ove, richieste le necessarie infor- contabile e va verso i sindaci è in chiara posizione di strumentali-
mazioni ai soggetti obbligati (amministratori, comi- tà - tra l’altro - con l’obbligo di vigilanza dei sindaci sugli assetti di
carattere contabile»; anche Magnani P., La disciplina delle società
tato per il controllo interno, revisori, ecc.) le stesse quotate nel T.U. della Finanza d.lgs. 24.2.1998, n.58, in P.G. Mar-
non siano state fornite o siano state fornite in ma- chetti - L.A. Bianchi (a cura di), Commentario, II, sub artt. 136 a
212, Milano, 1999, che in tema di società quotate rileva come ‘‘al
niera rivelatasi successivamente, in un giudizio ex collegio sindacale non fosse vietato consultare il libro degli accer-
post, insufficiente o inadeguata, non potendosi af- tamenti e dei pareri della società di revisione, richiedendo a que-
fermare che il dovere concorrente di vigilanza sulla st’ultima informazioni e notizie, anche di carattere riservato».
medesima materia avrebbe potuto colmare la lacu- (48) Trib. Napoli, sez. VII, 28 gennaio 2009, in questa Rivista,
2009, con nota di Ambrosini R. Il tribunale afferma che in condi-
na informativa a causa del diverso atteggiarsi del zioni di normalità l’obbligo di cui all’art. 2403 cc «non impone ai
controllo legale dei conti che, per sua natura, attin- sindaci una vigilanza analitica e dettagliata sui singoli fatti gesto-
ri che richiederebbe, almeno nelle società di maggiori dimensio-
ge alla materia contabile in via mediata, per tramite ni, tempi impraticabili ed un grado di applicazione inesigibile».
del controllo diretto e delle relative informazioni (49) Trib. Milano, sez VIII, 13 novembre 2006 in questa Rivista,
provenienti dal revisore legale. 2008, 79, con nota di N. Brutti.
Ove i sindaci abbiano posto in essere le usuali ope- (50) È un fatto che la stragrande maggioranza delle azioni di re-
razioni di controllo e vigilanza sulla gestione della sponsabilità ad amministratori e sindaci e i procedimenti penali
per bancarotta a carico anche degli organi di controllo abbiano alla
società, per tramite delle verifiche inerenti l’ade- base riscontri effettuati ex post dai curatori fallimentari sulla do-
guatezza dell’assetto amministrativo e contabile e il cumentazione contabile, amministrativa e bancaria e sui bilanci.

1334 Le Società 12/2012


Opinioni
Diritto societario

Società semplice

Società commerciali
con due soci con potere
di amministrazione disgiunto
di Vincenzo Salafia

Dopo l’interpretazione dell’art. 2257 c.c. e l’indicazione dei difetti che nel funzionamento di quel modello di
amministrazione possono verificarsi, si conclude ammonendo i soci fondatori di prendere consapevolezza
dei concreti rischi che l’adozione di quel modello di gestione presenta.

Esame ed interpretazione dell’art. 2257 c.c. La legge non definisce il contenuto dell’opposizio-
Fra le norme della società semplice, estese alla so- ne, ma, poiché la contestazione viene sollevata da
cietà in nome collettivo ed all’accomandita sempli- un amministratore contro un altro, sembra ragio-
ce dai richiami contenuti negli artt. 2293 e 2315 nevole affermare che esso possa avere la stessa am-
c.c., l’art. 2257 dispone che, salva diversa pattuizio- piezza del potere di amministrazione che con la
ne, l’amministrazione spetta a ciascuno dei soci di- contestazione viene usato. L’opponente, cioè, criti-
sgiuntamente dagli altri. ca l’atto perché contrasta con uno o più dei canoni
ai quali la buona amministrazione di una impresa
Nell’atto costitutivo potrà, peraltro, pattuirsi che
non a tutti i soci il potere di amministrare viene societaria deve ispirarsi: la conformità all’oggetto
sociale ed ai principi di correttezza amministrativa.
conferito, come implicitamente prevede il secondo
comma del medesimo articolo quando, regolando il Anche la scelta amministrativa fatta dall’ammini-
stratore opposto deve ammettersi come possibile
potere di opposizione agli atti di amministrazione,
dispone che questo potere spetta a ciascuno degli oggetto di contestazione, perché il potere di oppo-
altri soci amministratori. sizione previsto dalla legge dimostra l’intento di
evitare che la solitudine dei singoli amministratori
Non è pacifico in dottrina se, in relazione al potere
soci possa condurre a scelte poco ponderate o
di opposizione si debba ammettere a carico degli
sconvenienti. Anche l’opponente, peraltro, dovrà
amministratori l’obbligo di dare informazione agli
esercitare il potere di opposizione, quale potere
altri delle decisioni prese. Sembra ragionevole una
rientrante in quello generale di amministrazione,
interpretazione della norma in senso positivo per
con prudenza e diligenza, in difetto delle quali egli
evitare che l’esercizio dell’opposizione sia meramen-
sarà responsabile degli eventuali danni che dal ri-
te casuale e dipendente dalla conoscenza ugualmen-
tardo dell’operazione opposta siano derivati alla so-
te casuale dell’atto cui è diretta (1). L’interpretazio-
cietà (3).
ne negativa, fondata su esigenze di funzionalità,
sembra prevalente (2).
In difetto di espresse regole al riguardo, sarebbe op-
Note:
portuno che gli statuti societari optassero per l’una
(1) Cfr. Ferri, Delle società, in Commentario Scialoja - Branca,
o l’altra delle esposte interpretazioni e regolassero, Roma - Bologna 1981, 155 e ss.; Tassinari, La rappresentanza
ove scegliessero la prima, la forma della comunica- nelle società di persone, Milano, 1993, 107 e ss.; con qualche
zione, il termine entro il quale l’opposizione deve dubbio anche Vassalli, Responsabilità d’impresa e potere di am-
ministrazione nelle società personali, Milano, 1973, 192 e ss.
essere proposta e la forma di essa.
(2) Cfr. Galgano, Degli amministratori di società personali, 72;
Regole che dovranno essere formulate tenendo pre- Cagnasso, La società semplice, in Trattato Sacco, Torino, 1998,
sente l’esigenza di rapidità propria dell’assunzione e 146 e ss.
realizzazione degli atti di amministrazione. (3) Cfr. Ghidini, Società personali, Padova, 1972, 365.

Le Società 12/2012 1335


Opinioni
Diritto societario

L’opposizione sospende l’efficacia dell’atto cui è di- berazione del consiglio di amministrazione della so-
retta, nel senso che chi lo ha deciso non potrà at- cietà per azioni ad impugnarla per contrasto con
tuarlo fino a quando si sia pronunciata a maggio- norme di legge o dello statuto. Se si tiene conto
ranza la collettività di tutti i soci con i voti di cia- della ragione che ha spinto il legislatore a risolvere
scuno, espressi in proporzione alla quota di parteci- il contrasto sorto fra i soci amministratori mediante
pazione agli utili di esercizio (cfr. comma 3). l’intervento della intera collegialità dei soci e si
Della collettività deliberante fanno parte tutti i so- identifichi quella ragione nell’esigenza, soprattutto,
ci, compresi quelli, ai quali il potere di amministra- della correttezza giuridica dell’amministrazione, si
re non è stato conferito, oltre che il socio opposto potrebbe riscontrare qualche analogia fra la fattispe-
e l’opponente. La norma al riguardo è chiara perché cie in esame e quella regolata dalla norma sopra ci-
attribuisce il potere di dirimere il contrasto ai soci e tata. Tuttavia, penso che la diversità dei due conte-
non soltanto ai soci amministratori. Questa scelta si sti, quello regolato dalla norma proprio dell’attività
spiega perché la società viene a trovarsi, a causa del di un organo di amministrazione e quello regolato
contrasto sorto fra due o più amministratori, in una dall’art. 2257 c.c. in esame costituito da un inter-
situazione particolarmente delicata nel cui supera- vento valutativo di un atto di amministrazione già
mento non possono non essere coinvolti tutti i so- compiuto, sconsigli l’applicazione analogica dell’art.
ci, essendo tutti interessati a sciogliere al meglio il 2388 c.c. Anche perché in ogni caso al socio dis-
nodo nell’interesse della società. senziente dalla deliberazione del collegio dei soci,
In presenza, dunque, di un contrasto fra chi ha in- di cui ha fatto parte, deve riconoscersi il diritto di
tenzione di compiere l’atto ed uno o più degli altri sottoporne all’Autorità giudiziaria l’esame di validi-
amministratori, la decisione passa ad una sorta di tà con l’esercizio del diritto alla tutela del proprio
consiglio, il quale sarà tenuto a deliberare con l’os- diritto alla corretta amministrazione della società
servanza dell’aurea regola della maggioranza calco- personale di cui fa parte.
lata con il criterio sopra indicato. L’impugnazione, nei termini sopra indicati, è am-
È riconosciuta in dottrina, in mancanza di pronun- messa espressamente dal Ghidini (6).
ce giurisprudenziali al riguardo, l’inderogabilità del- Rimane invece esclusa l’impugnabilità con riferi-
le norme sull’opposizione e sulla relativa decisione mento alla convenienza della scelta amministrativa
da parte del collegio di tutti i soci (4). fatta dall’amministratore opposto e confermata dal
Non è nemmeno pacifico il criterio della valutazio- collegio dei soci.
ne e della decisione al quale il collegio deve ispi-
rarsi. Si discute se debba decidere solo sulla propo- Esame dei difetti di funzionamento
nibilità dell’opposizione e sulla sua fondatezza o se del modello di amministrazione
possa spingersi sino a valutare, oltre che la legitti- disgiuntiva
mità dell’operazione, nel senso della sua conformità
Premesse le regole sopra esposte, si pone ora il pro-
all’oggetto sociale e ai principi di correttezza ammi-
blema della funzionalità di una società con due soli
nistrativa, anche la convenienza nell’interesse so-
soci al 50% ciascuno relativamente ai conferimenti
ciale.
al capitale e alla partecipazione agli utili e alle per-
A me pare che, ove si accetti, per un verso, il con-
dite.
tenuto dell’opposizione sopra tratteggiato, e, per al-
Ricordato che pacificamente si riconosce al potere
tro verso, si tenga conto della funzione decisoria
di opposizione all’atto deciso da altro amministrato-
dell’intervento, a seguito dell’opposizione, di un
re il valore di elemento essenziale dell’istituto in
consiglio dei soci, non si possa impedire a questo,
esame, l’inconveniente costituito dalla difficoltà di
che rappresenta l’intera società, di valutare non so-
lo la correttezza giuridica e amministrativa dell’ope-
razione, ma anche la sua convenienza (5). Note:
La decisione del collegio dei soci, sia che confermi (4) Cfr. Ghidini, Società personali, Padova, 1972, 366; Bolaffi, La
società semplice. Contributo alla teoria della società di persone,
l’atto opposto sia che ne accerti la difformità da re- Milano, 1975, 427. Tuttavia, nel senso della derogabilità e dell’e-
gole giuridiche o di buona amministrazione, costi- sclusione statutaria dell’opposizione possono consultarsi Ca-
tuisce un atto collegiale di amministrazione dalla gnasso, op. cit., 130 e ss.; Ferri, op. cit., 158 ed anche il mio ar-
ticolo, L’amministrazione delle società personali, in questa Rivi-
cui esecuzione potrebbero derivare danni alla socie- sta, 1999,1285.
tà. Mi chiedo se possa estendersi a questa fattispecie (5) Cfr. al riguardo Bolaffi, op. cit., 425, Venditti, Collegialità e
la regola dell’art. 2388 quarto comma c.c., il quale maggioranza nelle società di persone, Napoli, 1955, 75 e ss.
legittima gli amministratori dissenzienti dalla deli- (6) Ghidini, op. cit., 366.

1336 Le Società 12/2012


Opinioni
Diritto societario

risolvere i problemi relativi alla formazione delle scioglimento della società per impossibilità di con-
maggioranze sociali non può risolversi mediante seguire l’oggetto sociale a norma dell’art. 2272, n.
una rinuncia preventiva da parte di ciascun ammi- 2, c.c.
nistratore al potere di opposizione o mediante clau- Nemmeno una norma statutaria, che stabilisse la
sola statutaria che lo escluda. sufficienza o l’insufficienza dell’opposizione per far,
È ovviamente, invece, legittima la rinuncia che il rispettivamente, decadere o salvare l’atto, perché
soggetto legittimato faccia al proprio potere di op- sarebbe contraria alla norma di legge, che, come
posizione dopo che le condizioni del suo esercizio si già osservato, nella logica legislativa è considerata
sono verificate. Si tratta, tuttavia, di soluzione con- inderogabile dall’autorevole dottrina sopra citata.
tingente e non strutturale. Si potrebbe forse ipotizzare una clausola statutaria
Il problema, sebbene generato dalla particolare che escludesse l’opposizione agli atti di amministra-
composizione della compagine societaria, nasce dal- zione di un amministratore da parte di uno o più
l’eventuale contrapposizione dei due soci, che po- degli altri amministratori, come reputa legittimo
trebbe scaturire da un sopravvenuto contrasto di in- l’altra dottrina sopra segnalata. Non constano però
teressi sulle politiche aziendali o di differenti valu- al riguardo orientamenti giurisprudenziali che con-
tazioni della convenienza o legittimità dell’atto di fortino e rafforzino questo orientamento, che nel
gestione in questione. mio articolo, sopra citato, fondo sul rilievo che
Questa particolare origine dello stallo nelle scelte l’art. 2257 introduce le disposizioni dettate, facendo
operative dell’impresa non aiuta a trovare alcuna salva la diversa pattuizione dei soci. Diversa pattui-
via d’uscita, se non quella di un’accurata opera di zione che, data la collocazione all’inizio della nor-
persuasione che l’amministratore promotore dell’o- ma, sembra riferirsi all’intero contesto e non soltan-
perazione svolga verso il consocio opponente. In di- to alla scelta del tipo di amministrazione.
fetto del coinvolgimento di quest’ultimo nell’atto La conclusione, cui le osservazioni svolte conduco-
di gestione, si deve ritenere che la decisione opera- no, è nel senso che, ove il contrasto dei soci si radi-
tiva perda efficacia e non possa essere attuata dal- calizzasse senza soluzione di continuità, in un con-
l’amministratore che l’ha promossa. testo di legittima opposizione agli atti di ammini-
Questa conclusione è fondata sul rilievo che, se- strazione promossi da uno o più dei soci ammini-
condo la norma del terzo comma dell’art. 2257 c.c., stratori, si realizzerebbe una situazione impeditiva
l’opposizione trasferisce la competenza a decidere del conseguimento dell’oggetto sociale, che l’art.
sul collegio degli amministratori. 2272 c.c. configura come una delle cause di sciogli-
Nemmeno l’astensione dal voto all’interno di que- mento della società. I soci dovranno allora procede-
sto collegio può salvare l’efficacia dell’atto in que- re alla nomina del liquidatore o alla richiesta al
stione, perché l’astensione impedisce la realizzazio- presidente del tribunale di nominarlo, ove neanche
ne della maggioranza nel collegio, costituita dal su questo atto riuscissero a trovare l’intesa.
50% più uno dei voti, che nella specie potrebbe
raggiungersi solo con l’unanimità dei titolari dei vo- La s.r.l. con amministrazione disgiuntiva
ti. di due soci
Si potrebbe immaginare che uno dei due soci non
partecipi alla formazione del collegio, ma la sua as- Le osservazioni sopra svolte potrebbero applicarsi
senza non agevolerebbe la formazione della maggio- anche alla società a r.l., nella quale lo statuto pre-
ranza deliberativa, che deve in ogni caso corrispon- vedesse l’amministrazione disgiuntiva dei due soci
dere alla maggioranza dei soci, cioè dell’intera com- amministratori, perché l’art. 2475, comma 3, c.c. ri-
pagine societaria, determinata in base alla loro par- chiama in questo caso l’applicazione dell’art. 2257.
tecipazione agli utili. Alla luce delle esposte considerazioni, sembra scon-
L’eventuale impossibilità di decidere per mancanza sigliabile la costituzione di una società con ammini-
della maggioranza deliberativa potrebbe risolversi in strazione disgiunta di due soli soci al 50% di parte-
una decadenza dell’opposizione? Penso proprio di cipazione al capitale, agli utili e alle perdite, perché
no, perché sarebbe agevole al promotore dell’atto la sua funzionalità, non diversamente dal caso di
opposto a neutralizzare con la propria assenza dalla amministrazione congiuntiva dei soci, funzionerà
riunione collegiale dei soci quella decadenza. Ri- solo fino al momento in cui la comunanza di intesa
marrebbe allora ferma l’efficacia sospensiva della fra i due soci reggerà alle prove alle quali sarà sotto-
proposta opposizione, la quale, ove ripetuta in altre posta dall’esperienza della gestione.
successive vicende, si configurerebbe come causa di Quanto meno, i due fondatori della società, nel

Le Società 12/2012 1337


Opinioni
Diritto societario

momento in cui legittimamente la costituiscano, rischio di sentirsi giudicare illegittima questa esclu-
devono essere consapevoli della fragilità della sua sione in caso di contrasto portato dinnanzi ad un
esistenza, salvo che non decidano di escludere pat- giudice senza l’ausilio di buoni precedenti giurispru-
tiziamente l’opposizione di cui si è trattato, con il denziali.

1338 Le Società 12/2012


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Giurisprudenza
Diritto penale commerciale

Aggiotaggio

Aggiotaggio operativo
e scalate bancarie ‘‘occulte’’.
Il caso Antonveneta
Corte d’Appello di Milano, Sez. V Pen., 11 giugno 2012, n. 3830 - Pres. L. D. Cerqua

Aggiotaggio - Altri artifici - Condotta elusiva degli obblighi discendenti dagli artt. 106, 109 e 122, D.Lgs. n. 58/1998 -
Sussistenza

(Cod. civ. art. 2637; D.Lgs. n. 58/1998, art. 185)

L’elusione dell’Opa obbligatoria che sia frutto di acquisti di concerto e patti parasociali occulti, e cioè che di-
scenda dalla contemporanea violazione degli obblighi derivanti dagli artt. 106, 109 e 122 TUF integra la fatti-
specie penale della manipolazione del mercato mediante condotta artificiosa.

Aggiotaggio - Altri artifici - Determinazione della competenza per territorio

(Cod. civ. art. 2637; D.Lgs. n. 58/1998, art. 185)

Il delitto di aggiotaggio si consuma nel momento e nel luogo in cui le proposte di acquisto e di vendita aventi
carattere manipolativo vengono accoppiate dal sistema telematico con altrettante proposte di vendita o di ac-
quisto.

Aggiotaggio - Legittimazione della Consob a costituirsi parte civile rispetto a fatti commessi anteriormente all’entrata in
vigore dell’art. 187 undecies D.Lgs. n. 58/1998

(Cod. civ. art. 2637; D.Lgs. n. 58/1998, artt. 185 e 187 undecies)

È da escludere la legittimazione processuale della Consob a richiedere la risarcibilità dei danni cagionati all’in-
tegrità del mercato con riferimento a fatti di aggiotaggio commessi anteriormente all’entrata in vigore della L.
n. 62/2005.

@ Il testo della sentenza è disponibile su: www.ipsoa.it/lesocieta

La Corte (omissis).
(omissis).

IL COMMENTO
di Enrico Amati

La sentenza in epigrafe presenta un’occasione per tratteggiare i rapporti tra la fattispecie di manipolazione
del mercato operativa e normativa in tema di Opa e patti parasociali. Nelle vicende relative alle (tentate) sca-
late bancarie ‘‘occulte’’, invero, la giurisprudenza ha fatto ricorso alla violazione delle regole organizzative
del mercato quale indice rivelatore della pericolosità della condotta. Tuttavia, se può esservi certamente ‘‘in-

1340 Le Società 12/2012


Giurisprudenza
Diritto penale commerciale

tersezione’’ tra le finalità dell’Opa e la necessità di una corretta informazione al mercato, ciò non implica an-
cora che vi sia coincidenza tra violazione della prima disciplina e rilevanza penale come manipolazione del
mercato. Diversamente, vi è il rischio che valutazioni circa potenziali ‘‘turbative’’ del mercato si sostituisca-
no ad una rigorosa verifica della concreta potenzialità alterativa del prezzo degli strumenti finanziari (*).

Generalità quindi nascoste al mercato, che erano comunque


Il caso Antonveneta, unitamente al caso Unipol strumentali all’ottenimento di quel risultato.
(relativo alla c.d. scalata BNL), si inserisce nell’am- La principale questione che hanno dovuto af-
bito delle vicende giudiziarie connesse a (tentate) frontare i giudici di merito è consistita, in estrema
scalate bancarie ‘‘occulte’’ - da parte di soggetti sintesi, nello stabilire se il mancato lancio di un’O-
considerati c.d. contropattisti - emerse nel corso del pa, pur a fronte del superamento della soglia del
2005. Si tratta di vicende che hanno richiamato 30% del capitale sociale ordinario di una società
l’attenzione (non solo dei giuristi) sulle potenzialità target, da parte di uno o più soggetti uniti tra di lo-
della fattispecie di aggiotaggio: forse - come è stato ro da patti parasociali (ancorché non dichiarati),
sottolineato - inesplorate rispetto all’approfondi- potesse essere qualificato in termini di aggiotaggio.
mento giurisprudenziale e scientifico fino ad allora Con la pronuncia in esame, la Corte d’Appello
maturato (1). di Milano, sulla falsariga della decisione di primo
I fatti sottostanti alla pronuncia in esame riguar- grado, ha stabilito che l’elusione dell’Opa obbliga-
dano, in breve, l’operazione di scalata intrapresa per toria che sia frutto di acquisti di concerto e patti
conquistare il controllo della Banca Antonveneta parasociali occulti, e cioè che discenda dalla con-
che - tra l’estate del 2004 e quella del 2005 - vedeva temporanea violazione degli obblighi derivanti da-
coinvolti numerosi operatori economici e finanziari
di rilievo nazionale ed internazionale, nonché lo Note:
stesso Governatore di allora di Banca d’Italia (2). (1) G.P. Accinni, Opa obbligatoria e condotta ‘‘artificiosa’’ nel rea-
Come evidenziato nella pronuncia di primo gra- to di aggiotaggio c.d. ‘‘manipolativo’’, in Riv. soc., 2006, 56 s.
do, «si è trattato di una vera e propria contesa por- (2) V. Malaguti - M. Onado, Andava a piedi da Lodi a Lugano.
Storia della scalata alla Banca Antonveneta, in Mercato Concor-
tata avanti senza esclusione di colpi tra due istituti renza Regole, 2005, 331 s., reperibile anche in http://www.muli
bancari dalle caratteristiche assai diverse» (3). no.it/rivisteweb/scheda_articolo.php?id_articolo=20606; M. Ba-
Da una parte vi era ABN Amro, banca di nazio- glioni, Il patto di ‘‘concerto’’ Antonveneta accertato da Consob,
in questa Rivista, 2005, 1041 s.
nalità olandese di dimensioni rilevanti che aveva
(3) Trib. Milano 28 maggio 2011, 3; la motivazione è reperibile
già all’epoca assunto una posizione di certo rilievo in www.penalecontemporaneo.it.
nel sistema creditizio italiano; «dall’altra vi era (4) Trib. Milano 28 maggio 2011, cit., 3.
Banca Popolare di Lodi, un istituto che pur essendo (5) In relazione a tale imputazione la Corte d’Appello precisa co-
da anni in una fase di vivace e proficua espansione me le condotte descritte nel capo d’imputazione siano state po-
ste in essere contemporaneamente ai lavori preparatori della
nell’ambito nazionale, aveva dimensioni patrimo- L.18 aprile 2005, n. 62 che ha profondamente modificato il
niali, caratteristiche manageriali e impatto sul mer- D.Lgs. n. 58/1998 (TUF) recependo la direttiva 2003/6/CE in ma-
cato inferiori rispetto alla sua concorrente» (4). teria di market abuse. Pubblicata il 27 aprile 2005, la L. n. 62/
2005 è entrata in vigore il 12 maggio 2005, dunque in epoca suc-
Secondo la prospettazione accusatoria, nella cessiva alle condotte contestate (compiute sino al 30 aprile
contesa per ottenere il controllo di Antonveneta si 2005): ne deriva l’applicabilità della precedente e più favorevole
erano verificate gravi deviazioni nell’iter di acquisi- normativa rappresentata dalla fattispecie di aggiotaggio ex art.
2637 c.c. Tra quest’ultima disposizione e la fattispecie di manipo-
zione che ne avrebbero inficiato la legittimità e che lazione del mercato ex art. 185 TUF invero, sussiste continuità
avrebbero comportato la responsabilità penale dei normativa atteso che l’art. 2637 c.c. - nel testo discendente dal
d.lgs. n. 61/2002 - prevedeva le medesime condotte ora previste
soggetti coinvolti per i reati di associazione per de- dal ‘‘nuovo’’ art. 2637 c.c. e dall’art. 185 TUF L’unica differenza
linquere (art. 416 c.p.), manipolazione del mercato consiste nel fatto che il previgente art. 2637 (prima delle modifi-
(art. 185 TUF) (5) e ostacolo alle funzioni delle che apportate dalla l. n. 62/2005) non operava alcuna distinzione
tra strumenti finanziari quotati e non quotati. A seguito della mo-
autorità pubbliche di vigilanza (art. 2638 c.c.). difica normativa la fattispecie codicistica riguarda oggi esclusiva-
Invero, sarebbe emerso un ‘‘patto occulto’’ tra i mente le ipotesi di aggiotaggio su titoli non quotati, mentre la
manipolazione del mercato su titoli quotati è contemplata dall’art.
protagonisti della vicenda per cui, ancora prima 185 TUF, Si tenga presente, peraltro, che - a seguito delle modi-
che i contendenti chiedessero alle autorità preposte fiche operate dal D.Lgs. n. 101/2009 - l’art. 185, comma 2 bis
le autorizzazioni che li avrebbero legittimati ad ef- TUF prevede altresı̀ un’ipotesi contravvenzionale per le ipotesi di
manipolazione del mercato realizzate su titoli ammessi alla nego-
fettuare la scalata, si erano già svolte alcune inizia- ziazione in un sistema multilaterale di negoziazione italiano, per i
tive, per un certo tempo tenute sotto traccia e quali l’ammissione è stata richiesta o autorizzata dall’emittente.

