Las Medidas Cautelares Del Embargo Y El Arraigo en El Código Procesal Civil Y Mercantil Y El Derecho de Defensa

UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

MAESTRIA EN DERECHO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL
"LAS MEDIDAS CAUTELARES DEL

EMBARGO Y EL ARRAIGO EN EL
CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y
MERCANTIL
Y EL DERECHO DE DEFENSA"
(040CiREIS LA VERDAD
955
11
4 ERRA DOS VI tak 0-
Licenciado Celvin Alexander Godoy Hernández
Guatemala, Abril de 2014.

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
MAESTRIA EN DERECHO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL
"LAS MEDIDAS CAUTELARES DEL EMBARGO

Y EL ARRAIGO EN EL CÓDIGO PROCESAL
CIVIL Y MERCANTIL Y EL DERECHO DE DEFENSA"
TESIS PRESENT OR.
Licenciado Celvin Alexánder Godoy Hernández
PREVIO A OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE
MAGil EkARTIUM _EN DERECHO

PRd ALcaviur MERCANTIL
OS VINV
GUATEMALA, ABRIL DE 2014

Directora de Maestrías
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales:
M.A. Mirna Lubet Valenzuela Rivera
Consejero de Tesis
Lic. M.A. Carlos Escobar Meoño
Universidad Mariano Gálvez de Guatemala
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Campus de Posgrados: 3a. Avenida 20-52 zona 2, Interior Finca El Zapote. Guatemala, Guatemala, C. A.
Apartado postal 1811 • www.umg.edu.gt
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Dirección
de Posgrados
DIRECCIÓN DE MAESTRÍAS DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y

SOCIALES. Guatemala, el veintiocho de abril de dos mil catorce.
Se autoriza la impresión de tesis titulada:
"LAS MEDIDAS CAUTELARES DEL EMBARGO Y EL ARRAIGO

EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL Y EL DERECHO DE DEFENSA"
presentada por el estudiante de la Maestría en Derecho Procesal Civil y Mercantil:
LICENCIADO CELVIN ALEXANDER GODOY HERNÁNDEZ
quien para el efecto deberá cumplir con las disposiciones reglamentarias respectivas.
Dése cuenta con el expediente a Secretaría General de la Universidad, para la
celebración del acto de investidura académica correspondiente. Artículo 57 del Reglamento
de Tesis.
M.A. Mirna era

Directo
Facultad de Ciencias as y Sociales
"Conocereis la Verdad, y la Verdad os hará Libres"
iv
REGLAMENTO DE TESIS
"ARTÍCULO 8. RESPONSABILIDAD
Solamente el autor es responsable de los conceptos expresados en el trabajo de tesis.

Su aprobación en manera alguna implica responsabilidad para la Universidad."
y
ÍNDICE
Página
INTRODUCCIÓN 01
CAPÍTULO I
LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES Y LAS MEDIDAS CAUTELARES
1.1. Reseña histórica. 03
1.2. ¿Qué son las medidas cautelares? 08
1.3. Diferencia entre Proceso Cautelar y Medida Cautelar. 11
1.4. Características de la Medida Cautelar y del Proceso Cautelar. 12
1.4.1. Proceso Cautelar. 12
A. Presupuestos. 12
B. Características del Proceso Cautelar. 15
a. La provisoriedad. 15
b. Periculum in mora (Peligro en el retardo). 16
c. La subsidiariedad. 17
1.4.2. Medida Cautelar. 18
A. Presupuestos de las Medidas Cautelares. 18
a. La verosimilitud del derecho invocado como
fundamento de la pretensión principal. 19
b. El temor fundado de que ese derecho
se frustre o sufra menoscabo durante
la sustanciación del proceso tendiente
a tutelarlo. 19
c. La prestación de una contracautela
por parte del sujeto activo. 19
B. Características de la Medida Cautelar. 20
a. Son provisionales. 20
b. Son modificables o mudables. 21
vi
1.5. Otras características o diferencias entre el Proceso Cautelar
y la Medida Cautelar. 22
CAPÍTULO II
MEDIDA CAUTELAR Y PROCESO CAUTELAR
EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL GUATEMALTECO
2.1. Generalidades del Proceso Cautelar y de la Medida Cautelar. 24
2.1.1. Resolución de las providencias cautelares y
Medidas Cautelares. 24
2.1.2. Planteamiento del proceso principal. 25
2.1.3. Remisión de las actuaciones al juez del proceso principal. 26
2.1.4. Costas, Daños y Perjuicios. 26
2.2. Clases de medidas cautelares que contempla el
Código Procesal Civil y Mercantil guatemalteco. 27
2.2.1. Clasificación Doctrinaria. 27
2.2.2. Clasificación Legal. 29
A. Personales. 30
1. Seguridad de las Personas. 30
2. Arraigo. 32
A. Motivo por el que se solicita el arraigo. 33
B. Vigencia o Plazo del Arraigo. 34
C. Requisitos para decretar el Arraigo. 35
B. Reales: 35
1. Anotación de Demanda: 35
2. Embargo. 36
3. Secuestro. 37
4. Intervención. 38
vii
CAPÍTULO III
IMPORTANCIA DE LA GARANTÍA Y CONTRAGARANTÍA

40
3.1. La Garantía y la Contragarantía.
40
3.1.1. Garantía.
41
3.1.2. Contragarantía.
3.2. Cómo opera la garantía y la contragarantía
en el ordenamiento jurídico guatemalteco. 42
3.2.1. La Garantía. 42
3.2.2. La Contragarantía. 44
3.3. Clases de garantía. 46
3.3.1. Hipoteca. 46
3.3.2. Prenda. 48
3.3.3. Fianza. 49
3.4. Características de la Garantía y la Contragarantía en
las Providencias Cautelares y Medidas Cautelares en
el Código Procesal Civil y Mercantil. 50
3.4.1. La Garantía. 50
3.4.2. La Contragarantía. 51
CAPÍTULO IV
LA INFLUENCIA DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
FRENTE A LAS MEDIDAS CAUTELARES
4.1. El Embargo y el Arraigo. 53
4.2. La Constitución. 54
4.2.1. El derecho de defensa. 56
4.2.2. El debido proceso. 58
4.2.3. La igualdad de las partes. 59
4.3. Constitución Política de la República de Guatemala y
La Convención Americana Sobre Derechos Humanos. 60

CAPÍTULO V
PROCEDIMIENTO ADECUADO PARA NO VIOLENTAR LAS GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES AL DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES
5.1. Cómo afectan las garantías constitucionales cuando se
decretan las Medidas Cautelares. 62
5.1.1. El impacto de la Medida Cautelar de Embargo. 67
5.1.2. La Medida Cautelar de Arraigo y el perjuicio
de su imposición. 68
5.1.3. Aplicación e Imperio de la Ley. 68
5.2. Falta de regulación legal de un trámite procedimental
al momento de decretar las medidas cautelares. 69
5.3. Factibilidad de regular el trámite de las Medidas Cautelar
mediante la vía incidental. 72
CONCLUSIONES. 74
RECOMENDACIONES. 76
APÉNDICE. 78
Apéndice 1. 70
Apéndice 2. 80
BIBLIOGRAFÍA. 81
ix
INTRODUCCIÓN
Es común ver en cada uno de los expedientes que se tramitan en los Órganos
Jurisdiccionales del ramo civil, que todo Abogado litigante en un momento dado ha
solicitado en sus escritos iniciales la Medida Cautelar de embargo y la de arraigo, con
el fin de garantizar el eficaz cumplimiento de la sentencia, de los daños, perjuicios y
costas procesales que se pudiesen ocasionar, así como la de constreñir a una persona
a un proceso para que se apersone. Y que el Juez encargado de la judicatura las
decrete.
El tema de las Medidas Cautelares es un tema bastante complejo ya que el mismo,
en un momento dado, da origen que de manera arbitrario, abusivo, anti-ética, poco
garantista e incluso inconstitucional al decretarse, de manera instantánea atropellan el
derecho de defensa, el debido proceso y la igualdad entre las partes, reguladas en la
Constitución Política de la República de Guatemala. Esto debido a que no hay
regulación en nuestro Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto-Ley 107 o bien dentro
de cualquier otra cuerpo legal un proceso a seguir en cuanto a la tramitación de las
Medidas Cautelares.
Las medidas cautelares si bien es cierto como instituto procesal, logran garantizar,
proteger o asegurar las resultas del proceso, también es evidente que llega a ser
pernicioso por no contarse con el procedimiento indicado o específico.
Por lo que considero oportuno que, previo a decretarse las Medidas Cautelares,
sea oída la parte en contra de quien se solicitan para pronunciarse y defenderse, para
cuando la resolución que se dicte decretándolas, brinde seguridad y certeza jurídica.
1
2
Los métodos utilizados durante el proceso de la presente investigación fueron: El
método analítico, aplicando el análisis de documentos, leyes, y libros de texto
relacionados con el tema; el método sintético, uniendo las partes más importantes en
un resumen e integrándolas al marco teórico y posterior redacción del presente trabajo
de tesis; se utilizó también el método jurídico por la naturaleza de este trabajo,
haciendo un análisis de la legislación laboral aplicable al tema, asi como de las
respectivas instituciones y de la doctrina legal. La técnica empleada fue la investigación
documental.
Dentro del presente trabajo de tesis se desarrollan una serie de temas de suma
importancia, en el Capítulo I se toca el tema de LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES
Y LAS MEDIDAS CAUTELARES, que contiene reseña histórica, qué son las medidas
cautelares, diferencia entre Proceso Cautelar y Medida Cautelar, características y
presupuestos de la Medida Cautelar y del Proceso Cautelar, en el Capítulo II se aborda
el tema MEDIDA CAUTELAR Y PROCESO CAUTELAR EN EL CÓDIGO PROCESAL
CIVIL Y MERCANTIL GUATEMALTECO en el que se desarrollan las generalidades
del Proceso Cautelar y de la Medida Cautelar, resolución de las providencias
cautelares y Medidas Cautelares, planteamiento del proceso principal, costas, daños
y perjuicios y las clases de medidas cautelares que contempla el Código Procesal Civil
y Mercantil guatemalteco, en el Capítulo III se desarrolla el tema IMPORTANCIA DE
LA GARANTÍA Y CONTRAGARANTÍA en el cual se contempla la manera de operar
de la garantía y la contragarantia en el ordenamiento jurídico guatemalteco y sus
características, las clases de garantía, en el Capítulo IV que se titula LA INFLUENCIA
DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES FRENTE ALAS MEDIDAS
CAUTELARES, y el Capítulo V que se tituló PROCEDIMIENTO ADECUADO PARA
NO VIOLENTAR LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES AL DECRETAR LAS
MEDIDAS CAUTELARES.
CAPÍTULO I
LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES Y LAS MEDIDAS CAUTELARES
1.1. Reseña histórica.
El Diccionario de la Real Academia Española, nos proporciona la definición de la
palabra: "Medida: disposición o prevención; Cautelar: lo define, preventivo o
precautorio por lo que el concepto de Medida Cautelar lo define el Diccionario de la
Real Academia Española como: las disposiciones que se adoptan para preservar el
bien litigioso o bien para prevenir en favor del actor la eficacia final de la sentencia."
Al abordar el tema de Medidas Cautelares es evidente que es un término nuevo y
poco discutido, antiguamente eran conocidas como Pignoris Carpio, que es un
antecedente de la cultura Romana, en la que el derecho empezó a cobrar auge.
El término Pignoris Carpio era conocido como un procedimiento y consistía en la
facultad que tenía el acreedor de tomar los bienes de una persona que le adeudaba,
esto como forma de garantizar la deuda con la particularidad que no se necesitaba que
hubiese alguna autorización por disposición legal o de autoridad alguna.
Considerada como una acción que se dio en la etapa de la Legis Actiones, que
también fue llamada como acciones de ley, que además era una acción que estaba
dentro de sus facultades por el Imperium que tenía por el cargo que ostentaba como
magistrado, que era el de embargar los bienes de una persona cuando este
desobedecía, posteriormente en la Etapa del Formulario el magistrado redactaba un
Diccionario de la Lengua Español, Medida, Madrid España, 2014, www.rae.es., 02/01/2014.
3
4
documento en el que constaban las pretensiones del acreedor y del deudor, para que
en algún momento de incumplimiento este se pudiese utilizar ante el Juez para poder
condenar a pagar al deudor y no se liberaría el bien hasta que la deuda esté
debidamente satisfecha.
Al momento de entablarse el litigio o la Litis, debido a que la deuda no se hizo
efectiva, dicho litigio estaba encaminado a no permitir enajenar, destruir, deteriorar,
gravar o secuestrar los bienes del deudor y mientras se resolvía el litigio el bien debía
quedar en disposición del Estado.
En el continente europeo, donde el derecho evolucionó de manera sorprendente,
como lo es el caso de España, surgieron "Las Siete Partidas", las cuales el
connotado, distinguido e ilustre Doctor Mario David García Velásquez manifiesta que
es: "un cuerpo normativo redactado en Castilla con la intención de conseguir el
ordenamiento normativo del reino. Su nombre original era el Libro de las Leyes". 2
Con respecto al tema que se está abordando de las Medidas Cautelares, se
encuentra estrictamente desarrollado por el jurista Jacobo en la tercera partida, de las
Siete Partidas, en la cual se aborda el tema de la Medida Cautelares, esta tercera
partida de manera explícita indica que una vez hubiere litis el bien no podía enajenarse,
gravarse o sufrir cualquier modificación ya que si en el caso fuere modificado su
estatus jurídico, cualquier acto, sería considerado nulo y en el caso, si fuese una
compra venta, el comprador perdería por completo el precio, si tuviera conocimiento
2 García Velásquez, Mario David. TUTELA De Urgencia y el desajuste sistémico constitucional, página 68.
5
que sobre la propiedad había un litigio. Actualmente conocemos a esta figura como el
secuestro.
Las partidas fueron quedando sin efecto alguno y en desuso debido a que las
mismas carecían de disposiciones derogatorias, lo que daba origen a una acumulación
de disposiciones innecesarias. Esto también ocurrió en el derecho canónico y civil, con
que fue creado el proceso plenario que era considerado más rápido y eficaz,
encontrando su origen en Las Clementinas.
Posteriormente al transcurrir 11 siglos con el Decreto Graciano, creado por Juan
Graciano, unifica todo el derecho canónico y crea la Concordantia Discordantiun
Canonum también conocida como la Concordancia de tos Cánones Discordantes,
recopilando los razonamientos de las normas en forma ordenada.
A raíz de la evolución de los pueblos, el proceso plenario se convirtió en tardío y
engorroso, por ello se crean los procesos especiales, al respecto nos ilustra el Doctor
Mario David García Velásquez: "En contraste, un proceso es calificado como especial
cuando por medio de él los órganos jurisdiccionales conocen solamente de un objeto
o pretensión determinada. Siendo inadmisible tal calificación para cualquier
instrumento de un proceso principal. Es decir, un proceso principal no puede contener
a un proceso especial, como se proponía con la denominación de proceso cautelar."
lbíd. página 71.

