Clase Ayudantía.

Fecha: 08/06/2012

LA TEORIA DE LA CULPABILIDAD.

Esquema:

I. Concepto y Función de la Culpabilidad.

1) Concepto.

2) Función de la Culpabilidad: Principio “No hay pena sin culpabilidad”.

a) Antecedentes Históricos.

b) Infracciones al principio no hay pena sin culpabilidad.

c) La imposición de la pena presupone la realización culpable del hecho típico pero esto
encuentra sus límites en los casos de accesoriedad.

d) La culpabilidad es la medida de la pena.

II. Evolución del Concepto de Culpabilidad.

1) Teoría psicológica de la culpabilidad

2) Teoría normativa-compleja de la culpabilidad

I. Concepto y Función de la Culpabilidad.

1) Concepto:

La culpabilidad es reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundada en que

su autor lo ejecutó no obstante que en la situación concreta podía someterse a los
mandatos y prohibiciones del derecho.

Por lo tanto, significa que el desvalor del acto injusto se extiende también a la
persona del agente, porque puede serle atribuido como obra suya.

2) Función de la culpabilidad: El principio “no hay pena sin culpabilidad”

Con la afirmación de la culpabilidad, el delito se perfecciona, y de esta manera se

satisface el último presupuesto “Indispensable” para la imposición de la pena. De esto
fluye lo indicado anteriormente, en el sentido de que “no hay pena sin culpabilidad”.

a) Antecedentes históricos.

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 Podemos indicar que la evolución histórica del derecho penal objetivo, al derecho
penal de culpabilidad ha sido descrito con muyas imprecisiones. Por ello esta
evolución histórica la debemos tomar con cautela, porque el desarrollo histórico ha
experimentado numerosas vicisitudes. Por ejemplo:

En los pueblos primitivos aquí en chile, se indica que los fueguinos conocían el
concepto de culpabilidad, o esta posición subjetiva del autor contra el delito, mientras
que otros más evolucionados, como los mapuches, lo ignoraban por completo.

En el derecho romano, no existe coincidencia entre autores si existía o no la

culpabilidad: Mommsen señala que prescindieron de la culpabilidad. Por su parte
Ferrinni se le atribuye una importancia, pero relativa.

En el derecho canónico contribuyó a suavizar el rudo objetivismo del derecho

primitivo germano. Cabe destacar la introducción de otras instituciones como la
versari in re illicita, que atenta contra el progreso hacia el derecho penal de
culpabilidad.

También se ha señalado que en la historia durante largo tiempo, este subjetivismo

que implica la culpabilidad, se dedico a determinar la imputabilidad de ciertos
incapaces, como los menores de edad y los enfermos mentales.

b) Infracciones al principio no hay pena sin culpabilidad.

Pero esta evolución, no puede considerarse como acabada o concluida toda vez
que existe aún en nuestra legislación casos de responsabilidad objetiva:

1.- Un primer ejemplo de esta responsabilidad objetiva son los delitos calificados
por el resultado, en el cual observamos una violación clara al principio no hay pena sin
culpabilidad. Al autor no le podemos formular un reproche por la concurrencia de una
circunstancia objetiva, porque él ni siquiera previo esa circunstancia. Pero no obstante
ello, en estos delitos existe una agravación de la culpa. Por ejemplo: en el incendio va
el agente será responsable del delito de estrago, situación que debe estar señalado en
el tipo.

Se ha señalado en la doctrina que existan estos delitos calificados es lamentable,

pero lo más grave es que exista una tendencia a difundirlos. Ejemplos son los artículos
313 Letra c y 317 del CP.

2.- Se discute, en cambio, si constituyen infracciones al principio las presunciones

de culpabilidad, aunque sean simplemente legales, como el Artículo 12 inciso 2 del
CP. En relación a esta presunción Cury destaca dos argumentos:

a.- De LISTZ menciona que una presunción simplemente legal, no atentaría al

principio de culpabilidad, pues si el derecho admite la culpabilidad como probada,
salvo que se pruebe lo contrarío, reconoce, de este modo que si ella no concurre no va
a haber imposición de pena.