Le Società 12/2012 1341


Giurisprudenza
Diritto penale commerciale

gli artt. 106, 109 e 122 TUF, integra la contestata del contesto in cui esse sono state poste in essere,
fattispecie penale di aggiotaggio mediante condotta ha altresı̀ stabilito (nel caso Crovetto) (12) la ne-
artificiosa (6). cessità di valutare l’artificiosità della condotta sulla
Diverse, rispetto alla decisione di primo grado, base di parametri strettamente oggettivi (ovverosia,
sono invece le conclusioni cui perviene la Corte modalità dell’azione tali, ‘‘per ragioni di modo, tem-
milanese in relazione alla nozione di profitto confi- po e luogo, da alterare il gioco normale tra doman-
scabile all’ente ex D.Lgs. n. 231/2001, nonché in da e offerta’’), non essendo sufficiente la mera valu-
ordine alla facoltà della Consob di costituirsi parte tazione del fine di turbare il mercato.
civile nei processi per reati di market abuse ex art. Come posto in luce nella decisione di primo gra-
187 undecies TUF. do relativa al caso Unipol, gli ‘‘altri artifici’’ com-
prendano «ogni forma di attività anche lecita ma
Gli incerti confini della manipolazione
del mercato mediante ‘‘altri artifici’’ posta in essere in modo decettivo, avuto riguardo al-
le concrete modalità con cui si è realizzata. Ciò che
Prima di entrare nel ‘‘vivo’’ della questione rela- rileva nelle condotte è ‘‘l’attitudine ingannatoria’’, e
tiva al rapporto tra fattispecie di manipolazione del detta espressione è dunque riferibile a ogni modalità
mercato e normativa in materia di Opa e patti pa-
rasociali, occorre brevemente soffermarsi sulle pecu-
Note:
liarità della manipolazione del mercato operativa
(6) Similmente, anche nel caso Unipol si è precisato che gli ‘‘ac-
mediante ‘‘altri artifici’’. quisti di concerto’’ e i ‘‘patti parasociali non (tempestivamente)
Che tale ‘‘formula di chiusura’’ (utilizzata sia nel- dichiarati’’ possono integrare una condotta manipolativa del
la fattispecie di cui all’art. 2637 c.c. che in quella mercato; tuttavia, in tal caso, la Corte milanese non ritenendo
raggiunta la prova dell’esistenza del c.d. ‘‘patto occulto’’, ha as-
delineata dall’art. 185 TUF) non sia di agevole de- solto gli imputati dall’accusa di manipolazione del mercato ex
finizione è noto: il rischio insito nell’interpretazio- art. 185 TUF (App. Milano 30 maggio-13 giugno 2012, n. 3891,
in www.penalecontemporaneo.it).
ne di tale generica figura è quello di definirne i
(7) F. Sgubbi - A. F. Tripodi, La manipolazione del mercato, in F.
tratti, piuttosto che sulla base del profilo descrittivo Sgubbi - D. Fondaroli - A. F. Tripodi, Diritto penale del mercato
della condotta, esclusivamente in virtù del requisito finanziario, Padova, 2008, 65.
dell’idoneità ad alterare il prezzo degli strumenti fi- (8) A. L. Maccari, Sub Art. 2637 (aggiotaggio), in F. Giunta (a cu-
nanziari (7). ra di), I nuovi illeciti penali ed amministrativi riguardanti le socie-
tà commerciali. Commentario del d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61,
Secondo la prevalente dottrina l’elemento im- Torino, 2002, 199; F. Mucciarelli, Aggiotaggio, in A. Alessandri
prescindibile della condotta in esame è rappresenta- (a cura di), Il nuovo diritto penale delle società. D.Lgs. 11 aprile
2002, n. 61, Milano, 2002, 430; A. Rossi, Le fattispecie penali di
to dalla capacità fraudolenta, ovverosia dalla con- aggiotaggio e manipolazione del mercato (artt. 2637 c.c. e 185
notazione ingannatoria (8): in assenza di tale frau- d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58): problemi e prospettive, in E. Dol-
dolenza, infatti, non si perfezionerebbe il contenuto cini-C. E. Paliero (a cura di), Studi in onore di Giorgio Marinucci,
III, Milano, 2006, 2662; A. Melchionda, I nuovi delitti di ‘‘aggio-
del termine ‘‘artificio’’. Solo in tal modo, invero, taggio’’ e ‘‘manipolazione del mercato’’. Commento all’art. 2637
sarebbe possibile dotare l’elemento in esame del ne- c.c. ed all’art. 185 TUF., in A. Lanzi - A. Cadoppi (a cura di), I rea-
cessario connotato di lesività e superare i dubbi di ti societari. Commentario aggiornato alla legge 28 dicembre
2005, n. 262 sulla tutela del risparmio, Padova 2007, 267.
legittimità costituzionale della fattispecie. (9) F. Mucciarelli, Aggiotaggio, cit., 428; A.L. Maccari, Sub art.
La nozione di fraudolenza, peraltro - secondo l’o- 2637, cit., 200; A. Rossi, Le fattispecie penali di aggiotaggio,
pinione prevalente - prescinde da note di intrinseca cit., 2662; L. Foffani, voce Società, (artt. 2621-2641 c.c.), in F.
Palazzo - C. E. Paliero (a cura di), Commentario breve alle leggi
illiceità, non implicando necessariamente l’impiego penali complementari, Padova, 2007, 1899.
di atti illeciti; essa, quindi, può inerire tanto alla (10) C. Pedrazzi, voce Turbativa dei mercati, in Dig. disc. pen.,
condotta in sé, quanto desumersi dal contesto in XIV, 1999, 424, ora in Diritto penale, Scritti di diritto penale del-
cui la medesima condotta è posta in essere (9). l’economia, IV, Milano 2003, 111 s.
Insomma, «si deve dare [...] atto [...] che quella (11) Trib. Milano 11 novembre 2002, in Riv. trim. dir. pen. econ.,
2003, 747, con nota di D. Fondaroli, Aggiotaggio mediante ‘‘altri
di artificio è una nozione relativa, che a differenza artifici’’: ‘‘disvalore del fatto’’ e ‘‘disvalore del contesto; le deci-
delle falsità informative non inerisce necessaria- sioni della Corte d’Appello di Milano (31 marzo 2004) e della
Cassazione (7 dicembre 2004-25 gennaio 2005, n. 2279) sono
mente a un certo tipo di condotta: che si riscontra pubblicate in Banca, borsa, tit., cred., 2006, II, 265 s., con nota
ricostruendo la manovra in tutti i suoi passaggi, col- di E. Ragni - E. Ragni, Abuso di informazioni privilegiate, mo-
locandola nel suo contesto ambientale» (10). mento consumativo e competenza territoriale.
La stessa Cassazione, nel ribadire quanto già af- (12) Cass. 2 ottobre 2008, in. 2063, in Cass. pen., 2010, p. 1920
s., con nota di M. Castellabate, Operazioni manipolative del
fermato nel caso Mensi (11) circa la rilevanza pe- mercato finanziario ed operazioni lecite: sui problematici confini
nale (anche) di condotte di per sé lecite alla luce tra testo e contesto.

1342 Le Società 12/2012


Giurisprudenza
Diritto penale commerciale

che determini una falsa rappresentazione dei fatti plina ben significativo, dal momento che, a tacer
della realtà di mercato e che sia in conseguenza ca- d’altro, tali fonti «sembrano comunque integrare al-
pace di trarre in inganno gli operatori, a prescindere trettante fattispecie d’illecito amministrativo sub
dalla sua intrinseca e obiettiva antigiuridicità» (13). specie art. 187 ter, D.Lgs. n. 58/1998, ben potendo
Come efficacemente sintetizzato, dunque, la for- un siffatto genere d’illecito essere fondato sulla vio-
mula ‘‘altri artifici’’ parrebbe indicare «un qualun- lazione di una disposizione di rango sub-primario
que comportamento a contenuto almeno decettivo, (tanto più che nel caso in questione la fonte princi-
idoneo ad alterare il patrimonio informativo di un pale di tali indicazioni è propriamente l’Autorità
qualunque operatore diverso da quello che ha posto preposta al controllo)» (18).
in essere l’artificio stesso, di una condotta cioè che, Va, però, precisato che se questo fenomeno d’in-
complessivamente considerata, oggettivamente tegrazione sembra ammissibile sul piano dell’illecito
contiene una componente ingannatoria, coerente- amministrativo, di certo un eguale meccanismo
mente con il non flessibile valore semantico del ‘‘automatico’’ non può valere (come, peraltro, ben
termine artificio, che presuppone comunque una posto in evidenza nel citato caso Crovetto) rispetto
immutatio veri» (14). alla norma incriminatrice, ostandovi in maniera in-
superabile il canone della legalità, che preclude a
Il ruolo delle norme extrapenali fonti sub-legislative di costituire elementi del tipo
nella definizione del precetto punibile (19).
a) le fonti sub-legislative b) la disciplina amministrativa del mercato
È tuttavia innegabile che l’indeterminatezza della Quanto all’apporto di fonti di carattere legislati-
formula legislativa può dar luogo ad una estrema va- vo, è stato rilevato come «la disciplina amministra-
rietà di forme che in concreto può assumere la con- tiva del mercato esercita la propria influenza sull’e-
dotta artificiosa. Cosicché, non è infrequente che, segesi dei precetti penali anche quando ciò non sia
nella prassi applicativa, vengano utilizzate norme previsto esplicitamente dalla legge» (20). In tal
extrapenali, di carattere sub-legislativo o legislativo, modo, secondo parte della dottrina, sarebbe possibi-
nel tentativo di ‘‘riempire’’ il precetto normativo. le giungere ad una radicale identificazione tra viola-
Quanto al ricorso a norme di carattere sub-legi- zione di obblighi extrapenali (quali, nello specifico,
slativo accade sovente che, anche nei giudizi pena-
li, si ricorra - quali ‘‘ausili interpretativi’’ - agli Note:
esempi di pratiche manipolative contenute nel do- (13) Trib. Milano 31 ottobre-15 dicembre 2011, 155, in www.pe
cumento Cesr (15) - recepito dalla comunicazione nale contemporaneo.it.
Consob DME/5078692 del 29 novembre 2005 - al (14) Cfr. F. Mucciarelli, Art. 185 - Manipolazione del mercato, in
fine di individuare le condotte artificiose (ovvia- M. Fratini - G. Gasparri (a cura di), Il Testo unico della finanza,
III, Torino, 2012, 2404.
mente qualora siano soddisfatti tutti i requisiti ri-
(15) Si tratta del documento Market Abuse Directive. Level 3 - Firs
chiesti della fattispecie penale, in primis la necessa- set of Cesr guidance and information on the common operation of
ria price sensitivity della condotta stessa). the Directive che contiene una serie di esemplificazioni di condot-
Sotto questo aspetto, ad esempio, nella vicenda te costituenti manipolazione del mercato e di operazioni sospette.

qui in esame si è affermato che integrano la nozio- (16) Trib. Milano 28 maggio 2011, cit., 15, cit.; App. Milano 13
marzo-11 giugno 2012, n. 3830, 19 s. V. anche F. D’Alessandro,
ne di ‘‘altri artifici’’ i c.d. pseudo cross orders (o im- Fattispecie di aggiotaggio e prassi di mercato ammesse tra
proper matched orders), ossia ordini di acquisto e di esclusione del tipo e cause di giustificazione, in Studi in onore
di Mario Romano, III, Napoli, 2011, 1833; L. Foffani, voce Borsa,
vendita incrociati immessi contemporaneamente o in F. Palazzo - C. E. Paliero (a cura di), Commentario breve, cit.,
comunque in un lasso di tempo assai breve da sog- 725.; A. Melchionda, I nuovi delitti di ‘‘aggiotaggio’’ e ‘‘manipo-
getti che agiscono di concerto in modo da creare lazione del mercato’’, cit., 266 s.; A.L. Maccari, Sub art. 2637,
cit., 198 s.; L. D. Cerqua, voce Reati di aggiotaggio, in Dig. disc.
l’apparenza di un mercato in movimento con con- pen., Agg., II, 2008, p. 895
seguente incidenza sul prezzo dei titoli (16). E ciò- (17) Trib. Milano 28 maggio 2011, cit., 16
come evidenziato nella pronuncia di primo grado - (18) F. Mucciarelli, Altri artifici: una (controversa) modalità di rea-
(anche) sulla base della considerazione che ad essi lizzazione del delitto di manipolazione del mercato, in Studi in
«viene attribuito un valore tipicamente ‘‘manipola- onore di Mario Romano, III, Napoli, 2011, 2045.
tivo’’» da Consob e dal documento del Cesr (17). (19) F. Mucciarelli, Altri artifici, cit., 2045 s.; Id., Sub art. 185,
cit., 2409.
Insomma, i regolamenti e gli altri provvedimenti
(20) A. Nisco, Controlli sul mercato finanziario e responsabilità
della Consob e delle agenzie di controllo sul merca- penale. Posizioni di garanzia e tutela del risparmio, Bologna,
to a livello comunitario svolgono un ruolo di disci- 2009, 117.

Le Società 12/2012 1343


Giurisprudenza
Diritto penale commerciale

il lancio di un’Opa obbligatoria in presenza di un Una prima presa di posizione sul tema della ri-
patto parasociale celato al pubblico) ed idoneità conducibilità delle violazioni in materia di Opa e di
fraudolenta della condotta nei confronti del merca- patti parasociali alla fattispecie di aggiotaggio (o di
to, rilevante in sede penale (21). manipolazione del mercato) è rinvenibile - sebbene
La tesi muove anzitutto dalla considerazione se- in via incidentale - nelle decisioni relative al caso
condo cui l’oggetto di tutela di cui agli artt. 122 e Parmalat, in particolare proprio laddove si esclude
106 TUF sarebbe sostanzialmente identico a quello la rilevanza dell’aggiotaggio meramente omissivo.
delle disposizioni in materia di manipolazione del Il reato di aggiotaggio invero, precisa la decisione
mercato, ovverosia «il regolare funzionamento del di primo grado, necessita sempre di una condotta
mercato, ravvisabile nella trasparenza e nella corret- commissiva atta a trasferire una notizia non vera
tezza del mercato stesso, nella sua dimensione di tu- (idonea a soddisfare il parametro di concreta perico-
tela di natura pubblica» (22). losità richiesto) (28). «Ciò può avvenire mediante
Per tale ragione, si sostiene, rileverebbe ad esem- un comportamento immediatamente comunicativo
pio come condotta manipolativa il compimento di (information based manipulation), mediante operativi-
un’operazione negoziale in una situazione di mono- tà fittizia su titoli o mediante altri comportamenti
polio occulto sulla domanda o offerta di un titolo, (action based e trade based manipulation) comunque
oppure una comunicazione al mercato che celi la idonei a trasmettere all’esterno un elemento di cono-
conclusione di un patto parasociale: si tratterebbe, scenza fattuale rilevante nella formazione del prezzo
infatti, di condotte che inducono in errore gli altri del titolo. Mentre questo non può avvenire median-
operatori del mercato sulla situazione dell’emitten- te una pura e semplice non comunicazione» (29).
te, il cui assetto proprietario viene percepito come
diverso da quello reale (23). Note:
Dunque, l’intersezione tra le finalità dell’Opa e la (21) G. P. Accinni, Opa obbligatoria, cit., 56 s.; si veda anche Or-
necessità di una corretta informazione del mercato si, Gli ‘‘artifici’’ costitutivi dell’elemento oggettivo dei delitti di
concorrerebbe a «disvelare e manifestare quella ca- aggiotaggio (art. 2637 c.c.) e di manipolazione del mercato (art.
185 TUF), in Resp. amm. soc. enti, 2008, 1, 111; s.; G. Melillo,
pacità fraudolenta pure idonea a concretizzare la L’Opa obbligatoria da ‘‘concerto occulto’’ e la manipolazione del
condotta degli ‘‘altri artifici’’, riconoscibile poi an- mercato nella disciplina del Market Abuse, 123 s.
che come concretamente idonea a provocare una (22) G. P. Accinni, Opa obbligatoria, cit., p. 56 s; in senso analo-
go G. Melillo, L’Opa obbligatoria da ‘‘concerto occulto’’, 150.
sensibile alterazione del prezzo su strumenti finanzia-
(23) G. P. Accinni, Opa obbligatoria, 63 s.; si veda anche F. Con-
ri, apparendo difficilmente negabile che la fissazione sulich, La giustizia e il mercato. Miti e realtà di una tutela penale
di un prezzo ex lege delle azioni oggetto di Opa, cosı̀ dell’investimento mobiliare, Milano, 2011, 199.
come la necessità di rispettare l’obbligo di lancio (24) G. P. Accinni, Opa obbligatoria, 63 s.
dell’Opa allorquando si sia realizzata una partecipa- (25) B. Magro, Manipolazione del mercato e strumenti derivati,
zione complessiva superiore al 30%, siano circostan- in Dir. banca merc. fin., 2007, 63.
ze che inevitabilmente determinano un impatto non (26) S. Preziosi, La manipolazione del mercato nella cornice del-
trascurabile sul mercato dei valori mobiliari» (24). l’ordinamento comunitario e del diritto penale italiano, Bari, 2008,
214. Sottolinea come attribuire rilevanza alla mera omissione fini-
Il tema, come si vede, è strettamente connesso rebbe con lo «svuotare di ogni contenuto il concetto stesso di ar-
(anche) alla riconducibilità dell’omissione al con- tificio», R. Zannotti, Il nuovo diritto penale dell’economia, Milano,
2008, 439. Altra dottrina, tuttavia, ritiene che l’omissione di infor-
cetto di ‘‘altri artifici’’. Parte della dottrina, proprio mazioni dovute in una comunicazione imposta dalla legge non da-
in relazione al caso in cui vengano violate le dispo- rebbe vita ad una condotta meramente omissiva, bensı̀ ‘‘mista’’:
sizioni contenute nel TUF finalizzate ad ottenere «attiva, quanto all’informazione; omissiva, quanto alle deficienze
che quest’ultima presenta rispetto a ciò che la legge imponeva al
una corretta e completa informazione del mercato suo autore di comunicare. Trattasi quindi di diffusione di ‘notizie
in tema di patti parasociali, di acquisti di concerto e false’» (L. D. Cerqua, voce Reati di aggiotaggio, cit., 894 s.).
di offerte pubbliche di acquisto o di scambio (25), (27) Cfr. A. Nisco, Controlli sul mercato finanziario e responsabi-
ha osservato come le norme del TUF citate possie- lità penale, cit., 117.
dono già una loro disciplina sanzionatoria (sul pun- (28) Trib. Milano 18 dicembre 2008, 253 s., in www.penalecon-
temporaneo.it; si veda anche (in relazione alla medesima vicen-
to si ritornerà a breve) e la rilevanza dell’omissione da) Cass. 20 luglio 2011, in www.penalecontemporaneo.it; in
ex art. 185 TUF (o art. 2637 c.c.) significherebbe Dir. pen. proc., 2011, 1096 s. (con commento di F. Mucciarelli),
una duplicazione ingiustificata di sanzioni (26). ove si aderisce a tale lettura.

Tuttavia, la giurisprudenza «non ha esitato a far (29) Trib. Milano 18 dicembre 2008, cit., 253. Analogamente il
Tribunale di Torino (18 marzo 2011, 52 s., in www.penalecon-
ricorso alla violazione delle regole organizzative del temporaneo.it; in Giur. comm., 2012, II, 357 s.), in relazione al
mercato quale indice rivelatore della pericolosità c.d. caso Ifil, ha chiarito come la fattispecie di manipolazione del
mercato sia un reato di condotta attiva e non un reato omissivo
della condotta» (27). (segue)

1344 Le Società 12/2012


Giurisprudenza
Diritto penale commerciale

Tuttavia, ciò «non significa che la omissione sia integrare la fattispecie di manipolazione del merca-
priva di rilievo assoluto nel campo dell’aggiotaggio. to mediante condotta artificiosa (32).
Essa sarà sicuramente rilevante allorché costituisca
modalità connotativa dell’attributo di falsità proprio L’aggiotaggio quale appendice meramente
della notizia comunicata. In altre parole, se taluno sanzionatoria di altri precetti normativi?
diffonde una notizia price sensitive, la quale si riveli La tesi dottrinale poco sopra esposta, recepita
falsa in quanto ometta circostanze significative, cer- dalla giurisprudenza di merito, muove dal presuppo-
tamente potrà sussistere la fattispecie di aggiotaggio: sto secondo cui vi sarebbe piena identità di ratio tra
in questo caso la omissione distorce la informazione la disciplina delle offerte pubbliche d’acquisto e la
positivamente resa. Possono immaginarsi anche si-
normativa in materia di manipolazione del mercato.
tuazioni più complesse ed elaborate. Ad esempio, il
A tale impostazione si può però obiettare come
compimento di articolate operazioni su titoli da par-
il bene ‘‘regolare funzionamento/integrità del mer-
te di soggetti uniti da un patto parasociale di cui sia
cato’’ rappresenti, in realtà, il bene-scopo o finale
stata omessa la comunicazione (art. 122 TUF), può
posto alle base di tutte le fattispecie riconducibili al
costituire condotta idonea a realizzare un aggiotag-
microcosmo normativo degli abusi di mercato,
gio: in questo caso, l’elemento di conoscenza che
mentre il bene oggetto di tutela diretta e immediata
viene tratto dagli scambi intercorsi su un certo tito-
della manipolazione del mercato è rappresentato,
lo risulta alterato per il contestuale occultamento di
più specificamente, dalla corretta formazione del
quella intesa sottostante in grado - magari - di con-
ferire ad una serie di acquisti una valenza per il mer- prezzo degli strumenti finanziari (33). Diversamen-
cato ben diversa da quella che appare» (30).
Ma è proprio a partire dalle vicende legate alle Note:
scalate bancarie che la questione è stata concreta- (segue nota 29)
mente posta all’attenzione della giurisprudenza. e, di conseguenza, non è possibile ipotizzare l’addebito di aver
In relazione al caso Antonveneta, in particolare, omesso di comunicare al mercato la notizia che invece si sareb-
be dovuto rendere nota: «in tal modo, appunto, si finirebbe col
il Tribunale di Milano ha sottolineato come le rego- trasformare il reato de quo in un reato omissivo», con la conse-
le di cui agli artt. 106 e 122 TUF «all’evidenza inci- guente modifica sostanziale dell’addebito rivolto agli imputati
dono sulle modalità e sui prezzi in cui possono avve- che «finirebbe per consistere nella mancata ottemperanza al do-
vere di comunicare il vero, diffondendo al suo posto una notizia
nire gli scambi dei titoli [...] là dove si osservi che, falsa». La decisione - di recente, peraltro, annullata da Cass. 20
prevedendo in tali casi criteri predeterminati per la giugno-15 ottobre 2012, n. 40393, in Dejure - è commentata da
D. Falcinelli, Il giudice, l’antifrasi e una ‘‘Fata Morgana’’: se il ti-
quantificazione del prezzo di acquisto delle azioni, si po del pericolo concreto esprime un’offesa di danno (di un bene
tutela il principio di parità di trattamento tra gli in- astratto), in www.penalecontemporaneo.it; F. Consulich, Mani-
vestitori, che dovrebbe assicurare a tutti gli azionisti polazione del mercato e disorientamenti dogmatici: tra eventi di
pericolo e pericolo di eventi, in questa Rivista, 2010, 823 s; G.
il premio pagato da chi acquista il controllo, e si Chiaraviglio, A proposito della manipolazione di mercato attra-
consente a tutti i soci preesistenti di uscire dalla verso la diffusione di notizie idonee ad alterare il prezzo di stru-
compagine sociale, in caso di mutamento del con- menti finanziari: la sentenza 21.12.2010 del Tribunale di Torino,
in Riv. dott. comm., 2011, 679; M. Scoletta, Prognosi e diagnosi
trollo gestionale, al prezzo di mercato che si era for- del pericolo nel delitto di manipolazione del mercato, in Corr.
mato prima del trasferimento del controllo stesso. mer., 2011, 844 s.; S. Preziosi, Il pericolo come evento e l’ab-
bandono dello schema di accertamento prognostico dei reati di
Ne discende che una condotta elusiva del rispetto pericolo concreto, in Giur. comm., 2012, II, 379 s.
di queste norme, in quanto destinate a presidiare la (30) Trib. Milano 18 dicembre 2008, cit., 253.
regolarità di funzionamento del mercato, appare del
(31) Trib. Milano 28 maggio 2011, cit., 15; s.
tutto assimilabile alle condotte artificiose ipotizzate
(32) App. Milano 13 marzo-11 giugno 2012, cit. 185 s.
dalla disposizione incriminatrice, sia ontologicamen-
(33) Sulla distinzione tra bene-scopo e bene-oggetto si veda, in
te per il suo carattere fraudolento necessariamente particolare, M. Donini, Teoria del reato, Padova, 1996, 146 s. In
intenzionale, teso a mascherare una realità che do- particolare, sul bene giuridico protetto dalle fattispecie di aggio-
vrebbe essere invece palesata, sia perché si pone taggio e di manipolazione del mercato si vedano: A. Melchion-
da, Aggiotaggio e manipolazione del mercato, cit., 254; S. Semi-
nettamente in contrasto con le medesime finalità nara, L’aggiotaggio, in AA.VV., I nuovi reati societari, Padova,
perseguite dalle disposizioni che disciplinano il reato 2002, 556 s.; cit., 556; L. Foffani, voce Borsa, cit., 723; R. Zan-
notti, Il nuovo diritto penale dell’economia, cit., 410 s.; A. Rossi,
di manipolazione del mercato in generale» (31). Le fattispecie penali, cit., 2654; F. Mucciarelli, Sub art. 185, cit.,
In senso conforme - come già si è sottolineato - 2384 s. In relazione alla vicenda Parmalat, la Cassazione ha spe-
si è espressa la Corte d’Appello, allorché sottolinea cificato che l’aggiotaggio informativo protegge «più specifica-
mente, la corretta formazione dei valori dei titoli quotati e la fi-
come la contemporanea violazione degli obblighi siologica genesi (della) volontà negoziale in capo ai risparmiato-
derivanti dagli artt. 106, 109 e 122 TUF ben possa ri» (Cass. 20 luglio 2011, cit., 49).