6
Con respecto a la figura del arraigo, que es considerada como una institución
cautelar, sus antecedentes se encuentran en las Leyes de Toro y la Novísima
Recopilación.
Con el transcurso del tiempo, más poblaciones se dieron cuenta de la importancia
y el vital fin que conllevan las Medidas Cautelares, por lo que en la historia también
encontramos parte de la reseña histórica jurídica de las Medidas Cautelares en la
Recopilación de Indias y la Nueva Recopilación de Castilla.
Entre las leyes más reconocidas son las órdenes, decretos y ordenanzas del
gobierno español sancionadas el 18 de marzo de 1,808 en las que se dispone sobre
las demandas ejecutivas y cómo podían apremiarse a los deudores con pena de
prisión, mientras no tuviera bienes con los que pudiera cubrir la deuda o bien realizará
la cesión de bienes, agregándose además, que no podía movilizarse a ningún otro
lugar, esto es lo que actualmente conocemos como arraigo.
Debido a la diferencia de términos utilizados en diferentes lugares las Medidas
Cautelares también fueron conocidas como tutela jurisdiccional preventiva, tutela
anticipatoria o proceso urgente y todas conllevan o persiguen un mismo fin, que es una
condena de futuro o sentencia anticipada con carácter preventivo y de urgencia.
Entre los antecedentes más cercanos a la época actual podemos mencionar
algunos países como Brasil, Uruguay, Chile y Argentina; en estos países son
conocidas como cautela autónoma, cautelar sustancial y medida autosatisfactiva.

7
En algunas normativas que caben resaltar y mencionar debido a su gran aporte en
el tema se encuentra el Código Procesal venezolano emitido en 1,836 en el que las
contempla en el título de "Las Incidencias" que incluye las excepciones dilatorias,
recusación de funcionarios, competencias, secuestro judicial y arraigo, tercerías,
cesión de bienes y de la espera y quita. Es donde la figura del arraigo empieza a
evolucionar y es considerado como base legal para muchas otras legislaciones, para
regular la misma en sus cuerpos legales.
El jurisconsulto Pierro Calamandrei nos aportó lo que hoy ha servido como líneas o
directrices para poder continuar en el correcto desenvolvimiento de los institutos
cautelares y realizó una clasificación que nos explica en su obra el Doctor Mario
Aguirre Godoy: "A)Providencias instructorias anticipadas, que tienen en cuenta un
posible futuro proceso de cognición, y por ello, tratan de fijar y de conservar ciertas
resultancias probatorias, que serán utilizadas en aquel proceso en el momento
oportuno. Aquí se incluyen todas las hipótesis de conservación o aseguración de la
prueba; B) Providencias dirigidas a asegurar la futura ejecución forzada, entre las
cuales destaca como importante la figura del secuestro; C) Providencias mediante las
cuales se decide interinamente una relación controvertida, entre las cuales se incluyen
las denuncias de obra nueva y de daño temido, alimentos, providencias de urgencia o
temporales; y D) providencias que imponen por parte del Juez una caución, la cual
debe prestar el interesado como condición para obtener una ulterior providencia
judicial." 4
Por otro lado en una corriente completamente diferente como lo es el Derecho
Angloamericano, ésta crea una figura procesal que tiene como fin ser preventiva y se
Aguirre Godoy, Mario. DERECHO Procesal civil, tomo I, página 286.

8
conoce como "injuction" el cual se lleva a través de una jurisdicción de equidad como
la describe el Doctor Mario Aguirre Godoy: "sanciones graves por desobediencia
(incluyendo la prisión), a la abstención de determinada conducta ilícita. Opera bajo el
principio de que donde no puede llegar la medida legal llega la equidad". 5
Este procedimiento se realiza en una Corte de Equidad, y ésta puede resolver
dando una orden prohibitiva o una orden positiva. Cuando se refiere a una orden
prohibitiva nos indica que no se puede realizar determinada conducta que se considera
ilícita. Y cuando es una orden positiva también llamada "Mandatory injuctions" se
refiere a que se debe realizar determinado acto.
1.2. ¿Qué son las medidas cautelares?
Previo a desarrollar este apasionante tema, que es bastante importante y
controversial desde un punto de vista doctrinario y más aún cuando el mismo lo es
desde un criterio personal; y en el peor de los casos cuando las medidas cautelares
se ponen en práctica en el ámbito legal guatemalteco. La presente tesis tiene como
objeto el estudio de las medidas cautelares, enfocada en la figura del arraigo y del
embargo que es el tema central de la misma, sin menoscabar al proceso cautelar, el
que se desarrolla de una manera escueta.
En el ámbito legal guatemalteco, todo profesional del derecho, al ejercer su función
como Abogado litigante, en algún momento de su vida tiene la necesidad de solicitar
en alguna de las demandas que presenta la interposición de alguna o algunas medidas
Ibíd. página 283.

9
cautelares que regula el Código Procesal Civil y Mercantil guatemalteco, Decreto-Ley
número 107.
Al momento de estudiar y analizar el libro V del Código Procesal Civil y Mercantil,
Decreto-Ley número 107, que se refiere a las alternativas comunes a todos los
procesos, podemos apreciar que en el desarrollo del articulado hacen referencia a las
providencias cautelares, a las medidas cautelares y cuáles son las que se pueden
solicitar o plantear. Pero nos encontramos con la dificultad que no tiene una definición
de Medidas cautelares y Providencias cautelares.
En palabras del distinguido estudioso del derecho Victor De Santo, define las
Medidas Cautelares de la siguiente manera "Las medidas cautelares sólo proceden
para asegurar los resultados de un proceso, manteniendo o disponiendo que no se
modifique una situación de hecho o de derecho durante su tramitación, a fin de no
tornar estéril la decisión que en éste pudiere recaer." 6
Nuestro ordenamiento legal guatemalteco, en la regulación de las medidas
cautelares en nuestro Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto-Ley número 107,
tienen como objeto el de asegurar las resultas del proceso que se encuentra
ventilando, provocando constreñir la persona sobre la cual recayó el sometimiento al
proceso que se está desenvolviendo en su contra. Si bien es cierto, estas tienen como
fin el de garantizar al solicitante que le fueron debidamente decretadas por el Órgano
jurisdiccional competente, y que además fueron debidamente operadas las resultas de
su pretensión procesal.
6 De Santo, Víctor. DERECHO Procesal Práctico, Civil-Comercial-Penal-Laboral, Escritos Judiciales.

Jurisprudencia Legislación. Modelos, página 381.
10
El connotado y estudioso del derecho Doctor Mario Aguirre Godoy escribe "El
proceso preventivo o cautelar (o de aseguramiento), llena un cometido singular dentro
de la función de prevención de consecuencias perjudiciales, que posiblemente surgirán
en un futuro inmediato de no ponerse en juego una medida cautelar." 7
Por lo expuesto por los jurisconsultos el Doctor Mario Aguirre Godoy y el Doctor
Mario David García Velásquez, y por la interpretación del Código Procesal Civil y
Mercantil, Decreto-Ley número 107, efectivamente la norma está siendo previsora en
cuanto a velar de manera meticulosa y estricta de garantizar las resultas del proceso.
A través de las alternativas comunes a todos los procesos, siendo las figuras la
seguridad de las personas y medidas de garantía, las cuales tratan de proteger a la
persona, con el objeto de prever e impedir algún riesgo o de malos tratos que pudiere
recaer sobre ésta y que de alguna manera estén encaminadas a lesionar su integridad
física, y hasta su patrimonio.
La medida cautelar es "aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo
reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su
virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso
y el pronunciamiento de la sentencia definitiva". 8
Los distinguidos Licenciados y estudiosos del derecho Juan Montero Aroca y Mauro
Chacón Corado manifiestan: "La satisfacción de la pretensión interpuesta ante los
órganos jurisdiccionales del Estado puede no alcanzarse de modo completo, a pesar
de la utilización para lograrla del proceso de conocimiento y del proceso de ejecución.
Aguirre Godoy, Mario. Op. cit,. Página 284.

8 Palacio, Lino Enrique. MANUAL De Derecho Procesal Civil, tomo II, páginas 271 y 272.
11
Estos procesos, por su propia naturaleza de sucesión de actos, necesitan de un lapso
de tiempo, más o menos largo, en el que han de desarrollarse; tiempo que puede ser
utilizado por el demandado para colocarse en una situación tal que haga inútil la
resolución que se dicte en el proceso de conocimiento o declaración, por cuanto con
ella y con los actos de su ejecución posterior no se va poder alcanzar el resultado
perseguido por el actor. Para suplir esta deficiencia surge el proceso cautelar; cuya
finalidad es garantizar la efectividad de las funciones de la jurisdicción que se
desarrollan a través del juzgar y de promover la ejecución de lo juzgado." 9
El legislador al momento de regular las alternativas comunes a todos los procesos,
en el Código Procesal Civil y Mercantil guatemalteco, Decreto-Ley número 107, trató
de ser previsor en no dejar de manera insegura y burlada a aquella persona que
pretende ejercer su pretensión a través de la demanda, acudiendo de esta manera
ante un órgano jurisdiccional para que se dicte la resolución que en derecho
corresponde. Entonces las medidas cautelares se pueden definir que son aquellas que
tratan de asegurar y garantizar el efectivo cumplimiento del derecho, que se ha
reconocido a través de una resolución emanada por un Órgano jurisdiccional
competente.
1.3. Diferencia entre Proceso Cautelar y Medida Cautelar.
El Código Procesal Civil y Mercantil guatemalteco, Decreto-Ley número 107,
vigente al momento de estudiar, analizar, interpretar y aplicar el mismo, es evidente
que carece de definiciones. El libro quinto titulado "Alternativas Comunes a Todos los
Procesos", de dicho cuerpo legal no es la excepción.
9Montero Aroca, Juan y Mauro Chacón Corado. MANUAL De Derecho Procesal Civil Guatemalteco, página 153
y 154.
12
Al momento de estudiar las alternativas comunes a todos los procesos, es
importante aclarar que dentro de estas se encuentran las instituciones del Proceso
Cautelar y la Medida Cautelar; en un momento dado las mismas tienden a confundir
ya que no existe una mayor explicación y diferencia de estas. Lo que ha originado que
todo profesional del derecho halla tenido que apoyar o acudir a la doctrina de los
distintos jurisconsultos que abordan estos temas, con el fin de tener un mayor
conocimiento, más amplio y crítico de las mismas y de esta manera poder diferenciar
el objeto o el fin que persiguen cada una de estas.
Nuestro Código Procesal Civil y Mercantil guatemalteco, Decreto-Ley número 107,
se detiene en clasificar las alternativas comunes a todos los procesos de la siguiente
manera: las Providencias Cautelares y las Medidas de Garantía, pudiéndose aplicar y
por ende solicitar las siguientes: a) La seguridad de las personas, Articulo 516; b) El
arraigo, Artículo 523; c) La anotación de la demanda, Artículo 526; d) El embargo,
Artículo 527; e) El secuestro, Artículo 528; f) La intervención, Artículo 529 y g)
Providencias de urgencia, Artículo 530.
1.4_ Características de la Medida Cautelar y del Proceso Cautelar.
1.4.1. Proceso Cautelar.
A. Presupuestos.
Del análisis que se realiza al Artículo 535 del Código Procesal Civil y Mercantil,
Decreto-Ley número 107, se puede considerar que se desprenden los siguientes
presupuestos del proceso cautelar en cuanto a las medidas cautelares siendo estas:
"Es un proceso accesorio, depende de un futuro proceso, protege y otorga seguridad
a la persona y garantiza el cumplimiento de la obligación." 1°
Orellana Donis, Eddy Giovanni. DERECHO Procesal Civil 1, página 99.

13
El distinguido Doctor Eddy Giovanni Orellana Donis, considera a las mismas como
un orden para facilitar una definición de Proceso Cautelar, de manera particular y
respetando el criterio de tan notable jurisconsulto, considero de manera personal a las
mismas como presupuestos del proceso cautelar, que las individualizan en cuanto a
las medidas cautelares por las consideraciones siguientes:
El Artículo 535 del Código Procesal Civil y Mercantil guatemalteco, Decreto-Ley
número 107, establece: "Ejecutada la providencia precautoria, el que la pidió deberá
entablar su demanda dentro de quince días, si el proceso hubiere de seguirse en el
lugar en que aquélla se dictó. Si hubiere seguirse en otro lugar, el juez tomará en
cuenta el término de la distancia". Del análisis e interpretación de dicha norma, se
establece que dichos presupuestos se encuentran inmersas dentro de su texto.
En cuanto a la característica de un proceso accesorio: El proceso cautelar es
accesorio de un proceso principal y esto debido que al haberse promovido el proceso
cautelar, la parte que lo solicitó tiene un plazo legal para entablar su demanda en la
cual se encuentra inmersa su pretensión.
Francesco Carnelutti expone: "Ésta es la fórmula que se presta a un desarrollo feliz
al derivar de ella que mientras el proceso de cognición o de ejecución sirven para la
tutela del derecho, el proceso cautelar, en cambio, sirve para la tutela del proceso; por
tanto su eficacia sobre la litis es mediata a través de otro proceso. De este modo se
pone en foco la relación entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de
ejecución....
u Carnelutti, Francesco. DERECHO Y Proceso, página 414.

14
Y depende de un futuro proceso: Ya que la parte que solicitó la misma, la ley le
confiere un plazo de 15 días para plantear la demanda en la cual pretende hacer valer
su derecho que este manifiesta que le asiste.
En relación a la característica que protege y otorga seguridad a la persona: El
Artículo 516 del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto-Ley número 107, regula la
providencia cautelar de seguridad de las personas, ésta trata de proteger o de
garantizar la seguridad de la persona, con el objeto de prever, impedir y protegerla de
algún riesgo, de malos tratos o de determinados actos que pudiere recaer sobre ésta;
o bien que esté sufriendo y que de alguna manera estén encaminadas a lesionar su
integridad física. Y los cuales estén reprobados por la ley, la moral o las buenas
costumbres.
Y con respecto a la característica garantiza el cumplimiento de la obligación: El
proceso cautelar tiene la singularidad de sujetar o someter a una persona a un futuro
proceso, como es el caso del Arraigo, que el fin de la misma es impedir que una
persona se ausente del país y de esta manera queda sujeta para que ante la demanda
planteada en su contra y se someta ante un Órgano jurisdiccional. Lo mismo sucede
en el caso de un secuestro, embargo, intervención y la anotación de demanda que
tienen como fin el de garantizar el cumplimiento de una obligación. En fin, lo que se
pretende es sujetar a una persona a un futuro proceso y a la vez, garantizar el efectivo
cumplimiento de la obligación.
15
B. Características del Proceso Cautelar.
El Doctor Mario Aguirre Godoy, establece las características del proceso cautelar
siendo las siguientes: a) La provisoriedad; b) Periculum in mora (Peligro en el retardo)
y c) La subsidiariedad.
a. La provisoriedad: "o sea la limitación de la duración de sus efectos. Esto es
explicable porque, precisamente, esos efectos se producen en el lapso comprendido
entre la emisión de la providencia cautelar y la producción de la providencia
jurisdiccional definitiva". 12
Con respecto a lo manifestado por Doctor Mario Aguirre Godoy, el Licenciado Mario
Estuardo Gordillo Galindo dice: "Siendo el fin del proceso cautelar el de asegurar las
resultas del proceso futuro, sus efectos se limitan a cierto tiempo, que permita
interponer la demanda principal, constituyendo esto lo provisorio de sus efectos." 13
En el texto del Artículo 535 del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto-Ley
número 107, se encuentra inmerso la provisoriedad, esto debido a que establece que
después de haber solicitado la providencia y al haberse ejecutado la misma, el que la
solicitó tiene un plazo de 15 días para entablar su demanda. Con ello el legislador fue
previsor en dejar un plazo de 15 días para hacer valer la pretensión del que pidió la
providencia cautelar, y pudiéndose ampliar el mismo pero a consideración y a facultad
del juez, siempre y cuando medie término de la distancia, cuando la demanda que se
presenta se deba de seguir en otro lugar.
12Aguirre Godoy, Mario. Op.cit,. Página 284.

