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Facultad de Derecho
Bogotá, 2018
Tabla de contenido
1 Ficha: __________________________________________________________________ 3
2 Introducción: ____________________________________________________________ 4
3 Desarrollo _______________________________________________________________ 6
3.1 Bases e hitos jurídicos para reivindicar los derechos de las personas LGBTQ en
4 Referencias _____________________________________________________________ 14
1.1 Resumen
Realizamos un recuento de los principales hitos jurídicos en relación con la protección de los
derechos de la comunidad LGBTQ, buscando identificar los principales elementos que, desde la
basados en la labor de diferentes autores, una organización que toma en cuenta la evolución
reconocer y proteger los derechos individuales de personas LGBTQ, para profundizar en los
De esta manera se refleja como el avance que han tenido diferentes iniciativas y organizaciones
que se dedican a promover los intereses y derechos de la comunidad LGBTQ en los estrados
judiciales refleja, en la misma medida, un desarrollo social, que, si bien aún dista de un respeto
Igualmente hacemos un análisis de las resistencias que enfrentan, bien por temas políticos, bien
por concepciones de grupos religiosos, analizando los argumentos que han empleado, los retos
que estos implican y sentando las bases que fundamentan estas iniciativas.
Desde una perspectiva académica cobra particular interés, por una parte, analizar cómo nuestra
constitución política brinda a una minoría, en este caso particular la comunidad LGBTQ, la
posibilidad de reivindicar sus derechos ante el orden jurídico, y por otra, entender las dificultades
que enfrentan para que estas normas y sentencias se materialicen de manera efectiva en su vida
cotidiana y trasciendan de unos casos puntuales al imaginario social de los colombianos.
Para poder emprender este análisis nos planteamos unos objetivos puntuales a desarrollar en este
documento.
2.2 Objetivo General
Revisar como ha sido la evolución del reconocimiento de los derechos de la comunidad LGBTQ
desde la perspectiva del derecho y a partir de esto, identificar los problemas más evidentes que
enfrentan para hacerlos realidad.
1. Especificar las bases que, dentro de la constitución, han dado pie para enfrentar la
discriminación de las personas LGBTQ, es decir, identificar los argumentos que emplean
desde la constitución para hacer valer sus derechos.
2. Señalar los diferentes hitos que se han marcado en esta lucha en los ámbitos judiciales y
legislativos, es decir, como las cortes han sentado una dirección en sus fallos.
3. Mostrar, mediante el análisis de ejemplos específicos, los problemas que la comunidad
LGBTQ y quienes abogan por sus derechos, para que estos se materialicen en la práctica.
3 Desarrollo
El reconocimiento de los derechos de la comunidad LGBTQ en Colombia no parte de la
constitución de 1991, pues ya se habían logrado algunos avances, en particular la
despenalización de la homosexualidad, en 1980, (Correa, 2017). Pero estos avances habían sido
timoratos, y aun cuando se despenalizaba, no implicaba su regularización o aceptación, ya que
existían normas que expresamente los señalaban como conductas inmorales, como por ejemplo
el decreto 960 de 1970, en su artículo 198, que listaba una serie de conductas que afectaban el
ejercicio de los notarios y que incluía a la homosexualidad, y que fue declarado exequible por la
Corte Suprema de Justicia en 1982. (Correa, 2017).
Sin embargo, es a partir de la implementación de la nueva constitución, al menos desde el punto
de vista jurídico, que se han obtenido los avances más representativos en cuanto al
reconocimiento de sus derechos. Esto es reconocido por varios autores, en particular podemos
señalar a Mario García (2018), que recopila de manera sistemática las diferentes sentencias de la
corte constitucional en casos LGBTQ, a Esther Lucia Sánchez (2017), que hace un recuento
detallado del desarrollo del movimiento LGBTQ en Colombia y a Colombia Diversa, una ONG
dedicada a la defensa de los derechos de la comunidad LGBTQ.