Le Società 12/2012 1345


Giurisprudenza
Diritto penale commerciale

te, invero, un interesse troppo generico non potreb- Sotto questo aspetto, allora, giova ricordare
be svolgere alcuna funzione ‘‘selettiva’’ in relazione quanto affermato da Pedrazzi: «il trapianto di una
ad una fattispecie già gravemente lacunosa quanto valutazione di illiceità da un settore all’altro dell’or-
al profilo della determinatezza. dinamento quando non sia esplicitamente imposto
Insomma, se può esservi certamente ‘‘intersezio- da una norma, rischia di riuscire inconferente ed ar-
ne’’ tra le finalità del’Opa e la necessità di una cor- bitrario [...] Perché il trapianto fosse persuasivo, do-
retta informazione al mercato, ciò non implica an- vrebbe risultare piena omogeneità di ratio fra la
cora che vi sia coincidenza tra violazione della pri- norma da cui deriva la qualifica di illiceità e la nor-
ma disciplina e rilevanza penale come manipolazio- ma il cui precetto si vorrebbe riempire» (34).
ne del mercato: condotte genericamente capaci di Peraltro, allorché il legislatore ha voluto utilizza-
incidere sull’integrità dei mercati, in sostanza, non re una tecnica meramente sanzionatoria l’ha fatto
parrebbero automaticamente riconducibili alla fatti- espressamente. E tale è il caso, ad esempio, dell’art.
specie di aggiotaggio. 173 TUF (omessa alienazione di partecipazioni), il
Peraltro, la disciplina dei patti parasociali e delle quale punisce espressamente la violazione degli ob-
offerte pubbliche di acquisto è assistita da proprie blighi di alienazione di partecipazioni previsti dagli
sanzioni ‘‘interne’’ di natura extrapenale che atte- artt. 110 e 121 TUF.
sterebbero la specificità degli interessi tutelati in In relazione a tali aspetti, tuttavia, la decisione
via diretta da tali normative (parità di trattamento d’appello relativa al caso di specie precisa come
degli azionisti e disciplina delle procedure di acqui- «Nel caso in esame non si tratta affatto del caso di
sizione del controllo azionario). chi, avendo lecitamente acquisito, dichiarato e co-
Invero, qualora venga provata l’esistenza di un municato una quota di possesso superiore al 30%,
patto per il quale non siano stati adempiuti gli ob- non abbia promosso l’Opa a cui per legge era tenu-
blighi pubblicitari nei tempi e nei modi prescritti, il to. Si tratta, piuttosto, di una situazione in cui: - in
TUF prevede una serie di disposizioni che consisto- una prima fase [...] Bpl [Banca Popolare di Lodi], da
no, in primo luogo, nella nullità del patto stesso sé e con ingenti finanziamenti concessi a imprendi-
(art. 122, comma 3) e, in secondo luogo, nella so- tori o investitori abituali, ha accumulato un numero
spensione del diritto di voto riconducibile alle azio- di azioni tale da consentire di avvicinarsi al 30%
ni quotate per le quali non sono stati adempiuti i della partecipazione in Bav [Banca Antonveneta]; -
menzionati obblighi (art. 122, comma 4). in una seconda, frenetica e rapidissima fase [...] il ti-
Nelle ipotesi di superamento delle soglie (trenta tolo Bav» ha raggiunto il massimo della valutazione,
e novanta per cento) di cui agli artt. 106 e 108 superando il prezzo dell’Opa preventiva totalitaria
TUF a seguito di acquisti di concerto basati su un promossa da Abn Amro con il comunicato del 30
patto, ancorché occulto (e quindi nullo), l’art. 110 marzo 2005. È qui che si registra quell’inserimento
TUF prevede, inoltre, oltre alla sterilizzazione del incrociato delle operazioni di segno opposto nel si-
diritto di voto, anche l’obbligo di alienare le azioni stema telematico, per importi estremamente rilevan-
eccedenti le predette soglie entro dodici mesi. A ti e in maniera contestuale, finalizzato ad eludere
ciò va, poi, aggiunta l’applicabilità della sanzione tutti i meccanismi automatici di controllo» (35).
amministrativa prevista dall’art. 192 TUF. Insomma, prosegue il Collegio, ‘‘è assolutamente
Un secondo ordine di obiezioni muove dalla evidente che acquisti di concerto, patti parasociali
considerazione che ragionando nei termini proposti occulti, violazione dell’obbligo dell’Opa configura-
dalla menzionata impostazione dottrinale e giuri- no, nel loro insieme, una triade nota e voluta dagli
sprudenziale, vi è il rischio di trasformare la fatti- aderenti allo scellerato progetto di market abuse or-
specie incriminatrice in una sorta di appendice me- dito da Bpl e hanno ampiamente influito, in ma-
ramente sanzionatoria per la violazione di precetti niera sensibile, sulle aspettative di un mercato che,
dislocati altrove che, tra l’altro, sono già corredati - viceversa continuava per lungo tempo a ricevere
come visto - di proprie sanzioni extrapenali. dalla stessa Bpl [...] ripetuti comunicati assoluta-
Insomma, la fattispecie di reato in esame si tra- mente tranquillizzanti sulla posizione crescente, ma
durrebbe in un mero strumento sanzionatorio in
funzione servente, ‘‘ancillare’’, di scelte di fondo
Note:
operate in altre fonti normative che condividereb-
(34) C. Pedrazzi, Problemi del delitto di aggiotaggio, 1958, 62,
bero (discutibilmente) una medesima ratio di tutela ora in Id, Diritto penale IV, Scritti di diritto penale dell’economia,
incentrata sul bene, impalpabile, del corretto fun- Milano, 2003, 3 s.
zionamento e della trasparenza del mercato. (35) App. Milano 13 marzo-11 giugno 2012, cit., 185.

1346 Le Società 12/2012


Giurisprudenza
Diritto penale commerciale

inferiore al 30%, che essa continuava a mantenere Insomma, il mercato viene ipostatizzato nella fi-
in Bav» (36). gura dell’investitore ragionevole destinatario del
Nella vicenda in esame, dunque, la condotta potenziale inganno.
manipolativa è stata rinvenuta in una serie di com- Ma il ricorso a tale figura ‘‘mitica’’ di investitore
portamenti che - complessivamente considerati - rappresenta davvero la cartina di tornasole in grado
possedevano, secondo la lettura della Corte d’Ap- di delineare la portata della fattispecie incriminatri-
pello, una connotazione fraudolenta in quanto in ce in questione (39)?
grado di influire sulle scelte dell’investitore ragione- Finora l’accertamento del requisito della price
vole e, in ultima istanza, sui meccanismi di forma- sensitivity in relazione all’aggiotaggio ha rappresen-
zione del prezzo degli strumenti finanziari. tato, nella prassi applicativa, uno degli aspetti mag-
giormente problematici ed ha ha portato a decisioni
Price sensitivity, investitore ragionevole giurisprudenziali contrastanti. Da un alto, ad esem-
e violazione delle ‘‘regole del gioco’’ pio, si è ritenuto che il pericolo di alterazione do-
vesse essere accertato in concreto in un contesto
Anche nella manipolazione operativa, dunque,
cronologico necessariamente successivo alla con-
un ruolo chiave è giocato dall’informazione. È vero
dotta (40); dall’altro, proprio i casi delle scalate
che - a differenza della manipolazione informativa -
bancarie hanno posto in evidenza il rischio che il
tale ipotesi non prevede alcuna ‘‘comunicazione di
requisito della price sensitivity - sebbene ‘‘aggancia-
notizie’’, ma è altresı̀ evidente che nel momento
to’’ alla figura dell’investitore ragionevole - possa in
stesso in cui vengono realizzate le condotte punibi-
realtà ‘‘appiattirsi’’ nell’accertamento della mera
li, esse esprimono una necessaria componente co-
violazione delle ‘‘regole del gioco’’, trasformando
municazionale: la circostanza che l’operazione sia cosı̀ la fattispecie di aggiotaggio da reato di pericolo
compiuta implica necessariamente che di essa ven- concreto in reato di pericolo presunto.
gano a conoscenza anche gli operatori diversi da Prendendo le distanze da quanto affermato dal
quelli che all’operazione prendono parte (37). Tribunale di Torino nel caso Ifil, in particolare,
Nella prospettiva appena delineata parrebbe al- nella pronuncia di primo grado relativa alla vicenda
lora assumere un ruolo tipizzante delle condotte in esame si è affermato che la sussistenza del perico-
manipolative il requisito della price sensitivity e, di lo concreto deve essere frutto di una «seria ed esau-
conseguenza, del c.d. investitore ragionevole deli- riente prognosi postuma e non potrà dipendere, al
neato dall’art. 181 TUF. contrario [...] esclusivamente dall’accertamento ef-
In tal senso, peraltro, si è orientata la Suprema fettivo della lesione realizzatasi, in particolare dal-
Corte nella pronuncia relativa al caso Parmalat, l’entità della sua ricaduta sul mercato, dato che,
ove si è operato un collegamento tra la riconoscibi- spostando impropriamente l’analisi dal pericolo, sia
lità della falsità della notizia (nell’ottica dell’inve- pure rigorosamente contestualizzato, al danno, si ri-
stitore ragionevole) ed il requisito della price sensiti- schia di trasformarne l’intrinseca natura, tenuto
vity, ovverosia la concretezza dell’alterazione poten- conto che i dati empirici relativi all’andamento del
ziale del prezzo dello strumento finanziario. mercato di cui a posteriori si possa disporre possono
Similmente, nei casi Unipol e Antonveneta si è comunque essere utilizzati come elemento di riscon-
affermato che il requisito della concreta idoneità tro materiale, che rafforza il giudizio già raggiunto
della condotta a provocare la sensibile alterazione
del prezzo di strumenti finanziari deve essere valuta-
Note:
to al metro di un investitore ragionevole, che di-
(36) App. Milano 13 marzo-11 giugno 2012, cit., 186.
sponga di normali informazioni riguardanti gli stru-
(37) F. Mucciarelli, Gli illeciti di abuso di mercato, la responsabi-
menti finanziari in cui intenda investire o disinve- lità dell’ente e l’informazione, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2008,
stire (38). 845; Id., Sub art. 185, cit., 2402 s.
In relazione ai casi di violazione della normativa (38) In relazione alla vicenda Antonveneta, v. Trib. Milano 28
maggio 2011, 16 s.; App. Milano 13 marzo-11 giugno 2012, cit.,
in tema di Opa e patti parasociali, dunque, il giudi- 20; quanto al caso Unipol, v. Trib. Milano 31 ottobre-15 dicem-
zio sull’idoneità di una condotta a determinare una bre 2011, cit., 169; App. Milano 30 maggio-13 giugno 2012, cit.,
sensibile alterazione del prezzo delle azioni dovreb- 101 s.
be fondarsi sull’analisi della capacità della condotta (39) In senso critico sull’idea stessa della razionalità delle scelte
del risparmiatore, F. Sgubbi, Il risparmio come oggetto di tutela
considerata a modificare le aspettative degli investi- penale, in Giur. comm., 2005, I, 350.
tori in ordine all’esito delle offerte e quindi il loro (40) Ci si riferisce al c.d. caso Ifil, Trib. Torino 18 marzo 2011,
comportamento sul mercato. cit.

Le Società 12/2012 1347


Giurisprudenza
Diritto penale commerciale

sulla concretezza della situazione pericolosa verifica- prezzi a livelli superiori rispetto al valore dell’Ops
tasi» (41). del Bbva» (45).
Tuttavia, nel caso di violazione della normativa
in materia di Opa, si è sostenuto (nel caso Unipol) Prospettive di riforma
che «l’alterazione dei prezzi rilevante secondo la nor- Delle menzionate incertezze applicative, che pos-
ma in contestazione non va ‘misurata’ rispetto ad un sono addirittura portare a macroscopiche difformità
andamento ‘normale’ secondo le regole del mercato tra le valutazioni dell’autorità di vigilanza e quella
(intese come il complesso di tutti i fattori che con- giudiziaria, non si potrà non tener conto in sede di
corrono, in un determinato momento, a stabilire il riforma complessiva della disciplina del market abuse.
prezzo di un determinato titolo), ma rispetto ad un Sul versante penalistico, invero, si impone una
parametro di determinazione legale del prezzo, che è maggiore selettività delle condotte rilevanti, anche
quello derivante dalla normativa Opa». Cosicché, alla luce della naturale sussidiarietà del precetto pe-
«poiché la determinazione dei prezzi, nei casi di nale rispetto al mero illecito amministrativo di cui
Opa, è predeterminata per legge [...], appare eviden- all’art. 187 ter TUF.
te che l’aver agito - invece - gli imputati liberamen- La stessa Consob - in vista delle prospettive di
te sul mercato, svincolati da limiti di prezzo, costitui- riforma della disciplina del market abuse a livello
sce ‘‘in sé’’ condotta idonea ad alterarlo [...]» (42). comunitario - propone una differenziazione degli il-
L’intervento normativo - chiarisce la Corte leciti (penale e amministrativo) basata (alternativa-
d’Appello nel caso Antonveneta - «nel fissare rigi- mente o cumulativamente) sulla diversità delle
damente l’obbligatorietà dell’operazione, i suoi ter- condotte rilevanti e/o sulla previsione di soglie
mini e il valore del titolo, mostra che la ratio della quantitative, come noto non estranee al nostro or-
previsione è proprio quella di tutelare il principio dinamento (si pensi ai reati tributari ed alle false
della parità di trattamento degli investitori e degli comunicazioni sociali) (46).
azionisti, specialmente quelli di minoranza, in tal L’ipotesi di ridisegnare la fattispecie nel senso di
modo incidendo in maniera appunto sensibile sulle richiedere l’effettiva produzione dell’evento della
ragioni di investimento del pubblico dei risparmia- sensibile alterazione del prezzo dello strumento fi-
tori, come anche sull’opportunità di un disinvesti- nanziario e/o di un vantaggio o profitto realizzato
mento azionario» (43). dall’agente è, del resto, prefigurata dalla attuale pro-
Dunque, la violazione della normativa in tema posta di direttiva in materia di sanzioni penali del
di Opa - in grado di integrare gli estremi degli ‘‘altri 20 ottobre 2011 (47), in relazione ad alcune con-
artifici’’ - costituirebbe, di per sé, una condotta in dotte manipolative.
grado di incidere sensibilmente sul prezzo delle
azioni. Le condotte criminose, in altre parole,
Note:
avrebbero consentito di determinare artificiosamen-
(41) Trib. Milano, 28 maggio 2011, p. 18; in senso conforme,
te il prezzo del titolo in modo diverso rispetto a App. Milano 13 marzo-11 giugno 2012, cit., 186.
quello che si sarebbe determinato se si fosse rispet- (42) Trib. Milano 31 ottobre-15 dicembre 2011, cit., 169; App.
tata la disciplina in materia di Opa. Milano 30 maggio-13 giugno 2012, cit., 101 s. Similmente, in re-
Il rischio insito in tale modo di argomentare è, lazione alla vicenda Antonveneta, App. Milano 13 marzo-11 giu-
gno 2012, cit., 182 s.
però, che valutazioni circa potenziali ‘‘turbative’’
(43) App. Milano 13 marzo-11 giugno 2012, cit., 186.
del mercato si sostituiscano ad una rigorosa verifica
(44) Sul punto si veda anche S. Seminara, Crisi finanziaria e di-
della concreta potenzialità alterativa del prezzo de- sorientamenti etici e giuridici, in Dir. pen. e proc., 2009, 272 s.
gli strumenti finanziari. 272.
Sotto questo aspetto è, invero, significativo co- (45) Trib. Milano 15 dicembre 2011 (ud. 31 ottobre 2011), cit.,
me - nel caso Unipol - la Consob avesse deciso di 169. V. anche App. Milano 30 maggio-13 giugno 2012, cit., 101 s.
non costituirsi parte civile proprio in relazione all’i- (46) Cfr. C. Salini, La riforma europea della disciplina degli abusi
di mercato: la posizione della Consob. Intervento del Segretario
potesi criminosa di manipolazione del merca- Generale della Consob alla 68 Commissione Finanze e tesoro
to (44). Ciò sulla base della considerazione che la del Senato della Repubblica, 14, in www.consob.it., ove si evi-
condotta in contestazione non era idonea - ad avvi- denzia, peraltro, come la Commissione Europea potrebbe non
essere disponibile ad accettare soglie di rilevanza che non siano
so dell’authority - a determinare l’alterazione del va- le medesime per tutti gli Stati membri ovvero che tali soglie po-
lore dei titoli, in quanto il prezzo formatosi nel pe- trebbero essere fissate, su istanza dei Paesi economicamente
riodo marzo/luglio 2005 già inglobava l’informazio- più deboli, a livelli non particolarmente significativi.

ne circa l’esistenza di una scalata parallela, «tanto (47) La Commissione europea - all’esito di una procedura di con-
sultazione finalizzata al riesame della direttiva in materia di abusi
‘‘attesa’ dal mercato da comportare un rialzo dei (segue)

1348 Le Società 12/2012


Giurisprudenza
Diritto penale commerciale

Secondo l’art. 3, lett. c) di tale proposta, ad a incidere sul meccanismo della formazione del
esempio, si prevede che dovrebbero essere conside- prezzo» (49).
rate penalmente illecite - tra le altre - le seguenti Nemmeno, ad avviso della Corte, sarebbe acco-
condotte: ‘‘concludere un’operazione, impartire un glibile la tesi che, partendo dal presupposto delli-
ordine di compravendita o effettuare qualsiasi altra dentità dei meccanismi di registrazioni utilizzati da-
attività nel settore dei mercati finanziari che incida gli intermediari, propone di estendere all’aggiotag-
sul prezzo di uno o più strumenti finanziari o di un gio il criterio individuato dalla Cassazione in rela-
contratto a pronti su merci collegato utilizzando zione alla fattispecie di insider trading.
uno strumento fittizio o qualsiasi altra forma di rag- In relazione a tale ultima fattispecie di reato, in-
giro o connivenza’’; similmente, in relazione alla vero, la Suprema Corte ha stabilito che al fine di
manipolazione informativa, la lett. d), prevede la individuare la competenza territoriale occorre con-
punibilità delle condotte consistenti nel «divulgare siderare la normativa extrapenale in materia di de-
informazioni che forniscano segnali falsi o fuorvian- materializzazione degli strumenti finanziari negoziati
ti riguardo a strumenti finanziari o a contratti a nei mercati regolamentati. Alla luce di tale norma-
pronti su merci collegati, se le persone responsabili tiva, la Cassazione ha concluso che il reato di insi-
traggono vantaggio o profitto, per se stesse o per der trading, consistente nella compravendita di titoli
un’altra persona, dalla divulgazione delle informa- in base al possesso di un’informazione privilegiata,
zioni in questione». si consuma con l’individuazione degli strumenti fi-
Certo, non mancano margini di ambiguità: per nanziari venduti, che avverrebbe nel luogo e nel
rimanere all’ipotesi menzionata di manipolazione momento in cui si opera la registrazione dell’opera-
operativa il mero fatto di ‘‘incidere sul prezzo’’ dello zione e dei titoli sul conto aperto dell’acquirente
strumento finanziario, ad esempio, parrebbe un re- presso l’intermediario finanziario che ha svolto l’o-
quisito dotato di scarsa selettività. perazione. Solo in questo momento, infatti, avviene
È allora auspicabile che, data l’attuale tendenza l’individuazione dei titoli acquistati e la conseguen-
a restringere al massimo il - già esiguo - ‘‘margine di te conclusione dell’operazione di negoziazione. Nel
discrezionalità nazionale’’ in materia, il ‘‘legislatore’’ momento dell’incrocio delle proposte contrattuali,
comunitario faccia davvero buon uso della propria invece, si verificherebbe solamente una vendita ad
competenza penale cosı̀ come previsto dall’art. 83
del Trattato sul funzionamento dell’Unione euro-
Note:
pea (48). (segue nota 47)

di mercato - ha adottato una proposta di revisione della discipli-


Il rebus della competenza territoriale na del market abuse volta ad aggiornare e rafforzare il quadro
Gli aspetti attinenti alla consumazione del reato normativo vigente. La proposta di riforma della disciplina del
market abuse si compone di un nuovo regolamento e di una
(ed alla relativa competenza territoriale) hanno rap- nuova direttiva. Il primo intende sostituire l’attuale direttiva
presentato (e rappresentano tuttora) una delle que- 2003/6/Ce relativa all’abuso di informazioni privilegiate ed alla
manipolazione del mercato; la direttiva, invece, è finalizzata al
stioni più dibattute nei procedimenti penali per i rafforzamento delle norme dei singoli ordinamenti mediante la
reati di aggiotaggio e di manipolazione del mercato. previsione dell’obbligo di introdurre sanzioni penali (ex art. 83,
Limitando la nostra indagine alla manipolazione par. 2, Tfue) per le ipotesi di insider trading e di manipolazione
del mercato. La scelta della forma della direttiva o del regola-
operativa, nel caso di specie la questione della com- mento per i singoli strumenti sopra menzionati ha, come noto,
petenza territoriale è stata affrontata ponendo in ri- un risvolto pratico importante: mentre le direttive richiedono
provvedimenti legislativi nazionali di attuazione, i regolamenti
salto la particolare natura dell’interesse tutelato dal- sono, invece, direttamente applicabili nei vari Stati membri a tut-
la fattispecie di aggiotaggio. to beneficio dell’uniformità normativa europea. In tal modo, dun-
La Corte d’Appello, invero, rigetta anzitutto la que, verrebbe notevolmente ridotto il c.d. margine di discrezio-
nalità nazionale. Il testo della proposta di regolamento e della
tesi secondo cui, al fine di determinare il locus com- proposta di direttiva è reperibile in http://ec.europa. eu/internal_-
missi delicti, occorrerebbe considerare il momento market/securities/abuse/index_en.htm.
ed il luogo in cui la società interessata all’acquisto (48) Sulle nuove competenze penali dell’Ue si vedano, in parti-
colare, G. Grasso, Il Trattato di Lisbona e le nuove competenze
dei titoli ne dà comunicazione alla società di gestio- penali dell’Unione europea, in Studi in onore di Mario Romano,
ne accentrata. In tal modo, infatti, «relegando i IV, Napoli, 2011, 2307 s.; F. Viganò, Il diritto penale sostanziale,
compiti di quest’ultima società ad un semplice in F. Viganò - O. Mazza, Europa e giustizia penale, in Dir. pen. e
proc., Gli speciali, 2011, 3 s.; C. Sotis, Il Trattato di Lisbona e le
automatismo» non si tiene «in adeguato conto il competenze penali dell’Unione europea, in Cass. pen., 2010,
fatto che è l’incontro tra la domanda e l’offerta, 1163 s.
che avviene presso la società di gestione accentrata, (49) App. Milano 13 marzo-11 giugno 2012, cit., 169 s.

Le Società 12/2012 1349


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Diritto penale commerciale

efficacia obbligatoria, irrilevante dal punto di vista S. Vanoni, Abuso d’informazioni privilegiate, competenza territo-
riale e luogo di acquisizione della titolarità di strumenti finanziari
della consumazione del reato (50). negoziati in Borsa: la conferma di molte incertezze. In senso cri-
Ebbene, sul punto la pronuncia della Corte tico, S. Seminara, Crisi finanziaria, cit., 273. Ritiene che il criterio
d’Appello in commento stabilisce che tale imposta- individuato dalla Cassazione in relazione al reato di insider tra-
ding sia applicabile anche alla manipolazione del mercato nella
zione «non tiene in adeguato conto quello che è il forma operativa, F. Consulich, La giustizia e il mercato, cit., 341
primario interesse tutelato dalla norma: non tanto s. L’Autore evidenzia come le medesime conclusioni valgano
la particolare legittimazione del titolare del conto, anche per le operazioni simulate, dato che, benché non compor-
tino alcun mutamento reale degli assetti proprietari e dell’alloca-
quanto piuttosto la trasparente formazione del prez- zione dei rischi di mercato, esse vengono comunque tracciate
zo di mercato dei titoli finanziari. In altri termini, dai sistemi di registrazione elettronica degli intermediari.
aderire alla dottrina che considera decisivo il mo- (51) App. Milano 13 marzo-11 giugno 2012, cit., 171 s.
mento dell’invio della domanda di acquisto signifi- (52) App. Milano 30 maggio-13 giugno 2012, cit., 92. Nel caso
ca non tenere conto di quanto successivamente av- di specie inoltre, precisa la Corte, non vi era stata «alcuna speci-
ficazione ‘‘da genere a specie’’ poiché il pacchetto di azioni ac-
viene; aderire a quella che considera decisivo il mo- quistato da Unipol (non sul mercato telematico della trattazione
mento dell’iscrizione fa perdere di vista ciò che in continua) era stato ceduto ‘ai blocchi’ (il mercato parallelo dove
precedenza è già avvenuto. In entrambi i casi le transitano le proposte di vendita e di acquisto di maggior contro-
valore) ed era perfettamente identificato nella sua quantità e
due opinioni appaiono sfuocate rispetto alla natura nella sua specie ...». Nella vicenda c.d. romana relativa alla sca-
del reato, di pericolo concreto, spettando al giudice lata BNL, peraltro, il Gup presso il Tribunale di Roma, nella deci-
sione di non luogo a procedere del 9 gennaio-7 febbraio 2012
accertare se nel caso concreto l’interesse penalmen- (in www.penalecontemporaneo.it), ha affermato che ai fini della
te tutelato ha corso un pericolo effettivo» (51). determinazione della competenza per territorio, il luogo di con-
Secondo questa impostazione, dunque, in virtù sumazione del reato di manipolazione del mercato commesso
dapprima attraverso la stipulazione di un accordo parasociale oc-
della natura di reato di pericolo concreto della fat- culto e poi mediante rastrellamenti di titoli azionari - con l’inten-
tispecie, il delitto dovrebbe intendersi consumato to di incrementare la quota azionaria da sindacare al fine di ac-
nel momento e nel luogo in cui si manifesta l’ido- quisire il controllo degli organi della società e di ostacolare
un’offerta pubblica di scambio mediante un artificioso incremen-
neità dell’azione a provocare una sensibile alterazio- to del prezzo delle azioni - deve essere individuato in quello in
ne del prezzo degli strumenti finanziari, che coinci- cui risulti perfezionato l’accordo parasociale illecito (nel caso di
derebbe con l’abbinamento automatico di proposte specie, appunto, Roma). Invero, precisa la pronuncia, l’illiceità
della pattuizione parasociale discenderebbe ‘‘dall’avere occulta-
di segno contrario immesse nel sistema telematico. mente sindacato una quota di azioni BNL ai fini dell’esercizio del
Similmente, nella pronuncia d’appello relativa al diritto di voto in assemblea (per acquisire il diritto di voto della
caso Unipol si è precisato che la condotta manipo- Banca) mediante un accordo non comunicato agli organi di vigi-
lanza che rende il patto occulto idoneo a turbare il mercato per il
lativa, «dovendo concretare anche il pericolo di al- sol fatto di generare una situazione apparente [...]’’. Diversa-
terazione sensibile del prezzo’’, deve anche ‘‘essere mente, in relazione alla vicenda c.d. milanese, la Corte d’Appello
ha stabilito (recependo quanto affermato dal Tribunale nella de-
resa nota al mercato’’. Pubblicità, prosegue la Cor- cisione di primo grado) che l’accordo iniziale non aveva rilievo
te, che è ‘‘invece del tutto estranea alla fattispecie penale, dato che solo la sua attuazione - ovverosia l’acquisto
di insider trading [...]» (52). delle azioni ed il superamento della prima sogli dell’OPA, del
30% - aveva avuto un’influenza sensibile sul prezzo dei titoli, co-
La tesi fatta propria nelle pronunce dalla Corte sı̀ determinando la consumazione del reato (App. Milano 30
d’Appello di Milano (sia nel caso Unipol che nel maggio-13 giugno 2012, cit., 91).
caso Antonveneta), tuttavia, nello spostare l’atten- (53) F. Consulich, La giustizia e il mercato, 340, il quale sottoli-
zione sul carattere intrinsecamente diffusivo del nea come «Al di là della virtualità dell’incrocio tra proposte di ac-
quisto, vi è un’intima contraddizione nel considerare esaurito il
comportamento decettivo, parrebbe determinare delitto quando l’operazione negoziale in cui la manipolazione
una discrasia tra consumazione del reato e compi- consiste non ha ancora trovato perfetto compimento [...] al fine
mento dell’operazione negoziale che ne costituisce il di determinare il momento consumativo della manipolazione
nella forma operativa non deve aversi riguardo al momento e al
substrato civilistico (53), quantomeno qualora si ac- luogo in cui l’accettazione delle proposte di acquisto o vendita
colga l’insegnamento della Cassazione - cui si è ac- effettuate dall’aspirante manipolatore pervengono al proponen-
cennato poco sopra - in materia di determinazione te, bensı̀ al tempo in cui avviene l’individuazione dei titoli scam-
biati, poiché solo in quel momento ed in quel luogo il contratto
del luogo e del momento in cui si perfeziona l’acqui- di scambio trova la propria integrazione».
sto di strumenti finanziari dematerializzati (54). (54) Da ultimo si veda anche Cass. civ., sez. un., 26 ottobre
2010-8 aprile 2011, n. 8034, ove si è affermato che «Le azioni
di un fondo mobiliare estero emesse in forma dematerializzata
Note: devono ritenersi localizzate, ai fini della domanda di risarcimento
(50) Cass. 21 gennaio-23 febbraio 2009, n. 7769, in in Giur. del danno patrimoniale promossa dall’investitore italiano contro
comm., 2010, II, 77 s., con nota di M. Cian, Il trasferimento dei le società straniere coinvolte nell’emissione, gestione e colloca-
titoli dematerializzati fra consensualismo e anticonsensualismo, mento delle azioni, nonché contro la società di revisione dell’e-
in Dir. pen. e proc., 2010, 215 s., con nota di E. Ragni, Abuso di mittente, nel luogo in cui si trova la sede dell’istituto finanziario
informazioni privilegiate, momento consumativo e competenza che mantiene il conto su cui sono annotati gli strumenti finanzia-
territoriale, in Banca, borsa, tit. cred., 2011, II, 187, con nota di ri [...]».