" Gordillo Galindo, Mario Estuardo. DERECHO Procesal Civil Guatemalteco, página 42.
16
b. Periculum in mora (Peligro en el retardo): "El peligro en el retardo que puede
justificar la adopción de medidas cautelares no es peligro de daño jurídico genérico, al
cual se atiende mediante los otros procesos, sino el peligro específico derivado de la
duración de la actividad jurisdiccional propia del proceso de conocimiento, considerada
en sí misma como posible causa de un ulterior daño. Mientras que el daño ya causado
encuentra su remedio en los procesos de conocimiento y de ejecución, el proceso
cautelar trata de evitar que ese daño se agrave como consecuencia de la duración de
aquéllos." 14
A ello podemos agregar lo que argumenta el Doctor Mario David García Velásquez:
"El planteamiento de la idea precautoria tiene su principio en el denominado periculum
in mora que es un latinazgo que condensa el riesgo y consecuencias de la tardanza
del proceso..." 15
Es evidente y bastante notorio no sólo para el litigante, las partes y terceras
personas que se encuentren dentro del proceso, como para aquellas que no lo son; lo
engorroso, tedioso, tardado y desgastante que puede ser un proceso, por medio del
cual se pretende una efectiva satisfacción de la pretensión que se está ejercitando,
de manera pronta y cumplida.
Pero esa pronta y efectiva satisfacción, al final de cuentas está en peligro, ya que
al momento de dictarse la resolución en la que se está dando una solución apegada a
derecho a la pretensión del actor, ésta puede carecer de eficacia, en el cumplimiento
14 Montero Aroca, Juan y Mauro Chacón Corado. Op.cit,. Página 155.

15 García Velásquez, Mario David. Op.cit,. Página 94.
17
del derecho que se encuentra inmerso en la resolución emanada del Órgano
jurisdiccional.
c. La subsidiariedad: "se funda en el hecho de que la finalidad de dicho proceso
consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución que debe dictarse
en otro proceso, al cual necesariamente se halla conectado por un vínculo de
instrumentalidad o subsidiariedad". 16
El Doctor Mario Aguirre Godoy, citando a Calamandrei expone: "señala como nota
verdaderamente típica de las providencias cautelares la relación de instrumentalidad
o de subsidiariedad que liga a la providencia cautelar con la providencia definitiva, lo
cual es resultado de que las providencias cautelares no constituyen un fin en sí mismas
sino que están preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva cuyo
resultado práctico aseguran preventivamente". 17
En cuanto a la subsidiariedad, el Artículo 535 del Código Procesal Civil y Mercantil,
Decreto-Ley número 107, establece al haberse ejecutado la providencia cautelar, el
que la solicito tiene un plazo de 15 días para entablar su demanda o donde pretende
hacer valer su pretensión (principal o fundamental); entonces el proceso cautelar es
subsidiario del proceso principal ya que depende de un proceso subsiguiente.
16 Martínez Botos, Raúl. MEDIDAS Cautelares, página 77.

17 Aguirre Godoy, Mario. Op.cit,. Página 285.
18
1.4.2. Medida Cautelar.
"Las medidas cautelares sólo proceden para asegurar los resultados de un proceso,
manteniendo o disponiendo que no se modifique una situación de hecho o de derecho
durante su tramitación, a fin de no tornar estéril la decisión que en éste pudiera recaer."
18
Las medidas cautelares tienen como objeto garantizar el cumplimiento de una
decisión judicial (sentencia), la cual ha sido emanada de un Órgano Jurisdiccional.
Estas tienen por objeto anticipar el cumplimiento efectivo de una futura sentencia
condenatoria, debido a que puede existir un peligro latente en que la ejecución de
dicha sentencia no se pueda realizar, y por ende, los derechos de la parte demandante
se vean frustrados.
Efraín Nájera expone: "Es decir, que pueden realizarse antes de la presentación de
la demanda pero ya no con el fin de preparar el juicio, sino con el de conservar el
estado o situación de los bienes o cosas objeto del litigio, evitando que durante el
tiempo del proceso se disponga libremente de ellas por parte del demandado."19
A. Presupuestos de las Medidas Cautelares:
Enrique Palacio, considera que son tres presupuestos, siendo los siguientes: a) La
verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal; b) El
temor fundado de que ese derecho se frustre o sufra menoscabo durante la
sustanciación del proceso tendiente a tutelarlo y c) La prestación de una contracautela
por parte del sujeto activo.
i8 De Santo, Víctor. Op.cit,. Página 381.

19 Nájera Farfán, Mario Efraín. DERECHO Procesal Civil Práctico, página 61.
19
a. La verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión
principal: El Doctor, Mario David García Velásquez expone: "el fumus boni iuris que
se refiere a la apariencia de buen derecho o, como lo expone la jurisprudencia
española, un tufu de buen derecho. Esto es una resolución (provisional e instrumental)
basada entonces en el hedor, probabilidad o indicio de concordancia con el derecho,
en el juez, sobre el que debe resolver, cuando las pruebas no han sido debatidas y
calificadas en el proceso". 20
El simple hecho de invocar un derecho es suficiente para decretar las medidas
cautelares, no es relevante que se demuestre el mismo a través de medios de prueba;
y que estos sean los que fundamenten la convicción del juez para decretar las medidas
cautelares.
b. El temor fundado de que ese derecho se frustre o sufra menoscabo durante la
sustanciación del proceso tendiente a tutelarlo: Tal circunstancia, se fundamenta
en el periculum in mora, esto debido que por no decretarse la medida cautelar, se
podría causar un daño, ya que al momento de dictarse la sentencia de manera
favorable en cuanto a la pretensión invocada no se podría ejecutar la misma o el
reconocimiento del derecho.
c. La prestación de una contracautela por parte del sujeto activo: Consiste en una
caución que debe prestar el que solicita una providencia cautelar, esto con el objeto
de poder resarcir algún daño o perjuicio que pudiere ocasionarle sobre quién recae la
providencia cautelar.
García Velásquez, Mario David. Op.cit,. Página 91.

20
Nuestra norma procesal contempla esta figura, ya que establece que de toda
providencia precautoria que se solicita, para que se ejecute la misma, el que la solicita
debe prestar garantía suficiente para responder de las costas, daños y perjuicios que
se pudieren causar.
B. Características de la Medida Cautelar:
Lino Enrique Palacio, establece que las características de las medidas cautelares
son: a) Son provisionales; y b) Son modificables o mudables.
a. Son provisionales: "mientras duren las circunstancias que las determinaron, y en
cualquier momento en que estas cesaren se podrá requerir el levantamiento". 21
En cuanto a ello el Código Procesal Civil y Mercantil Guatemalteco, Decreto-Ley
número 107, no regula el levantamiento de las medidas cautelares, cuando la
pretensión que se quería hacer valer se declaró sin lugar mediante la resolución que
dicto el Órgano Jurisdiccional. El Artículo 147, inciso e, de la Ley del Organismo
Judicial establece: "La parte resolutiva, que contendrá decisiones expresas y precisas,
congruentes con el objeto del proceso". Al tenor de lo preceptuado, el Juez debe
pronunciar todo aquello que afecte la resolución que está emitiendo, siendo el caso
las medidas cautelares en cuanto al levantamiento de las mismas, si el derecho que
se estaba pretendiendo hacer valer fue declarado sin lugar.
Palacio, lino Enrique. Op.cit,. Páginas 273 y 274.

21
b. Son modificables o mudables: "concede al acreedor la facultad de pedir la
ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, se justifica que ésta
no cumple la función de garantía a que está destinada. La misma norma acuerda al
deudor la facultad de requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le
resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del
acreedor". 22
En cuanto a esta característica el Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley
número 107, regula en el Artículo 533 la figura de la contragarantía, y en la cual faculta
contra el que se halla decretado una medida cautelar (anotación de demanda,
embargo, secuestro, intervención o alguna providencia de urgencia), de constituir
garantía siempre y cuando la misma sea suficiente para cubrir la demanda, intereses
y costas; esto con el fin de evitar la medida cautelar y el inmediato levantamiento de la
misma. Pero dicha norma hace la salvedad con la figura del arraigo, la cual, para el
levantamiento de la misma, contra quién se decretó, este deberá dejar apoderado
(mandatario judicial) que haya aceptado expresamente el mandato y con las facultades
suficientes para la prosecución y fenecimiento del proceso, según el Artículo 524 de
dicho cuerpo legal.
Y el Artículo 300 del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley número 107,
regula en el segundo párrafo, que el deudor puede solicitar el levantamiento del
embargo, siempre y cuando consigne la cantidad de dinero que se le reclama, más un
10%, este porcentaje con el objeto para satisfacer la liquidación de costas.
• " Loc. cit.

22
Es menester hacer referencia a lo que preceptúa el Artículo 309 del Código
Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley número 107, que faculta al acreedor pedir la
ampliación del embargo cuando los bienes embargados fueren insuficientes para
cubrir el crédito reclamado y prestaciones accesorias o cuando sobre dichos bienes se
deduzca tercería.
Así mismo el Artículo 310 del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley número
107, que regula la reducción del embargo, el cual a solicitud del deudor o de oficio, se
puede dar la reducción del embargo, siempre y cuando los bienes embargados fueren
superiores al importe de los créditos y de las costas. Y el Artículo 311 del mismo cuerpo
legal, contempla la sustitución de bienes embargados, que consiste cuando el
embargo fuere gravoso para la parte ejecutada, este podrá pedir la sustitución del
embargo por bienes distintos, siempre y cuando sea antes que se ordene la venta en
pública subasta.
1.5. Otras características o diferencias entre el Proceso Cautelar y la Medida
Cautelar.
Las cuales solamente mencionaremos, ya que las mismas se desarrollaran en los
capítulos siguientes.
En cuanto al momento procesal para solicitar las Providencias Cautelares, estas se
ejercitan ANTES de plantearse la demanda en que se pretende hacer valer la
pretensión, y las Medidas Cautelares se solicitan DENTRO de la demanda que se
planteara con el derecho que se manifiesta que se le asiste.

23
En las Providencias Cautelares es necesaria la prestación de una garantía, para que
las mismas se ejecuten o se decreten y las Medidas Cautelares no necesitan prestar
la garantía. Salvo cuando el demandado lo solicitare que la parte actora la preste, para
cubrir los daños y perjuicios que sufriere la parte demandada, si al final, al momento
de dictarse la sentencia este fuere absuelta. Siempre y cuando la pretensión no se
origine de un proceso de ejecución, y se refiera a las medidas de anotación de
demanda, intervención judicial, embargo o secuestro.

CAPÍTULO II
MEDIDA CAUTELAR Y PROCESO CAUTELAR
EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL GUATEMALTECO
2.1. Generalidades del Proceso Cautelar y de la Medida Cautelar.
Como ya hemos visto con anterioridad la Medidas cautelares y las Providencias
Cautelares tienen como fin primordial asegurar las resultas de un proceso por medio
de las cuales se busca garantizar el debido cumplimiento de este, con la observancia
de los principios procesales y de las garantías constitucionales.
Nuestro Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto-Ley número 107, regula las
medidas cautelares y el proceso cautelar, sin realizar ninguna diferencia entre ellas
pese a que como ya se puede observar en el punto anterior las diferencias son obvias.
Nuestra regulación es expresa en cuanto a nominarlas, y en darnos en cada una de
ellas un trámite y forma específica para poder solicitarlas, a la vez también es explícita
en cuanto a regular la forma en que se debe ejecutar, la forma en que se debe plantear,
las costas daños y perjuicios entre otros.
2.1.1. Resolución de las providencias cautelares y Medidas Cautelares.
El ordenamiento jurídico guatemalteco nos indica según el Artículo 534 del
Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto-Ley número 107, la forma en que se dictarán
las resoluciones de una providencia cautelar y su epígrafe indica: "Cumplimiento de
las Resoluciones. Las providencias precautorias se dictarán sin oír a la parte contra
quien se pidan y surtirán todos sus efectos, no obstante, cualquier incidente, excepción
o recurso que contra ellos se haga valer, mientras no sean revocadas o modificadas."
24
25
Es evidente que el trámite a seguir para solicitar las Providencias Cautelares es
muy corto y desprovisto de formalidades procesales, violentando además los principios
rectores de todo proceso como lo es el principio de igualdad, ya que la resolución que
resuelve dicha providencia se dictará sin oír a la otra parte. Y haciendo ver que su
oposición a las mismas es a través de la vía de los incidentes, esto al tenor de dicho
Artículo, así como del 519 del mismo cuerpo legal.
Y con respecto a las Medidas Cautelares la ley no hace mayor énfasis, pero al
momento de resolverse las mismas esto se realiza en la primera resolución que emite
el Órgano Jurisdiccional que está conociendo el caso; siempre y cuando las mismas
se hubieren solicitado.
2.1.2. Planteamiento del proceso principal.
El proceso cautelar no es más que un proceso accesorio al principal, y su objeto
es garantizar las resultas de un proceso que posteriormente se iniciará, y es en este
donde radicará el tema central del litigio y por ello es llamado principal. Por lo que al
dictarse la resolución del Proceso Cautelar, nuestra disposición legal nos da un plazo
de 15 días para iniciar el proceso principal; así como lo establece el Artículo 535 del
Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto-Ley 107: "Ejecutada la providencia
precautoria, el que la pidió deberá entablar su demanda dentro de quince días, si el
proceso hubiere de seguirse en el lugar en que aquella se dictó. Si debiere seguirse
en otro lugar, el juez tomará en cuenta el término de la distancia. Si el actor no cumple
con lo dispuesto en el párrafo anterior, la providencia precautoria se revocará al pedirlo
el demandado, previo incidente."