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 b.- De MEZGER menciona que en tales presunciones se vulneraría tal principio
porque en este caso se aplicaría una pena en el caso de no poder demostrar la
inocencia de una persona.

Todo esto sin duda son principios generales del derecho penal, en nuestro sistema
no debieran existir. Debido al existir una presunción de inocencia y de duda razonable.

3.- La institución de la Versari In Re Ilicita.

4.- Va en contra de este principio aquellos casos en que la imposición de la pena

se vincula no a la culpabilidad, sino a la peligrosidad, temibilidad o en general al
carácter del autor (tiene relación entre acto y actor). La idea de exponer una pena
finalista, con puros propósitos de aseguramiento y sin consideración a la
reprochabilidad del sujeto por el acto en concreto, equivale al establecimiento de una
responsabilidad objetiva. En este caso se reacciona en contra del agente no por lo que
ha hecho, sino por cómo es.

La ley chilena aparentemente no consagra estos criterios, pero podemos

encontrar algunas manifestaciones de tipos penales de estado. Por ejemplo: delito de
vagancia o mendicidad (derogado por la ley 19.567 del año 1998).

En la actualidad se piensa que constituiría una manifestación a esta peligrosidad,

el delito de favorecimiento de prostitución de menores y también en las circunstancias
modificatorias penal, reincidencia como agravante.

5.- Otra manifestación contraría al principio de culpabilidad. Mezger considera que

existen nuevos peligros para el concepto de culpabilidad, manifestados en la teoría de
la representación.

Para los defensores de este punto de vista, en la configuración del dolo eventual
es suficiente que el sujeto se haya representado el hecho típico, como probable, lo
independizan del elemento del querer y por consiguiente la reprochabilidad de la
conducta no tiene cabida.

Partidarios actuales de esta concepción proponen eliminar la culpabilidad de entre

las características del hecho punible y remplazarla por concepciones finalista. Por lo
cual traería como consecuencia, renunciar a la fundamentación ético-social de la
punibilidad.

C) La imposición de la pena presupone la realización culpable del hecho

típico pero esto encuentra sus límites en los casos de accesoriedad.

En estos casos de accesoriedad se castiga la actividad del participe, que en sí no

realiza el núcleo de la conducta descrita por la ley, o la del coautor, que si bien la
realiza lo puede hacer parcialmente, aunque el autor principal o el coautor solo hayan
obrado de manera antijurídica.

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 Así, por ejemplo: puede ser punible la conducta del inductor de un enfermo
mental, que sin lugar a duda es inimputable, o puede ser punible la conducta del
cómplice que a conciencia de la antijuricidad de la conducta del actor principal coopera
con él, pese a que el sujeto es inimputable y por consiguiente exculpado.

En los casos anteriores el hecho principal, que solo es ilícito, sirve, sin embargo,
para argumentar la punibilidad del participe.

Debemos señalar que este principio de que no hay pena sin culpabilidad, se debe
interpretar restrictivamente. Por lo que solo se va a imponer una pena, cuando
concurra la reprochabilidad o culpabilidad. En cambio podemos imponer una medida
de corrección o seguridad cuando tengamos un acto típico y antijurídico. ¿En qué
casos se puede imponer una medida o pena existiendo un injusto? Por ejemplo: un
sujeto mata a otro, pero es declarado loco o demente. En ese caso se le puede
imponer una medida de seguridad (centro médico psiquiátrico).

D) La culpabilidad no solo es el fundamento de la imposición de la pena. Sino

además es un criterio determinante de su magnitud. En este sentido podemos decir,
que la culpabilidad es la medida de la pena.

Este principio está sujeto a críticas. Se destaca en especial que esta medida no
puede ser independiente a la magnitud del injusto. Por ejemplo:

- Un homicidio no puede tener una pena menor que a la de un delito de daño, por
mucho que concurran en el autor circunstancias atenuantes, o muchas agravantes en
el de daño.

- Lo mismo en la pena del cómplice en relación a la pena del autor o la pena del
delito consumado al de la tentativa o delito frustrado.