De la misma manera es necesario mostrar como aún enfrentan retos importantes, no solo a nivel
de la legislación o las sentencias judiciales, sino en la forma en como estos derechos se van
adentrando en la estructura social, generando cambios en la manera en cómo las personas en
general realmente. Partiendo de esta consideración. Este documento no se centra en
simplemente recopilar y resumir la historia de las sentencias que ya otros autores han recopilado,
sino que, basado en ellos, buscamos organizar la información en temáticas sobre los diferentes
problemas que han enfrentado y aun enfrentan. Así, tenemos tres ejes importantes. En primer
lugar, el conocimiento del tema, es decir, que una de las grandes problemáticas que se evidencian
es que la discusión esta plagada de argumentos religiosos, de preconceptos y perjuicios, y falta
de profundidad en todos los niveles de conocimiento científico y formal de estas temáticas. En
segundo lugar, encontramos las problemáticas que surgen de las realidades políticas, en cuanto
responden a los intereses de personas y grupos, lo que dificulta el compromiso a nivel
legislativo, y finalmente, en tercer lugar, La dificultad real de aplicar de manera efectiva y lograr
una generalización de los conceptos que surgen de las decisiones judiciales y nueva legislación,
de tal manera que trasciendan de casos puntales a realidades sociales.
3.1 Bases e hitos jurídicos para reivindicar los derechos de las personas
LGBTQ en nuestra Constitución.
La constitución política de 1991 no abordó de forma directa y particularizada los derechos de la
comunidad LGBTQ, pero materializo de manera explicita derechos fundamentales que se
orientan a evitar la discriminación, proteger a las minorías sociales y fomentar el respeto
fundamental a dignidad humana, en cuanto a su personalidad, sus ideas y su comportamiento.
En particular podemos señalar dentro del capítulo de Principios Fundamentales los artículos 1, 5,
y 7, donde se plantea que Colombia es un estado social de derecho fundado “…en el respeto de
la dignidad humana…” (Const.1991, Art 1), “…reconoce, sin discriminación alguna, la
primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica
de la sociedad” (Const. 1991, Art 5) y explícitamente obliga al estado a reconocer y proteger la
diversidad cultural (Const. 1991, Art 7), en este caso, la propia de la cultura LGBTQ.
Estos artículos sientan principios muy poderosos: Primero, la importancia de la dignidad
humana, que como señala Bonilla (2008), ha sido reconocida en los principios de “vivir como se
quiera, vivir bien y vivir sin humillaciones”, Esto es, el derecho de las personas a decidir como y
con quien van a desarrollar su vida familiar, de poder recibir las satisfacciones que esto implica y
del respeto que los demás le deben como miembro de la sociedad. Segundo, la primacía de los
derechos de la persona sin discriminación alguna, incluida la orientación sexual, y la familia
como la base social para todos y tercero el deber del estado de proteger la diversidad, esto es, las
diferencias sociales y culturales propias de minorías de diversos tipos.
De manera más directa, en el apartado de los derechos fundamentales son de especial
importancia varios artículos.
El artículo 13, que explícitamente garantiza la no discriminación por razones de sexo y lo obliga
a promover las condiciones para que exista una igualdad real, protegiendo a grupos
discriminados; el articulo 15, que reconoce el respeto a la intimidad familiar, y el articulo 16, que
afirma el “libre desarrollo de la personalidad” solo limitado a los derechos de los demás y al
orden jurídico. (Const. 1991, Art 13, 15 y 16)
Finalmente, en el apartado de la protección y aplicación de los derechos tenemos el artículo 86,
que introduce la acción de tutela, que ha sido el mecanismo mas importante dentro del proceso
de reivindicación de derechos fundamentales para la comunidad LGBTQ (García, 2018) junto
con la posibilidad de demandar ante la Corte Constitucional la inexequibilidad de las normas que
transgreden estos derechos fundamentales. (Sánchez, 2017).
Vale la pena resaltar que la tutela como mecanismo, dando lugar a sentencias muy importantes,
logra en buena medida trascender a un aparato legislativo que, o bien por desconocimiento o por
simple interés político de sus miembros, ha fallado en llevar a la practica la implementación de
estos derechos en particular para la comunidad LGBTQ. (Fundación Sentiido, 2018)
Desde la perspectiva de los hitos jurídicos, existe toda una línea de fallos de la corte
constitucional que abordan los derechos de personas LGBTQ, y varios de estos temas han
generado realmente un impacto importante, no solo ante los medios de comunicación y la
opinión pública, sino que se han materializado en realidades palpables para muchas personas, si
bien, muchas veces enfrentando resistencias y obstáculos importantes para hacerlos realidad, tal
y como señala Lina Malagón (2015), que muestra como se ha estructurado un contra movimiento
de origen religioso, generando barreras a nivel social y político, además del ámbito judicial, a
las diferentes reivindicaciones de personas y grupos LGBTQ, y por otra parte, como se vera más
adelante, en como las mismas faltas de conocimiento sobre el tema, las pre concepciones y
costumbres sociales hacen que estos avances se difuminen en la práctica.