26
A diferencia de las Providencias Precautorias, las Medidas Cautelares se solicitan
en la demanda donde se pretende hacer valer la pretensión, es por ello que no
dependen de un proceso principal.
2.1.3. Remisión de las actuaciones al juez del proceso principal.
El Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto-Ley número 107, nos indica qué
debemos hacer en caso el proceso cautelar lo haya conocido un juez distinto al que
está conociendo el asunto principal y esto lo encontramos en el Artículo 536. "Cuando
la providencia precautoria se dicte por quien no sea el juez que deba conocer del
negocio principal, se remitirán a éste las actuaciones, para que surtan los efectos que
correspondan conforme a derecho, en relación al expediente respectivo."
Lo cual sucede únicamente con las Providencias Cautelares, más no con las
Medidas Cautelares, como bien se indicó con anterioridad que no dependen de un
proceso principal, debido a que se solicitaron en el memorial en el que se está
haciendo valer la pretensión principal o el derecho que se manifiesta que se asiste.
2.1.4. Costas, Daños y Perjuicios.
La norma es bastante clara en cuanto a los motivos por los cuales se
cobrarán las costas, daños y perjuicios que se provocaren, regulado en el Artículo 537
del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto-Ley 107. "El que obtenga la providencia
precautoria queda obligado a pagar las costas, los daños y perjuicios: 1. Si no entabla
la demanda dentro del término legal. 2. Si la providencia fuere revocada. 3. Si se
declara improcedente la demanda."

27
2.2. Clases de medidas cautelares que contempla el Código Procesal Civil y
Mercantil guatemalteco.
El Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley número 107, regula y clasifica las
medidas cautelares en dos tipos; por cuestiones de interpretación es necesario citar
a otros autores, que nos apoyan para hacer más extenso nuestro acervo, un panorama
más amplio de cada una de ellas.
2.2.1. Clasificación Doctrinaria.
El connotado autor Calamandrei y su conocimiento sobre medidas cautelares han
servido como base para las directrices y por ello es citado por Mario Aguirre Godoy y
nos ilustra con la siguiente clasificación de los institutos cautelares:
"A) Providencias instructorias anticipadas, que tienen en cuenta un posible futuro
proceso de cognición, y por ello, tratan de fijar y de conservar ciertas resultancias
probatorias, que serán utilizadas en aquel proceso en el momento oportuno. Aquí se
incluyen todas las hipótesis de conservación o aseguración de la prueba;
B) Providencias dirigidas asegurar la futura ejecución forzada entre las cuales destaca
como importante la figura del secuestro;
C) Providencias mediante las cuales se decide interinamente una relación
controvertida, entre las cuales se incluyen las denuncias de obra nueva y de daño
temido, alimentos, providencias de "urgencia" o "temporales"; y

28
D) Providencias que imponen por parte del Juez una caución, la cual debe prestar el
interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial," 23
Además del autor anteriormente citado, Adolfo Alvarado Velloso realiza una tercera
clasificación más extensa, pero que ilustra con profundidad sobre el tema de las
cautelas como él le denomina, y al respecto nos dice: "Creo que teniendo en vista sólo
el objeto protegido será más fácil la comprensión de las críticas que seguidamente
haré de las clasificaciones tradicionales." 24
Adolfo Alvarado Velloso las clasifica de la siguiente manera:
A) Las cautelas cuyo objeto es la protección de bienes.
B) La cautela de bienes para asegurar la ejecución forzosa de un derecho aún no
declarado.
C) Las cautelas que posibilitan la ejecución forzosa de un derecho ya declarada
D) La cautela de cosas para mantener el statu quo mientras se discute sobre ellas.
2' Aguirre Godoy, Mario. Op.cit,. Página 286.
24 Alvarado Velloso, Adolfo. LAS CAUTELAR Procesales: crítica a las medidas precautorias, página 31.
29
E) Las cautelas de derechos inciertos para mantener el statu quo mientras se discute
sobre ellos.
F) Las cautelas que protegen a las personas que litigan o que pretenden hacerlo.
G) Las cautelas que protegen la producción anticipada de las pruebas.
H) Las cautelas que protegen el normal desarrollo del proceso penal.
2.2.2 Clasificación Legal.
Estudiosos del derecho guatemalteco consideran que en el Código Procesal Civil y
Mercantil, Decreto Ley número 107, se encuentra inmersa la clasificación de los
institutos cautelares. El Doctor Eddy Giovanni Orellana Donis nos da una breve pero
muy clara y sencilla explicación, que nos ayuda a entender la razón por la cual las
medidas cautelares están en dicho orden, y las explica así: "Las medidas Cautelares
se dividen en: PERSONALES y REALES o PATRIMONIALES. Bien sencillo de
entender: Las Personales son aquellas que recaen en la persona y las Reales o
patrimoniales, son las que recaen sobre el patrimonio de una persona." 25
Según nuestro Código Procesal Civil y Mercantil, clasificó las providencias
cautelares de la siguiente manera:
'S Orellana Donis, Eddy Giovanni, Op. cit,. Página 100.

30
A. Personales.
Este tipo de medidas recaen sobre las personas y encontramos su fundamento en
el Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley número 107, así como en el Decreto
15-71 del Congreso de la República, en la cual se encuentra regulada la Ley de
Arraigo.
1. Seguridad de las Personas.
Esta disposición la encontramos regulada en el Código Procesal Civil y Mercantil,
Decreto Ley número 107, y su objetivo es proteger a las personas de cualquier clase
de maltrato o menoscabo. Regulado en el Artículo 516, el que establece: "Para
garantizar la seguridad de las personas protegerlas de malos tratos o actos reprobados
por la moral o las buenas costumbres, los jueces de Primera Instancia decretarán, de
oficio o a instancia de parte, según las circunstancias de cada caso, su traslado a un
lugar donde libremente pueda manifestar su voluntad y gozar de los derechos que
establece la ley. Los jueces menores pueden proceder en caso de urgencia, dando
cuenta inmediatamente al juez de Primera Instancia que corresponda con las
diligencias que hubieren practicado".
En dicha norma legal encontramos el trámite a seguir en cuanto a una medida de
seguridad de personas, tanto de los menores como de los discapacitados en los
siguientes artículos:
Artículo 517: "El juez se trasladará a donde se encuentre la persona que deba ser
protegida, para que ratifique su solicitud, si fuere el caso, y hará la designación de la
casa o establecimiento a que deba ser trasladada. Seguidamente hará efectivo el
traslado a la casa o establecimiento designado, entregará mediante acta los bienes de

31
uso personal, fijará la pensión alimenticia que deba ser pagada, si procediere, tomará
las demás medidas necesarias para la seguridad de la persona protegida y le entregará
orden para que las autoridades le presten la protección del caso. Si se tratare de un
menor o incapacitado, la orden se entregará a quien se le encomiende la guarda de su
persona."
Artículo 518. "Si se tratare de menores o incapacitados se certificará lo conducente,
de oficio, al Ministerio Público, para que bajo su responsabilidad inicie las acciones
que procedan."
Es importante recordar que la Norma Suprema, la Constitución Política de la
República de Guatemala es garantista y toma como uno de los fines primordiales del
Estado la protección a menores e incapaces, Código Procesal Civil y Mercantil
guatemalteco, Decreto-Ley número 107, puntualiza en cuanto al proceso a seguir
cuando se trate de aplicar la medida de seguridad de personas a un menor y es
evidente al regularlo en sus artículos siguientes:
Artículo 520. "Siempre que por cualquier medio llegue a conocimiento del juez que
un menor de edad o incapacitado, ha quedado abandonado por muerte de la persona
a cuyo cargo estuviere o por cualquiera otra circunstancia, dictará, con intervención
del Ministerio Público, las medidas conducentes al amparo, guarda y representación
del menor o incapacitado."
Artículo 521. "A solicitud de los padres, tutores, guardadores o encargados, el juez
dictará las medidas que estime oportunas a efecto de que el menor o incapacitado que
32
haya abandonado el hogar, sea restituido al lado de las personas a cuyo cuidado o
guarda estaba."
Artículo 522. "El juez hará comparecer al menor o incapacitado a su presencia,
levantará acta haciendo constar todos los hechos relacionados con la causa del
abandono y dictará las disposiciones que crea necesarias e iniciará, en su caso, los
procedimientos que correspondan. Estas diligencias se harán saber al protutor, si lo
tuviere el menor o incapacitado, a fin de que practique en su defensa las gestiones que
correspondan."
En dicho cuerpo legal hace referencia en el caso hubiere oposición a que se
practique la medida de seguridad de la persona, pudiendo oponerse la parte afectada
y que esté legalmente acreditada. Esto lo encontramos regulado en el: Artículo 519
"Si hubiere oposición de parte legítima a cualquiera de las medidas acordadas por el
juez, ésta se tramitará en cuerda separada por el procedimiento de los incidentes. El
auto que la resuelva es apelable, sin que se interrumpan dichas medidas."
2. Arraigo.
El arraigo es una medida controversia' ya que con ella se considera se perjudica a
la libre locomoción de las personas, por ello y su gran controversia, los legisladores la
regulan en dos cuerpos legales distintos. Uno de ellos es el Código Procesal Civil y
Mercantil guatemalteco, Decreto-Ley número 107, y el otro es el Decreto 15-71 del
Congreso de la Republica.
33
A. Motivo por el que se solicita el arraigo.
El Código Procesal Civil y Mercantil guatemalteco, Decreto-Ley número 107, en el
Artículo 523 establece: "Cuando hubiere temor de que se ausente u oculte la persona
contra quien deba entablarse o se haya entablado una demanda, podrá el interesado
pedir que se le arraigue en el lugar en que deba seguirse el proceso. El arraigo de los
que estén bajo patria potestad, tutela o guarda, o al cuidado de otra persona, solicitado
por sus representantes legales, se decretará sin necesidad de garantía, siendo
competente cualquier juez; y producirá como único efecto, mantener la situación legal
en que se encuentre el menor o incapaz".
Artículo 524. "Al decretar el arraigo el juez prevendrá al demandado que no se
ausente del lugar en que se sigue o haya de seguirse el proceso, sin dejar apoderado
que haya aceptado expresamente el mandato y con facultades suficientes para la
prosecución y fenecimiento del proceso, y, en su caso, sin llenar los requerimientos
del párrafo siguiente. En los procesos sobre alimentos, será necesario que el
demandado cancele o deposite el monto de los alimentos atrasados que sean exigibles
legalmente y garantice el cumplimiento de la obligación por el tiempo que el juez
determine, según las circunstancias. En los procesos por deudas provenientes de
hospedaje, alimentación o compras de mercaderías al crédito, el demandado deberá
prestar garantía por el monto de la demanda. También deberá prestar esa garantía el
demandado que hubiere librado un cheque sin tener fondos disponibles o que
dispusiere de ellos antes de que transcurra el plazo para que el cheque librado sea
presentado al cobro. Apersonado en el proceso el mandatario; prestada la garantía a
satisfacción del juez en los casos a que se refiere el párrafo anterior, y cumplido en su
caso lo relativo a alimentos atrasados, se levantará el arraigo sin más trámite. Si el
mandatario constituido se ausentare de la república o se imposibilitare para
comparecer en juicio, el juez sin formar artículo nombrará un defensor judicial del
demandado. Tanto el mandatario constituido como el defensor judicial, tendrán en todo

34
caso, por ministerio de la ley, todas las facultades necesarias para llevar a término el
proceso de que se trate. El juez de oficio y en forma inmediata, comunicará el arraigo
a las autoridades de migración y de policía, así como a las dependencias que estime
conveniente, para impedir la fuga del arraigado. En igual forma se comunicará el
levantamiento del arraigo."
Artículo 525. "El arraigado que quebrante el arraigo o que no comparezca en el
proceso por sí o por representante, además de la pena que merezca por su
inobediencia, será remitido a su costa al lugar de donde se ausentó indebidamente, o
se le nombrará defensor judicial en la forma que previene el artículo anterior, para el
proceso en que se hubiere decretado el arraigo y para los demás asuntos relacionados
con el litigio."
B. Vigencia o Plazo del Arraigo.
El Código Procesal Civil y Mercantil guatemalteco, Decreto-Ley número 107, regula
el plazo por el cual una persona puede estar arraiga y para ello de manera clara y
concreta el Artículo 1 expone: "El arraigo a que se refiere el artículo 523 del Código
Procesal Civil y Mercantil tendrá una duración de un año, a partir de la fecha en que el
mismo quede debidamente anotado en la Dirección General de Migración. Sin
embargo, la parte interesada en mantener el arraigo podrá obtener la prórroga de la
medida precautoria por un año cada vez, siempre que lo solicite al juez dentro de los
treinta días anteriores al vencimiento del plazo que está corriendo y así se resuelva.
En la resolución en que se decrete el arraigo incluirá el mandato de que al vencimiento
del plazo o de sus prórrogas que estipula esta ley, tal medida deberá ser cancelada de
oficio por la Dirección General de Migración."

35
C. Requisitos para decretar e! Arraigo.
En el mismo cuerpo legal nos indica los requisitos que debe contener una solicitud
de arraigo en el artículo 2: "A fin de que pueda registrarse por las autoridades de
migración en forma adecuada los arraigos que decreten los tribunales, en la
comunicación que se dirija a ellas deberá expresar: los nombres y apellidos completos
del arraigado salvo el caso que solamente tuviere un apellido en el cual se deberá
hacer constar esa circunstancia; la edad, estado civil, profesión u oficio, nacionalidad,
domicilio, el número de cédula de vecindad o de pasaporte cuando se trate de
extranjeros no domiciliados y cuales quiera otros datos personales que identifique a la
persona arraigada..."
No se podrá decretar el arraigo según el artículo 3 del mismo cuerpo legal, en los
juicios de ínfima cuantía excepto en asuntos de alimentos o cuando exista embargo
sobre los bienes o garantía suficiente que responda de las obligaciones reclamadas.
B. Reales.
1. Anotación de Demanda.
Conocida o llamada también anotación de litis, y esta medida se solicita cuando
existe duda sobre la propiedad del inmueble o mueble, con el objetivo de evitar la
pérdida del mismo. Ésta se debe solicitar ante el juez y éste la decretará ordenando
remitir un despacho al Registro respectivo para no disponer del bien inmueble.
El Código Procesal Civil y Mercantil guatemalteco, Decreto-Ley número 107,
encontramos regulada esta figura en el Artículo 526: "Cuando se discuta la declaración,
constitución, modificación o extinción de algún derecho real sobre inmuebles, podrá el
actor pedir la anotación de la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el Código Civil.