1350 Le Società 12/2012


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Diritto penale commerciale

Occorre, inoltre, considerare come a seguito del- Due significative ‘‘inversioni di rotta’’
la fusione della Borsa Italiana con il London Stock rispetto alla decisione di primo grado
Exchange (avvenuta nel settembre 2008) la piatta-
forma informatica che incrocia gli ordini si trovi a) la nozione di profitto confiscabile
ora in Inghilterra. Dunque, seguendo la tesi inter- ex D.Lgs. n. 231/2001
pretativa della prevalente giurisprudenza, posto che Come noto, al centro della confisca quale san-
l’abbinamento delle proposte avviene a Londra, si zione per gli enti si pone il problema della deter-
dovrebbe concludere nel senso che il reato di mani- minazione del profitto del reato. In particolare,
polazione del mercato si consuma all’estero. La pu- occorre stabilire se esso debba essere calcolato te-
nibilità sarebbe in ogni caso assicurata dall’art. 182- nendo conto o meno delle spese sostenute ai fini
t.u.f., ma l’individuazione del giudice territorial- della realizzazione dell’illecito; se, in altri termini,
mente competente dovrebbe seguire i criteri supple- sia da considerarsi al netto o al lordo dei costi so-
tivi di cui all’art. 9 c.p.p. nel caso in cui un tratto stenuti.
della condotta sia stato realizzato in Italia, oppure In estrema sintesi, occorre ricordare come le Se-
dell’art. 10 c.p.p. qualora la condotta sia stata posta zioni Unite, con la sentenza del 27 marzo 2008, do-
in essere interamente all’estero (55). po aver rimarcato come l’elemento del profitto ven-
La Corte d’Appello, tuttavia, sotto questo speci- ga più volte menzionato dal legislatore all’interno
fico aspetto, offre una diversa soluzione. Ad avviso del D.Lgs. n. 231/2001, assumendo connotazioni
del giudici milanesi, invero, il fatto che la piatta- differenti a seconda della ratio sottesa alla disposi-
forma digitale si trovi all’estero non inciderebbe zione nella quale viene inserito, abbiano precisato
sulla determinazione della giurisdizione e della come «il profitto del reato nel sequestro preventivo
competenza, e ciò si ricaverebbe dalla Convenzio- funzionale alla confisca, disposto - ai sensi del
ne di Roma del 18 giugno 1980 sulla legge applica- D.Lgs. n. 231/2001, artt. 19 e 53 - nei confronti
bile ai contratti e dal Regolamento CE 17 giugno dell’ente collettivo, è costituito dal vantaggio eco-
2008, n. 593 (sostitutivo di tale Convenzione), nomico di diretta e immediata derivazione causale
nonché dal 198 considerando della direttiva 2003/ dal reato ed è concretamente determinato al netto
31/Ce dell’8 giugno 2000 sul commercio elettroni- dell’effettiva utilità eventualmente conseguita dal
co, ove si stabilisce che «il luogo di stabilimento, danneggiato, nell’ambito del rapporto sinallagmati-
per le società che forniscono servizi tramite siti in- co con l’ente» (57).
ternet, non è là dove si trova la tecnologia di sup- Tale principio è stato di recente ribadito dalla
porto del sito né la dove esso è accessibile, bensı̀ il Suprema Corte, la quale ha appunto precisato che
luogo in cui tali società esercitano la loro attività «il profitto del reato oggetto di confisca si identifi-
economica». ca con il vantaggio economico di diretta e imme-
Insomma, il problema dell’individuazione del lo- diata derivazione causale dal reato; nel caso in cui
cus commissi delicti in relazione alla manipolazione questo venga consumato nell’ambito di un rappor-
del mercato pare riproporre gli stessi interrogativi to sinallagmatico, non può essere considerato tale
(e le stesse incertezze) che, in linea generale, sorgo- anche l’utilità eventualmente conseguita dal dan-
no in relazione ai reati commessi a distanza avva- neggiato in ragione dell’esecuzione da parte del-
lendosi di un sistema informatico.
Come è stato sottolineato, «in situazioni di que- Note:
sto tipo, non solo si riscontra [...] la necessità di as-
(55) E. Ragni, Abuso di informazioni privilegiate, cit., 226; F.
sicurare che la competenza territoriale si radichi nel Mucciarelli, Sub art. 185, cit., 2416 s.
luogo nel quale o dal quale l’agente ha realizzato il (56) C. Pecorella, Truffe on-line: momento consumativo e com-
reato, ma appare anche opportuno che le conside- petenza territoriale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2012, 133.
razioni relative al momento consumativo del reato (57) Cass., sez. un., 27 marzo 2008, n. 26654, in Riv. it. dir.
non siano in qualche modo condizionate dalle con- proc. pen., 2008, 1738 s., con nota di V. Mongillo, La confisca
del profitto nei confronti dell’ente in cerca di identità: luci e om-
seguenze che sono in grado di produrre sulla com- bre della recente pronuncia delle Sezioni Unite; E. Lorenzetto,
petenza territoriale del giudice» (56). Sequestro preventivo contra societam per un valore equivalente
al profitto del reato. La decisione è pubblicata anche in Cass.
Vi sono, allora, valide ragioni per auspicare un pen., 2008, 4567, con nota di L. Pistorelli, Confisca del profitto
intervento legislativo volto ad individuare la com- del reato e responsabilità degli enti nell’interpretazione delle Se-
petenza territoriale del giudice attraverso un criterio zioni Unite. Più in generale, si veda T. E. Epidendio, La confisca
nel diritto penale e nel sistema della responsabilità degli enti,
diverso da quello incentrato sul luogo della consu- Padova, 2011, passim; Id., La confisca nel sistema della respon-
mazione del reato. sabilità degli enti, in Resp. amm. soc. enti, 2011, 4, 28 s.

Le Società 12/2012 1351


Giurisprudenza
Diritto penale commerciale

l’autore del reato delle prestazioni che il contratto procedimento penale, le facoltà e i diritti attribuiti
gli impone» (58). dal codice di procedura penale agli enti ed alle as-
In conclusione, alla luce della pronuncia delle sociazioni rappresentative di interessi lesi dal reato.
Sezioni Unite, della successiva giurisprudenza e del- Il comma 2 del medesimo articolo, inoltre, con-
la prevalente dottrina, possono ritenersi ad oggi suf- sente alla Commissione di costituirsi parte civile e
ficientemente consolidati i seguenti principi in te- di richiedere, a titolo di riparazione dei danni ca-
ma di confisca del profitto confiscabile ex art. 19 gionati all’integrità del mercato, una somma che
D.Lgs. n. 231/2001: viene determinata dal giudice (anche in via equita-
«1) il profitto è costituito da qualsiasi ‘‘vantaggio tiva) sulla base dell’offensività del fatto, delle quali-
economico’’ che costituisca un ‘‘beneficio aggiunto tà personali del reo e dell’entità del prodotto o pro-
di tipo patrimoniale’’, e non va confuso con il con- fitto conseguito dal reato (62).
cetto aziendalistico di ‘‘utile netto’’; Nel caso Banca Profilo, la Cassazione ha precisa-
2) tale profitto, per essere confiscabile/sequestra- to che l’art. 187 undecies, comma 2, TUF, rappre-
bile, deve essere ‘‘pertinente al reato’’ secondo un senta un riconoscimento ‘‘ex novo’’ di un diritto (o,
rapporto ‘‘causa-effetto’’, nel senso che il profitto se si preferisce, di una situazione giuridica soggetti-
deve essere una conseguenza economica immediata
ricavata dal fatto di reato’’, dovendosi distinguere a Note:
tal fine il profitto derivante dall’attività illecita da (58) Cass. 15 febbraio 2011, n. 17064, in Dir. e giust., 5 maggio
quello derivante da un’attività lecita» (59). 2011.
In base a tali principi, per determinare il profitto (59) F. Bonelli, D.Lgs. n. 231/2001: tre sentenze in materia di
confiscabile/sequestrabile occorre stabilire: se «sia ‘‘profitto’’ confiscabile/sequestrabile, in www.penalecontempo-
raneo.it; anche in Giur. comm., 2012, II, 254 s.
individuabile un vantaggio, che per essere tale deve
(60) T. E. Epidendio, Sequestro preventivo speciale e confisca,
rappresentare un risultato conseguito (e non una in Resp. amm. soc. enti, 2006, 3, 76 s.
mera aspettativa che può fondare solo l’interesse o (61) App. Milano 13 marzo-11 giugno 2012, cit., 218 s. Dunque,
il movente alla commissione del reato ma non l’a- precisa la Corte, «Non rileva il fatto che l’ente, alla data della
dozione di una misura reale) e deve essere un risul- cessione dell’intera partecipazione in Antonveneta abbia realiz-
zato una plusvalenza contabile, in quanto essa era riconducibile
tato positivo, cioè un’utilità ulteriore rispetto a agli acquisti delle azioni avvenuti tra il 2002 e il 2004, e cioè agli
quelle che l’ente aveva anteriormente all’illecito»; acquisti legittimamente effettuati prima della commissione del
delitto di aggiotaggio. Ciò che rileva in questa sede - si badi - è il
se «il vantaggio abbia carattere patrimoniale»; se valore delle azioni oggetto del delitto de quo, non già il valore
«il vantaggio patrimoniale sia legato al reato da un della totalità delle azioni possedute da Unipol alla data del 30
rapporto di causalità diretta» (60). aprile 2005: e ciò perché - come è evidente - del valore dei beni
acquisiti legittimamente in precedenza il giudice penale non è
In linea con l’insegnamento della Cassazione, autorizzato ad occuparsi. Sul punto non può quindi essere condi-
nel caso Antonveneta, la Corte d’Appello di Mila- visa l’interpretazione fornita dai giudici di primo grado, che erro-
no ha precisato che «oggetto della confisca debba neamente, ai fini del provvedimento ablatorio previsto dall’art.
19 del d.lgs. n. 231 del 2001, hanno effettuato una scorretta e
essere il profitto netto, e cioè [...]il vantaggio eco- indiscriminata somma di tutte le azioni, cosi non tenendo conto
nomico effettivamente ottenuto, quale conseguenza del dettato della norma, dei principi in materia di sanzioni a cari-
co degli enti e del ricordato insegnamento della Suprema Corte.
immediata e diretta dell’attività svolta dall’ente: La verità è che le azioni Antonveneta acquisite nel 2005 da Uni-
una diversa soluzione potrebbe infatti condurre al- pol avevano inciso negativamente sul valore complessivo della
l’applicazione di una sanzione eccessiva rispetto allo plusvalenza, con una perdita di euro 3,6 milioni». Sulle proble-
matiche relative all’individuazione del profitto confiscabile (an-
scopo e sproporzionata alla gravità del fatto, tale da che) ex art. 187 TUF, A. Perini, La progressiva estensione del
non trovare giustificazione nelle finalità compensa- concetto di profitto del reato quale oggetto della confisca per
tive dell’istituto» (61). equivalente, in Resp. amm. soc. enti, 2010, 2, 211 s.; Id., La no-
zione di ‘‘profitto del reato’’ quale oggetto della confisca per
Nel caso in esame, la Corte ha ritenuto non cor- equivalente, in A. Bargi - A. Cisterna (a cura di), La giustizia patri-
retto «considerare, ai fini della confisca, il comples- moniale penale, II, Torino, 2011, 930 s.
so delle azioni Antonveneta detenute da Unipol e (62) Sul punto si vedano, in particolare, G. Garbagnati, L’azione
civile nel giudizio penale de societate, in L. D. Cerqua (a cura
quindi sommare a quelle, oggetto del contestato de- di), Diritto penale delle società. Profili sostanziali e processuali,
litto di aggiotaggio, le azioni che la società già dete- II, Padova, 2009, 1200 s.; R. Rordorf, Ruolo e poteri della Con-
neva legittimamente in precedenza». sob nella nuova disciplina del market abuse, in questa Rivista,
2005, 813, secondo cui il diritto al ristoro patrimoniale attribuito
alla Consob consegue ad un fatto illecito non lesivo del patrimo-
b) il diritto della Consob di costituirsi parte civile nio dell’autorità, bensı̀ di un’entità del tutto astratta qual è l’inte-
nel processo penale grità del mercato: ciò che evoca la figura dei danni punitivi pro-
pria del diritto nord-americano. Cosı̀ anche A.F. Tripodi, La Con-
Ai sensi dell’art. 187 undecies, comma 1, TUF, sob e gli abusi di mercato, in F. Sgubbi - D. Fondaroli - A. F. Tri-
alla Consob è concesso di assumere, nell’ambito del podi, Diritto penale del mercato finanziario, cit., 186 s.

1352 Le Società 12/2012


Giurisprudenza
Diritto penale commerciale

va), prima non contemplato dal legislatore, onde è applicare i principi espressi dalla citata sentenza
da escludere la legittimazione processuale della della Suprema Corte revocando cosı̀ la condanna
Consob a richiedere tale riparazione per fatti com- degli imputati al risarcimento del danno ed alle
messi anteriormente all’entrata in vigore della no- spese di costituzione di parte civile disposta a favore
vella introdotta dalla L. n. 62/2005 e, cioè, in epo- di Consob per i fatti di aggiotaggio (65).
ca antecedente all’esistenza del diritto» (63). Di certo, la scelta del legislatore italiano è singo-
Anche nelle decisioni relative al caso Antonve- lare: ad un organo (la Consob) al quale sono attri-
neta si è affrontato il problema relativo alla legitti- buiti significativi poteri ispettivi (tanto da farne un
mazione di Consob alla costituzione di parte civile punto di riferimento costante ed indefettibile del
rispetto a fatti antecedenti all’entrata in vigore del- pubblico ministero), viene attribuito una sorta di
la L. n. 62/2005. ‘‘ristoro patrimoniale per un fatto che si ipotizza le-
In tal caso, però, il Tribunale - pur prendendo sivo non certo del suo specifico patrimonio, bensı̀
atto della intervenuta pronuncia della Cassazione - di un’entità astratta quale l’integrità del merca-
aveva affermato che la legittimazione di Consob to» (66).
«deve essere rinvenuta nella disciplina codicistica Sotto questo aspetto, meritevole di attenzione -
generale relativa alla persona offesa dal reato e al- in vista di un eventuale intervento riformatore del
l’esercizio dell’azione civile in sede penale alla stre- nostro assetto normativo - è la soluzione adottata
gua della quale Consob, ente pubblico portatore in Francia. In tale ordinamento, infatti, all’Autorité
dell’interesse generale al corretto funzionamento des marchés financier (AMF) viene sı̀ riconosciuto il
del mercato mobiliare, è ovviamente tributaria del- diritto a costituirsi parte civile nel processo penale,
la facoltà di costituirsi parte civile nei processi rela- ma solamente allorché l’Authorithy non eserciti al-
tivi a condotte pregiudizievoli di market abuse». La tresı̀ il proprio potere sanzionatorio nei confronti
previsione espressa di cui all’art. 187 undecies TUF del medesimo soggetto e per gli stessi fatti (ex art.
- entrata in vigore il 12 dicembre 2005 -, ad avviso 621-16-1 del Code monétaire et financier).
del Tribunale, ha «natura meramente ricognitiva Come è stato evidenziato, «la soluzione non è
della disciplina generale previgente [...] Il punto ne- forse perfetta ma rappresenta una conferma per chi
vralgico attiene invece al contenuto esatto della pensa che nella situazione italiana attuale la Con-
pretesa risarcitoria eventualmente riconoscibile alla sob ricopra troppi ruoli per non turbare un corretto
parte civile Consob e ciò in quanto la Suprema esercizio dei diritti della difesa» (67).
Corte ha escluso [...] la risarcibilità dei c.d. danni
‘‘riparatori’’, cagionati dal reato all’integrità del
mercato con riferimento ai fatti commessi anterior-
mente alla riforma del 2005. Il Tribunale osserva
invece che la distinzione - introdotta dalla pronun-
cia - come beni giuridici non coincidenti tra l’inte-
grità del mercato e l’integrità dell’ente pubblico di
vigilanza appare del tutto sganciata dalle specifiche
funzioni di Consob, preposta istituzionalmente ad
esercitare funzioni di vigilanza «sulla trasparenza e
la correttezza dei comportamenti ... avendo riguar-
do alla tutela degli investitori ed alla stabilità, alla
competitività ed al buon funzionamento del sistema
finanziario».
Cosı̀ inquadrato il ruolo istituzionale dell’autori-
tà di vigilanza, dunque, il Tribunale riteneva «logi-
Note:
camente incomprensibile l’esclusione per Consob
del diritto risarcitorio anche all’integrità del merca- (63) Cass. 20 gennaio 2010, cit.

to per fatti accaduti prima del maggio 2005 che, se- (64) Trib. Milano, 28 maggio 2011, cit., 192.
condo la prospettazione della Corte, non potrebbe- (65) App. Milano 13 marzo-11 giugno 2012, cit., 223 s.
ro consentire alcuna forma di tutela civilisti- (66) F. Mucciarelli, Primato della giurisdizione e diritto economi-
co sanzionatorio: a proposito di market abuse, in Dir. pen. e
ca» (64). proc., 2006, 140.
In relazione alla medesima vicenda, la Corte (67) G. Lunghini, L’aggiotaggio (uso e consumo) e il ruolo della
d’Appello ha invece condivisibilmente ritenuto di Consob, in Riv. soc., 2007, 498.

Le Società 12/2012 1353


Diritto commerciale e societario
Giurisprudenza

Osservatorio di giurisprudenza
di legittimità
di Vincenzo Carbone
con la collaborazione di Romilda Giuffrè @ Il testo integrale delle sentenze è disponibile su:
www.ipsoa.it/lesocieta

SOCIETÀ COOPERATIVE SOCIETÀ DI CAPITALI

SCIOGLIMENTO: LEGITTIMATIO AD CAUSAM DEI SINGOLI SOCI? IMPUGNAZIONE DI DELIBERA ASSEMBLEARE ... DA PARTE
DELLA SOCIETÀ
@ Cassazione civile, sez. I, 15 ottobre 2012, n. 17637 -
Pres. Plenteda - Rel. Mercolino - Z.E. ed altri c. M.S. ed Cassazione civile, sez. I, 5 ottobre 2012, n. 17060 - Pres.
altri Carnevale - Rel. Scaldaferri - M.R. c. Sagittario s.r.l.
Società - Società cooperative - Liquidazione - Impugnazio- Società - Delibera assembleare - Impugnazione - Legitti-
ne - Legittimazione - Fattispecie mazione - Fattispecie.
(Cod. civ. artt. 2495, 2519) (Cod. civ. art. 2377)

Lo scioglimento della società non ne determina l’estin- L’art. 2377 c.c., anche nel testo anteriore alla riforma del
zione, la quale consegue invece alla cancellazione dal 2003, non annovera tra i soggetti legittimati all’impu-
Registro delle imprese, ammessa a seguito dell’appro- gnazione di una delibera assembleare la società dalla
vazione del bilancio finale di liquidazione: soltanto per quale tale deliberazione promana, attribuendo tale nor-
l’effetto di tale evento viene meno la soggettività del- ma la legittimazione, oltre che ai soci assenti o dissen-
l’ente, e con essa la sua capacità processuale, nonché la zienti, agli amministratori o ai sindaci della società stes-
legittimazione attiva e passiva dei suoi organi la quale, sa. Quest’ultima, piuttosto, è ritenuta legittimata passi-
relativamente ai processi in corso, si trasferisce ai singo- va nel giudizio di impugnazione, proprio perché da essa
li soci; questi ultimi, infatti, per effetto della vicenda - cioè dal suo organo deliberante - promana la manife-
estintiva, divengono non solo responsabili nei confronti stazione di volontà che è oggetto dell’impugnazione e
dei creditori sociali per i crediti rimasti insoddisfatti, ma sarebbe quindi inammissibile attribuirle la legittimazio-
anche partecipi della comunione sui beni residuati dalla ne ad insorgere giudizialmente contro la sua stessa vo-
liquidazione o sopravvenuti alla cancellazione, con la lontà. Tale considerazione non appare smentita dalla
conseguente configurabilità di una successione a titolo impugnabilità della delibera da parte degli amministra-
universale che dà luogo, sul piano processuale, all’appli- tori e sindaci, in quanto è proprio nella contrapposizione
cabilità dell’art. 110 c.p.c. Prima della cancellazione la le- dialettica tra organi della stessa società che è dato scor-
gittimazione processuale spetta unicamente ai liquida- gere la ratio della scelta legislativa di attribuire la legitti-
tori ai quali l’assemblea della società abbia attribuito la mazione (non già all’ente, bensı̀) all’organo di gestione
rappresentanza della stessa, ai sensi dell’art. 2487 c.c., o di controllo (massima non ufficiale).
verificandosi, per effetto dell’iscrizione della nomina nel
Registro delle imprese, la cessazione dalla carica degli Il Tribunale di Napoli aveva accolto la domanda di una s.r.l.,
amministratori ed il subingresso dei liquidatori nei rela- che aveva chiesto l’annullamento di una delibera assemblea-
tivi poteri (massima non ufficiale). re adottata con il voto decisivo del socio convenuto, in con-
flitto di interessi con la società. La Corte d’Appello aveva ri-
I soci di una cooperativa avevano impugnato la sentenza di gettato il gravame proposto dal socio. I Giudici di legittimità,
appello emessa nei confronti della cooperativa «a seguito nel cassare la sentenza impugnata, enunciano il suesteso
dell’intervenuto scioglimento della società», senza tuttavia principio di diritto, dichiarando inammissibile la domanda ori-
precisare se essa fosse stata cancellata o meno dal Registro ginaria della società.
delle imprese. Con il suesteso principio di diritto, la Suprema
Non constano recenti precedenti in termini.
corte dichiara inammissibile il ricorso, escludendo altresı̀ che
esso potesse qualificarsi come intervento adesivo dipenden-
te, essendo altresı̀ inammissibile, per violazione dell’art. IMPUGNAZIONE DEL BILANCIO PER ‘‘SCORRETTA
366, comma 1, n. 6, c.p.c., l’impugnazione principale propo-
INFORMAZIONE’’
sta dal liquidatore della società.
@ Cassazione civile, sez. I, 20 settembre 2012, n. 15944 -
Nei medesimi termini, di recente, Cass., sez. V, 3 novem-
Pres. Carnevale - Rel. Scaldaferri - Tieffe s.r.l. in liquida-
bre 2011, n. 22863, in Fisco, 2011, 43, 7049. Cfr. altresı̀
zione c. T.C.
Cass., sez. III, 15 febbraio 2006, n. 3279, in Mass. giur. it.,
2006 e Cass., sez. I, 26 marzo 2003, n. 4455, in questa Ri- Società - Società di capitali - Bilancio - Impugnazione -
vista, 2003, 972. Motivazioni - Fattispecie

1354 Le Società 12/2012


Diritto commerciale e societario
Giurisprudenza

(Cod. civ. artt. 2423 ss.) za veniva confermata dalla Corte di appello di Genova, se-
condo cui il possesso era stato iniziato da una s.n.c., mentre
L’interesse ad agire del socio per l’impugnazione delle la domanda introduttiva del giudizio era stata proposta da
delibere approvative del bilancio non è circoscrivibile al- una neocostituita s.a.s. (pur se avente la medesima denomi-
la mera aspettativa di un più favorevole risultato econo- nazione ed il medesimo numero Rea della prima), che per-
mico dell’esercizio cui il bilancio si riferisce: l’interesse tanto non poteva vantare un possesso efficace ai fini dell’u-
può infatti attenere anche soltanto alla corretta informa- sucapione. La Cassazione riforma il decisum di merito, sulla
zione del socio, secondo le puntuali prescrizioni di leg- base dei principi sopra enunciati, cassando con rinvio.
ge, sulla situazione patrimoniale, economica e finanzia- Giurisprudenza pacifica.
ria dell’impresa (massima non ufficiale).

Il Tribunale di Alba aveva rigettato, per carenza di interesse,


l’impugnativa di bilancio proposta da alcuni soci per violazio-
ne dei principi di chiarezza, correttezza e veridicità. La Corte
d’Appello aveva, invece, riformato la sentenza di primo gra-
do, ravvisando l’interesse all’impugnazione «non solo quan-
do i vizi del bilancio compromettano il valore economico del-
la partecipazione sociale, sempre che sia pregiudicato il dirit-
to del socio ad una piena ed esatta informazione sulle consi-
stenze patrimoniali e sulle prospettive economiche della so-
cietà». Tale decisione viene confermata dalla Suprema corte
con il principio di diritto sopra esposto.
Giurisprudenza pacifica: da ultima, Cass. n. 2758/2012, in
questa Rivista, 2012, 941, con nota di Guizzi.

SOCIETÀ DI PERSONE

USUCAPIONE E TRASFORMAZIONE
@ Cassazione civile, sez. II, 18 settembre 2012, n. 15622 -
Pres. Felicetti - Rel. Petitti - E.l.c.a. s.n.c. c. Fondazione
Opera Pia De Ferrari ed altri
Società - Società in nome collettivo - Usucapione - Tra-
sformazione - Effetti
(Cod. civ. artt. 2266, 2293, 2498)

l principio secondo cui la trasformazione di una società


di persone in società di capitali non dà luogo ad un nuo-
vo ente, ma integra una mera mutazione formale di
un’organizzazione, che sopravvive alla vicenda della tra-
sformazione senza soluzione di continuità, trova appli-
cazione anche al fenomeno inverso (trasformazione, c.d.
regressiva, di società di capitali in società di persone),
ed anche ai mutamenti intervenuti nell’ambito di ognu-
no dei due tipi di società, come nell’ipotesi di trasforma-
zione di una società in accomandita semplice in una so-
cietà che, essendo rimasta ferma l’identità e l’integrità
dell’impresa commerciale già gestita nella forma prece-
dente, deve qualificarsi come irregolare, dovendo esclu-
dersi, in ogni caso, la possibilità di equiparare il sogget-
to risultante dalla trasformazione ad una persona fisica,
in quanto tale assimilazione comporterebbe uno stravol-
gimento dei principi che regolano la diversità dei sog-
getti di diritto e dei relativi statuti (massima non ufficia-
le).

Il Tribunale di Chiavari rigettava la domanda con la quale la


società attrice aveva chiesto una pronuncia dichiarativa della
usucapione ventennale di alcuni terreni, acquistati dai conve-
nuti e loro alienati dall’Opera, chiamata in causa. La senten-

Le Società 12/2012 1355


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no, Le Sezioni Unite e gli effetti della cancellazione della
società dal registro delle imprese; in Guida dir., 2010, 17,
L’INAMMISSIBILITÀ DELLA DOMANDA GIUDIZIALE RIVOLTA 47, con nota di Sacchettini; Cass. 23 luglio 2012, n. 12796
NEI CONFRONTI DI UNA SOCIETÀ DI PERSONE CANCELLATA in Dir. e giust., 2012, 24 luglio, con nota di Liso, e, per il
DAL REGISTRO DELLE IMPRESE merito Trib. Modena 20 marzo 2012, n. 524, in Giurispru-
@ Tribunale di Busto Arsizio 2 ottobre 2012 - G.U. Con- denza locale - Modena 2012; Trib. Cremona 17 marzo
forti - Edilsistem s.r.l. c. Multiedile s.n.c. di C.R. & D. 2012, in Dejure.

