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La costumbre si bien es cierto es una fuente formal del derecho, en realidad sólo es, además
de regla de conducta, regla jurídica (derecho) cuando el legislador le reconoce expresamente
esta calidad. La Costumbre es una forma inicial del Derecho consuetudinario que consiste en
la repetición constante de un acto que con el paso del tiempo se vuelve obligatoria y por
necesidad, consentimiento colectivo y apoyo del poder político llega a convertirse en ley.
Elementos de la costumbre
Objetivo (inverata consuetudo): consiste en la práctica constante de determinada conducta por
parte de la comunidad.
Subjetivo (opino juris): también denominado psíquico, que es la creencia que la costumbre es
obligatoria, como norma.
3. Contra legem, o sea en contraposición a lo que prescribe la norma legal. Esto fue objeto de
enorme discusión, basada en la jerarquía de las fuentes del derecho. Los racionalistas
colocaban a la ley por encima de las costumbres y por lo tanto estas no podían derogar una ley.
La escuela histórica consideró a ambas normas en un plano de igualdad, y por lo tanto era
posible que la costumbre dejara de lado una ley anterior.
Aspectos importantes de la costumbre
De suerte que el Derecho Consuetudinario exige la práctica repetitiva y generalizada, así como
la conciencia y convicción de su obligatoriedad. De ahí que se requiera, como presupuesto de
existencia, que la costumbre sea probada, es decir que sea debidamente demostrada,
evidenciada y acreditada.