36
Igualmente podrá pedirse la anotación de la demanda sobre bienes muebles cuando
existan organizados los registros respectivos. Efectuada la anotación, no perjudicará
al solicitante cualquier enajenación o gravamen que el demandado hiciere sobre los
mencionados bienes."
2. Embargo.
El embargo es una figura cautelar que tiene diversos usos y clasificaciones, pero
es solicitada cuando existe un acreedor al que se le adeuda una cantidad líquida y
exigible, en la que el deudor está en riesgo de no solventar dicha cantidad, por lo que
estable embargo al bien del deudor con el fin de garantizar la deuda.
El ilustre jurisconsulto Lino Palacio, citado en la obra del autor Raúl Martínez Botos
al respecto del embargo preventivo, nos dice que consiste en: "la medida cautelar en
cuya virtud se afectan e inmovilizan uno o varios bienes de quien es o ha de ser
demandado en un proceso de conocimiento o ejecución, con miras de asegurar la
eficacia práctica o el resultado de tales procesos". 26
Nuestro cuerpo legal en el Código Procesal Civil y Mercantil guatemalteco, Decreto-
Ley número 107, regula en el Artículo 527: "Podrá decretarse precautoriamente el
embargo de bienes que alcancen a cubrir el valor de lo demandado, intereses y costas,
para cuyo efecto son aplicables los artículos referentes a esta materia establecidos
para el proceso de ejecución."
26 Botos Martínez. Raúl. Op. cit,. Página 149.

37
3. Secuestro.
El autor Víctor de Santo explica con un breve significado el secuestro como: "El
secuestro consiste en el desapoderamiento de una cosa y su depósito, generalmente
en poder de un tercero." 27
El secuestro tiene como objetivo primordial conservar el bien objeto del litigio en
buen estado, para seguir evitando el deterioro o mal uso del mismo; esto se logra a
través del nombramiento de un depositario, que será el encargado de cuidar el bien
que está en el proceso litigio hasta su resolución.
En el Código Procesal Civil y Mercantil guatemalteco, Decreto-Ley número 107, se
encuentra regulado en el Artículo 528: "El secuestro se cumplirá mediante el
desapoderamiento de la cosa de manos del deudor, para ser entregada en depósito a
un particular o a una institución legalmente reconocida, con prohibición de servirse en
ambos casos de la misma. En igual forma se procederá cuando se demande la
propiedad de bienes muebles, semovientes, derechos o acciones, o que se constituya,
modifique o extinga cualquier derecho sobre los mismos."
El secuestro es una figura que algunos litigantes en la práctica lo confunden con el
embargo, y al respecto de ello Víctor de Santo dice: "El carácter Ejecutorio del
embargo, si bien produce eficacia del bien o bienes al pago del crédito, no se asimila
al secuestro, pues en el primero no se práctica ningún desapoderamiento, toma de
posesión o entrega de las cosas al custodio." 28
17 De Santo, Victor. Op.cit,. Página 384.

loc.cit.
38
4. Intervención.
La intervención es un instituto cautelar que recae sobre establecimientos o
propiedades de naturaleza comercial, industrial o agrícola.
El objeto primordial de la intervención es evitar un perjuicio económico; permitir
con la continuidad del funcionamiento del establecimiento. En la intervención se
nombra a un interventor el que tiene facultades como el de cuidar, vigilar y supervisar
cada uno de los movimientos comerciales de dicho establecimiento.
El autor Víctor de Santo nos ilustra con la siguiente definición de intervención: "Esta
medida cautelar consiste en la interferencia de la actividad económica del deudor a
través de un auxiliar externo designado por el órgano judicial, sea para asegurar la
ejecución forzada, caso del interventor o recaudador, o para impedir que se produzcan
alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes, caso del interventor informante,
o del interventor administrador o coadministrador." 29
La intervención la encontramos regulada en el Artículo 529: "Cuando las medidas
de garantía recaigan sobre establecimientos o propiedades de naturaleza comercial,
industrial o agrícola, podrá decretarse la intervención de los negocios. Podrá
decretarse, asimismo, la intervención, en los casos de condominio o sociedad, a los
efectos de evitar que los frutos puedan ser aprovechados indebidamente por un
condueño en perjuicio de los demás. El auto que disponga la intervención fijará las
facultades del interventor, las que se limitarán a lo estrictamente indispensable para
asegurar el derecho del acreedor o del condueño, permitiendo en todo lo posible la
" Ibid. página 385.

39
continuidad de la explotación. Asegurado el derecho del acreedor, se decretará de
inmediato el cese de la intervención."

CAPÍTULO III
IMPORTANCIA DE LA GARANTÍA Y CONTRAGARANTIA
3.1. La Garantía y la Contragarantía.
3.1.1. Garantía.
Cuando se escudriña el tema sobre las instituciones cautelares es notorio que su
objetivo primordial es ser precautorio en un proceso, además de preventivo ya que por
medio del resguardo de un bien se tratan de prevenir un daño posterior; pero nuestra
legislación cuando se trata de medidas cautelares o procesos cautelares también
protege al demandando, dándole el derecho en el caso de las medidas cautelares de
solicitar una garantía y en el caso del proceso cautelar es un requisito indispensable
para solicitarlas.
Para el Diccionario de la Lengua Español la garantía es: "Garantía:... 3. Cosa que
asegura y protege contra algún riesgo o necesidad. 4. Seguridad o certeza que se
tiene sobre algo." 3°
La figura de la garantía que autores, como el jurisconsulto Enrique Lino Palacio,
la denomina contra cautela, consiste en: "la garantía que deben suministrar quienes
las solicitan con el objeto de asegurar la reparación de los daños que aquéllas pueden
ocasionar al afectado, en el supuesto de haber sido decretadas indebidamente". 31
Es notorio que esta figura procesal trata de compensar y proteger a ambas partes
por igual como lo exige el principio procesal de igualdad de las partes, ya que con ello
3° Real Academia Española, Garantía. Op. Cit., 27/01/2014.

33 Lino, Enrique Palacio. Op. cit,. Página 278.
40
41
resulta ser tutelar tanto al demandante como al demandado por la incertidumbre de no
conocer aún cuáles serán las resultas proceso.
Pese a tener nombres diferentes, Medidas Cautelares-Garantía, ambas
conservan la misma finalidad que es garantizar las resultas del proceso, en el caso de
las medidas cautelares, las resultas favorables al demandante y en el caso de la
garantía, las resultas favorables al demandado cuando este no tenga responsabilidad
alguna en el proceso.
3.1.2. Contragarantía.
Al momento de inmiscuirse a estudiar y escudriñar el campo del derecho procesal
civil guatemalteco, ha sido bastante evidente que el mismo es muy amplio y rico en las
diversas instituciones que se encuentran reguladas en la misma, y que son de
aplicación en la práctica cotidiana por los diversos profesionales que se dedican a
litigar. Así también la norma adjetiva carece explicación dentro de su cuerpo de
definiciones.
Como sucede en el caso del tema de la contragarantía, que la ley no nos provee
una definición de la misma, así como de parámetros que se deben de seguir para la
aplicación de ésta.
Es por ello que se considera oportuno partir diciendo que la contragarantía es aquel
derecho que le es inherente a una persona, para que pueda acudir ante el Juez o el
Órgano Jurisdiccional que decretó la medida cautelar en su contra, a solicitar por la vía
de los incidentes el levantamiento de la misma, y para tal efecto éste prestará una
42
garantía que soportará todas las costas, daños y perjuicios así como las resultas del
proceso que se sigue en su contra.
3.2. Cómo opera la garantía y la contragarantía en el ordenamiento jurídico
guatemalteco
3.2.1. La Garantía.
El Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto-Ley número107, en el Artículo 531
contempla la figura de la garantía en las Providencias Cautelares, estableciendo que
al momento de solicitarse estas, es necesario que se preste una garantía por el
solicitante; esto como requisito sine qua non para que se decreten, dicha garantía
debe ser suficiente a juicio del juez. Y si no es suficiente a su criterio las Providencias
Cautelares no procederán o no se decretaran.
En el caso de las medidas cautelares, el artículo 532 del Código Procesal Civil y
Mercantil, Decreto-Ley número107, establece que al momento de solicitarse estas, la
prestación de la garantía no será necesaria para que se decreten o para que las
mismas procedan. Pero hace la salvedad siempre y cuando no se origine de un
proceso de ejecución, que el demandado tiene el derecho de pedir que el actor preste
garantía suficiente a juicio del juez, esto con el fin de cubrir los daños y perjuicios que
se le pudieren provocar, cuando al dictarse la resolución fuere absuelto de la
pretensión.
43
"La garantía sirve, como su mismo nombre lo dice, para garantizar el cumplimiento
de una obligación, las Costas Procesales, Daños y Perjuicios, y resultas del
Proceso".32
En sí, el fin primordial, por lo que se solicita que se preste una garantía, es porque
el solicitante será responsable de cualquier daño o perjuicio que provoque en contra
de quién sea decretada una medida cautelar o providencia cautelar.
Es notorio que nuestro cuerpo legal es bastante visionario, en solicitar que se preste
una garantía; Manuel Ossorio la define como el: "Afianzamiento, fianza (v.).Prenda
(v.). Caución (v.). Obligación de garante (v.). Cosa dada en seguridad de algo.
Protección frente a peligro o riesgo (Dic Der. Usual)". 33
Y el Doctor Juan Gronda, define la garantía de siguiente manera: "Seguridad que
se ofrece para el cumplimiento de una obligación, ya sea por tercera persona: ej.:
garantía personal (fianza) o mediante una cosa (garantía real: hipoteca).34
El papel que juega la garantía en las Providencias Cautelares y las Medidas
Cautelares es fundamental, pudiéndose definir como aquella que pretende garantizar
o de dotar de una mayor seguridad el cumplimiento de una obligación, que nace de los
daños y perjuicios que se pudiesen ocasionar.
n Orellana Donis, Eddy Giovanni. Op. cit,. Página 112.

33 Garantía, Ossorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, Editorial Heliasta, Argentina,
2000, 279 edición, página 453.

" Garantía, Dr. Ramirez Gronda, Juan D., Diccionario Jurídico, Editorial Claridad, Argentina, 1965, 6@ edición,
página 160.
44
Nuestra norma procesal no establece los parámetros o lineamientos que se deben
de aplicar cuando se solicita que se preste una garantía en una medida cautelar. Pero
si hace referencia a los parámetros que tiene el Juez, para fijar la manera en que se
deberá de prestar la garantía en una providencia cautelar, estableciendo la norma que
dependerá de la acción que se pretende hacer valer si es de valor determinado o
indeterminado. El Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto-Ley número107,
contempla que cuando la acción (o el derecho que se pretende hacer valer) es de valor
determinado: la misma se fijara en un mínimo del 10% y que no excederá de un 20%
del valor; y cuando fuere de valor indeterminado: está será fijada por el juez según
la importancia del litigio y el criterio que éste sostenga.
Al momento de solicitarse las medidas cautelares, se sabe si la pretensión que se
está haciendo valer, es de valor determinado o indeterminado; por lo tanto, de manera
objetiva y propicia, los lineamientos o parámetros que utiliza el juez para determinar
el monto de la garantía en las providencias cautelares, sean los mismos que se
pudiese aplicar para las medidas cautelares. Y con ello no existirá una ventaja o
desventaja para quien deba de prestar la garantía en cualquiera de las dos
circunstancias como medida cautelar o providencia cautelar.
3.2.2. La Contragarantía.
Regulada en el Artículo 533 del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto-Ley
número107, opera en las medidas cautelares, y consiste en el derecho que tiene el
demandado de acudir ante el Órgano Jurisdiccional que las impuso o decretó, ha
constituir una garantía que sea suficiente a criterio del Juez para el levantamiento de
la medida cautelar decretada en su contra, pudiendo ser dicha garantía una hipoteca,
prenda o fianza.
45
Es evidente que la contragarantía está encaminada a levantar una Providencia
Cautelar que fue decretada en contra de una persona.
Pero sucede el caso, que la ley no contempla parámetros a seguir para la aplicación
de la contragarantía, por lo que pudiese aplicar lo contemplado en el Código Procesal
Civil y Mercantil, Decreto-Ley número107, en cuanto a los parámetros que la ley le fija
al juez, para que éste pueda determinar la garantía o el monto de la contragarantía
que se deberá de prestar.
En el caso del arraigo, así como las medidas cautelares y providencias cautelares
decretadas en los juicios de alimentos, tienen ciertas peculiaridades para el
levantamiento de estas.
En el caso de la figura del arraigo, el Artículo 524 del Código Procesal Civil y
Mercantil, Decreto-Ley número107, primer párrafo establece, que para poder levantar
el arraigo, el arraigado deberá dejar un mandatario judicial con las facultades
suficientes para gestionar la prosecución y fenecimiento del proceso, y que este lo
haya aceptado expresamente. La figura del mandatario judicial que se encuentra
contemplada en el Artículo 188 de la Ley del Organismo Judicial, contempla que la
persona que no quiere acudir personalmente o no puede hacerlo (siendo en este caso
el arraigado), y lo mismo sucede en el caso de las personas jurídicas cuando no exista
disponibilidad de sus presidentes, gerentes o directores, pueden nombrar un
mandatario judicial para poder comparecer.

46
Y con respecto a los juicios relativos a alimentos, la manera de levantar la
providencia cautelar y la medida cautelar, la ley ha sido más rigurosa y meticulosa para
el levantamiento de esta& Al tenor de lo que establece el Artículo 524 del Código
Procesal Civil y Mercantil, Decreto-Ley número107, es requisito necesario que la
persona demandada, cancele o deposite el monto de los alimentos (pensiones
alimenticias atrasadas) que sean exigibles legalmente, las presentes y que garantice
el cumplimiento de las obligaciones futuras, por el tiempo que el Juez estime
pertinente.
3.3. Clases de garantía.
El ordenamiento jurídico guatemalteco nos da diversas clases de garantía que se
pueden presentar cuando han sido solicitadas en las medidas cautelares a petición del
demandado; entre ellas podemos considerar: la prenda, la hipoteca y la fianza lo cual
está regulado en el Código Procesal Civil y Mercantil guatemalteco, Decreto-Ley
número 107, en el Artículo 533.
Según el ordenamiento jurídico guatemalteco las clasifica así:
3.3.1 Hipoteca.
La Hipoteca es aquel derecho real de garantía que recae sobre un bien inmueble y
que tiene como objeto el garantizar el cumplimiento eficaz de una obligación_
En nuestro ordenamiento jurídico guatemalteco la figura de la Hipoteca se
encuentra regulado en El Código Civil, Decreto-Ley número 106, libro II, título V,
capítulo I.
47
El Código Civil, Decreto-Ley número 106 en el Artículo 822 establece: "La hipoteca
es un derecho real que grava un bien inmueble para garantizar el cumplimiento de una
obligación."
Entre algunos de los eruditos jurídicos está Manuel Ossorio nos da la siguiente
definición de hipoteca: "Hipoteca es derecho real que se constituye, sobre bienes
inmuebles para garantizar con ellos la efectividad de un crédito en dinero a favor de
otra persona. Generalmente el inmueble gravado es propiedad del deudor, pero
también una persona que no es deudora puede constituirse Hipoteca sobre un
inmueble suyo para responder de la deuda de otra persona". 35
Dentro de las garantías que guardan un mayor respaldo y confiabilidad para'él
efectivo cumplimiento de una obligación es la hipoteca.
Para el resguardo y el efectivo cumplimiento de la hipoteca, la ley fue previsora en
contemplar que el órgano jurisdiccional que la decretó envié un oficio al Registro
General de la Propiedad, por ser ésta la institución encargada de llevar el control sobre
los bienes inmuebles que se encuentran registrados en Guatemala y con ello se trata
de proteger o limitar todo acto que tenga como objeto la transmisión del derecho real
del bien inmueble_
35 Ossorio, Manuel. Op. cit,. Página 458.