Società - Società di persone - Società in nome collettivo -


Cancellazione - Estinzione - Improcedibilità dei giudizi in-
cardinati dopo la cancellazione SOCIETÀ PER AZIONI
(Cod. civ. art. 2495)
L’IMPOSSIBILITÀ DI INTERPRETARE ANALOGICAMENTE UNA
La cancellazione di qualsiasi tipo di società, sia essa di ca- CLAUSOLA STATUTARIA CHE LIMITI LA CIRCOLAZIONE DELLE
pitali o di persone, dal registro delle imprese ex art. 2495 AZIONI
c.c. ne determina l’automatica estinzione, talché, a segui-
@ Corte di Appello di Milano, sez. I, 27 settembre 2012,
to della cancellazione, la società perde di soggettività giu-
n. 3099 - Pres. Patrone - Rel. Bonaretti - F.I. ed altri c. Mit-
ridica e di legittimazione processuale, indipendentemente
tel ed altri
dal fatto che la stessa vanti crediti insoddisfatti ovvero
abbia debiti e/o rapporti non ancora definiti. Società - Società per azioni - Limiti alla circolazione delle
azioni - Clausola di covendita - Interpretazione analogica -
La società Edilsistem s.r.l. citava in giudizio Multiedile s.n.c. Esclusione
di Cetraro e D, chiedendone la condanna al pagamento della
somma di euro 10.000,00 indebitamente trattenuta dalla (Cod. civ. art. 2355 bis)
convenuta in spregio agli accordi assunti dalle parti con scrit-
tura privata del 20 febbraio 2006. Il principio di libera trasferibilità e circolazione delle par-
Tanto premesso il Giudice dichiara la domanda inammissibi- tecipazioni sociali è principio generale e, pertanto, esclu-
le poiché svolta nei confronti di un soggetto non più esisten- de la possibilità di accedere ad un’interpretazione analo-
te, qual è la Multiedile, società risultante cancellata dal regi- gica o estensiva di disposizioni statutarie che limitino la
stro delle imprese ben prima dell’introduzione del giudizio e, circolazione delle azioni, quali le clausole di prelazione o
segnatamente, in data 16 dicembre 2010. di covendita.
Detta cancellazione, infatti, se verificatasi dopo la modifica
dell’art. 2495 c.c. introdotta con l’entrata in vigore del D.Lgs. La controversia in commento trae origine da operazioni con
n. 6/2003, produce l’immediata estinzione della società, a le quali uno dei soci di Finaster s.p.a. avrebbe acquisito, nel-
prescindere dall’esaurimento o meno dei rapporti giuridici ad le prospettazioni attoree, la disponibilità della maggioranza
essa facenti capo. delle azioni con diritto di voto della società, evenienza rispet-
Tale principio, peraltro, benché ricavabile da una disposizio- to alla quale i soci si erano cautelati con specifiche previsioni
ne normativa (l’art. 2495 c.c.) riferibile alle società di capitali, statutarie, introducendo una clausola di prelazione e una fa-
deve essere esteso anche alle società di persone qual è l’o- coltà di covendita.
dierna convenuta.
In relazione a tale ultimo profilo l’art. 5.2 dello Statuto della
In altre parole la cancellazione di qualsiasi tipo di società, sia
società prevede che «nel caso siano offerte in alienazione,
essa di capitali o di persone, dal registro delle imprese ne
anche separatamente ma a un unico acquirente (intenden-
determina l’automatica estinzione, talché la stessa perde di
dosi per unico acquirente anche il caso di acquirenti parenti
soggettività giuridica e di legittimazione processuale, indi-
fra loro o, in caso siano società, controllanti, controllate o
pendentemente dal fatto che siffatta società vanti crediti in-
sotto il medesimo controllo), azioni (e/o diritti di opzione, ob-
soddisfatti ovvero abbia debiti e/o rapporti non ancora defini-
bligazioni convertibili o warrant) in numero tale da far sı̀ che
ti.
Per tali ragioni la domanda va dichiarata inammissibile. l’acquirente disponga della maggioranza dei voti in assem-
blea ordinaria, ciascuno degli offerenti avrà l’obbligo, anche
Tra le pronunce conformi alla suestesa massima si veda- ai sensi dell’art. 1381 c.c., di far sı̀ che il terzo acquirente ac-
no ex multis, Cass., sez. un., 22 febbraio 2010, n. 4060, quisti anche le azioni degli altri soci che lo chiedano, a prez-
espressamente citata dalla sentenza in commento e re- zo proporzionalmente pari a quello determinato in base al-

Le Società 12/2012 1357


Diritto commerciale e societario
Giurisprudenza

l’offerta in prelazione, nei termini dell’esercizio della prelazio- Non si sono rinvenuti precedenti in termini.
ne».
Ciò premesso, gli attori, in qualità di soci di minoranza della
società, hanno chiesto al Tribunale di accertare la violazione PRESUPPOSTI PER LA CONCESSIONE DI SEQUESTRO
della clausola sopra citata in relazione ad una serie di opera- CONSERVATIVO ANTE CAUSAM DI UN’AZIONE DI
zioni compiute dalle società Sofimar e Astrim (entrambe fa- RESPONSABILITÀ DEL CURATORE FALLIMENTARE
centi capo all’ing. M.), operazioni che possono essere cosı̀ NEI CONFRONTI DI AMMINISTRATORI, SINDACI E
riassunte: LIQUIDATORI DI UNA SOCIETÀ PER AZIONI
(i) il 4 luglio 2000 le società Sofimar e Mittel stipulavano un
contratto che riconosceva a quest’ultima società un diritto di @ Tribunale di Prato, ord., 25 settembre 2012 - Giud.
opzione put sulle proprie azioni in Finaster; des. Brogi - Curatela del Fallimento Sasch in liquidazione
(ii) il 29 settembre 2000 l’ing. M., tramite un’altra società de- s.p.a. c. A. R. ed altri
nominata Astrim, acquisiva, con un aumento di capitale ri-
servato e con acquisti dai soci seguiti da regolare denuntia- Sequestro conservativo - Società - Società per azioni -
tio una porzione rilevante delle azioni di Finaster; Azione di responsabilità da parte della curatela fallimenta-
(iii) il 13 maggio 2005 Sofimar proponeva a Mittel di acqui- re - Natura dell’azione e onere probatorio - Responsabilità
stare, non tutte le sue azioni in Finaster oggetto dell’opzione degli amministratori - Responsabilità dei sindaci - Re-
put (che, insieme a quelle già detenute da Astrim avrebbero sponsabilità dei liquidatori - Principi di redazione del bilan-
importato l’ing. M. l’acquisto della maggioranza dei voti di Fi- cio ex artt. 2423 e 2423 bis c.c. - Criteri per la quantifica-
naster), ma la parte di esse che avrebbe consentito all’ing. zione del danno
M. di disporre del 49,99% del capitale sociale di Finaster;
(iv) Mittel procedeva ad informare, con regolari denuntiatio- (Cod. civ. art. 2394 bis)
nes gli altri soci Finaster che tuttavia contestavano come
elusiva del diritto di covendita l’operazione sopra menzionata L’azione di responsabilità esercitata dal curatore del fal-
e ciò induceva Sofimar a ritirare la proposta; limento ai sensi dell’art. 146 l.fall. ha natura contrattuale
(v) Il 4 agosto 2005 Sofimar proponeva dunque a Mittel l’ac- e carattere unitario e inscindibile, risultando frutto della
quisto non della piena, bensı̀ della nuda proprietà di tutte le confluenza in un unico rimedio delle due diverse azioni
sue azioni in Finaster, lasciandone l’usufrutto in capo a Mit- di cui agli artt. 2393 e 2394 c.c.
tel;
(vi) su tali basi le predette società procedevano al trasferi- Sequestro conservativo - Società - Società per azioni -
mento della nuda proprietà di tutte la azioni di proprietà di Azione di responsabilità da parte della curatela fallimenta-
Mittel a Sofimar. re - Natura dell’azione e onere probatorio - Responsabilità
Il Giudice di prime cure, rilevato che (i) il trasferimento della degli amministratori - Responsabilità dei sindaci - Re-
sola nuda proprietà della azioni Finaster appariva chiaramen- sponsabilità dei liquidatori - Principi di redazione del bilan-
te funzionale a evitare il passaggio del controllo della società cio ex artt. 2423 e 2423 bis c.c. - Criteri per la quantifica-
e con esso il sorgere del diritto di covendita, e posto che
zione del danno
non risultava né allegato né provato che l’usufruttuario aves-
se esercitato il proprio diritto di voto nell’interesse della nuda (Cod. civ. art. 2394 bis)
proprietaria, e (ii) che l’obiettivo reale di Mittel e Sofimar era
da ricondursi non già al controllo della società (peraltro in li- Il divieto di compensazione di partite di cui all’art. 2423
quidazione), ma all’ottenimento di vantaggi patrimoniali ri- ter, comma 6, c.c. costituisce un corollario del principio
connessi alla ripartizione degli utili in liquidazione, rigettava di chiarezza, la cui applicazione non può essere deroga-
le domande proposte dagli attori. ta per il solo fatto che la rappresentazione non chiara
Con atto di citazione ritualmente notificato gli appellanti pro- non sia suscettibile di inficiare il risultato del bilancio.
ponevano gravame avverso tutti i capi della sentenza di pri-
mo grado, deducendo, tra l’altro, l’applicazione della clausola
Sequestro conservativo - Società - Società per azioni -
di prelazione anche nel caso di trasferimento della nuda pro-
prietà delle azioni di Finaster.
Azione di responsabilità da parte della curatela fallimenta-
Il Collegio, rilevato che (i) il principio di libera trasferibilità e re - Natura dell’azione e onere probatorio - Responsabilità
circolazione dei titoli partecipativi sia principio generale e degli amministratori - Responsabilità dei sindaci - Re-
pertanto esclude l’interpretazione analogica o estensiva di sponsabilità dei liquidatori - Principi di redazione del bilan-
clausole che limitino la circolazione delle partecipazioni quali cio ex artt. 2423 e 2423 bis c.c. - Criteri per la quantifica-
le clausole di prelazione o di covendita e che (ii) nel caso di zione del danno
specie lo statuto ha espressamente previsto il trasferimento
(Cod. civ. art. 2394 bis)
dell’usufrutto ai fini della prelazione ma non anche ai fini del-
la covendita, introducendo cosı̀ un ulteriore elemento lette-
Gli amministratori devono effettuare una valutazione
rale che non può considerarsi privo di significato anche ai fini
interpretativi e che dimostra come le parti, avendo ben pre- equilibrata dei crediti della società, che tenga conto sia
sente anche la figura dell’usufrutto e - deve ritenersi - anche del principio di prudenza sia del principio di competen-
quella inscindibilmente connessa della nuda proprietà, abbia- za, ciò comportando la necessità di stanziare un apposi-
no inteso disciplinarle solo là dove le hanno ritenute rilevanti, to fondo di svalutazione nell’esercizio nel quale si è veri-
(iii) esclusa pertanto l’applicabilità al caso di specie della ficato l’evento dal quale può scaturire un minor valore
clausola implicante il diritto di covendita in capo agli altri so- di realizzo del credito.
ci, rigetta l’appello e condanna gli appellanti in solido alla re-
fusione delle spese di lite. Sequestro conservativo - Società - Società per azioni -

1358 Le Società 12/2012


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Azione di responsabilità da parte della curatela fallimenta- voci dell’attivo patrimoniale: rimanenze, crediti e valore delle
re - Natura dell’azione e onere probatorio - Responsabilità partecipazioni nelle società controllate e collegate. In tal mo-
degli amministratori - Responsabilità dei sindaci - Re- do l’attività di impresa è proseguita, anche grazie un consi-
sponsabilità dei liquidatori - Principi di redazione del bilan- stente ed illegittimo ricorso al credito, spesso con il suppor-
cio ex artt. 2423 e 2423 bis c.c. - Criteri per la quantifica- to, anch’esso illegittimo da parte della società controllante.
zione del danno La Curatela del Fallimento ha inoltre addebitato agli ammini-
stratori di aver compiuto specifiche operazioni imperite e
(Cod. civ. art. 2394 bis) contrarie al principio di corretta gestione imprenditoriale, tra
cui:
In tema di quantificazione del danno, il giudice applica il – nel 2009, l’approvazione della vendita dell’immobile della
criterio differenziale dei cc.dd. netti patrimoniali soltan- società controllata T., senza che il prezzo (euro 5.000.000)
to in funzione equitativa, attraverso l’indicazione delle venisse riscosso, con il conseguente azzeramento del valore
ragioni che non hanno permesso di accertare gli specifi- della partecipazione nella controllata stessa;
ci effetti pregiudizievoli della condotta e che rendono – la prosecuzione di forniture di merci nei confronti di clienti
plausibile ascrivere al convenuto l’intero sbilancio patri- esteri senza la riscossione dei relativi crediti, facendo lievita-
moniale. re il credito ad euro 26.000.000,00;
– l’acquisizione del marchio Sasch s.p.a., mediante il paga-
mento di un cifra consistente, nonostante il marchio fosse
Sequestro conservativo - Società - Società per azioni -
già di proprietà della società fallita.
Azione di responsabilità da parte della curatela fallimenta- Ritenuta la sussistenza dei presupposti del fumus boni iuris
re - Natura dell’azione e onere probatorio - Responsabilità e del periculum in mora il Tribunale di Prato ha concesso,
degli amministratori - Responsabilità dei sindaci - Re- inaudita altera parte, il sequestro conservativo dei beni dei
sponsabilità dei liquidatori - Principi di redazione del bilan- resistenti, facendo successivamente espletare, compatibil-
cio ex artt. 2423 e 2423 bis c.c. - Criteri per la quantifica- mente ai tempi ed alla sommarietà della cognizione tipica
zione del danno della tutela cautelare, un’istruttoria articolata su produzioni
documentali, ascolto degli informatori ed espletamento di
(Cod. civ. art. 2394 bis)
una c.t.u., in relazione non solo agli aspetti contabili della re-
dazione dei bilanci, ma anche alla verifica delle cause del dis-
Il limite all’imputabilità dell’inadempimento dell’obbligo sesto della Sasch ed alla quantificazione del danno.
di agire dell’amministratore può essere ravvisata non in Con tale ordinanza, il Tribunale di Prato affronta e definisce,
presenza di una mera difficultas praestandi (e quindi di seppur in un contesto ‘‘a cognizione sommaria’’, la portata
una mera difficoltà di accedere all’informazione), ma so- ed i limiti dell’azione di responsabilità che il Curatore falli-
lo in presenza di un’impossibilità totale di adempiere al mentare può intraprendere contro gli organi sociali della so-
proprio obbligo informativo. cietà fallita, cosı̀ delineando l’imputabilità del relativo onere
probatorio. In particolare il Giudice approfondisce la concreta
Sequestro conservativo - Società - Società per azioni - applicabilità dei principi di redazione del bilancio per l’appo-
Azione di responsabilità da parte della curatela fallimenta- stazione dei crediti sociali e delle partecipazioni in altre so-
re - Natura dell’azione e onere probatorio - Responsabilità cietà, arrivando cosı̀ a dimostrare la negligente tecnica reda-
degli amministratori - Responsabilità dei sindaci - Re- zionale posta in essere dagli amministratori della società fal-
sponsabilità dei liquidatori - Principi di redazione del bilan- lita che ha comportato la prosecuzione dell’attività sociale e
cio ex artt. 2423 e 2423 bis c.c. - Criteri per la quantifica- l’abusivo ricorso alla concessione di credito.
zione del danno Relativamente alla quantificazione del danno, in questa sede
valevole solamente quale fumus per la conferma del provve-
(Cod. civ. art. 2394 bis) dimento di sequestro, il G.D. estende, anche al criterio dei
c.d. netti patrimoniali, l’applicazione del principio secondo
Al fine di escludere la presunzione di cui all’art. 2497 se- cui il mancato rinvenimento della contabilità d’impresa non
xies c.c. non è sufficiente provare l’assenza di attività di determina in modo automatico che l’ex amministratore ri-
direzione e coordinamento, ma è altresı̀ necessario di- sponda della differenza tra l’attivo e il passivo accertati in se-
mostrare l’effettiva conoscenza di tale mancato eserci- de fallimentare, potendo il giudice applicare il criterio diffe-
zio da parte di coloro che hanno fatto affidamento su renziale soltanto in funzione equitativa, attraverso l’indicazio-
quanto risultava iscritto nel registro delle imprese ai ne delle ragioni che non hanno permesso di accertare gli
specifici effetti pregiudizievoli della condotta e che rendono
sensi dell’art. 2497 bis c.c.
plausibile ascrivere al convenuto l’intero sbilancio patrimo-
niale. Nella fattispecie oggetto dell’ordinanza il Giudice ha ri-
Con ricorso cautelare ante causam la Curatela del Fallimento tenuto possibile, attraverso l’espletamento della c.t.u., rico-
Sasch in liquidazione s.p.a. domandava il sequestro conser- struire le specifiche conseguenze dannose delle condotte
vativo su beni immobili, mobili, crediti, titoli di credito, parte- contestate agli amministratori ed ai sindaci, da ciò facendo
cipazioni sociali, azioni, obbligazioni ed altri strumenti finan- conseguire la corretta quantificazione del danno quale quella
ziari nei confronti degli amministratori, dei liquidatori e dei di effettiva ricostruzione degli effetti pregiudizievoli conse-
sindaci di Sasch s.p.a., dichiarata fallita dallo stesso Trib. Pra- guenti a ciascuna delle condotte di mala gestio accertate nei
to il 24 ottobre 2011. confronti dei resistenti.
Parte ricorrente ha esposto che la Sasch s.p.a. aveva esauri-
to il capitale sociale sin dall’anno 2007 e che i bilanci, sem- In senso conforme alla prima massima, cfr. Cass. 29 ot-
pre chiusi in utile - ad eccezione dell’anno 2009 - sono stati tobre 2008, n. 25977. Sulla portata del principio di chia-
redatti in modo da nascondere le perdite, attraverso irregola- rezza nella redazione del bilancio, non subordinato a
ri ed inveritiere rappresentazioni di quasi tutte le più rilevanti quello di verità, Cass., sez. un., 21 febbraio 2000, n. 27.

Le Società 12/2012 1359


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Sulla natura solamente sussidiaria del criterio differen- consolidato di gruppo, in particolare nella parte relativa alla
ziale di quantificazione dei danni in sede di responsabili- contabilizzazione e alla valutazione degli strumenti finanziari
tà ex art. 2394 c.c.; Cass. 4 luglio 2012, n. 11155. Sull’in- ‘‘derivati IRS (interest rate swap) -OTC (over the counter)
terpretazione dell’art. 2497 sexies c.c., relativamente alle strutturati’’, sottoscritti con la clientela e di quella relativa alla
informazioni contenute nel bilancio di esercizio e nella mancata informativa in bilancio sulla tipologia di tali strumenti
relazione sulla gestione, Trib. Venezia 21 aprile 2011, in finanziari derivati e sui rischi insiti negli stessi.
Banca, borsa, tit., cred., 2012, 2, II, 222 (s.m.). Per quanto concerne il merito dell’impugnativa, la Corte riper-
corre le argomentazioni e le statuizioni del Tribunale. In sinte-
si, il Giudice di primo grado aveva rilevato anzitutto che nella
nota integrativa al bilancio non era stata fornita adeguata spie-
SOCIETÀ QUOTATE gazione dei criteri di stima dei crediti derivanti dai contratti
aventi ad oggetto i predetti strumenti finanziari; ciò che confi-
gurava un’ipotesi di completa mancanza di chiarezza. In se-
LEGITTIMAZIONE E INTERESSE AD AGIRE DELLA CONSOB condo luogo, il Tribunale aveva rilevato che, tenuto conto del-
ALL’IMPUGNAZIONE, PER VIZIO DI NULLITÀ, DELLA le caratteristiche dei contratti relativi agli strumenti finanziari in
DELIBERA DI APPROVAZIONE DEL BILANCIO questione (in particolare essi erano stati stipulati con ridotto
DI UNA BANCA CON AZIONI QUOTATE NEL MERCATO numero di imprese di medie e piccole dimensioni, dall’incerta
REGOLAMENTATO capacità solutoria ed erano strumenti finanziari non negoziabili
nel mercato regolamentato), la valutazione del rischio di credi-
@ Corte d’Appello di Milano, sez. I, 20 settembre 2012, to, fondata su parametri generici e collettivi e non, come sa-
n. 3042 - Pres. e Rel. A. Di Leo - Banca Italease c. Consob rebbe stato giusto, su precisi e documentati studi relativi alle
specifiche e individuali posizioni, non era corretta, e non veri-
Società - Società per azioni - Banca - Azioni quotate -Bi-
tiera risultava l’esposizione della posta in bilancio.
lancio - Bilancio consolidato - Delibera di approvazione -
Oltre a sostenere l’infondatezza di tali conclusioni, la Banca
Principio di chiarezza - Principio di verità - Nullità - Principi appellante ha, tra l’altro, eccepito che la Consob sarebbe pri-
contabili internazionali - Strumenti finanziari derivati - Le- va di interesse ad agire, in quanto al momento dell’instaura-
gittimazione attiva - Delisting zione del giudizio il mercato, alla luce della relazione seme-
(Cod. civ. art. 2434 bis; D.Lgs. n. 58/1998, art. 91; Cod. strale della Banca, sarebbe già stato informato delle perdite
proc. civ. art. 100) relative ai derivati in questione.
La Corte ritiene infondata questa eccezione in quanto, trat-
tandosi di società con azioni quotate (e che si proponeva di
La Consob è legittimata ad impugnare la delibera di ap-
mantenere tale quotazione), la Consob aveva un indubbio in-
provazione del bilancio di una banca con azioni quotate
teresse all’impugnazione del bilancio, ‘‘essendo irrilevante
nel mercato regolamentato nullo per violazione dei prin- che i soggetti potenzialmente interessati dalla declaratoria
cipi di chiarezza e verità. erano i soggetti che avevano acquistato le azioni a un prezzo
elevato ai quali non era preclusa la critica del bilancio’’. Se-
Società - Società per azioni - Banca - Azioni quotate - Bi- condo la Corte, la circostanza che tali soggetti potevano agi-
lancio - Bilancio consolidato - Delibera di approvazione - re in questo senso non elimina l’interesse della Consob, nel-
Principio di chiarezza - Principio di verità - Nullità - Principi l’ambito della sua funzione di tutela della generalità degli in-
contabili internazionali - Strumenti finanziari derivati - Le- vestitori, ad impugnare il bilancio.
gittimazione attiva - Delisting La Banca eccepisce inoltre che dopo la sentenza di primo
grado, è avvenuto il delisting della Banca stessa.
(Cod. civ. art. 2434 bis; D.Lgs. n. 58/1998, art. 91; Cod. La Corte accoglie questa seconda eccezione. Ad avviso della
proc. civ. art. 100) Corte, infatti, dal momento che il potere di impugnativa della
Consob trae fondamento dalla sua funzione di vigilanza, e ne
Deve essere dichiarata la carenza di interesse ad agire rappresenta una estrinsecazione, il venir meno della quota-
della Consob all’impugnazione del bilancio se, al mo- zione priva la Consob di un interesse giuridicamente rilevan-
mento della decisione, le azioni della società il cui bilan- te all’esercizio dell’azione di impugnativa del bilancio. La Cor-
cio è stato impugnato non sono più quotate sul mercato te conclude infatti che «ai sensi dell’art. 100 c.p.c., l’interes-
regolamentato. se ad agire deve essere attuale e concreto e che, con la re-
voca della quotazione nel mercato regolamentato delle azio-
La Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob) ni della Banca [...], sono venuti meno i requisiti dell’attualità
ha impugnato la delibera di approvazione del bilancio della e della concretezza dell’interesse della Consob all’impugnati-
Banca convenuta, chiedendone la declaratoria di nullità o co- va del bilancio della predetta società».
munque di annullabilità per mancata conformità ai principi
Non constano precedenti in termini.
contabili internazionali (IAS 1, IAS 32e IAS 39) e alla circolare
n. 262 del 2005 della Banca d’Italia, nonché chiedendo la di-
chiarazione di non conformità del bilancio consolidato ai pre-
detti principi contabili internazionali e alla circolare della Banca SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA
d’Italia del bilancio consolidato. La Banca si è costituita nel
giudizio di primo grado contestando gli assunti e le argomen- IL DIRITTO DELL’AMMINISTRATORE AL COMPENSO
tazioni della Consob e chiedendo il rigetto delle domande da CONTENUTO NELLA NOTA INTEGRATIVA AL BILANCIO
questa proposte. Con sentenza n. 5796/09 del 30 aprile 2009, POI APPROVATO DALL’ASSEMBLEA
il Tribunale dichiarava la nullità della delibera di approvazione
del bilancio di esercizio, nonché la nullità del correlato bilancio Corte d’Appello di Milano 13 settembre 2012, n. 3019 -

1360 Le Società 12/2012


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Pres. F. Buono - N.M. c. Fallimento Lineaemme s.r.l. in li- quindi, N.M. a restituire al fallimento la somma di euro
quidazione 215.301,58, oltre interessi.
Società - Società di capitali - Società a responsabilità limi- Il principio in massima è stato affermato dalle Sezioni
tata - Bilancio - Approvazione in genere - Compensi degli Unite della Cassazione, 29 agosto 2008, n. 21933, in Gui-
amministratori - Determinazione - Specifica delibera as- da dir., 2008, 44, 69. In senso favorevole nella giurispru-
sembleare - Necessità - Fondamento - Deliberazione im- denza di merito, cfr.: Trib. Salerno, sez. I, 7 luglio 2009,
plicita in quella di approvazione del bilancio - Esclusione - in DeJure, 2009; Trib. Milano 12 maggio 1987, in Foro it.,
Bilancio con posta relativa ai compensi - Idoneità - Condi- 1988, I, 2404. Contra, Cass. civ., sez. I, 20 dicembre 2005,
zioni n. 28243, in Giust. civ. Mass., 2005, 7/8; Cass. 27 febbraio
2001, n. 2832, in Dir. e prat. soc., 2001, 93, 94.
(Cod. civ. artt. 2389, 2392, 2393, 2487)

L’approvazione del bilancio contenente la posta relativa


ai compensi degli amministratori non è idonea a confi-
gurare la specifica delibera di determinazione del com-
penso richiesta, in caso di omessa previsione statutaria,
dall’art. 2389, comma 1, c.c. e se è sı̀ consentito che, uni-
tamente all’approvazione del bilancio, l’assemblea, con-
vocata per l’esame e approvazione del bilancio, possa
deliberare anche la determinazione del compenso degli
amministratori, è però necessario che sia totalitaria e
che discuta e approvi espressamente la proposta speci-
fica di determinazione del compenso.