Cury señala que estas aseveraciones no son tan acertadas, el punto de partida
para imponer la pena lo proporciona la gravedad del injusto, pero a su vez, esta
afirmación cobra sentido al ser asumida conscientemente por el autor, pudiendo
formular personalmente un juicio de reproche. Por ejemplo: si un sujeto decide
voluntariamente cometer un homicidio en lugar de lesiones graves.

La pena que se dirige al agente en este caso no se refiere a la actitud subjetiva

considerada en abstracto, sino en relación al ilícito determinado, que él ha querido
ejecutar, pudiendo abstenerse de él.

Se encuentra en la ley una manifestación de que la pena es una medida de la

culpabilidad. Art. 64 inc. 2 en relación a las circunstancias modificatorias penal
objetivas. Se ha señalado si en el caso específico el legislador lo señala aquí con
mayor razón va a existir con los elementos objetivos fundamentadores del injusto.

Por otro lado se señala que con arreglo a la naturaleza y fin de la pena, el
principio en discusión tiene un valor relativo, pues la magnitud de la culpabilidad, sólo

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establece el límite máximo a la medida de la sanción. Ya que se pueden dar casos que
por objeto de prevención general o especial, se imponga una pena de magnitud
inferior a la culpabilidad, o que por disposición de la ley exista pena menor para el
caso de tentativa, delito frustrado o culposo.

El límite sólo lo impone para el máximo el reproche o la culpabilidad. Por ejemplo

de prevención especial: la ley de responsabilidad adolescente, en caso de robo con
homicidio, pero por razones preventivas especiales de esta ley 20.084 que tiene por
objeto la reinserción, estándares internacionales, etc. Le impone esta ley una pena
rebajada en un grado.

II. Evolución del Concepto de Culpabilidad

Este va de la mano con las corrientes casualistas, neo-casualistas y finalistas. Son

las siguientes teorías:

1.- Teoría psicológica de la culpabilidad.

Se puede situar históricamente en los finales del siglo XIX y principios del siglo
XX. En esta teoría se concibe la culpabilidad como “un vínculo psicológico que une al
autor con su acto”.

Forman parte de la culpabilidad, según esta teoría, la imputabilidad, el dolo y la

culpa como manifestaciones o expresiones de esta relación psicológica. Por
consiguiente, el dolo y la culpa son la culpabilidad, es decir, son una especie del
género Culpabilidad.

En cuanto al punto de vista filosófico, esta teoría está inspirada en el

determinismo imperante en la segunda mitad del siglo XIX.

Críticas a la teoría psicológica de la culpabilidad

Las críticas apuntan a que si bien esta teoría es bastante comprensible, sencilla y
clara, estaba destinada a fracasar, porque en ciertas situaciones resulta inútil en la
práctica.

Las críticas son fundamentalmente recopiladas en la obra del autor Frank, quien
es el fundador o creador de la teoría normativa compleja y también estas críticas son
compartidas por sus seguidores Goldschmidt y Freudenthal.

A) Primera crítica: Dice relación con el hecho de que si la culpabilidad es tan sólo
el vínculo psicológico que enlaza al actor con su acto, esto es, dolo o culpa, ello
significa la imposibilidad de medirla.

Para esta teoría, el dolo y la culpa son especies de culpabilidad y dentro del dolo,
por ejemplo, está el dolo eventual y el directo, y según la crítica se señala que esta
teoría no puede medir los grados del dolo y la culpa como elementos intelectuales del
delito, cosa que lógicamente es así, pues en el dolo directo, por ejemplo, la persona

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obra sabiendo o queriendo la conducta típica que está realizando o no la realiza pero
no admite graduaciones, lo cual es semejante en las conductas culposas, el sujeto
obra faltando a los deberes objetivos de cuidado o no.

Sin embargo, se ha señalado que la culpabilidad debe ser medida más allá del
dolo y la culpa y para reconocer estas graduaciones en la culpabilidad no es necesario
ser abogado o jurista, sino que es una apreciación de acuerdo al sentido común.