48
3.3.2. Prenda.
La prenda consiste en aquella garantía que recae sobre un bien mueble,
encaminada al cumplimiento de una obligación.
Contemplada en El Código Civil Decreto-Ley número 106, del Libro II, Título V,
Capítulo III, del Artículo 880 al 903.
El Artículo 830 de dicho cuerpo legal en palabras sencillas expone: "La prenda es
un derecho real que grava bienes muebles para garantizar el cumplimiento de una
obligación".
Para el reconocido jurisconsulto Diego Espín Cánovas define a la prenda así.
"Puede definirse a la prenda como el derecho real que faculta para obtener el valor de
una cosa mueble ajena, mediante su venta, constituido en garantía del cumplimiento
de una obligación." 36
La prenda es una figura que en Guatemala ha tenido gran uso ya que con ella es
posible garantizar deudas en las que el monto no es tan relevante y el costo para
formalizar tampoco; la legislación nos da la opción de formalizarla en Escritura Pública
y en documento privado como lo establece el Articulo 884 del Código Civil, Decreto-
Ley número 106.
36 Espín Cánovas, Diego. Op. cit,. Página 436.

49
El Código Civil, Decreto-Ley número 106, al momento de regular la prenda, fue
bastante amplio en la clasificación que se encuentra en el mismo; podemos encontrar
la prenda de créditos, prenda de facturas, prenda constituida por un tercero, prenda
sin desplazamiento, prenda sobre bienes fungibles, prenda de bienes por existir.
3.3.3. Fianza.
Es aquella garantía con el cual una persona se constituye en garante de otro, para
el cumplimiento de la obligación que se comprometió a cumplir en determinada forma
y lugar que se ha establecido_
En el Código Civil, regula la figura de la fianza y para ello el Artículo 2100 expone:
"Por el contrato de fianza una persona se compromete a responder por las obligaciones
de otra. El fiador puede estipular con el deudor una remuneración por el servicio que
le presta".
Al respecto el jurisconsulto Sanchez Medal citado por el autor Ernesto R. Viteri
Echeverría expresa: "La fianza es el contrato por el que una persona, llamada fiadora,
distinta del deudor y acreedor en una determinada obligación, se obliga con este último
a pagar dicha obligación, en caso que el primero no lo haga." 37
Este tipo de garantía tiene una particularidad que la diferencia de las demás
garantías que hemos hecho mención; la primera es que entre sus elementos reales
existe un elemento personal ya que la garantía que ofrece es personal, esto debido a
37Vitteri Echeverría, Ernesto Ricardo. LOS CONTRATOS en el Derecho Civil Guatemalteco (Parte Especial),
página 511.
50
que un tercero se ofrece a solventar la deuda u obligación en caso de incumplimiento,
además de ello, reúne a tres sujetos dentro un vínculo jurídico accesorio, siendo estos,
el fiador, acreedor y el deudor principal.
Para que la fianza surta sus efectos en el mundo jurídico, es indispensable que la
misma se haga constar por escrito, llenando algunos requisitos indispensables,
haciéndose constar en el documento el tipo de fianza que se prestará, esto tendrá que
ver con la clase de obligación al que se obligará, pudiendo ser simple o solidaria,
también debe hacer constar sí el fiador tendrá el derecho de excusión. A su vez, en el
mismo documento, se estipulará el plazo por el cual se prestará la fianza, si no se
establece plazo alguno el mismo se tendrá por el plazo establecido por la ley de un
año.
3.4. Características de la Garantía y la Contragarantía en las Providencias
Cautelares y Medidas Cautelares en el Código Procesal Civil Y Mercantil.
3.4.1. La Garantía.
A. Es un requisito indispensable que deberá prestar quien solicita las Providencias
Cautelares, para que estas sean decretadas.
B. No es necesaria constituirla para quien solicita las medidas cautelares. Sin embargo
en contra de quien recae una medida cautelar y que no sea un proceso de ejecución
el que se sigue en su contra, puede solicitar que preste garantía el actor que las
solicitó, por los daños y perjuicios que se le irrogaren.

51
C. Garantiza una obligación, costas procesales, daños y perjuicios. Así como las
resultas del proceso.
D. En los juicios relacionados a alimentos cuando se soliciten medidas precautorias,
no es necesario prestar la garantía.
E. Para la fijación de ésta, la ley le ha proveído al Juez parámetros para la fijación de
ésta.
3.4.2. La Contragarantía.
A_ Ésta la presta contra quien recae una medida, con el fin de levantar la medida
decretada en su contra.
B. Podrá consistir en prenda, hipoteca o fianza.
C. El arraigado, para levantar el arraigo que ha recaído en su contra, deberá de
constituir un mandatario judicial con facultades suficientes para la prosecución y
fenecimiento del proceso.
D. El trámite a seguir para la contragarantía es el de la vía de los incidentes, regulado
en la ley del Organismo Judicial.

52
E. Sirve para garantizar el cumplimiento de las Costas, Daños y Perjuicios.
F. Para la fijación de ésta, la ley no ha establecido parámetros para la fijación de ésta.

CAPÍTULO IV
LA INFLUENCIA DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
FRENTE ALAS MEDIDAS CAUTELARES
4.1. El Embargo y el Arraigo.
Al momento que la parte demandante plantea su escrito inicial, en el que se halla
su pretensión que manifiesta que le asiste, para garantizar el efectivo cumplimiento
de su derecho, así como el cobro de los daños, perjuicios y costas que a este Je
ocasionaren, y que además de su pretensión, solicita también para que recaigan en
contra de la parte demandada.
Dichas Medidas se encuentran encaminadas a asegurar las resultas del proceso
incoado, en la serie de medidas que se pueden solicitar se encuentran la del
ARRAIGO, de carácter personal y EMBARGO que es de carácter patrimonial.
En el caso del ARRAIGO, su fin primordial es evitar que una persona se ausente
del país y se someta al Órgano Jurisdiccional en que cual se encuentra tramitando una
demanda en su contra y en caso del EMBARGO, que está encaminada a garantizar
las resultas de un proceso, que recae sobre un bien inmueble.
Es evidente que al imponer a cualquier ciudadano el arraigo o embargo, se cometen
graves injusticias, ya que no hay un proceso que estipule en el cual se pueda defender
el demandando y con ello se encuentra vedado el derecho de defensa, el debido
proceso y la igualdad de las partes.
53
54
Es por ello que el país está llorando sangre y que de manera vociferante se
encuentra clamando el efectivo cumplimiento de la ley, ¿Cómo es posible que se
aplique la ley de manera impositiva y desprovista de un procedimiento específico y
regulado en la ley? son medidas cautelares decretadas por un Juzgado que se
encuentra presidido por un conocedor y fiel cumplidor de la ley, que es un Juez, con
el simple hecho de ser solicitadas, en ocasiones de manera antojadiza, perjudicial y
espúrea en contra de quien recaen las mismas; atropellando de manera evidente
principios procesales y, peor aún, Garantías Constitucionales.
Provocando con ello destruir uno de los fines que persigue el Estado, el cual es
considerado infalible, ya que desde nuestro preámbulo de la Constitución Política de
la República nos afirma que la persona humana es su primacía, por ello se consagra
en el primer Artículo la protección a la persona y de manera taxativa establece que
el Estado se ha organizado para proteger y defender a una persona; es un fin por el
cual el Estado debe de luchar y perseguir para así poder llegar a la realización del bien
común que es considerado como el interés social.
4.2. La Constitución.
Expone el ilustre José Afonso Da Silva en cuanto al estudio, análisis y de concebir
a la Constitución: "En la concepción jurídica, que interesa al jurista como tal, la
Constitución se presenta esencialmente como norma jurídica, norma fundamental, o
ley fundamental de organización del Estado y de la vida jurídica de un país. La
Constitución será, entonces, un complejo normativo establecido de una sola vez, en el
cual, de una manera total, exhaustiva y sistemática, se establecen las funciones

55
fundamentales del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y
las relaciones entre ellas. La Constitución es, pues, un sistema de normas. " 38
El Preámbulo de la Constitución Política de la República de Guatemala establece:
"Nosotros, los representantes del pueblo de Guatemala, electos libre y
democráticamente, reunidos en Asamblea Nacional Constituyente, con el fin de
organizar jurídicamente y políticamente al Estado; afirmando la primacía de la persona
humana como sujeto y fin del orden social; reconociendo a la familia como génesis
primaria y fundamental de los valores espirituales y morales de la sociedad y al Estado
como responsable de la promoción del bien común, de la consolidación del régimen
de legalidad, seguridad, justicia, igualdad, libertad y paz; inspirados en los ideales de
nuestros antepasados y recogiendo nuestras tradiciones y herencia cultural; decididos
a impulsar la plena vigencia de los Derechos Humanos de un orden institucional
estable, permanente y popular, donde gobernados y gobernantes procedan con
absoluto apego al Derecho."
En el ámbito jurídico guatemalteco la Constitución Política de la República de
Guatemala, es considerada como la norma o ley fundamental en cuanto a la
organización del Estado, y que se deberá considerar en cualquier momento por los
derechos constitucionales que le son inherentes a los habitantes de la República de
Guatemala. La misma es muy clara y explícita en cuanto a la enumeración de los
principios fundamentales, siendo estos el bien común, legalidad, seguridad, justicia,
igualdad, libertad y paz. Además de regular las garantías constitucionales:
38 Da Silva, José Afonso. APLICABILIDAD De Las Normas Constitucionales, página 15.

56
1. Libertad e Igualdad;
2. Derecho de Defensa y
3. El Debido Proceso.
Estos tienen como fin primordial que la actividad o el desarrollo de un proceso se
encuentre orientado a velar y a proveer con eficacia la aplicación y preeminencia de lo
regulado en la Constitución Política de la República de Guatemala.
4.2.1. El derecho de defensa.
El Artículo 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala se
encuentra regulada esta garantía y la cual establece: "La defensa de la persona y sus
derechos son inviolables. Nadie podrá ser condenado, ni privado de sus derechos, sin
haber sido citado, oído y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y
preestablecido. Ninguna persona puede ser juzgada por Tribunales Especiales o
secretos, ni por procedimientos que no estén preestablecidos legalmente."
El cual consiste en que a una persona, en ningún momento nadie le puede prohibir
el hecho de ser escuchado antes que tome una decisión; y que la misma se encuentre
plasmada en una resolución. Y para que la persona sea efectivamente escuchada, se
le citará de la manera en que se encuentra regulada en la ley, para que comparezca a
un Órgano Jurisdiccional debidamente preestablecido y reconocido por la ley, para

57
defenderse y al final de haberse diligenciado el proceso en todas sus etapas se
determine si fue o no vencido.
"La doctrina jurídica advierte que la condena o la privación de derechos de la
persona, será precedida del deber de advertir e invitar a la persona a que se defienda.
En lo administrativo y en lo judicial, la defensa se hace efectiva concediendo audiencia
a la persona." 39
La violación, quebrantamiento o desconocimiento del derecho de defensa de una
persona en juicio, podría dar origen a la nulidad.
Esta garantía constitucional tiende a proteger la libertad de una persona ante la
posibilidad que se violen sus derechos.
Es evidente que al solicitar que se decreten las medias cautelares del arraigo y el
embargo, se lleve en un procedimiento sin dar audiencia a la otra parte (inaudita altera
pars), es decir que no se le da audiencia a la parte demandada antes de decretar las
medidas, por consiguiente se ve violentado el derecho de defensa, ya que no se le da
la oportunidad ni siquiera de defenderse dentro del proceso.
La violenta imposición de las medidas cautelares dentro de un proceso, sin dar a la
parte demandada la oportunidad de defenderse, evidencia que en el ámbito jurídico
39 Castillo González, Jorge Mario. CONSTITUCIÓN Política Comentada, página 15.

58
guatemalteco no es del todo garantista en cuanto a los derechos que tienen las partes
de defenderse al momento de diligenciar un proceso.
4.2.2. El debido proceso.
En cuanto al debido proceso, consiste que se debe de seguir un proceso
debidamente preestablecido y regulado en ley. Y para ello se le deberá de citar o invitar
a la persona para que se apersone al proceso instaurado en su contra, para que se
pueda defender en contra de la pretensión que se le sigue.
"A diferencia de algunas reglas jurídicas, el debido proceso no es una concepción
técnica con contenido fijo, sin relación al tiempo, al lugar y a las circunstancias
imperantes, pues la noción de debido proceso no puede aprisionarse dentro de los
límites traicioneros de cualquier fórmula. Al representar una profunda actitud de
Justicia entre hombre y hombre y, más particularmente, entre hombre y gobierno, el
debido proceso está constituido de historia, de razón, del curso pasado de las
decisiones y de la profunda confianza en la fuerza de la fe democrática que
profesamos." 40
Tiene como fin que una persona sea vencida en un proceso legal, debidamente
establecido en la ley, persiguiendo con ello la aplicación de cada uno de los principios
procesales. Es en sí el derecho que tiene una persona de ser condenado a través de
un proceso debidamente eficaz.
Velloso, Adolfo Alvarado. LA CONFIRMACIÓN Procesal y La Imparcialidad Judicial, Lección 12 página 16.
59
El Artículo 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala regulada
esta garantía al considerar lo siguiente: "Nadie podrá ser condenado, ni privado de sus
derechos, sin haber sido citado, oído y vencido en proceso legal ante juez o tribunal
competente y preestablecido."
En sí, el debido proceso es un principio o garantía que se encuentra en la
Constitución Política de la República de Guatemala, a través del cual el Estado debe
respetar y velar porque a una persona no sea condenada sin haber sido citada, oída y
vencida en un proceso debidamente establecido o regulado en la ley. Se pretende
establecer y proteger a la persona que tiene derecho a ciertas garantías mínimas, que
están encaminadas a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso.
Cuando se han decretado las medidas cautelares dentro de un proceso, se
observa que nunca fue citada, oída y vencida la parte demandada, es entonces cuando
resulta evidente la forma tan dicotómica que tiene nuestro ordenamiento jurídico,
porque, por un lado promueve un procedimiento dentro de un proceso sin observar el
principio procesal y, por otro lado, la ley suprema, Constitución Política de la República
de Guatemala, no como un principio sino como una garantía constitucional.
4.2.3. La igualdad de las partes.
Al tenor del Artículo cuatro de la Constitución Política de la República de
Guatemala: Libertad e Igualdad. "En Guatemala todos los seres humanos son libres
e iguales en dignidad y derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado
civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades. Ninguna persona puede ser
Sometida a servidumbre ni a otra condición que menoscabe su dignidad. Los seres
humanos deben guardar conducta fraternal entre sí."