Diferentes autores y agrupaciones LGBTQ han realizado una buena labor recopilando las
diferentes sentencias que la Corte Constitucional Colombiana ha promulgado, en su gran
mayoría en revisión de tutelas, seguidas de revisiones de constitucionalidad, de las cuales se
anexa (en el apéndice) un listado realizado por Colombia Diversa, una ONG que desde 2004
trabaja por el reconocimiento de los derechos de las personas LGBTQ en Colombia, (Colombia
Diversa, 2018).
Con base en estas recopilaciones, recogemos aquí una mirada sistemática de como se ha dado el
avance en la protección de los derechos LGBTQ, en un progreso paulatino que va desde las
primeras sentencias que abordan su reconocimiento, sin realmente entrar en los problemas de
fondo, hasta los debates recientes que muestran una profundización de la discusión.
Algunos autores, como Sánchez Barreno (2017), plantean dos etapas importantes: Una primera
etapa, a partir de 1993 donde se resaltan los logros para reconocer derechos de personas
homosexuales, transgénero y lesbianas frente a situaciones de discriminación personal, y una
segunda fase, que cobra fuerza desde el 2007, donde empieza el proceso de reconocer los
derechos desde la perspectiva de pareja y familia. Esto es consecuente en diferentes ámbitos,
pues autores como Correa (2017), analizan que la evolución de la discusión social sobre el
género, el homosexualismo, etc. se ha movido en un sentido similar, pasando de un rechazo y
discriminación casi que absoluto, a una primera y frágil aceptación de las diferencias, para poco
a poco, entrar a que la sociedad considere posibilidades como la adopción, etc.
Es importante resaltar que la situación no es un tema resuelto, ni que podamos asumir que la
continuada búsqueda de la protección de los derechos de la comunidad LGBTQ no enfrente aun
muchas dificultades, pero si, como señala un estudio que hace un análisis comparativo de la
situación de los derechos y representación LGBTQ en latino América, (Corrales, 2017), los
efectos sociales de la discusión han generado cambios importantes en cuanto a la aceptación
social de la comunidad LGBTQ, a pesar incluso de las posibles derrotas, falta de representación
política, influencia de grupos conservadores y religiosos, e incluso una creciente tendencia de el
resurgimiento de movimientos políticos más tradicionalistas, sumada a una cultura
tradicionalmente católica.
Desde esta perspectiva, basados en la revisión temática, podemos proponer una sistematización
un poco mas detallada, que no solo refleja el progreso a nivel jurídico, sino que trasciende a la
manera en como se refleja en la sociedad.
En un primer grupo podemos entrar a ver las sentencias que reafirman la despenalización, y que,
de manera clara, la extienden en cuanto a evitar que existan restricciones legales, que comienzan
con la derogación de normas previas, como por ejemplo el decreto 960 de 1970, (Correa, 2017),
las diferentes sentencias sobre despidos o restricciones por tener conductas homosexuales, bien
sea en las fuerzas armadas, en instituciones educativas o en el lugar de trabajo (Colombia
Diversa, 2017). Este grupo de sentencias aborda el tema principalmente desde dos perspectivas.
Por una parte, el libre desarrollo de la personalidad, bajo la premisa de que los individuos tienen
el derecho a definir su propia identidad, incluso desde la perspectiva de género, y que sus
preferencias en este sentido no pueden ser discriminadas, ya que no se puede asumir que exista
de facto una manera correcta de ser, y por otra parte, desde la importancia de la igualdad de las
personas, en cuanto las diferencias individuales, en cuanto a sus comportamientos, intereses, y
disposiciones, no pueden ser limitadas por la ley, (a menos de que evidentemente se cause un
perjuicio a otra persona). (Sánchez, 2017).