Con sentenza del 25 ottobre 2007, il Tribunale di Como, in


parziale accoglimento delle domande proposte dal Fallimen-
to Lineaemme s.r.l. in liquidazione, condannava ex artt.
2392 e 2393 c.c. la convenuta N.M. a pagare in favore del
fallimento la somma di euro 2.163.839,92, oltre interessi e
spese di lite.
N.M. proponeva appello avverso la predetta sentenza, dedu-
cendo l’errore in cui era incorso il Tribunale nel ritenere pro-
vata, alla luce delle risultanze probatorie, la violazione del-
l’art. 2447 c.c. attuata mediante dissimulazione delle perdite
di bilancio. Per i fini che qui interessano, il fallimento resiste-
va all’appello e proponeva a sua volta appello incidentale,
censurando la sentenza nella parte in cui aveva negato il ca-
rattere indebito dei prelievi effettuati dall’amministratore uni-
co a titolo di compenso nell’arco temporale tra il 1994 e il
2000. Nel caso di specie, in particolare, era accaduto che la
convenuta avesse ottenuto a titolo di emolumento per l’atti-
vità svolta dal 1994 al 2000 il compenso indicato nella nota
integrativa del bilancio poi ratificato, in sede di approvazione
di quest’ultimo, dall’assemblea. Il Fallimento, sul punto, ave-
va sostenuto l’illegittimità dei suddetti prelievi posta l’assen-
za della necessaria delibera assembleare di cui all’art. 2389
c.c. Il Tribunale di Como ha sul punto ritenuto che l’approva-
zione del bilancio, nel quale figuri iscritta la voce relativa al
compenso di un amministratore, non può non avere valore
giuridico di approvazione e ratifica anche dell’operato del-
l’amministratore stesso relativamente all’attribuzione del
compenso. Difatti, detta deliberazione di approvazione rile-
verebbe, ad avviso del Giudice di prime cure, quale manife-
stazione di volontà specificamente diretta all’approvazione di
tale attribuzione, atteso che l’inclusione di una voce di spesa
nel bilancio non ha valore di mera presa d’atto dei dati conta-
bili delle scritture, ma costituisce un atto di appropriazione
del rapporto da parte della società.
La Corte d’Appello di Milano rigetta l’appello proposto da
N.M. e accoglie l’appello incidentale proposto dal Fallimento
affermando il principio in massima. In parziale riforma della
sentenza pronunciata dal Tribunale di Milano condanna,

Le Società 12/2012 1361


Diritto commerciale e societario
Lodi

Osservatorio sull’arbitrato
di Alessandro Motto e Stefania Serafini
con la collaborazione della Camera arbitrale di Milano

@ Il testo integrale dei provvedimenti è disponibile su: www.ipsoa.it/lesocieta (*)

CLAUSOLA COMPROMISSORIA STATUTARIA CLAUSOLA COMPROMISSORIA STATUTARIA DIFFORME


DALL’ART. 34, COMMA 2, D.LGS. N. 5/2003

AMBITO OGGETTIVO DI EFFICACIA @ Corte d’Appello di Bologna, sez. III, 26 marzo 2012, n.
DELLA CLAUSOLA COMPROMISSORIA STATUTARIA 485 - Pres. Aponte - Rel. Guidotti - X c. Soc. Alfa

@ Cassazione civile, sez. I, ord., 17 luglio 2012, n. 12333 Clausola compromissoria statutaria - Difformità dall’art.
- Pres. Salmè - Rel. Ragonesi - P. c. R. 34, comma 2, D.Lgs. n. 5/2003 - Clausola preesistente al-
l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 5/2003 - Domanda giudi-
Clausola compromissoria statutaria - Ambito oggettivo di ziale proposta anteriormente all’entrata in vigore del
efficacia
D.Lgs. n. 5/2003
(D.Lgs. n. 5/2003, artt. 34, 35; Cod. proc. civ. art. 819 ter)
(D.Lgs. 5/2003, art. 34; disp. prel. c.c. art. 11; Cod. proc.
civ. art. 5)
La clausola compromissoria statutaria, la quale preveda
che qualunque causa promossa da amministratori, liqui-
La clausola compromissoria statutaria, che non preveda
datori o sindaci sia deferita in arbitri, non opera rispetto
il deferimento della nomina degli arbitri ad un soggetto
all’azione di responsabilità proposta dal socio nei con-
terzo, è valida, se sia stata inserita nello statuto sociale
fronti dell’amministratore.
anteriormente alla data di entrata in vigore dell’art. 34,
comma 2, D.Lgs. n. 5/2003. Se la domanda giudiziale sia
La Corte, adita con regolamento di competenza avverso la
stata proposta in data anteriore all’entrata in vigore del
pronuncia del giudice di merito declinatoria della competen-
za per effetto dell’accoglimento dell’eccezione di compro- D.Lgs. n. 5/2003, è fondata l’eccezione di compromesso,
messo, ha ritenuto che la clausola compromissoria, la quale quantunque la clausola compromissoria non preveda il
deferisca in arbitri le controversie tra soci e tra i soci e la so- deferimento della nomina degli arbitri ad un soggetto
cietà, nonché quelle promosse da amministratori, liquidatori terzo rispetto alla società.
o sindaci, non opera rispetto all’azione di responsabilità eser-
citata dal socio ai sensi dell’art. 2476 c.c. nei confronti del- Clausola compromissoria statutaria - Ambito oggettivo di
l’amministratore per atti di mala gestio. efficacia
La Corte, premessa l’irrilevanza della circostanza che l’ammi-
nistratore fosse socio della società (invero, l’azione di re- (D. Lgs. 5/2003, art. 34)
sponsabilità ha titolo nel rapporto, diverso dal contratto di
società, che lega l’amministratore alla società), ha ritenuto la La domanda del socio di restituzione delle somme ero-
controversia de qua estranea all’oggetto della convenzione gate alla società a titolo di ‘‘finanziamento soci’’ rientra
arbitrale, la quale, secondo la sua formulazione letterale, pre- nell’ambito di applicazione della clausola compromisso-
vedeva il deferimento in arbitri delle controversie promosse ria, la quale deferisca in arbitri le controversie insorte
dagli amministratori, ma non delle controversie promosse ‘‘in dipendenza dello statuto’’.
nei loro confronti.
Si segnala che la Corte, adita in sede di regolamento di com- La Corte d’Appello ha ritenuto valida ed efficace la clausola
petenza a norma dell’art. 819 ter c.p.c., ha direttamente in- compromissoria statutaria, la quale non prevedeva il deferi-
terpretato la clausola compromissoria, valutando l’ambito mento della nomina degli arbitri ad un soggetto terzo e, dun-
oggettivo di efficacia della convenzione arbitrale, senza che que, era difforme alla previsione di cui all’art. 34, comma 2,
la sua cognizione risultasse filtrata dalla deduzione di un vizio D.Lgs. n. 5/2003. Questa conclusione è fondata su due auto-
di legge sostanziale: la Corte non ha verificato la correttezza nome rationes decidendi:
della decisione del giudice di merito circa la sussistenza del a) la sanzione di nullità prevista dall’art. 34, comma 2, D.Lgs.
proprio potere decisorio, ma ha deciso direttamente in ordi- n. 5/2003 non opera rispetto a clausole compromissorie an-
ne alla sussistenza di tale potere, statuendo che esso, nel teriori alla data di entrata in vigore della nuova norma;
caso di specie, mancasse.
Sul sindacato della Corte circa la validità e l’efficacia del-
Nota:
la convenzione arbitrale, in modo difforme: Cass. 21 set-
(*) Si ringrazia la Camera Arbitrale di Milano per la collaborazione. I lodi
tembre 2004, n. 18917, in Guida dir., 2004, 49, 60; Cass. della Camera Arbitrale sono messi a disposizione in forma anonimizzata,
20 giugno 2011, n. 13531, in Contratti, 2011, 805. a cura della stessa.

1362 Le Società 12/2012


Diritto commerciale e societario
Lodi

b) in ogni caso, l’art. 34, comma 2, D.Lgs. n. 5/2003 non se siano fatti salvi gli effetti della domanda proposta di fron-
può operare, precludendo il ricorso alla via arbitrale, rispetto te all’Autorità giudiziaria. Nei rapporti tra arbitri e giudici dello
a domande giudiziali proposte anteriormente alla sua entrata Stato non è prevista una disciplina analoga a quella dettata,
in vigore. in tema di competenza, dall’art. 50 c.p.c. e, in materia di giu-
La prima motivazione è espressione dell’orientamento per il risdizione, dall’art. 59, L. n. 69/2009 e dall’art. 11 c.p.a.
quale la previsione di nullità di cui all’art. 34, comma 2, Tuttavia, a tale riguardo si segnala che recentemente il Tri-
D.Lgs. n. 5/2003 non trova applicazione rispetto alle clausole bunale di Catania con ordinanza del 21 giugno 2012 (in judi-
compromissorie inserite nello statuto sociale in data anterio- cium.it) ha rimesso alla Consulta la questione di legittimità
re all’entrata in vigore della nuova norma, di guisa che esse costituzionale dell’art. 819 ter, comma 2, c.p.c., nella parte
sono ad ogni effetto valide ed efficaci. in cui prevede che nei rapporti tra arbitrato e processo non
La seconda ratio decidendi, che, nella motivazione della sen- si applichi una regola corrispondente all’art. 50 c.p.c.
tenza, assume carattere assorbente, fa applicazione della
previsione per cui «la giurisdizione e la competenza si deter- La giurisprudenza di legittimità ritiene che le clausole
minano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto compromissorie difformi dalla previsione dell’art. 34,
esistente al momento della proposizione della domanda e comma 2, D.Lgs. n. 5/2003, siano nulle, con la conse-
non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti guenza che le controversie devono essere proposte di
della legge o dello stato medesimo» (art. 5 c.p.c.). In base a fronte al giudice dello Stato, dovendosi escludere che
questa regola, la Corte ha affermato che, anche qualora si esse possano ritenersi valide quali convenzioni arbitrali
accedesse alla tesi della nullità (o della sopravvenuta ineffi- di diritto comune: Cass. 9 dicembre 2010, n. 24867, in
cacia) della clausola compromissoria statutaria non adeguata Notariato, 2011, 137; Cass. 20 luglio 2011, n. 15892, ibi-
alla nuova norma di cui all’art. 34, comma 2, D.Lgs. n. 5/ dem, 585; Cass. 13 ottobre 2011, n. 21202. In modo spe-
2003, ciò sarebbe irrilevante ai fini della definizione della cifico, per la tesi che afferma l’applicazione della nuova
controversia oggetto di giudizio, atteso che la domanda giu- norma a clausole compromissorie statutarie preesistenti
diziale era stata proposta anteriormente all’entrata in vigore alla data di entrata in vigore della nuova norma, confron-
della nuova disposizione. ta: Trib. Milano 18 settembre 2009, in Riv. dir. soc., 2009,
A tale riguardo, non è privo di rilievo segnalare che la pro- 322 ss.; Trib. Milano 7 gennaio 2010, in Giur. it., 2010,
nuncia in esame, in questo modo, si discosta dal consolidato 2366 ss.; Trib. Milano 18 giugno 2009, ivi, 2009, 2717 ss.;
orientamento giurisprudenziale, secondo cui il principio della in senso contrario, Trib. Udine, ord., 4 novembre 2004,
c.d. perpetuatio iurisdictionis trova applicazione solo nel ca- in questa Rivista, 2005, 777; Trib. Torino 27 settembre
so di sopravvenuta carenza di giurisdizione del giudice adito,
2004, ivi, 2005, 899 ss.; Trib. Belluno 26 ottobre 2005, in
non invece nel caso inverso, in cui il mutamento dello stato
Giur. it., 2006, 1639 ss. Sulla seconda massima, un prin-
di fatto o di diritto comporti l’attribuzione della giurisdizione
cipio analogo è affermato da Cass. 10 ottobre 2011, n.
al giudice che ne era privo al momento della proposizione
della domanda (Cons. Stato 18 aprile 2011, n. 2359; Cass., 20741, in questa Rivista, 2012, 467.
sez. un., ord., 7 ottobre 2010, n. 20775).
Con riferimento alla seconda massima, la Corte ha ritenuto COMPROMETTIBILITÀ IN ARBITRI DELLA DOMANDA
che la clausola compromissoria, la quale deferisca in arbitri
DI IMPUGNAZIONE DELLA DELIBERAZIONE DI APPROVAZIONE
le controversie «dipendenti dallo statuto sociale», operi ri-
spetto alla domanda avente ad oggetto la restituzione delle DEL BILANCIO
somme erogate alla società a titolo di «finanziamento soci», @ Corte d’Appello di Torino, sez. I, 16 luglio 2012 - Pres.
atteso il «legame inscindibile» di tale operazione di finanzia- Mazzitelli - Rel. Patti - Mach 3 Marketing c. Ferrari
mento con la costituzione della società. Nel caso di specie
non era controversa l’erogazione di somme a titolo di «finan- Clausola compromissoria statutaria - Compromettibilità in
ziamento soci» e che la domanda fosse volta ad ottenere la arbitri della domanda di nullità della deliberazione di ap-
restituzione delle somme erogate dal socio a titolo di capita- provazione del bilancio di esercizio
le di credito.
La Corte ha adottato un’interpretazione estensiva dei limiti (D.Lgs. n. 5/2003, art. 34; Cod. civ. artt. 2379, 2434 bis)
oggettivi della clausola arbitrale; infatti, è ritenuta ricompresa
nell’ambito di efficacia della convenzione arbitrale anche la La domanda di impugnazione per nullità della delibera-
domanda avente ad oggetto un diritto, il quale, tecnicamen- zione di approvazione del bilancio, per violazione dei
te, non ha titolo nel rapporto sociale. L’erogazione di somme principi di verità e correttezza, non è deferibile in arbitri,
a titolo di ‘‘finanziamento soci’’ è compiuta dal socio non in in quanto ha ad oggetto diritti indisponibili.
tale qualità, bensı̀ come terzo, in base ad un contratto di mu-
tuo o a questo assimilabile, di guisa che la pretesa restituto- La Corte nella pronuncia in esame affronta il controverso te-
ria ha titolo in tale negozio e non nel rapporto sociale (in giu- ma della compromettibilità in arbitri delle domande di impu-
risprudenza, da ultimo, Cass. 23 febbraio 2012, n. 2758). gnazione delle delibere assembleari di approvazione del bi-
Nondimeno, la Corte ha ritenuto applicabile anche a tale do- lancio di esercizio. I principi affermati sono i seguenti:
manda la clausola compromissoria, assumendo che al suo a) anche in base alla disciplina dell’arbitrato societario di cui
interno fossero ricomprese tutte le controversie, strettamen- agli artt. 34 ss., D.Lgs. n. 5/2003, sono deferibili in arbitri le
te collegate alla gestione imprenditoriale della società. sole controversie concernenti diritti disponibili; ciò vale an-
Vi è, infine, un ultimo aspetto da sottolineare. Dichiarata l’in- che per le domande di impugnazione di delibere assemblea-
competenza del giudice dello Stato, la domanda di restituzio- ri;
ne delle somme potrà (e dovrà) essere riproposta di fronte b) per definire se la domanda di impugnazione della delibera
agli arbitri; si pone quindi il problema della sorte degli effetti assembleare abbia ad oggetto diritti disponibili o meno non
sostanziali e processuali della domanda giudiziale e, quindi, è decisiva la circostanza che l’esercizio dell’azione di annulla-

Le Società 12/2012 1363


Diritto commerciale e societario
Lodi

mento o di nullità sia sottoposto a termine di prescrizione; Costituisce violazione del dovere di buona fede e corret-
invero, è «discutibile l’equazione tra diritto disponibile e pre- tezza ex artt. 1175 e 1375 sub specie di abuso della mag-
scrittibilità dell’azione di impugnazione di deliberazione as- gioranza sociale a danno della minoranza, l’assunzione
sembleare», di guisa che possono venire in rilievo diritti indi- da parte della prima di una delibera assembleare che,
sponibili anche con riferimento ad azioni di impugnazione, il nel determinare i poteri dei liquidatori ex art. 2487, com-
cui esercizio è sottoposto a termine; ma 1, lett. c), c.c., contempli tra gli atti necessari per la
c) l’area dell’indisponibilità, a seguito della riforma del diritto conservazione del valore dell’impresa anche il suo eser-
societario, è più ristretta di quella degli «interessi generica- cizio provvisorio in funzione del miglior realizzo, qualora
mente superindividuali», di guisa che è arbitrabile la contro- le pattuizioni contenute nello statuto denotino, per il lo-
versia involgente un interesse di natura collettiva o sociale; ro contenuto, l’interesse dei soci a far cessare l’attività
per contro, hanno carattere indisponibile le situazioni giuridi- entro una data specificamente determinata.
che protette «mediante norme inderogabili, la cui violazione
determini una reazione dell’ordinamento svincolata da una Nel lodo in esame il Tribunale arbitrale ha affrontato due di-
qualsiasi iniziativa di parte»; stinti temi: il primo, concernente l’arbitrabilità delle domande
d) le norme che attuano i principi di verità e chiarezza nella di impugnazione delle deliberazioni «di determinazione dei
redazione del bilancio di esercizio hanno carattere inderoga- poteri del liquidatore e dei criteri in base ai quali deve svol-
bile e la loro violazione «si traduce in un effettivo pregiudizio gersi la liquidazione» e delle deliberazioni di «approvazione
per l’interesse generale alla verità del bilancio sociale, es- del piano di liquidazione»; il secondo, riguardante la configu-
sendo quei principi posti a tutela non soltanto dei singoli so- rabilità dell’invalidità per abuso di maggioranza della delibera-
ci, bensı̀ di tutti i terzi e dei creditori in particolare»; zione con la quale era stato disposto l’esercizio provvisorio
e) la delibera di approvazione bilancio redatto in violazione di dell’impresa senza la previsione di un termine massimo di
tali norme è nulla per illiceità dell’oggetto; essa ha ad ogget- operatività.
to diritti indisponibili e, conseguentemente, non è arbitrabile. Rispetto al primo dei due temi segnalati, i principi affermati
In giurisprudenza, in modo conforme, la recentissima sono i seguenti:
a) l’arbitrato societario può avere ad oggetto solo le contro-
Cass. 30 ottobre 2012, n. 18671; in precedenza: Trib. Mi-
versie concernenti diritti disponibili;
lano 10 dicembre 2010, in Foro it., 2012, I, 283 ss.; Cass.
b) il carattere inderogabile della norma non implica di per sé
23 febbraio 2005, n. 3772, in questa Rivista, 2006, 637; a la natura indisponibile delle situazioni giuridiche disciplinate;
favore della compromettibilità in arbitri delle domande c) a seguito della riforma del diritto societario, le norme che
di nullità delle delibere di approvazione del bilancio di disciplinano la liquidazione delle società di capitali attestano
esercizio, confronta: Trib. Napoli 9 giugno 2010, ivi, la disponibilità degli interessi coinvolti; in particolare, ciò è di-
2011, 335 ss., con osservazioni di G. Guizzi, Note minime mostrato dalle previsioni che consentono all’assemblea di
in punto di deliberazioni assembleari, invalidità del bilan- revocare lo stato di liquidazione (art. 2487 ter c.c.) e di modi-
cio e compromettibilità in arbitri; Trib. Napoli 8 marzo ficare in ogni momento le proprie determinazioni in ordine al-
2010, in questa Rivista, 2010, 1510 ss., con commento di lo svolgimento della liquidazione (art. 2487, comma 3, c.c.);
S. Izzo, Disponibilità del diritto e limiti alla comprometti- d) pertanto, sono arbitrabili le domande di impugnazione del-
bilità per arbitri della deliberazione di bilancio. le deliberazioni concernenti la determinazione dei poteri dei
liquidatori; esse, infatti, disciplinano non l’an della liquidazio-
ne, bensı̀ il quomodo del suo svolgimento.
Rispetto al secondo tema, dopo aver ricordato il consolidato
INVALIDITÀ DELLE DELIBERAZIONI ASSEMBLEARI indirizzo giurisprudenziale sulla configurabilità dell’abuso di
maggioranza quale causa di annullamento della delibera as-
sembleare al ricorrere di due diverse ipotesi, ossia allorquan-
COMPROMETTIBILITÀ IN ARBITRI DELLE DOMANDE do la delibera (i) non trovi alcuna giustificazione nell’interesse
DI IMPUGNAZIONE DI DELIBERAZIONI ASSEMBLEARI della società, per essere il voto ispirato al perseguimento da
@ Camera arbitrale di Milano, lodo 2012 - Pres. Meruzzi - parte dei soci di maggioranza di un interesse personale anti-
Arbitri Nolasco e Mozzarelli - Soc. Alfa e altri c. Soc. Beta tetico a quello sociale, ovvero (ii) sia il risultato di una inten-
zionale attività fraudolenta dei soci maggioritari diretta a pro-
Clausola compromissoria statutaria - Compromettibilità in vocare la lesione di diritti di partecipazione o patrimoniali del
arbitri della domanda di impugnazione della delibera di socio di minoranza, il Tribunale arbitrale ha ritenuto necessa-
determinazione dei poteri dei liquidatori rio valutare l’assetto degli interessi cui i soci hanno voluto as-
segnare rilevanza sociale attraverso le clausole statutarie.
(D.Lgs. n. 5/2003, art. 34) Avendo verificato che la cessazione dell’operazione societa-
ria entro una data specificamente determinata costituiva ele-
Le domande di impugnazione delle deliberazioni con cui mento caratterizzante l’interesse sociale perseguito dall’inte-
l’assemblea determina i poteri dei liquidatori di una so- ra compagine sociale, tanto che nello statuto era previsto
cietà di capitali ed approva il piano di liquidazione sono che la durata fosse prorogabile con una maggioranza molto
deferibili in arbitri. elevata (nello statuto era richiesto il quorum del 95%) e sol-
tanto per un periodo massimo di due anni, il Collegio arbitra-
Società - Società di capitali in liquidazione - Esercizio le ha ritenuto che la delibera, con la quale si era attribuito ai
provvisorio dell’impresa - Abuso di maggioranza - Ammis- liquidatori il potere di continuare l’esercizio dell’impresa a
sibilità - Valutazione delle clausole statutarie - Sussisten- tempo indeterminato, si poneva in radicale contrasto con
za l’interesse al disinvestimento entro un data prestabilita, as-
sunto tramite le clausole statutarie a parte essenziale dell’in-
(Cod. civ. artt. 2487, comma 1, lett. c, 2377, 1175, 1375) teresse sociale perseguito dalle parti. Il Collegio arbitrale ha,

1364 Le Società 12/2012


Diritto commerciale e societario
Lodi

pertanto, dichiarato, ai sensi dell’art. 2377 c.c., l’invalidità (Cod. civ. art. 2533)
della delibera concernente la determinazione dei poteri dei li-
quidatori. È legittima l’esclusione del socio da una società coope-
In giurisprudenza, per la compromettibilità della delibe- rativa per avere il socio violato reiteratamente le regole
razione di messa in liquidazione della società, Trib. Mila- che disciplinano il rapporto mutualistico, la cui rigorosa
no 4 ottobre 2005, in Giur. comm., 2006, II, 1128 ss; per e reciproca osservanza è necessaria per la massimizza-
la configurabilità dell’annullamento della delibera as- zione degli interessi comuni dei soci.
sembleare per abuso di maggioranza, v. Cass. 17 luglio
2007, n. 15942, in Riv. not., 2009, 640 ss.; Cass. 12 dicem- La questione risolta dal lodo concerne la legittimità dell’e-
bre 2005, n. 27387, in Foro it., 2006, I, c. 3455. sclusione deliberata dal consiglio di amministrazione di un
società consortile, costituita nella forma della società coope-
rativa a responsabilità limitata, per avere il socio violato il re-
golamento mutualistico, relativo alla previsione di limiti quan-
ESCLUSIONE DEL SOCIO titativi e territoriali di pesca.
L’Arbitro Unico, avendo ritenuto che le prove acquisite in
ESCLUSIONE DEL SOCIO NELLE SOCIETÀ COOPERATIVE giudizio dimostravano la violazione da parte del socio delle
PER VIOLAZIONE DEL REGOLAMENTO MUTUALISTICO
regole relative al rapporto mutualistico, e avendo rilevato
che il medesimo socio era già stato sanzionato per aver vio-
Società - Società cooperative - Regolamento mutualistico lato dette regole meno di un anno prima, ha ritenuto legitti-
- Violazione - Esclusione del socio - Valutazione - Legitti- ma l’esclusione del socio dalla società cooperativa, in ragio-
mità ne della recidiva infrannuale e della gravità della norma viola-
ta, il cui rispetto deve considerarsi essenziale alla massimiz-
@ Tribunale Arbitrale presso la CCIA di Ferrara e la Ca-
zazione dell’interesse comune a tutti i soci.
mera Arbitrale di Milano - lodo 2012 - Arbitro Unico L.
Melloni - Sig. X c. Consorzio Alfa s.c.a r.l. e Beta s.c. a r.l. Non constano precedenti in termini.