Se da el clásico ejemplo en la culpabilidad el del cajero, donde se hace un análisis

comparativo: “El cajero de una empresa y un cartero repartidor de valores sustraen la
misma cantidad de dinero. El cajero tiene una buena situación y carece de familia pero
tiene varias amantes. El cartero se gana apenas a la vida, tiene una mujer enferma y
numerosos hijos pequeños. Si ambos saben que se apoderan ilícitamente de dinero
ajeno, de manera que en cuanto al acto, el dolo es semejante, todo el mundo dirá que
al cajero le alcanza mayor culpabilidad que al cartero”.

Frank señala que usando este ejemplo se demuestra que hechos que son
semejantes, desde el punto de vista psicológico, pueden ser enjuiciados de modo
diferente del punto de vista de la culpabilidad.

Este análisis que se hace en relación a la culpabilidad, no dice relación a criterios

jurídicos, sino que al sentido común o popular y, como esta cuantificación no puede
hacerse mediante el vínculo psicológico que une al autor con su acto, que permanece
inmutable e inalterable, se debe concluir que en la culpabilidad concurren otros
elementos respecto de los cuales si se va a poder cuantificar la misma.

B) Segunda crítica: Dice relación con que la teoría es insuficiente para explicar la
“culpa inconsciente”, donde no se verifica un vínculo psicológico entre el autor y su
acto y quienes sostienen esta postura son aquellos que comparten que la culpa es un
defecto de la inteligencia.

2.- Teoría normativa-compleja de la culpabilidad

Es obra de Frank, quien le formula las críticas a la teoría psicológica de la

culpabilidad.

Este señala que la culpabilidad es “reprochabilidad de la conducta típica y

antijurídica”.

Según Frank actúa culpablemente “aquel a quien pueda reprochársele por haber
obrado de manera contraria a derecho, en circunstancias que podía adecuar su
conducta conforme a derecho”.

Luego, tiene una evolución en su pensamiento y postula un nuevo concepto de

culpabilidad y señala que ésta “Es la reprochabilidad de una conducta antijurídica
según libertad, fin y significado conocido”.

Esta teoría postula que la culpabilidad está formada por determinados elementos:

1.- La imputabilidad: Es la capacidad de ser culpable o sujeto de reproche.

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 2.- El vínculo psicológico: Esto es, el dolo o la culpa que constituye la
“culpabilidad sustancial” pues el dolo y la culpa no constituyen, según esta teoría, toda
la culpabilidad y tampoco son especies de ellas sino que asumen la característica de
ser elementos integrantes de la culpabilidad o reprochabilidad.

3.- La normalidad de las circunstancias concomitantes: Esto quiere decir “la

existencia de una situación que, en el caso concreto, habilita al sujeto para obrar
conforme a derecho, de modo que, si así no lo hace, puede dirigírsele un reproche por
haber escogido esa alternativa”. Frank le atribuye trascendencia a este elemento
puesto que la normalidad de las circunstancias puede ser de mayor o menos
intensidad y de ello depende la magnitud del reproche. Entonces, mientras más
anormales sean las circunstancias concomitantes, más leve va a ser el juicio de
reproche respecto del autor, incluso, en determinadas situaciones o casos, esa
anormalidad puede ser tal, que al sujeto, ya no le es posible adecuarse a las
prescripciones del derecho y, en este caso, el sujeto no va a recibir reproche alguno
por que no le es exigible una conducta diferente a la que él ejecuto así, de esta forma,
Frank propone una teoría de la culpabilidad dejando atrás el vínculo psicológico y
postulando una culpabilidad que se basa en un juicio normativo de valor.

Críticas a la teoría normativa-compleja de la culpabilidad

A) Primera crítica: Si la culpabilidad es concebida como un juicio de reproche

significa que “ella no está en la cabeza del delincuente, sino en la del Juez” y esta
afirmación es inaceptable. La conducta en si es culpable por sí misma, no porque el
juez estime que esa conducta es reprochable. Más aun en los casos en que el
reproche es manifestado por el tribunal, éste lo que hace es afirmar la culpabilidad y
esta culpabilidad dice relación con una acción que es portadora de determinados
elementos, cuya existencia determina su declaración. Esos elementos que la acción
presenta y, no el reproche, son las circunstancias que constituyen la culpabilidad.