60
El Legislador fue previsor en cuanto a la aplicación de la justicia que todos somos
iguales ante ella.
Aun cuando nuestra constitución Política de la República nos dice que debe existir
igualdad de las partes y es considerada como una garantía constitucional, es evidente
que cuando hablamos de decretar las medidas cautelares dentro de un proceso civil,
no se cumple.
Al momento de impartirse justicia las garantías de Libertad e Igualdad, Derecho de
Defensa y el Debido Proceso se encuentran reguladas para proteger ciertos derechos
mínimos, inherentes a la persona y que deben de ser de observancia obligatoria, ya
que están encaminadas a garantizar la supremacía constitucional.
Esto con el fin de evitar que se lesionen derechos fundamentales, contemplados en
la Constitución Política de la República de Guatemala, en otras leyes que se
encuentran vigentes o en conveníos ratificados por Guatemala.
4.3. Constitución Política de la República de Guatemala y La Convención
Americana Sobre Derechos Humanos.
La Constitución Política de la República de Guatemala no es la única que regula
garantías que son mínimas a toda persona, el Decreto seis guión 78 que contiene la
Convención Americana Sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica-
fue creada para salvaguardar los Derechos Humanos que están encaminados al
bienestar y la tranquilad.
61
Dicho convenio hace referencia en el Capítulo II, denominado Derechos Civiles y
Políticos, en el Artículo 8, que en su epígrafe dice Garantías Judiciales: "Toda persona
tiene derecho a ser oído con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por
un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carácter."
Al tenor de este Artículo es bastante claro que en la misma se encuentran las
garantías de: Derecho de Defensa y El Debido Proceso, también reguladas en el
Artículo 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala.
Y en el Artículo 24 del convenio en mención, se establece: "Todas las personas son
iguales ante la Ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual
protección de la ley". En la misma se encuentra inmersa la garantía de Libertad e
Igualdad, que está contemplada en el Artículo 4 de la Constitución Política de la
República de Guatemala.
CAPÍTULO V
PROCEDIMIENTO ADECUADO PARA NO VIOLENTAR LAS GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES AL DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES
5.1. Cómo afectan las garantías constitucionales cuando se decretan las
Medidas Cautelares.
Al estar desarrollando y analizando las Medidas Cautelares, y la manera en como
las mismas se desarrollan dentro del ámbito jurídico guatemalteco, efectivamente
cumplen su función por las cuales fueron creadas y reguladas en nuestro Código
Procesal Civil y Mercantil, la de ser garantista, como lo quiso hacer notar el legislador,
pero no tuvo la visión de regular un trámite específico a seguir para solicitar y decretar
las Medidas Cautelares, para no vulnerar las Garantías Constitucionales.
Al no contar con un trámite o procedimiento específico para solicitarlas y decretarlas;
es obvio que su solicitud se realiza de manera antojadiza y desmesurada, en la que se
favorece y protege a la parte que las solicitó, pero se violenta a la otra contra quien
fueron impuestas, de manera no ética, abusiva, inquisitiva y dictatorial, son decretadas.
Las Garantías Constitucionales son las que se encuentran reguladas en la
Constitución y las define Manuel Ossorio de la siguiente manera: "Las que ofrece la
Constitución (v.) en el sentido de que se cumplirán y respetarán los derechos que ella
consagra, tanto en lo que se refiere al ejercicio de los de carácter privado como al de
los de índole pública. Algunas Constituciones, como la argentina, tratan esta cuestión
en un capítulo denominado Declaraciones, derechos y garantías. (V.DERECHOS
INDIVIDUALES). "41
Ossorio, Manuel. Op. cit,. Página 453.
62
63
Éstas son consideradas como los derechos que nuestra Constitución Política de la
República de Guatemala le otorga a todos los habitantes del país que tratan de ser
tutelares; y que por estar enumeradas en nuestra Norma Suprema guardan
preeminencia sobre las demás normas que forman parte de nuestro derecho interno,
siendo esta la guía o directriz no importando su naturaleza para no caer en
inconstitucionalidad.
Con respecto a las Garantías Constitucionales, la manera de interpretar a estas,
expone Rodolfo Luis Vigo: "En la interpretación jurídica no se busca una mera
contemplación aséptica de alguna esencia inteligible, sino que ella es
constitutivamente práctica, es decir, tiene por fin más o menos inmediato la dirección
de una conducta en la que aparece aplicada la justicia; dicho de otro modo: procura
establecer racionalmente una norma de conducta jurídica para ciertos sujetos en ese
tiempo y lugar particular. Siendo el objeto de la interpretación jurídica determinar
racionalmente la conducta jurídica prohibida, obligatoria o permitida, ella se instala en
el campo de la razón práctica, pues a este modo de ejercer la razón le compete definir
y justificar el carácter deónico de las conductas. " 42
Entre las Garantías Constitucionales más importantes y relevantes para el sistema
jurídico guatemalteco podríamos hablar del debido proceso, ya que es considerado el
medio sine qua non para evitar arbitrariedades en la seguridad jurídica, y si nos damos
cuenta su contenido es muy claro en el Artículo 12, el cual dice: "... Nadie podrá ser
condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído y vencido en
proceso legal ante juez o tribunal competente y prestablecido".
92 Vigo, Rodolfo Luis. INTERPRETACIÓN Constitucional, página 15.

64
El debido proceso es una Garantía Constitucional, que sin importar la rama y la
naturaleza del proceso se debe de cumplir. Al estudiar meticulosamente las Medidas
Cautelares, es notorio que se quebranta el debido proceso, ya que al observar
detenidamente la manera en que se decretan y ejecutan las Medidas Cautelares, sin
oír y vencer a la otra parte para que se pronuncie; y con ello se violenta su derecho
de defensa que lleva inmersa la garantía constitucional del debido proceso.
El decretar las medidas cautelares no sólo violenta el debido proceso, también se
evidencia que hay un quebrantamiento total y falta de aplicación de nuestra norma
constitucional y que, de la misma inobservancia de la garantía constitucional, se deriva
el incumplimiento de otras garantías constitucionales, como el de igualdad de las
partes y bilateralidad procesal, así también la contradicción.
Las Garantías Constitucionales están interrelacionadas é integradas, y más aún
cuando se trata del debido proceso; de ellas se desprenden no sólo garantías
constitucionales, también principios procesales.
Resulta obvio que al decretar las Medidas Cautelares, se quebrantan las garantías
constitucionales del debido proceso, derecho de defensa y el de la igualdad de las
partes y el principio procesal de bilateralidad procesal, ya que no se le concede la
audiencia debida al demandado, al momento de decretarle las Medidas Cautelares
(que también es considerada una parte procesal).
Es importante recordar que en un proceso existen dos partes procesales, que
mantienen posiciones antagónicas en un plano, que tanto la parte actora como el

65
demandante, gozan de una posición equivalente sobre una misma situación en las que
ambas deben de tener igualdad jurídica en cuanto a sus expectativas y las cargas
procesales, para que con ello se demuestre que no existe ninguna clase de preferencia
o privilegio dentro del proceso justo.
Al no dar audiencia a la parte, en contra de quién son impuestas las Medidas
Cautelares, se contraviene el principio procesal de contradicción, ya que por vedar su
derecho a la audiencia debida, éste no puede aportar medios probatorios para
demostrar resistencia, o bien contradecir la imposición de las Medidas Cautelares,
viéndose agraviado por la resolución que dicta el juzgador en donde se le imponen
las medidas cautelares, sin que el juzgador tenga una doble óptica del litigio
demandado.
La garantía de igualdad de las partes y el principio procesal de contradicción, dan
origen a un principio procesal de audiencia de la parte contraria, el que nos explica el
jurisconsulto Francisco Ramos Méndez, que consiste en: "Este principio supone que
hay que dar oportunidad a cada parte de participar en cada una de las fases del
proceso, desde el mismo momento de iniciarse la litispendencia... es decir la entera
de la pendencia del proceso y de sus incidencias, con la cual se abren sus
oportunidades de defensa." 43
Vulneradas las Garantías Constitucionales, en la imposición de las Medidas
Cautelares por no cumplir con el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad
de las partes y el principio procesal de bilateralidad procesal y la contradicción; también
" Ramos Méndez, Francisco. DERCHO Procesal Civil, Tomo I, página 348.
66
se ve afectada la figura del juzgador por no resolver conforme a los principios
procesales de imparcialidad e impartialidad, pudiéndose caer en responsabilidad,
venia, prevaricato, falta al servicio y/o corrupción.
El decretar las Medidas Cautelares, es una resolución donde no existe la
imparcialidad, porque el juez nunca escuchó a la otra parte, por lo que se considera
no se le dio el derecho al demandado de demostrar su resistencias en contra de la
imposición de las Medidas Cautelares, y el juez toma una decisión sin conocer
completamente la trayectoria de los hechos acontecidos.
Vulnerar las Garantías Constitucionales es considerado un error irreversible, que
causa un grave daño en todo el proceso, e incluso en la imagen del órgano
jurisdiccional, que al momento de decretar la Medida Cautelar, la parte demandada
deduce que el juez no es impartial, es decir que está a favor de la parte actora por
cualquier interés subjetivo, esto es una evidente consecuencia de no regir todos los
procedimientos jurídicos cumpliendo con las Garantías Constitucionales.
La imagen de los juzgadores guatemaltecos con el pasar del tiempo ha sido muy
deteriorada, ya que los comentarios que se hacen sobre ellos es que administran
justicia a su antojo, y no conforme a nuestro ordenamiento jurídico, irrespetando por
completo las Garantías Constitucionales.
Por todo lo anteriormente expuesto, se considera de vital importancia no
quebrantar la norma constitucional, ya que las consecuencias en el sistema jurídico
son desgastantes, tanto para el órgano jurisdiccional y las partes. Además que con
67
ello, deja mucho que desear de la actividad de los distintos órganos jurisdiccionales, y
los hace ineficaces al punto de tener la imagen que la justicia guatemalteca es injusta,
casuística, cooptada, fallida, espúrea, deficiente, corrupta y deplorable.
Con respecto a la imposición de la Medida cautelar de Embargo y de Arraigo, no
solamente se están atropellando las garantías Constitucionales de Libertad e Igualdad,
Derecho de Defensa y el Debido Proceso, sino la Convención Americana sobre
Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica".
5.1.1. El impacto de la Medida Cautelar de Embargo.
La imposición de la Medida Cautelar de Embargo, además de violentar las
Garantías Constitucionales a que se hacen referencia, atropella el Artículo 39 de la
Constitución Política de la República de Guatemala, en el que se encuentra la
Propiedad Privada, y el Artículo 21 la Convención Americana sobre Derechos
Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", que regula el derecho a la propiedad
privada.
Esta Medida Cautelar de manera inimaginable trae aparejada consecuencias, que
en un momento pueden llegar a ser perniciosas en contra de quién recae, ya que se
le limita su derecho real de propiedad sobre su bien inmueble y con ello su libertad de
poder disponer, usar y disfrutar libremente sobre él, como a éste mejor le parezca.
Si la ley es muy clara, que a nadie se le podrá privar o vedar sus derechos, sin
antes haber sido vencido en proceso debidamente preestablecido por la ley, y sin
haber sido citado y oído en el mismo

68
5.1.2. La Medida Cautelar de Arraigo y el perjuicio de su imposición.
Con respecto a esta Medida Cautelar, se violenta el Artículo 26 de la Constitución
Política de la república de Guatemala la cual contempla la Libertad de Locomoción,
así como el Artículo 22 numeral uno, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", que regula el Derecho de Circulación
y de Residencia.
El Artículo 12 de la Constitución política de la República de Guatemala es taxativo
en establecer que a nadie se le podrá privar sus derechos sin haber sido citado y oído
en proceso debidamente preestablecido.
Esto lo que ocasiona es que a la persona que ha sido arraigada, le están
violentando su derecho de poder movilizarse de un país a otro y de poderse ausentar
de su tierra natal, y más aun limitándole su deseo o interés que este tenga de viajar.
Lo que da origen a una limitación o encierro en su propio país, provocando con ello el
reducir o ajusta su libertad de poderse movilizar de un lugar a otro.
5.1.3. Aplicación e Imperio de la Ley.
¿Cómo es posible que el Estado de Guatemala permita este atropello?, si éste se
encuentra debidamente organizado para proteger a cada uno de sus ciudadanos que
se encuentra dentro de su territorio, contra cualquier arbitrariedad que lo pudiere
perjudicar.
Para poder aplicar e impartir justicia el Estado de Guatemala lo hace a través de
los distintos tribunales o juzgados, que están debidamente constituidos y reconocidos;

69
para que éstos, sin limitación alguna, sean los encargados de impartir justica. La ley
es muy clara en el Artículo 203 de la Constitución política de la República de
Guatemala, expone que al momento de impartir justicia sin distinción alguna, ésta se
aplicará tomando como base ésta y las demás leyes que son parte del ordenamiento
jurídico guatemalteco.
Si existe un precepto legal, se debe de considerar al momento de aplicar la Justicia,
y que es muy claro al establecer la preeminencia de la Constitución Política de la
República de Guatemala, cómo es posible que no se tome en cuenta lo establecido en
dicho cuerpo legal al momento de dictarse una resolución por un órgano jurisdiccional,
que decretan las Medidas Cautelares.
Lo que da origen a pensar, qué tipo de justicia es la que se imparte y se aplica, si
los mismos operadores de justica por disposición de la ley, son los encargados de
aplicar, velar porque impere y prevalezca la misma, para que su efectividad sea a
cualquier ciudadano que la clama. Si ellos son los que de manera arbitraria y sabiendas
lo que establece la ley, dictan las resoluciones que menoscaban y vulneran derechos
que le son inherentes a las personas con la imposición de las Medidas Cautelares que
son decretadas. Y con ello pudiendo incurrir hasta en el ilícito penal de prevaricato.
5.2. Falta de regulación legal de un trámite procedimental al momento de decretar
las medidas cautelares.
Manuel Ossorio define el derecho procesal de la siguiente manera: "Conjunto de
normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado; es decir, los órganos y
formas de aplicación de las leyes. También es llamado Derecho Sustantivo o de fondo
(Civil, Penal, Laboral, etc.). A cada una de las ramas del Derecho corresponde un tipo
70
especial de procedimientos; se habla así de Derecho procesal Civil, del Penal, del
Laboral, del Administrativo, etc." 44
Y el ilustre Enrique Vescovi, define el derecho procesal de la siguiente manera: "el
conjunto de las normas que establecen los institutos del proceso y regulan su
desarrollo y efectos y también la actividad jurisdiccional". 45
De ello se desprende la importancia que tiene el derecho adjetivo o procesal, ya
que el mismo es coadyuvante en la aplicación de cada una de las instituciones que se
encuentran contempladas en el derecho sustantivo.
Es evidente la importancia que tiene contemplar un proceso y el procedimiento a
seguir ante cualquier situación. Con respecto a las Medidas Cautelares el Código
Procesal Civil y Mercantil, Decreto-Ley 107, en el Artículo 532, solo hace hincapié en
mencionar que si no se solicita la Medida Precautoria previamente, éstas se podrán
solicitar al momento de interponer la demanda. Dicho cuerpo legal carece de un trámite
o procedimiento específico para el diligenciamiento de las Medidas Cautelares, ya que
son simplemente decretadas con el sólo hecho de ser solicitadas.
Por la falta de visión, previsión o técnica legislativa, o jurisprudencia o derecho
comparado del legislador en contemplar un proceso y el procedimiento a seguir para
decretar las Medidas Cautelares, en el Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto-Ley
107, ha ocasionado que se violenten de manera continua presupuestos que se deben
de seguir en todo proceso como lo son las Garantías Constitucionales de Libertad e
Igualdad, Derecho de Defensa y el Debido Proceso, sino además las Garantías
44 Ossorio, Manuel. Op. cit,. Página 327.