Le Società 12/2012 1365


Diritto dei mercati finanziari
Documentazione

Osservatorio Consob
a cura di Federico Venturini

ABUSI DI MERCATO messe nel mercato in esecuzione degli ordini nel periodo
dal 25 luglio 2008 al 20 marzo 2009 (165 sedute e 330
aste)»;
SANZIONI AMMINISTRATIVE PER MANIPOLAZIONE – il concerto tra gli interessati e Alfa, «dimostrato dalla rete
DEL MERCATO di rapporti esistente tra i tre soggetti interessati e dal fatto
che i tre soggetti interessati si sono alternati nell’effettuare
Delibera 12 settembre 2012, n. 18323 acquisti di azioni [Beta] con modalità operative simili tra lo-
@ In Bollettino Consob 10.1/2012 ro ed idonee a sostenere il prezzo del titolo [Beta]», visto
Abusi di mercato - Manipolazione del mercato l’interesse «della stessa [Beta] e [Alfa], che il prezzo di
mercato delle azioni non scendesse al disotto del prezzo di
(D.Lgs. n. 58/1998, artt. 187 ter, 187 quater, 187 quin- emissione minimo di E 1,6 fissato per l’aumento di capitale
quies) (fino ad un massimo del 10% del capitale sociale)»;
– il confronto fra l’andamento del titolo Beta (rimasto so-
Violano gli artt. 187 ter e 187 quinquies TUF tre persone stanzialmente stabile nel periodo dal 25 luglio 2008 al 20
fisiche (una delle quali amministratore delegato di una marzo 2009) e l’indice FTSE MIB (caratterizzato da un
società) che, di concerto tra loro, operano su azioni di «pressoché continuo movimento negativo» nello stesso
una società quotata in maniera significativa in termini di periodo, pari a -44,87%), con progressivo riallineamento
quantità di azioni acquistate, di continuità e di aggressi- del prezzo delle azioni Beta all’indice FTSE MIB dopo l’ese-
vità delle proposte di negoziazione, al fine di sostenere cuzione dell’aumento di capitale (in particolare, al 30 giu-
il prezzo del titolo in pendenza del termine per l’esecu- gno 2009 il titolo Beta perdeva il 27,26% rispetto al 31
zione di un aumento di capitale della società quotata. marzo 2009).
Sulla base di quanto precede, la Consob ha sanzionato le
Nel periodo 25 luglio 2008 - 20 marzo 2009, tre persone fi- persone fisiche e Alfa ai sensi degli artt. 187 ter, 187 qua-
siche (una delle quali amministratore delegato di Alfa ter e 187 quinquies TUF.
s.p.a.) operavano in modo significativo sulle azioni di una
società quotata (Beta), in pendenza di un aumento di capi-
tale di Beta «approvato il 10 novembre 2008 dall’Assem- INFORMAZIONE SOCIETARIA
blea straordinaria [di Beta] e completato il 27 febbraio
2009». SANZIONI AMMINISTRATIVE PER FALSE INFORMAZIONI
La Consob contestava alle persone fisiche fatti di manipo-
IN UN DOCUMENTO INFORMATIVO
lazione del mercato ai sensi dell’art. 187 ter, comma 3, let-
tere ‘‘a’’ e ‘‘b’’, TUF (che sanziona, rispettivamente le ope- Delibera 26 settembre 2012, n. 18329
razioni od ordini di compravendita «che forniscano o siano @ In Bollettino Consob 10.2/2012
idonei a fornire indicazioni false o fuorvianti in merito all’of-
ferta, alla domanda o al prezzo di strumenti finanziari» e Emittenti - Informazione societaria - Sanzioni
«che consentono, tramite l’azione di una o di più persone (D.Lgs. n. 58/1998, artt. 114, 193; Reg. Consob n. 11971/
che agiscono di concerto, di fissare il prezzo di mercato di 1999, art. 71)
uno o più strumenti finanziari ad un livello anomalo o artifi-
ciale»).
Viola l’art. 114 TUF la società che pubblica un documen-
L’Autorità estendeva la contestazione ad Alfa ai sensi del-
l’art. 187 quinquies, comma 1, TUF (secondo cui «l’ente è to informativo in merito a un’acquisizione significativa,
responsabile del pagamento di una somma pari all’importo ai sensi dell’art. 71 Regolamento emittenti, contenente
della sanzione amministrativa irrogata per gli illeciti ... com- l’informazione non corrispondente al vero relativa all’av-
messi nel suo interesse o a suo vantaggio...da persone venuta sottoscrizione di un atto modificativo di un patto
che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazio- parasociale.
ne o di direzione»).
In particolare, la Consob formulava la contestazione agli in- Nel 2008 una società allora quotata (oggi in liquidazione)
teressati «per aver operato di concerto su azioni [Beta], nel acquistava la partecipazione di maggioranza in una s.r.l. La
periodo tra il 25 luglio 2008 ed il 20 marzo 2009, fissando il società pubblicava il documento informativo previsto dal-
prezzo di mercato delle azioni [Beta] ad un livello anomalo l’art. 71 Reg. emittenti e dall’art. 114, comma 5, TUF (nei
e artificiale e fornendo indicazioni false e fuorvianti in meri- testi allora vigenti) in caso di ‘‘acquisizioni significative’’. In
to alla domanda ed al prezzo delle azioni [Beta]». tale documento, la società dichiarava di aver sottoscritto il
Secondo quanto emerge dal provvedimento, i seguenti ele- 7 ottobre 2008 con gli altri soci della s.r.l. un patto paraso-
menti consentivano di ritenere accertate le violazioni: ciale e che tale patto era stato successivamente emendato
- l’operatività degli interessati sulle azioni Beta, «molto si- il 21 ottobre 2008, con l’inserimento della previsione se-
gnificativa in termini di quantità di azioni acquistate, di con- condo cui la società avrebbe nominato quattro amministra-
tinuità e di aggressività delle proposte di negoziazione im- tori su sette della s.r.l.

1366 Le Società 12/2012


Diritto dei mercati finanziari
Documentazione

La Consob contestava alla società la falsità delle informa- Per rispondere al quesito, la Consob ha ricordato gli ele-
zioni contenute nel documento informativo, sottolineando menti costitutivi dell’offerta al pubblico di prodotti finanziari
che «non è mai stato sottoscritto alcun atto modificativo (definizione di prodotti finanziari; sussistenza di una comu-
del patto parasociale» relativo alla s.r.l. La società si è dife- nicazione al pubblico; offerta rivolta in Italia: v. art. 1, com-
sa nel procedimento sanzionatorio senza negare la violazio- ma 1, lett. ‘‘t’’, TUF) e in particolare si è soffermata sulla
ne (che, anzi, era emersa a seguito della pubblicazione di nozione di ‘‘prodotti finanziari’’ che, ai sensi dell’art. 1,
un comunicato da parte del nuovo management), ma evi- comma 1, lett. ‘‘u’’, TUF comprende oltre agli strumenti fi-
denziando la discontinuità tra la vecchia e la nuova gestio- nanziari «ogni altra forma di investimento di natura finanzia-
ne (contro gli ex amministratori, tra l’altro, erano state pro- ria» che presenti i seguenti elementi: «(i) impiego di capita-
poste denunce-querele in sede penale e azioni di responsa- le, (ii) aspettativa di rendimento di natura finanziaria e; (iii)
bilità in sede civile). assunzione di un rischio connesso all’impiego di capitale».
La Consob ha ritenuto accertata la violazione dell’art. 114 Alla luce della descrizione del programma e delle definizio-
TUF e ha irrogato alla società una sanzione amministrativa ni sopra ricordate, la Consob ha ritenuto che il ‘‘program-
ai sensi dell’art. 193 TUF. ma’’ come descritto nel quesito non presenti i caratteri mi-
nimi per la qualificazione in termini di ‘‘offerta al pubblico’’.
In particolare, l’Autorità ha richiamato proprie precedenti
OFFERTA AL PUBBLICO DI PRODOTTI FINANZIARI pronunce nelle quali ha evidenziato che «le operazioni di in-
vestimento in attività reali o di consumo... anche se conclu-
se con l’intento di investire il proprio patrimonio, sono es-
COMMERCIO PROFESSIONALE DI ORO senzialmente dirette a procurare all’investitore il godimento
Comunicazione 4 ottobre 2012, n. 12079227 del bene, a trasformare le proprie disponibilità in beni reali
@ In Bollettino Consob 10.1/2012 idonei a soddisfare in via diretta i bisogni non finanziari del
risparmiatore stesso», mentre «si è in presenza di un inve-
Appello al pubblico risparmio - Offerta al pubblico di pro- stimento finanziario, come contrapposto ad un investimen-
dotti finanziari - Prodotti finanziari - Definizione to di consumo, tutte le volte in cui il risparmiatore [...] con-
ferisce il proprio denaro con un’aspettativa di profitto, vale
(D.Lgs. n. 58/1998, artt. 1, 94) a dire di accrescimento delle disponibilità investite».
In ogni caso, la Consob ha richiamato l’attenzione della So-
Un programma di acquisto di oro fisico da investimento, cietà su due profili:
nel quale è riconosciuto al cliente un diritto di compro- (i) l’attività pubblicitaria relativa al ‘‘programma’’ dovrà es-
prietà su un singolo lingotto o, in caso di uscita dal pro- sere effettuata con «particolare attenzione a che non ven-
gramma, la consegna di un lingotto in proprietà esclusi- ga ingannevolmente presentata l’attrattività di detta forma
va, senza la prospettazione di un rendimento di natura di acquisto di oro, ad esempio ricollegandola a possibili ri-
finanziaria, non presenta i requisiti minimi dell’offerta al torni di natura finanziaria»;
pubblico di prodotti finanziari. (ii) la disciplina di settore relativa al commercio di oro pre-
vede che «lo svolgimento di attività - diverse dalla mera
Un società ha richiesto alla Consob un parere relativo al ri- commercializzazione di oro (da investimento) - aventi ad
spetto della disciplina dell’offerta al pubblico di prodotti fi- oggetto operazioni finanziarie collegate all’oro, anche ove
nanziari, in relazione a un programma di acquisto di ‘‘oro fi- prevedano la consegna materiale del metallo, è oggetto di
sico da investimento’’. Gli elementi caratterizzanti tale pro- riserva legale a favore delle banche e degli altri intermediari
gramma erano cosı̀ descritti: abilitati previsti all’art. 18 TUF» (v. art. 2, L. n. 7/2000).
– il programma «prevede una serie ... di acquisti di una de-
terminata quantità di oro sino al raggiungimento di una pre-
fissata quantità finale, utile alla trasformazione in lingotti OFFERTE PUBBLICHE DI ACQUISTO E SCAMBIO
certificati; a fronte di tali acquisti ... a ciascun cliente ... vie-
ne riconosciuto un corrispondente diritto di comproprietà
su un lingotto specificamente identificato di proprietà di co- ESENZIONI AI SENSI DELL’ART. 106, COMMA 6, TUF
desta Società, attraverso la consegna di una ‘‘ricevuta (cer- Delibera 26 settembre 2012, n. 18330
tificato/attestato)’’, non trasferibile»; @ In Bollettino Consob 10.1/2012
– «l’acquisto ... appare diretto al conseguimento del bene,
atteso che l’acquirente è immesso nel godimento dell’oro Offerte pubbliche di acquisto e scambio - Offerte pubbli-
fisico, ricevendo in contropartita dei singoli acquisti frazio- che di acquisto obbligatorie - Esenzioni
nati il diritto di comproprietà ...di uno specifico lingotto ...
(D.Lgs. n. 58/1998, art. 106; Reg. Consob n. 11971/1999,
ovvero, alla fine del programma di acquisto frazionato ovve-
art. 49)
ro nel caso di uscita anticipata dal piano - sempre possibile
senza condizioni - la proprietà esclusiva di un diverso lin-
gotto appositamente prodotto per il cliente e a lui material- Nell’ambito di un’operazione che comporta il trasferi-
mente consegnato»; mento di una partecipazione di una società quotata tra
– «non viene prospettata alcuna forma di rendimento da due società controllate dal MEF (una delle quali di dirit-
parte del preponente diversa e/o collegata al valore del be- to, la seconda attraverso un controllo di fatto ‘‘rafforza-
ne acquistato; né, si ritiene, possa qualificarsi come ‘‘rendi- to’’ da clausole statutarie di limite al possesso aziona-
mento di natura finanziaria’’ l’eventuale apprezzamento (o rio), la Consob ha accordato l’esenzione dall’obbligo di
deprezzamento) [dell’oro] e dovendosi, nella fattispecie, OPA ai sensi dell’art. 106, comma 6, TUF, ritenendo la
escludersi l’assunzione di un rischio di perdita del capita- fattispecie riconducibile all’esenzione per acquisti infra-
le». gruppo prevista dall’art. 106, comma 5, lett. ‘‘b’’, TUF e

Le Società 12/2012 1367


Diritto dei mercati finanziari
Documentazione

dall’art. 49, comma 1, lett. ‘‘c’’, Reg. emittenti, in quanto di un provvedimento del Governo e articolata in modo da
l’operazione può qualificarsi neutra rispetto agli azioni- coinvolgere due società a controllo pubblico».
sti di minoranza della società in questione, non compor- La Consob ha cosı̀ ritenuto che il trasferimento delle azioni
tando un reale mutamento dell’assetto di controllo della di Gamma «possa qualificarsi come neutrale per gli azioni-
società. sti... in quanto la partecipazione rilevante ai fini OPA passa
da una società in cui il MEF si trova in una posizione di con-
Una s.p.a. (Alfa) controllata di diritto dal Ministero dell’Eco- trollo di fatto ‘rafforzato’ ad un’altra in cui il MEF ha il con-
nomia e delle Finanze (MEF) ha richiesto alla Consob la ve- trollo di diritto, con la conseguenza che non c’è alcun cam-
rifica della sussistenza dei requisiti per l’esenzione dall’ob- biamento nel controllo di [Gamma]» e ha accordato l’esen-
bligo di Opa per acquisti ‘‘infragruppo’’ e, in subordine, del- zione ai sensi dell’art. 106, comma 6, TUF, ritenendo che
la possibilità di adottare un provvedimento discrezionale di nella fattispecie sussistesse comunanza di ratio con l’esen-
esenzione ai sensi dell’art. 106, comma 6, TUF (con suc- zione per acquisti infragruppo.
cessiva formale istanza di esenzione presentata da Alfa ai
sensi dell’art. 106, comma 6, TUF), in relazione alla fatti- ESENZIONI ‘‘DA SALVATAGGIO’’
specie sintetizzata di seguito.
Comunicazione 11 ottobre 2012, n. 12080915
Alfa ha concluso con Beta un contratto avente ad oggetto
@ In Bollettino Consob 10.1/2012
la cessione da Beta ad Alfa del trenta per cento meno un’a-
zione del capitale sociale di Gamma, società quotata. A se- Offerte pubbliche di acquisto e scambio - Offerte pubbli-
guito di tale acquisto Alfa supererebbe la soglia del trenta che di acquisto obbligatorie - Esenzioni
per cento del capitale rilevante per l’Opa obbligatoria. L’o-
perazione è stata effettuata «anche in attuazione di quanto (D.Lgs. n. 58/1998, art. 106; Reg. Consob n. 11971/1999,
stabilito dal DPCM del 25 maggio 2012» - a sua volta attua- art. 49)
tivo del D.L. n. 1/2012 - «ai sensi del quale [Beta], al fine di
assicurare il mantenimento di un nucleo stabile nel capitale Nell’ambito di un’operazione di ricapitalizzazione volta
di [Gamma], cede a [Alfa] una quota non inferiore al 25, al salvataggio di un emittente quotato mediante aumen-
1% del capitale di [Gamma]». to di capitale (previsto nella domanda di concordato
Il provvedimento precisa che il MEF, anteriormente alla preventivo dell’emittente), la Consob ha negato la sussi-
cessione: stenza dei presupposti dell’esenzione di cui al combina-
(i) controlla di diritto Alfa, di cui detiene il 70% del capitale to disposto dell’art. 106, comma 5, lett. a), TUF e del-
sociale; l’art. 49, comma 1, lett. b), n. 1, punto (i), Reg. emittenti
(ii) controlla di fatto Beta, di cui detiene una partecipazione in relazione all’ulteriore ricapitalizzazione per il tramite
complessivamente pari al 30,303% del capitale sociale (il dell’esercizio di warrant, in quanto tale ulteriore ricapi-
3,934% direttamente e il 26,369% tramite Alfa); talizzazione non risulta direttamente connessa al supe-
(iii) controlla indirettamente Gamma, di cui Beta detiene ramento dello stato di crisi mediante il concordato pre-
una partecipazione pari al 50,199% del capitale sociale. ventivo, e non si presta ad una ricostruzione in termini
Riguardo all’azionariato di Beta, l’Autorità ha precisato che di operazione unitariamente ideata, quale parte inte-
il controllo del MEF è un controllo di fatto ‘‘rafforzato’’, poi- grante del salvataggio dell’emittente stesso, mediante il
ché lo statuto di Beta contiene una clausola di limite al pos-
concordato.
sesso azionario ai sensi dell’art. 3, D.L. n. 332/94, con so-
glia al 3%, al superamento della quale scatta tra l’altro il di-
vieto di esercizio del diritto di voto. Nei fatti, dunque, l’azio-
Offerte pubbliche di acquisto e scambio - Offerte pubbli-
nariato di Beta potrebbe mutare solo a seguito di modifica che di acquisto obbligatorie - Esenzioni
della clausola di cui sopra, con le maggioranze richieste per (D.Lgs. n. 58/1998, art. 106, Reg. Consob n. 11971/1999,
l’assemblea straordinaria. art. 49)
Per rispondere all’istanza, la Consob ha in primo luogo os-
servato che l’applicazione dell’esenzione per rapporti infra- Nell’ambito di un’operazione di ricapitalizzazione volta
gruppo richiede che il trasferimento che comporta il supe- al salvataggio di un emittente quotato mediante aumen-
ramento della soglia rilevante avvenga tra società controlla-
to di capitale (previsto nella domanda di concordato
te di diritto dallo stesso soggetto (v. art. 49, comma 1, lett.
preventivo dell’emittente), la Consob ha negato la sussi-
‘‘c’’, Reg. emittenti) e, nella fattispecie, il MEF controlla di
stenza dei presupposti dell’esenzione di cui al combina-
diritto Alfa, ma soltanto di fatto Beta, con conseguente
inapplicabilità diretta dell’esenzione. to disposto dell’art. 106, comma 5, lett. a), TUF e del-
Tuttavia, la Consob ha ritenuto che nella fattispecie, pur l’art. 49, comma 1, lett. b), n. 3, punto (i), Reg. emittenti
non sussistendo tutti i requisiti di cui alle norme sopra ri- in relazione all’ulteriore ricapitalizzazione per il tramite
chiamate, la fattispecie fosse ‘‘riconducibile’’ all’esenzione dell’esercizio di warrant, considerato che la delibera di
per acquisti infragruppo. aumento di capitale a servizio dei warrant non è stata
In particolare, l’Autorità ha dato rilievo ai seguenti elemen- assunta con le modalità richieste per il whitewash e che
ti: non è stato previsto il presupposto dell’esistenza di uno
– «a seguito dell’operazione il MEF continuerebbe a esse- stato di crisi al momento della conversione dei warrant
re titolare del 50,19% di [Gamma] ma, in parte, tramite [Be- stessi.
ta] e, in parte, tramite [Alfa], il controllo della quale è ugual-
mente non contendibile, essendo, quest’ultima, controllata La Consob ha risposto a un quesito posto da una società
di diritto dal MEF»; (Alfa) relativo alla sussistenza degli elementi per l’applica-
– «le peculiarità dell’Operazione di ristrutturazione dell’a- zione delle esenzioni da salvataggio ai sensi dell’art. 106
zionariato dell’emittente [Gamma], concepita in attuazione TUF e dell’art. 49 Reg. emittenti nella seguente fattispecie.

1368 Le Società 12/2012


Diritto dei mercati finanziari
Documentazione

Una società quotata (Beta) depositava una proposta di con- Tuttavia, nel caso di specie, l’Autorità ha ritenuto insussi-
cordato preventivo che prevedeva, tra l’altro, un aumento stenti due elementi previsti dall’art. 49, comma 1, lett. b),
di capitale di euro 5,5 milioni, dei quali 5 milioni sono stati n. 3, punto (i), Reg. emittenti.
sottoscritti da Alfa e la parte restante da altri investitori, al In particolare, Beta aveva già approvato la delibera di au-
prezzo di euro 0,8 per azione. L’aumento di capitale preve- mento di capitale a servizio dei warrant senza ricorrere alla
deva inoltre l’assegnazione pro quota - insieme alle azioni procedura del whitewash. Sotto altro profilo, la Consob ha
di nuova emissione - di warrant non quotati di due catego- sottolineato che l’esenzione in commento richiede in ogni
rie (Warrant A e Warrant B), convertibili in azioni di Beta ri- caso la sussistenza di uno ‘‘stato di crisi’’. La mancata pre-
spettivamente: visione di uno stato di crisi di Beta al momento dell’eserci-
(i) a euro 0,88 per azione nei 42 mesi successivi all’omolo- zio dei warrant comporta, dunque, che non sussistano, se-
ga del concordato preventivo; condo la Consob, gli elementi per la sussistenza dell’esen-
(ii) a euro 1,4 per azione successivamente alla scadenza zione.
del periodo di esercizio dei Warrant A e fino al 31 ottobre In ogni caso, l’Autorità ha precisato che qualora la delibera
2016. di cui sopra venisse revocata e sostituita da una nuova deli-
A seguito della liberazione dell’aumento di capitale per eu- bera rispettosa delle procedure del whitewash (inclusa l’in-
ro 5 milioni, Alfa supererebbe la soglia del 30% (ma non il formativa agli azionisti ‘‘non collegati’’), che preveda un
50%) del capitale di Beta. Alfa si rivolgeva alla Consob per collegamento tra un futuro stato di crisi di Beta al momen-
avere conferma della sussistenza dei presupposti per le to dell’esercizio dei warrant (nel secondo caso con conse-
esenzioni da salvataggio sia in relazione a tale aumento di guente strumentalità del loro esercizio al superamento del-
capitale sia in relazione a tale eventuale futura conversione la crisi), l’esenzione di cui all’art. 49, comma 1, lett. b), n. 3,
dei warrant (nel secondo caso per quanto concerne le so- punto (i), Reg. emittenti potrebbe trovare applicazione.
glie dell’Opa da consolidamento: v. art. 106, comma 3, lett.
‘‘b’’, TUF).
Nel quesito Alfa ha rappresentato la liberazione dell’aumen- STRUMENTI FINANZIARI
to di capitale e gli eventuali acquisti derivanti dalla conver-
sione dei warrant come «inscindibilmente collegati» e fa-
centi parte di una «operazione sostanzialmente unitaria». ENTRATA IN VIGORE DEL REGOLAMENTO UE N. 236/2012
La Consob ha distinto nettamente le due fasi dell’operazio- Comunicazione 19 ottobre 2012, n. 12083249
ne. Riguardo all’acquisto di Alfa conseguente alla liberazio- @ In Bollettino Consob 10.2/2012
ne dell’aumento di capitale e al superamento della soglia
del 30% del capitale di Beta, l’Autorità ha ritenuto sussi- Strumenti finanziari - Disciplina
stenti tutti i requisiti previsti dall’art. 49, comma 1, lett. b),
(D.Lgs. n. 58/1998, art. 1)
punto 1, Reg. emittenti (ricapitalizzazione di Beta, crisi ‘‘at-
testata’’). In vista dell’entrata in vigore del Regolamento UE n. 236/
Per contro, riguardo all’eventuale conversione dei warrant, 2012 relativo alle vendite allo scoperto e taluni aspetti dei
la Consob ha negato la sussistenza dei presupposti per l’e- credit default swap (‘‘Regolamento short selling’’), prevista
senzione, sia ai sensi del citato art. 49, comma 1, lett. b), il 1 novembre 2012, la Consob ha emanato una comunica-
n. 1, punto (i), Reg. emittenti, sia ai sensi dell’art. 49, com- zione per sintetizzarne i principali contenuti e fornire ulte-
ma 1, lett. b), n. 3, punto (i), Reg. emittenti (esenzione riori indicazioni agli operatori. Il Regolamento short selling
‘‘con whitewash’’). prevede tra l’altro (v. l’art. 1 quanto alle definizioni):
Quanto alla prima ipotesi, la Consob ha attribuito rilievo ad – obblighi di segnalazione alle autorità competenti/comuni-
alcuni fattori emergenti dal quesito, tra cui: cazione al pubblico delle ‘‘posizioni nette corte’’ su azioni/
(i) la mera facoltatività della conversione dei warrant; rimes- titoli di stato (v. artt. 5, 6 e 7);
sa alla discrezionalità dei soci e senza alcun obbligo di con- – divieto di vendite allo scoperto e di assunzione di posi-
versione in caso di ulteriori situazioni di crisi finanziaria di zioni ribassiste su titoli sovrani (v. artt. 12, 13 e 14);
Beta; – esenzioni relative all’attività dei market maker e dei pri-
(ii) l’assenza di strumentalità dell’emissione dei warrant ri- mary dealer (v. art. 17).
spetto al piano di risanamento della società, circostanza di- In relazione alle esenzioni di cui all’art. 17 del Regolamen-
mostrata anche dalla mancata inclusione di tali strumenti to, la Consob ha richiamato l’attenzione sul documento di
(in quanto a conversione facoltativa) nel piano industriale consultazione ESMA 17 settembre 2012 Exemption for
che accompagnava la domanda di concordato preventivo. market making activities and primary market operations un-
L’Autorità ha quindi concluso che la (eventuale) ulteriore ri- der Regulation (EU) 236/2012 of the European Parliament
capitalizzazione di Beta per effetto dell’esercizio dei war- and the Council on short selling and certain aspects of Cre-
rant da parte di Alfa «non appare direttamente connessa al dit Default Swaps.
superamento dello stato di crisi, mediante il concordato La comunicazione ricorda inoltre l’art. 4 ter, commi 2 e 3,
preventivo, e non si presta ad una ricostruzione in termini TUF (come modificati dall’art. 24, D.L. n. 179/2012) in rela-
di operazione unitariamente ideata, quale parte integrante zione alle competenze attribuite alla Consob e alla Banca
del salvataggio dell’emittente stesso, mediante il medesi- d’Italia nel quadro degli adempimenti relativi alle azioni (da
mo concordato». un lato) e agli adempimenti relativi ai credit default swap e
Quanto alla seconda ipotesi (esenzione ‘‘con whitewash’’), ai titoli di stato (dall’altro lato).
la Consob ha anzitutto precisato che in via generale ‘‘non In questo quadro, la Consob ha descritto come segue il re-
vi sono ragioni che ostino... al ricorso all’esenzione c.d. da gime delle notificazioni/segnalazioni relative alle azioni (rin-
whitewash, atteso il carattere residuale della norma sul viando a successiva comunicazione della Banca d’Italia per
c.d. whitewash che risulta essere una norma di chiusura quanto concerne i titoli di stato e i credit default swap su
nell’ambito delle ipotesi di salvataggio di società in crisi’’. emittenti sovrani): «1. qualsiasi persona fisica o giuridica

Le Società 12/2012 1369


Diritto dei mercati finanziari
Documentazione

per la quale l’Italia è lo Stato membro di origine - ossia, è state ammesse a negoziazione per la prima volta è un si-
residente in Italia - è tenuta ad effettuare alla Consob la no- stema multilaterale di negoziazione italiano».
tifica per l’utilizzo dell’esenzione in qualità di market maker; Con l’entrata in vigore del Regolamento short selling cessa
2. qualsiasi persona fisica o giuridica, ovunque residente, è l’efficacia delle delibere Consob n. 17862/2011 (in tema di
tenuta ad effettuare alla Consob le segnalazioni delle posi- comunicazione delle posizioni nette corte su titoli azionari)
zioni nette corte riferibili ad emittenti le cui azioni hanno, e n. 17993/2011 (in tema di divieto di vendite allo scoper-
quale mercato principale, un mercato regolamentato italia- to), in quanto «superate dall’entrata in vigore del Regola-
no o per le quali la sede di negoziazione alla quale sono mento short selling».