Aun cuando están cronológicamente muy relacionadas, y desde la argumentación jurídica parten
de bases similares, vale la pena resaltar un grupo de sentencias que se orientan decididamente al
reconocimiento social y des marginalización, y que posteriormente ahondaran en reducir la
discriminación. Partimos desde declarar el simple derecho del cambio de nombre, en la
sentencia No. T-594/93 de la Corte Constitucional, a una serie de sentencias que se orientan a la
posibilidad de que las personas LGBTQ manifiesten de manera libre su personalidad. Así,
tenemos sentencias que abren la posibilidad de publicidad homosexual, el derecho a
manifestaciones y promover actividades, a expresiones de afecto en público, y que poco a poco
trascienden a el ámbito social, como señala Ordoñez (2017), en una recopilación que hace de la
manera en como los medios y la sociedad han cambiado de manera importante la forma en como
se presenta a las personas LGBTQ.
En otro eje temático encontramos una gran cantidad de sentencias, relacionadas específicamente
con el reconocimiento de la identidad de género, tanto desde el punto de vista legal, como
también en cuanto a los derechos de procedimientos médicos. Este eje temático aparece con más
relevancia desde el 2010 y continúa teniendo bastante interés, a medida en que el desarrollo del
conocimiento científico y social de la identidad de género abre nuevos espacios de expresión.
(Yarzabal, 2018)
Desde muy temprano empieza a abrirse la discusión no solo en cuanto a los derechos del
individuo, sino el gran interés en los derechos para la conformación de familias, tema que
siempre ha sido uno de los pilares de reivindicación, (Bernal, 2015), y que podemos estructurar
en tres ámbitos diferentes.
En un primer aspecto, encontramos el avance paulatino en reconocer los derechos de las parejas
relacionados con la seguridad social, es decir, que sin aceptar de manera clara y directa temas
como el matrimonio, de manera efectiva se reconocieran los derechos que, como pareja,
disfrutan las personas heterosexuales. Podemos mencionar algunos fallos clave, como la
sentencia C-075/07, donde la Corte Constitucional plantea las bases de posteriores fallos que
reconocen a las parejas del mismo sexo los derechos de las uniones maritales de hecho,
incluyendo el régimen patrimonial (Bernal, 2015). En este mismo grupo, y de manera
importante, debemos mencionar el avance en que este entendimiento comenzara a ser reconocido
en las prácticas de las instituciones del estado. Podemos mencionar el régimen penitenciario,
(Suarez, 2011), donde varias sentencias se orientaron a reconocer las visitas conyugales y la
protección frente a la violencia sexual, como un caso de particular resistencia, pero con ejemplos
importantes, como la adecuación de las practicas del ICBF, pues desarrollaron estudios y
programas para un mejor entendimiento de la problemática a nivel familiar en las parejas
LGBTQ (Diaz, et al, 2015).
En un segundo enfoque, más profundo, se aborda la dificultad de definir el concepto de familia.
Aun cuando enmarcados en sentencias relacionadas con el patrimonio o los derechos de
beneficios sociales en una mayoría, se refleja un avance conceptual importante que incluso
trasciende expresiones legales que limitaban la concepción de familia bajo el parámetro de una
unión entre un hombre y una mujer con el animo de procrear. Aquí entra la corte de manera
importante a reafirmar los derechos de conformar una familia bajo el concepto de una unión tal y
como el matrimonio, sin declararlo exactamente como tal, pero con claridad afirmando que el
afecto, el amor, la solidaridad y la conformación de una unidad que integra el grupo base social
no esta determinada por la heterosexualidad o consanguineidad. (Corte Constitucional, C-
238/2012).
Finalmente, agrupamos en el ultimo aparte, los elementos que están cobrando trascendencia en la
actualidad, y que siguen de manera lógica el aceptar que la familia es más que papá y mamá.
Hablamos de los derechos no solo de matrimonio, que aun cuando son un tema de discusión y
que generan aun todo tipo de polémica, trascienden a los temas de reconocer el derecho de las
familias LGBTQ a tener hijos, que se ha reflejado en las sentencias referidas a la adopción.
En este sentido, como plantea Cardona (2018), el tema de la adopción se ha limitado a reconocer
los derechos de los hijos biológicos de alguno de los miembros de la pareja, pero de manera
práctica, limita a las parejas LGBTQ a buscar la adopción de un menor que no tuviera lazos
parentales previos.