95 Vescovi, Enrique. TEORIA General del Proceso, página 10.
71
Judiciales y la Igualdad ante la Ley que se encuentran reguladas en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica".
Y de manera particular con la imposición de la Medida Cautelar de Embargo, se
atropella la Garantía Constitucional del Artículo 39 de la Constitución Política de la
República de Guatemala, en el que se encuentra la Propiedad Privada, y el Artículo
21, la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa
Rica", que regula el derecho a la propiedad privada. Y con respecto a la Medida
Cautelar de arraigo, se violenta el Artículo 26 de la Constitución Política de la
república de Guatemala, la cual contempla la Libertad de Locomoción, así como el
Artículo 22 numeral uno, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
"Pacto de San José de Costa Rica", que regula el Derecho de Circulación y de
Residencia.
Según la pirámide de Hans Kelsen, la normas de carácter constitucional son las
que se encuentran en la cúspide de todo ordenamiento jurídico interno, la Constitución
Política de la República de Guatemala es una norma de carácter Constitucional, ya
que es creada por una Asamblea Nacional Constituyente, y por lo tanto guarda
supremacía ante otras leyes. Y las normas de carácter ordinario, como lo es el Código
Procesal Civil y Mercantil, Decreto-Ley 107, su creación se encuentra básicamente
enfocada para aplicar las garantías que se encuentran reguladas en la Constitución.
El Artículo 175 de la Constitución Política de la República de Guatemala es mucho
más claro al establecer la JERARQUIA CONSTITUCIONAL: "Ninguna ley podrá
contrariar las disposiciones de la Constitución. Las leyes que violen o tergiversen los
mandatos constitucionales son nulas ipso jure...

72
Una norma de carácter ordinario, accesoria adjetiva o procedimental, como lo es
el Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto-Ley 107, y una resolución que está siendo
emanada de un órgano jurisdiccional que está decretando las Medidas Cautelares de
Arraigo, Embargo o ambas, violentan de manera tajante lo regulado en el Artículo 175
de la Constitución, si la misma norma es clara al establecer que NINGUNA LEY, lo
que significa que ninguna norma que puede ser un decreto, acuerdo o reglamento
puede CONTRARIAR LO REGULADO EN LA CONSTITUCIÓN, lo que significa que
ninguna norma podrá oponerse o estar en contraposición a lo regulado en la
Constitución, y que sí sucediere, la norma se tendrá como NULA DE PLENO
DERECHO ( NULA IPSO JURE).
Con ello se aprecia la importancia de regular un proceso para decretar las Medidas
Cautelares, ya que una norma de carácter ordinario como lo es el Código Procesal
Civil y Mercantil, Decreto-Ley 107, se encuentra violentando a una norma de mayor
jerarquía como lo es la Constitución Política de la República de Guatemala. Para que
la administración de justicia sea pronta, eficaz y certera, sin abuso del derecho, y que
las resoluciones dictadas estén apegadas a derecho, sin violentar presupuestos,
principios procesales y garantías Constitucionales.
5.3. Factibilidad de regular el trámite de las Medidas Cautelar mediante la vía
incidental.
La Ley del Organismo Judicial, Decreto dos guión 89 del Congreso de la República,
establece en el Artículo uno lo siguiente: "NORMAS GENERALES: Los preceptos
fundamentales de esta ley son las normas generales de aplicación, interpretación e
integración del ordenamiento jurídico guatemalteco".

73
Dicho cuerpo legal nos da la pauta de poder aplicar a cualquier campo del derecho,
cualquiera de sus preceptos al ordenamiento jurídico guatemalteco, por lo que se
podría aplicar el trámite de los incidentes para decretar las Medidas Cautelares,
reguladas en el Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto- Ley 107.
El Artículo 135 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto dos guión 89 del Congreso
de la República, establece: "INCIDENTES: Toda cuestión accesoria que sobrevenga
y se promueva con ocasión de un proceso y que no tenga señalado por la ley
procedimiento, deberá tramitarse como incidente. Cuando las cuestiones fueren
completamente ajenas al negocio principal, los incidentes deberán rechazarse de
oficio. El auto que decida el incidente contendrá la condena en costas del que lo
promovió sin razón, salvo evidente buena fe."
Como las Medidas Cautelares son solicitadas al momento de presentarse la
demanda, y son decretadas sin haberse seguido un proceso alguno, porque el Código
Procesal Civil y Mercantil, Decreto-Ley 107, no contempla un trámite a seguir. Y ello
ha dado origen que se atropellen las Garantías Constitucional del derecho de defensa,
debido proceso e igualdad de las partes, y para evitar la continuación de las
violaciones.
Si la Ley del Organismo Judicial expone que cuando una cuestión accesoria que
sobrevenga y se promueva con ocasión de un proceso, y que no tenqa señalado por
la ley procedimiento, deberá tramitarse como incidente. Y como las Medidas
Cautelares carecen de un procedimiento a seguir, se puede tomar el trámite de la vía
de los incidentes para que se decreten las mismas, regulando un procedimiento dentro
del proceso y asi no vulnerar las garantías constitucionales.

CONCLUSIONES
1. Las medida cautelares son figuras procesales que dentro de un proceso juegan
un papel muy importante, su principal objetivo es asegurar las resultas de un
proceso, mediante el decreto que ordena que no se pueda modificar el estado
jurídico del demandado, incluyendo todo su patrimonio.
2. Con ello evita que el demandado decida hacer modificaciones fraudulentas y
evadir la justicia y el cumplimiento de solventar sus obligaciones; pero es
evidente que también llega a perjudicar de manera grave al demandado, ya que
con ello el juzgador hace una estimación muy partidaria sobre el hecho del
litigio, porque al decretar las medidas cautelares y ejecutarlas, nos confirma que
el demandado es el responsable directo.
3. Con lo anteriormente expuesto, evidencia que al decretar las medidas
cautelares, nunca se le dio intervención a la parte demandada, sólo se le
involucró y perjudicó, sin concederle derecho de defensa.
4. Aunado a la garantía procesal del derecho de defensa, también se vulnera el
proceso, porque quebranta la garantía del debido proceso, ya que en ningún
momento se le concede audiencia para confirmar ser parte del proceso, declarar
sobre el hecho por el que es demandado, y comprobar los hechos.
5. Por ello se puede concluir que las garantías constitucionales, y más aún en el
ámbito procesal, están íntimamente ligadas, ya que una se deriva de la otra,
74
75
como se deja ver con el derecho de defensa y el debido proceso; pero es
necesario agregar otro eslabón de la cadena de garantía procesales, y es la
igualdad de las partes, que también está siendo violentada, por el hecho que
se le involucra como parte dentro del proceso, pero no puede tener los mismos
derechos que la parte actora para defenderse del hecho que se le demanda
RECOMENDACIONES
1. Es importante reconocer que la Constitución Política de la República de
Guatemala es la Ley Fundamental o Ley Suprema, por lo que la misma tiene
primacía sobre cualquier norma ordinaria, por ello cuando se ven vulnerados
garantías constitucionales, evidencia el error de los legisladores al crear normas
que no están apegadas a nuestra Ley Suprema, ocasionando con ello graves
atropellos a nuestro sistema de administración de justicia. Por lo que es vital
que los legisladores, cuando crean una norma, recuerden que la Constitución
Política de la República tiene garantías constitucionales que son consideradas
directrices para todas las norma ordinarias.
2. Al violentarse las garantías constitucionales, resulta evidente lo desprovistos
que se encuentran los legisladores sobre el déficit de la actividad de impartir
justicia; por lo que es necesario que los legisladores actúen en forma conjunta
con los administradores de justicia, para que con ello observen cada una de las
necesidades y la problemática que afronta el sistema judicial
3. Como se ha podido observar en los diferentes procesos en los que se solicita
el decreto de las medidas cautelares, se ven vulnerados garantías
constitucionales procesales, y con ello causan una imagen de la justicia en la
que los ciudadanos la describen como ineficaz, burocrática e injusta. Por lo que
es necesario que en cada proceso que se diligencie, sea bajo la observancia y
el debido respeto de las garantías constitucionales.
76
77
4. Al decretar las medidas cautelares es evidente que se ven vulneradas las
garantías constitucionales procesales, por estar desprovistas de un
procedimiento específico dentro el proceso que se está diligenciando; pero en
el ordenamiento jurídico guatemalteco que es considerado muy amplio,
encontramos la solución en el Decreto 2-89, Ley del Organismo judicial, ya que
en el Artículo135 nos indica que toda cuestión accesoria que sobrevenga y se
promueva con ocasión de un proceso, y el cual esté desprovisto de un
procedimiento específico se puede tramitar vía incidental.

APÉNDICE
78
APÉNDICE 1
ORAL No. 01105-2010-00440 Not.

TEICERO DP PAZ DEL
RAMO CIVIL: Guatemala, [Indo de marzo etcs mil
I.- Se admite para su trámite la presente ~Ala Ora; fl.- Se toma nota de
a
direCción y procuración propuesta, así como dg,§ss lugaTes ~des pera
el efecto de las notificaciones; in, Se tie~ pcf cofre:~ los ~los óe
prueba relacionados; V,- se señala eudenda para eidi VED4TISEIS DE
MARZO DEL DOS 141L DIEZ A LAS DIEZ HORAS, para •gue dol-nparearan
las partes a juicio oral con sus flespecents 11-4-w:iDs de prueba, bajo
apercibimiento de continuar el luido en ~á de ..4.3 que no wrn.parezek, VI.
,.11. Se decretan precautoriarnente las meulclas sálábtaolar-, ofiCkese y líbrese
despacho, VIII. Lo demás 501~ presente para su o~dad procesal.
Artículos: 25, 29, 31, 44, 50, 51, 6/, 63, 66.a 79, 81 aá 85, 186, 107,177,
178, 186, 199, 200 al 210, 301, 303, 305, 523 ad 525,, 527 del Código
Procesal Civil y Mercantil al 3 dei Deoreto 15-71 del Congreso de la
República.
A.50~'UVOR MAURICIO ROTO tORMA' A
JUEZ
EUNJCE ELVIRA GUSTINA LUARCA GARCIA.

SECRETARIA
Organisma Juzficei:
www..mgankar~ gut, st
..
79
APÉNDICE 2
80
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02/01/2014

Las Medidas Cautelares Del Embargo Y El Arraigo en El Código Procesal Civil Y Mercantil Y El Derecho de Defensa

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UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

"LAS MEDIDAS CAUTELARES DEL

4 ERRA DOS VI tak 0-

Licenciado Celvin Alexander Godoy Hernández

Guatemala, Abril de 2014.

"LAS MEDIDAS CAUTELARES DEL EMBARGO

TESIS PRESENT OR.

Licenciado Celvin Alexánder Godoy Hernández

PREVIO A OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE

MAGil EkARTIUM _EN DERECHO

GUATEMALA, ABRIL DE 2014

DIRECCIÓN DE MAESTRÍAS DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y

Se autoriza la impresión de tesis titulada:

"LAS MEDIDAS CAUTELARES DEL EMBARGO Y EL ARRAIGO

presentada por el estudiante de la Maestría en Derecho Procesal Civil y Mercantil:

LICENCIADO CELVIN ALEXANDER GODOY HERNÁNDEZ

M.A. Mirna era

"Conocereis la Verdad, y la Verdad os hará Libres"

Solamente el autor es responsable de los conceptos expresados en el trabajo de tesis.

LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES Y LAS MEDIDAS CAUTELARES

1.1. Reseña histórica. 03

1.2. ¿Qué son las medidas cautelares? 08

1.3. Diferencia entre Proceso Cautelar y Medida Cautelar. 11

1.4. Características de la Medida Cautelar y del Proceso Cautelar. 12

1.4.1. Proceso Cautelar. 12

B. Características del Proceso Cautelar. 15

b. Periculum in mora (Peligro en el retardo). 16

1.4.2. Medida Cautelar. 18

A. Presupuestos de las Medidas Cautelares. 18

a. La verosimilitud del derecho invocado como

fundamento de la pretensión principal. 19

b. El temor fundado de que ese derecho

se frustre o sufra menoscabo durante

la sustanciación del proceso tendiente

c. La prestación de una contracautela

por parte del sujeto activo. 19

B. Características de la Medida Cautelar. 20

b. Son modificables o mudables. 21

MEDIDA CAUTELAR Y PROCESO CAUTELAR

EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL GUATEMALTECO

2.1. Generalidades del Proceso Cautelar y de la Medida Cautelar. 24

2.1.1. Resolución de las providencias cautelares y

2.1.2. Planteamiento del proceso principal. 25

2.1.3. Remisión de las actuaciones al juez del proceso principal. 26

2.1.4. Costas, Daños y Perjuicios. 26

2.2. Clases de medidas cautelares que contempla el

Código Procesal Civil y Mercantil guatemalteco. 27

2.2.1. Clasificación Doctrinaria. 27

2.2.2. Clasificación Legal. 29

1. Seguridad de las Personas. 30

A. Motivo por el que se solicita el arraigo. 33

B. Vigencia o Plazo del Arraigo. 34

C. Requisitos para decretar el Arraigo. 35

IMPORTANCIA DE LA GARANTÍA Y CONTRAGARANTÍA

3.2. Cómo opera la garantía y la contragarantía

en el ordenamiento jurídico guatemalteco. 42

3.3. Clases de garantía. 46

3.4. Características de la Garantía y la Contragarantía en

las Providencias Cautelares y Medidas Cautelares en

el Código Procesal Civil y Mercantil. 50

LA INFLUENCIA DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

FRENTE A LAS MEDIDAS CAUTELARES