1370 Le Società 12/2012


Fisco e società
Sintesi

Osservatorio fiscale
a cura di Massimo Gabelli
@ Il testo integrale dei provvedimenti è disponibile su:
www.ipsoa.it/lesocieta

LEGISLAZIONE operazioni attive, il diritto alla detrazione dell’imposta relativa


agli acquisti di beni e di servizi sorge con il pagamento del
relativi corrispettivi.
Iva Invece, per i cessionari e/o i committenti che non accedono
a tale regime, il diritto alla detrazione dell’imposta sorge al
IVA PER CASSA: LE ISTRUZIONI DEL MINISTERO
momento di effettuazione dell’operazione, quindi senza nes-
DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE
sun rinvio rispetto alle regole attuali, anche se il corrispettivo
@ Ministro dell’Economia e delle Finanze decreto 11 ot- non è stato ancora pagato al fornitore.
tobre 2012 Secondo quanto previsto dall’art. 2 del decreto in commen-
to, il regime di differimento dell’esigibilità dell’imposta non
Tra le misure volte a favorire le imprese nell’attuale contesto si applica, oltre che come detto alle operazioni effettuate
economico, il D.L. n. 83/2012 (c.d. ‘‘Decreto crescita’’) ha con i privati/soggetti che non agiscono in ambito IVA, alle se-
previsto la possibilità per i soggetti passivi IVA con volume guenti fattispecie:
d’affari non superiore a 2 milioni di euro di differire la liquida- – (i) operazioni effettuate nell’ambito di regimi speciali di de-
zione dell’imposta alla data del pagamento del corrispettivo. terminazione dell’IVA;
Con la pubblicazione del decreto dell’11 ottobre 2012 del Mi- – (ii) operazioni effettuate nei confronti di soggetti passivi
nistro dell’Economia e delle Finanze sono state dettate le di- che assolvono l’imposta mediante il meccanismo del rever-
sposizioni previste dall’art. 32 bis, D.L. n. 83/2012, converti- se charge.
to, con modificazioni, dalla L. n. 134/2012 in ordine al regime Esemplificando, il nuovo regime IVA per cassa non trova ap-
della liquidazione di IVA per cassa; regime che è applicabile plicazione con riferimento alle cessioni di beni intracomunita-
già a partire dal 18 dicembre 2012 secondo quanto previsto rie - dal momento che relativamente alle stesse l’imposta
dall’art. 8 del decreto in commento. viene assolta dal cessionario mediante il meccanismo del-
Tali disposizioni prevedono, infatti, che per le cessioni di be- l’inversione contrabile - né con riferimento alle prestazioni di
ni e le prestazioni di servizi effettuate da soggetti passivi servizi c.d. ‘‘generiche’’ di cui all’art. 7 ter, D.P.R. n. 633/
IVA con volume d’affari non superiore a 2 milioni di euro nei 1972 per le quali l’imposta deve pure essere assolta unica-
confronti di cessionari e di committenti che pure agiscono mente mediante il meccanismo del reverse charge, né, infi-
nell’esercizio d’impresa, arti e professioni, l’IVA diventa esi- ne, per quel che attiene alle operazioni effettuate nei con-
gibile al momento del pagamento dei corrispettivi percepiti. fronti dello Stato ed enti pubblici (per le quali il differimento
Tra i soggetti cessionari e/o committenti rilevanti sono da ri- già opera oggettivamente ai sensi e nei limiti di cui all’art. 6,
comprendersi anche: D.P.R. n. 633/1972 anche per cedenti/prestatori che non
– (i) gli enti non commerciali che operano nell’esercizio di at- possono avvalersi della nuova norma per supero della soglia
tività imprenditoriali, cosı̀ come per gli acquisti destinati par- di volume d’affari).
zialmente all’attività istituzionale (c.d. acquisti promiscui);
L’art. 3 del decreto in commento dispone poi che sono
– (ii) i soggetti non residenti, ma limitatamente agli acquisiti
esclusi dal differimento del diritto alla detrazione:
rilevanti in Italia, ossia a quelli per i quali l’imposta non deve
– (i) gli acquisti di beni e servizi soggetti al pagamento dell’I-
essere assolta mediante il meccanismo del reverse charge
VA mediante il meccanismo del reverse charge;
in altro Stato.
– (ii) gli acquisti intracomunitari di beni;
L’imposta diventa in ogni caso esigibile dopo il decorso di
– (iii) le importazioni;
un anno dal momento di effettuazione dell’operazione; tale
limite annuale non si applica nel caso in cui il cessionario o il – (iv) le estrazioni dei beni dai depositi IVA.
committente, prima del decorso dello stesso, sia stato as- Per quel che concerne la corretta individuazione del momen-
soggettato a procedure concorsuali. to impositivo, l’art. 32 bis, D.L. n. 83/2012 dispone che lo
Scopo della norma è, quindi, evitare ai soggetti di minori di- stesso si identifica con il pagamento del corrispettivo. Per in-
mensioni (per volume di affari) di evitare eccessive esposi- dividuare il momento dell’incasso del corrispettivo non paga-
zioni finanziarie, dovendo altrimenti liquidare l’IVA rispetto al- to in contanti, il soggetto che ha emesso la fattura dovrebbe
l’emissione della fattura secondo la disciplina generale detta- fare riferimento ai documenti contabili in suo possesso che
ta dall’art. 6, D.P.R. n. 633/1972. attestano l’avvenuto accreditamento dei corrispettivi.
Restano, pertanto, escluse dall’ambito di applicazione della Infine, passando ad esaminare le modalità di accesso al regi-
nuova normativa le operazioni rese nei confronti dei privati me in questione, si precisa che lo stesso è subordinato all’e-
consumatori (rectius soggetti che non agiscono nell’eserci- sercizio di un’opzione da parte di un soggetto interessato,
zio di impresa/professione/arte). secondo le modalità che verranno definite con un provvedi-
La ratio di tale scelta può essere rinvenibile nel fatto che so- mento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate.
no residuali le ipotesi nelle quali tali soggetti non pagano il L’art. 6 del decreto in parola stabilisce che lo stesso ha ef-
corrispettivo al momento della consegna dei beni o dell’ef- fetto a decorrere dal 18 gennaio dell’anno in cui viene eserci-
fettuazione delle prestazioni o comunque della presentazio- tata. Laddove il volume d’affari nel corso dell’anno superi la
ne della fattura (v. Assonime, circolare n. 27/2012). soglia dei 2 milioni di euro, il soggetto optante esce dal regi-
Per i medesimi soggetti che liquidano l’IVA per cassa sulle me IVA per cassa e riprende ad applicare le regole ordinarie

Le Società 12/2012 1371


Fisco e società
Sintesi

dell’IVA a partire dal mese successivo a quello in cui la pre- @ Risoluzione Agenzia delle Entrate 17 ottobre 2012, n.
detta soglia è stata superata. 95/E

Nel caso di cessione di crediti, ancorché stipulati a garanzia


PRASSI dell’esatto adempimento delle obbligazioni derivanti da un
altro rapporto di debito, trova applicazione l’imposta di regi-
stro proporzionale con aliquota dello 0,50%.
Contenzioso tributario È questo quanto ha chiarito l’Agenzia delle Entrate, nella ri-
DEFINIZIONE DELLE LITI ULTRANNUALI PENDENTI IN soluzione n. 95/E del 17 ottobre 2012, esaminando la fatti-
specie relativa ad una società - esercente attività di produzio-
COMMISSIONE TRIBUTARIA CENTRALE: È SUFFICIENTE ne energetica da fonti rinnovabili - che aveva realizzato un
LA PARZIALE SOCCOMBENZA DELL’AMMINISTRAZIONE impianto fotovoltaico e stipulato con il Gestore dei Servizi
FINANZIARIA Energetici (GSE) una convenzione per il riconoscimento delle
tariffe incentivanti.
@ Circolare Agenzia delle Entrate 2 ottobre 2012, n. 39/E
Successivamente la società in questione aveva provveduto
a cedere l’impianto realizzato ad una società terza, stipulan-
Nella circolare 39/E del 2 ottobre 2012, l’Agenzia delle Entra-
do al contempo un contratto di locazione finanziaria.
te ha reso alcuni chiarimenti sulle disposizioni di cui all’art.
La società cedente, a garanzia del pagamento dei canoni de-
29, comma 16 decies, D.L. n. 216/2011 che hanno (i) proro-
rivanti dal contratto di leasing, aveva stipulato un contratto di
gato di un anno (al 31 dicembre 2013 in luogo del 31 dicem-
cessione dei crediti costituiti dalle tariffe incentivanti vantati
bre 2012) l’attività residua della Commissione tributaria cen-
nei confronti del GSE.
trale e (ii) fornito l’interpretazione autentica delle disposizioni
Stante tale situazione, la società ha chiesto all’Agenzia con-
di cui all’art. 3, comma 2 bis, lett. a), primo periodo, D.L. n.
ferma circa l’assoggettabilità di tale contratto all’imposta di
40/2010, concernenti la definizione automatica delle contro-
registro in misura fissa, stante la non determinatezza e la
versie ultradecennali pendenti innanzi alla CTC.
non determinabilità della base imponibile all’atto della regi-
Come detto, l’art. 29, comma 16 decies, del decreto in com-
strazione.
mento ha recato l’interpretazione autentica delle intenzioni
Infatti, l’ammontare dei crediti oggetto di cessione è rinveni-
del legislatore, affermando che la chiusura automatica delle
bile moltiplicando la produzione energetica mensile per la ta-
liti fiscali avviene anche se il Fisco ha subito la parziale soc- riffa riconosciuta dal GSE e la quantità di energia prodotta è
combenza nel giudizio di primo grado e la decisione viene ri- variabile in funzione della produttività dell’impianto. Tali dati,
badita nei successivi gradi. chiaramente risultano noti solo a posteriori.
Tale disposizione ha efficacia retroattiva trattandosi di norma L’Agenzia delle Entrate, richiamando la precedente risoluzio-
d’interpretazione autentica, e quindi si applica a tutte le con- ne n. 278/E/2008, ha precisato che l’articolo 6 della Tariffa,
troversie pendenti in CTC alla data del 26 maggio 2010, parte I, allegata al D.P.R. n. 131/1986, che assoggetta a tas-
mentre non trova applicazione con riferimento a quelle con- sazione con aliquota dello 0,50% le «cessioni di crediti,
troversie per le quali alla data di entrata in vigore del D.L. n. compensazioni e remissioni di debiti, quietanze [...]», si ap-
216/2011 è stata già depositata la decisione. plica anche ai contratti di cessione di crediti stipulati a garan-
In ogni caso, per usufruire della definizione automatica delle zia dell’esatto adempimento delle obbligazioni derivanti da
liti ultradecennali, la controversia deve rispettare i presuppo- un precedente o contestuale rapporto di debito.
sti stabiliti dal D.L. n. 40/2010, ossia: E questo sul presupposto che l’operazione non rientri nel-
– (i) la controversia deve originare da un ricorso introduttivo l’ambito applicativo dell’IVA (principio di alternatività tra IVA
del giudizio iscritto a ruolo entro la data del 25 maggio 2000; e imposta di registro dettato dall’art. 40, D.P.R. n. 131/1986)
- (ii) parte in giudizio deve essere l’Amministrazione finanzia- in quanto non avente natura finanziaria ma restando escluso
ria dello Stato ovvero l’Agente della riscossione; dall’applicazione dell’IVA ai sensi dell’art. 2, comma 3, lett.
– (iii) la controversia doveva essere pendente alla data del a), D.P.R. n. 633/1972, (cessioni che hanno per oggetto de-
26 maggio 2010, vale a dire a tale data non doveva essere naro o crediti in denaro). In considerazione, appunto, del
stato depositato il dispositivo della decisione presso la se- principio di alternatività IVA - registro di cui all’art. 40 TUR,
greteria della CTC; trova, quindi, applicazione l’imposta di registro.
– (iv) la controversia non deve avere ad oggetto istanze di Quanto alla base imponibile, sebbene l’effettivo ammontare
rimborso ovvero la spettanza di un’agevolazione, né avvisi di di tale credito non risulti determinato al momento della con-
accertamento o in rettifica volti a contestare il diritto ad ec- clusione del contratto - cosı̀ come correttamente rilevato dal-
cedenze d’imposta, dalle quali possa derivare l’obbligo di ef- la società interpellante - l’Agenzia ha ribadito che per la de-
fettuare un rimborso a favore del contribuente, al definitivo terminazione dell’imposta dovuta si ritiene applicabile la mo-
esito del processo. dalità di tassazione indicata all’art. 35, comma 1, D.P.R. n.
L’Agenzia delle Entrate ha inoltre ricordato che anche la Cor- 131/1986.
te di Giustizia UE (cfr. Corte Giust. Europea 29 marzo 2012, Tale norma prevede che se il corrispettivo deve essere de-
causa C-500/10) si è espressa in favore della chiusura veloce terminato posteriormente alla stipulazione di un contratto,
delle liti fiscali datate, cosı̀ sancendo la compatibilità della l’imposta è applicata in base al valore dichiarato dalla parte
chiusura in parola anche con i principi comunitari in materia che richiede la registrazione, salvo conguaglio o rimborso
di IVA. dopo la determinazione definitiva del corrispettivo (da de-
nunciare a norma dell’art. 19 dello stesso decreto presiden-
Imposta di registro ziale).
Pertanto, la base imponibile dell’atto di cessione dei crediti
CESSIONE DEI CREDITI GSE: L’IMPOSTA in esame deve essere determinata sulla base del valore dei
DI REGISTRO SI APPLICA IN MISURA PROPORZIONALE crediti dichiarato in via presuntiva dalla società, salvo proce-

1372 Le Società 12/2012


Fisco e società
Sintesi

dere a conguaglio o rimborso dopo la determinazione defini- 2012, senza applicazione di sanzioni ma pagando soltanto gli
tiva dell’ammontare degli stessi. interessi nella misura del saggio legale (attualmente 2,5%).
In sostanza, il contribuente che richiede la registrazione del- In questo modo verranno riconosciuti fiscalmente i valori
l’atto di cessione dei crediti deve dichiarare il valore presun- iscritti in bilancio e dovrà essere ricostituito il saldo attivo di
to dei crediti per l’intera durata del contratto, determinabile rivalutazione.
sulla base di criteri attendibili (innanzitutto, ad esempio,
prendendo a riferimento i dati del business plan che accom- Redditi di capitale
pagna questi progetti).
ASSICURAZIONI ESTERE OPERANTI IN ITALIA
Ires IN REGIME DI LIBERA PRESTAZIONE DI SERVIZI:
I CHIARIMENTI DELL’AGENZIA DELLE ENTRATE
LA RIVALUTAZIONE DELLE AREE FABBRICABILI E PROROGA
DEL TERMINE: POSSIBILITÀ DI SCELTA PER IL @ Circolare Agenzia delle Entrate 31 ottobre 2012, n. 41/E
CONTRIBUENTE
L’art. 68, D.L. n. 83/2012 ha apportato delle modifiche alle
@ Risoluzione Agenzia delle Entrate 11 ottobre 2012, n. disposizioni fiscali in materia di imposte sostitutive sui reddi-
94/E ti di capitale di natura assicurativa e di imposta sulle riserve
matematiche dei rami vita.
L’Agenzia delle Entrate, nella risoluzione n. 94/E dell’11 otto- In particolare, la norma in commento ha realizzato un inter-
bre 2012, ha reso dei chiarimenti in ordine alla proroga da vento di armonizzazione del regime fiscale delle polizze di
cinque a dieci anni del termine per l’uso edificatorio delle assicurazione italiane con quello previsto per le polizze
aree fabbricabili prevista dall’art. 29, comma 8 ter, D.L. n. emesse dalle compagnie estere operanti nel territorio dello
216/2011, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 14/2012. Stato in regime di libertà di prestazione di servizi, ampliando
La fattispecie è relativa ad una s.r.l. che, ai sensi del dispo- l’obbligo di applicazione delle predette imposte anche ai so-
sto dell’art. 1, commi 473 e ss., L. n. 266/2005, aveva eser- stituti d’imposta attraverso i cui sono riscossi i redditi deri-
citato l’opzione per la rivalutazione delle aree edificabili di vanti da tali contratti.
proprietà nel bilancio chiuso al 31 dicembre 2005 senza, pe- Nella circolare n. 41/E/2012 in commento sono stati precisati
rò, riuscire a costruire entro il termine quinquennale (31 di- i seguenti aspetti.
cembre 2010) previsto dalla norma, poiché il piano edificato- L’art. 68, comma 1, D.L. n. 83/2012, integrando con un nuo-
rio, attuabile soltanto previa iniziativa pubblica, risultava bloc- vo periodo il terzo comma dell’art. 26 ter, D.P.R. n. 600/
cato. 1973 ha previsto un obbligo di sostituzione tributaria per i
A seguito di tale situazione, la società aveva quindi, anche in
soggetti di cui all’art. 23 del medesimo decreto, attraverso
considerazione delle indicazioni fornite nella precedente cir-
cui sono riscossi i redditi di capitale derivanti dai contratti di
colare n. 18/E/2006, ha utilizzato il credito di imposta deri-
assicurazione sulla vita e di capitalizzazione.
vante dalla relativa imposta sostitutiva a suo tempo versata
In sostanza, tale disposizione amplia l’ambito soggettivo di
ed ha ripristinato i dati fiscali alla situazione ante rivalutazio-
applicazione dell’imposta sostitutiva prevista dal citato art.
ne e ha riclassificato nel bilancio chiuso al 31 dicembre 2010
26 ter che trova cosı̀ applicazione anche per i contratti stipu-
il saldo di rivalutazione come riserva libera.
lati da soggetti residenti (non esercenti attività di impresa)
Alla luce della proroga a dieci anni del termine per l’uso edifi-
con le compagnie di assicurazione estere operanti in Italia in
catorio delle aree fabbricabili, introdotta tuttavia solo nel me-
se di febbraio del 2012, in sede di conversione in legge del regime di libera prestazione di servizi (sempreché l’imposta
D.L. n. 216/2011,la società ha chiesto dei chiarimenti sui sostitutiva non sia già applicata per opzione direttamente
comportamenti adottati e su quelli eventualmente da adotta- dalle predette compagnie estere, o da un loro rappresentan-
re. te fiscale).
Nella risoluzione n. 94/E/2012, l’Agenzia delle Entrate ha Per consentire il corretto adempimento di tale obbligo, il
chiarito che le imprese che, come quella istante, in osser- contribuente deve fornire all’intermediario i dati necessari
vanza della disciplina contenuta nell’art. 1, comma 474, L. n. per il calcolo dell’imposta dovuta anche sulla base dei rendi-
266/2005, in vigore prima delle modifiche introdotte dal cita- conti ricevuti periodicamente dalla compagnia estera.
to art. 29, comma 8 ter, D.L. n. 216/2011, e per effetto della Il secondo comma dell’art. 68, D.L. n. 83/2012 ha inserito
mancata utilizzazione edificatoria delle aree entro il termine nell’art. 1, D.L. n. 209/2002, che disciplina l’imposta dovuta
quinquennale, hanno riportato il valore fiscale delle aree a dalle compagnie assicuratrici sulle riserve matematiche dei
quello ante rivalutazione e utilizzato il credito d’imposta con rami vita, il comma 2 sexies, che prevede l’applicazione di
conseguente liberazione del saldo attivo di rivalutazione, tale imposta anche da parte dei soggetti attraverso i quali
hanno le seguenti possibilità: sono riscossi i redditi derivanti dai contratti di assicurazione
(i) nel caso in cui non si intenda fruire del nuovo termine de- esteri e che operano quali sostituti di imposta su incarico del
cennale per la rivalutazione, è possibile confermare il com- contribuente o della compagnia estera, nel caso in cui la
portamento già adottato (non è obbligatorio ripristinare i compagnia non si avvalga della facoltà di provvedere agli
maggiori valori fiscali delle aree per riallinearli ai valori di bi- adempimenti di sostituzione tributaria.
lancio, il saldo attivo rimane una posta non vincolata, spetta Tale disposizione prevede, a carico di tali soggetti (interme-
il credito per l’imposta sostitutiva pagata a suo tempo); diari), l’obbligo di versamento dell’imposta nella misura dello
(ii) nel caso in cui, invece, si intenda beneficiare del nuovo 0,35%, da commisurare al valore dei contratti di assicurazio-
termine, si deve procedere al versamento pari al credito ne; quindi il nuovo obbligo si differenzia per le modalità di
d’imposta - maturato a decorrere dal 18 gennaio 2011 e già calcolo dell’imposta da quanto previsto per le imprese di as-
utilizzato in compensazione - entro il termine di presentazio- sicurazione italiane ed estere che, in caso di opzione per
ne della dichiarazione dei redditi relativa al periodo d’imposta l’imposta sostitutiva, devono invece applicare l’imposta stes-

Le Società 12/2012 1373


Fisco e società
Sintesi

sa sull’ammontare delle riserve matematiche iscritte in bilan- L’incertezza applicativa della norma in questione ha generato
cio relative ai rami vita. significative perplessità tra gli operatori. Nello specifico, le
associazioni di categoria hanno infatti rilevato come, in atte-
sa di specifiche istruzioni che consentano una puntuale indi-
Redditi di lavoro dipendente e IVA viduazione dei limiti di responsabilità dei soggetti coinvolti, i
committenti/appaltatori hanno sospeso in via cautelare i pa-
RESPONSABILITÀ SOLIDALE DELL’APPALTATORE gamenti a favore rispettivamente di appaltatori e sub-appal-
E DEL COMMITTENTE IN RELAZIONE AI VERSAMENTI tatori.
DELLE RITENUTE SUI REDDITI DI LAVORO DIPENDENTE E Al fine di sopperire a tale incertezza, l’Agenzia delle Entrate,
DELL’IVA: L’AGENZIA APRE ALL’AUTOCERTIFICAZIONE nella circolare n. 40/E, dell’8 ottobre 2012, ha reso i primi
chiarimenti in merito agli aspetti di più immediata criticità del
@ Circolare Agenzia delle Entrate 8 ottobre 2012, n. 40/E dettato dall’art. 13 ter, D.L. n. 83/2012, individuandoli:
– (i) nella decorrenza delle norme;
L’art. 13 ter, D.L. n. 83/2012 (c.d. ‘‘Decreto Crescita’’) con- – (ii) nella documentazione idonea ad attestare la regolarità
vertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134 in dei versamenti delle ritenute e dell’IVA.
vigore dal 12 agosto 2012, ha sostituito integralmente il Per quel che concerne la decorrenza delle disposizioni in pa-
comma 28, dell’art. 35, D.L. n. 223/2006, modificando cosı̀
rola, l’Amministrazione finanziaria ha precisato che le stesse
la disciplina inerente alla responsabilità fiscale nell’ambito
trovano applicazione solo per i contratti di appalto/subappal-
dei contratti di appalto e subappalto di opere e servizi.
to stipulati a decorrere dalla data di entrata in vigore del sud-
A seguito di tali modifiche, infatti, in caso di appalto di opere
detto articolo, ossia dal 12 agosto 2012.
o di servizi, l’appaltatore risponde in solido con il subappalta-
tore, nei limiti dell’ammontare del corrispettivo dovuto, del In forza delle nuove diposizioni, il committente/appaltatore è
versamento all’Erario delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro tenuto alla verifica dei suddetti adempimenti fiscali solo per i
dipendente e del versamento dell’IVA dovuta dall’appaltato- contratti che decorrono da tale data.
re o subappaltatore in relazione alle prestazioni effettuate Pertanto, relativamente ai contratti di appalto stipulati in data
nell’ambito del rapporto di appalto/ subappalto. antecedente al 12 agosto 2012 il committente/appaltatore
La responsabilità solidale viene meno con la verifica, che im- non è responsabile solidalmente con l’appaltatore/subappal-
pone di acquisire documentazione prima del versamento del tatore dei suddetti versamenti.
corrispettivo, che i suddetti pagamenti, scaduti alla data del Inoltre, in considerazione del fatto che la norma in parola in-
versamento, siano stati correttamente eseguiti. troduce a carico dei contribuenti un adempimento di natura
L’attestazione dell’avvenuto adempimento di detti obblighi tributaria, la circolare ritiene che, in base a quanto disposto
può essere rilasciata attraverso un’asseverazione dal sogget- dall’art. 3, comma 2, L. n. 212/2000 (c.d. ‘‘Statuto per la tu-
to responsabile di un centro di assistenza (CAF) o da un sog- tela dei diritti del contribuente’’), tali adempimenti siano esi-
getto abilitato ai sensi dell’art. 35, comma 1, D.Lgs. n. 241/ gibili a decorrere dal 608 giorno successivo da quello di en-
1997 e dell’art. 3, comma 3, lett. a), D.P.R. n. 322/1998, (os- trata in vigore dalla norma in parola.
sia, per esempio, dagli iscritti negli albi dei dottori commer- Di conseguenza, la documentazione relativa alla regolare ef-
cialisti o dei consulenti del lavoro). fettuazione dei versamenti in questione deve essere richie-
In caso non sia dimostrata l’esecuzione di suddetti adempi- sta soltanto in relazione ai pagamenti effettuati a decorrere
menti, è riconosciuto il diritto di sospendere il pagamento dall’11 ottobre 2012 (sempre se riferiti a contratti stipulati
del corrispettivo fino all’esibizione della predetta documenta- dal 12 agosto 2012).
zione da parte del subappaltatore. L’Agenzia delle Entrate, nella circolare n. 40/E/2012 ha inol-
Al pari dell’appaltatore, anche il committente provvede al pa- tre precisato di ritenere possibile fare ricorso oltre che all’as-
gamento del corrispettivo dovuto all’ap-paltatore previa esi- severazione da parte di un soggetto abilitato anche, in alter-
bizione da parte di quest’ultimo della documentazione atte- nativa, alla predisposizione di una dichiarazione sostitutiva
stante che i versamenti delle ritenute fiscali sui redditi da la- resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 dallo stesso appaltato-
voro dipendente e dell’IVA, scaduti alla data del pagamento re/subappaltatore con la quale questi attesti l’avvenuto
del corrispettivo, siano stati correttamente eseguiti. Come
adempimento degli obblighi richiesti dalla norma in com-
l’appaltatore, anche il committente può sospendere il paga-
mento (autocertificazione).
mento del corrispettivo fino all’esibizione della predetta do-
Nello specifico, la suddetta dichiarazione sostitutiva deve ri-
cumentazione da parte dell’appaltatore.
portare:
In caso di inosservanza delle modalità di pagamento previste
– (i) il periodo nel quale l’IVA relativa alle fatture concernenti
a carico del committente (la norma non si estende all’appal-
tatore/subappaltatore) si applica una sanzione amministrativa i lavori eseguiti è stata liquidata, avendo cura di specificare
pecuniaria compresa tra un minimo di euro 5.000 ed un se dalla suddetta liquidazione è scaturito un versamento
massimo di euro 200.000 nel caso gli adempimenti in que- d’imposta, ovvero se in relazione alle fatture oggetto del
stione non siano stati correttamene eseguiti. contratto è stato applicato il regime dell’IVA per cassa oppu-
La dimostrazione dei suddetti versamenti non risulta sicura- re la disciplina del reverse charge;
mente semplice ed immediata, dal momento che ogni siste- – (ii) il periodo nel quale le ritenute sui redditi di lavoro di-
ma amministrativo contabile dovrebbe tracciare le informa- pendente sono state versate;
zioni in modo da collegare i pagamenti di IVA e ritenute, con – (iii) gli estremi del modello F24 con il quale i versamenti
riferimento al singolo rapporto contrattuale. Il che è concet- dell’IVA e delle ritenute non scomputate, totalmente o par-
tualmente impercorribile per l’IVA, dato che la liquidazione e zialmente, sono stati effettuati;
il versamento avvengono non in base ai contratti/commesse – (iv) la dichiarazione che l’IVA e le ritenute versate includo-
ma per masse di operazioni attive e passive del periodo di ri- no (anche) quelle riferibili al contratto di appalto/subappalto
ferimento. per il quale la dichiarazione viene resa.

1374 Le Società 12/2012


Fisco e società
Sintesi

GIURISPRUDENZA sionario, al quale sia stata contestata la detrazione dell’IVA,


versata in rivalsa al soggetto, diverso dal cedente - prestato-
re, che tuttavia ha emesso la fattura, ha diritto a detrarre
Accertamento l’imposta (soltanto) se provi che sapeva e non poteva sapere
ACCERTAMENTO NULLO SE NON È ALLEGATO di partecipare ad un’operazione fraudolenta ed in particolare
se dimostri almeno una di queste due circostanze:
IL PROCESSO VERBALE DI CONTESTAZIONE RICHIAMATO
– (i) di non essersi trovato nella situazione giuridica oggetti-
@ Corte di cassazione, sez. VI, ord., 16 ottobre 2012, n. va di conoscibilità delle operazione pregresse intercorse tra
17755 il cedente ed il fatturante in ordine al bene ceduto;
– (ii) oppure, nonostante il possesso della capacità cognitiva
Secondo quanto hanno concluso i giudici di legittimità, nel- adeguata all’attività professionale svolta in occasione dell’o-
l’ordinanza n. 17755 depositata il