3.2 Conclusión, una reflexión sobre el reto a futuro
El avance jurídico en Colombia ha sido significativo, a la luz comparativa de la región, como
ilustra Corrales (2015). Sin embargo, es evidente que existen problemáticas importantes que
hacen que aun tengamos altos índices de discriminación, y así mismo, que lleguemos a una
realidad más igualitaria en nuestro país.
El primer problema que tenemos radica en el paso de la protección de derechos fundamentales a
la legislación. Como bien se menciona en varios artículos citados, y que resume de manera clara
Felice (2016), Es evidente la resistencia que hay en los movimientos políticos para cumplir con
su tarea de legislar sobre temas como la unión matrimonial de parejas del mismo sexo, y en
general, para abordar seriamente los temas que promueve la comunidad LGBTQ. Esto, se
deduce, de la percepción de que la mayoría de la población aun se resiste, lo que perjudicaría
probablemente su estatus político.
A esto se suma el importante contra movimiento religioso, orientado en particular desde grupos
tradicionalistas de corte católico, como los que representa el exprocurador Ordoñez, y a diversos
grupos de origen cristiano, que de manera clara han planteado su rechazo. En este sentido
podemos mencionar el referendo promovido por la senadora Morales, en el proyecto de ley 01,
de 2016.
El principal argumento que surge y que a simple vista parece correcto, se basa en la idea de una
decisión democrática que le permita al pueblo, por mayoría, establecer de manera definitiva
temas como el matrimonio o la adopción, etc. de las familias LGBTQ. (Sacristán, 2017). Sin
embargo, este razonamiento pierde de vista varios elementos importantes. En primer lugar, como
señalamos con anterioridad, la protección de los derechos de las minorías es un elemento
fundamental de la constitución, y trasciende una decisión por referendo mayoritario. La razón es
simple: la constitución plantea principios de igualdad, de respeto a las diferencias individuales, y
fundamentalmente a la dignidad humana, que trascienden posiciones que particularizan a una
minoría para limitar sus derechos basados en las concepciones religiosas o morales particulares.
Siguiendo por ejemplo esa lógica, bien podría un estado revivir la esclavitud, o limitar los
derechos de las mujeres, o de un determinado grupo social. (Malagón, 2015).
Por otra parte, si bien el argumento de una decisión participativa esta igualmente protegido por la
constitución, es decir, que la sociedad puede efectivamente aprobar o no su modificación, es
claro que, en la forma y manera que se ha planteado la discusión, existen problemas de fondo,
como la motivación de un sector religioso frente a un estado que respeta la libertad de cultos, el
uso de información que contradice los avances científicos que respaldan la realidad de que la
identidad de género y comportamiento sexual no pueden suscribirse a las ideas tradicionales de
hombre y mujer como única posibilidad, y la misma filosofía que funda nuestro estado de
derecho, que parte no solo del principio democrático, sino de el reconocimiento de la libertad
fundamental del ser humano para regir su destino, según sus propios designios, mientras que no
afecte los derechos de los demás.
Por otro lado, y de manera igualmente relevante, vemos como el desarrollo del orden jurídico no
es sino uno de los elementos para que se logre el respeto de los derechos de la comunidad
LGBTQ. Tal y como destaca Ordoñez (2017), no solo la fuerza de los cambios sociales ha
motivado una evolución normativa, sino que la misma discusión jurídica ha llevado y generado
reflexión social. En un análisis del matrimonio homosexual en Colombia, Melissa Villareal
(2016) muestra que a medida que se hace relevante para el grueso de la población, las respuestas
de la sociedad no son siempre favorables, y que esto se traduce en un proceso complejo, que
puede incluso llevar a fracasos sustanciales, por lo que es igualmente importante que, además del
análisis general académico, científico y jurídico, se hagan visibles las realidades que padecen las
personas de una manera más cercana y vivencial, pues a fin de cuentas, es en la vida diaria, en
nuestro trabajo, nuestra escuela, nuestro barrio, que podemos construir los ideales de un estado
social de derecho que nos hemos propuesto.
4 Referencias
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Yarzabal, L. (n.d.). ¿Qué significa cada una de las letras de la sigla LGBTIQ? - VIX. Retrieved
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una-de-las-letras-de-la-sigla-lgbtiq
5 ANEXO: Recuento de Sentencias de la Corte Constitucional
Tomado de Colombia Diversa (ver referencias).