Si bien este argumento es correcto conlleva a conclusiones erradas. Se ha

señalado que si bien la esencia de la culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta
o el desvalor intrínseco en ella y, el juicio de reproche no es más que una
comprobación de la culpabilidad. La acción en sí misma es reprochable, el juez al
juzgarla así, no hace sino verificarla a través de una valoración axiológica en el fallo.

Frank insiste, que para establecer la culpabilidad, en la existencia de un juicio de

reproche y lo hace porque quiere enfatizar el carácter normativo y valorativo de este
elemento del delito que es la culpabilidad, insistiendo en que su reconocimiento
requiere de un proceso de enjuiciamiento, no bastando, para afirmarlo, meras
percepciones sensoriales.

En conclusión, la culpabilidad es realmente algo que está en la acción y no en la

cabeza del juez y, está constituido por el desvalor que deriva del conjunto de la
conducta antijurídica como obra de su autor.

B) Segunda crítica: Dice relación con el hecho que se objetó que la normalidad
de las circunstancias concomitantes no puede formar parte del contenido de la
culpabilidad. La atribución del acto al autor o al delincuente, no puede depender de
circunstancias que por su definición, le son ajenas tanto al delincuente como al acto.

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 Frank asume estas críticas en un momento y modifica su pensamiento, señalando
que lo decisivo en la culpabilidad es la forma como esta circunstancia se refleja
subjetivamente en el autor, motivando su conducta y sustituye este elemento de la
culpabilidad o reprochabilidad con uno que él denomina “motivación normal”. Con el
correr del tiempo, él incorpora otro elemento a este concepto de reprochabilidad que
sería la “motivación incorrecta” constituido por el dolo y la culpa. Conjuntamente
incorpora un cuarto elemento que es la “libertad o el dominio del hecho” y, según
este criterio, el sujeto va a ser más responsable cuanto mayor sea su “libertad” o
“dominio del hecho” para adoptar una decisión de acuerdo a las exigencias del
derecho y esa libertad, a contra sentido, será mayor cuando más normales sean las
circunstancias que rodean al hecho.

Este es el criterio que predomina en esta teoría, no obstante las modificaciones

que se han señalado en cuanto a la función de la motivación, pero, en definitiva lo que
importa es determinar si el sujeto en las circunstancias concretas en las que actuó, le
era exigible comportarse de acuerdo al ordenamiento jurídico.

C) Tercera crítica: Esta crítica la plantea Goldschmidt, quien establece que si la

culpabilidad es un concepto referido al valor, hay que precisar la norma en la cual se
manifiesta el juicio de reproche. Según él, la antijuridicidad esta manifestada en una
norma de valoración y la culpabilidad o reprochabilidad estaría en una norma de
determinación.

Lo anterior se contra-argumenta en el sentido de que la norma jurídica es una

sola y que ella cumple funciones distintas, que no son autónomas, pero si distintas, es
decir, un por lado valora y por otro determina, como dice Mezger “como dos caras de
la misma moneda”.

D) Cuarta crítica (Es la crítica más importante de todas): La presenta la

corriente o teoría finalista de la acción, que recoge el concepto de culpabilidad
elaborado por Frank, pero le introduce modificaciones importantes, y estas dan origen
a la “Teoría normativa pura de la culpabilidad”.

Según los finalistas, la concepción de Frank no es auténticamente normativa,

porque en él se confunde el juicio de valoración con el objeto valorado. El dolo y la
culpa que para los finalistas son elementos facticos, no pueden referirse en ningún
caso al juicio de reproche, estos elementos son elementos extraños en la culpabilidad.
Señalando que deben incorporarse en la acción final típica, así, de esta forma, se
puede obtener únicamente un concepto normativo de la culpabilidad, exento de
elementos naturalísticos o casuísticos.

Además, al efectuarse esta ubicación del dolo y la culpa en el tipo penal, el

finalismo lo que hace es despojar de elementos valóricos al dolo y la culpa, que son
atribuidos por la concepción tradicional, ya no se habla de un dolo valorado o malo,
porque se entiende que el dolo y la culpa son neutros desde el punto de vista
valorativo, por último, al independizar el dolo y la culpa de la culpabilidad y ubicarlo en
la tipicidad, la conciencia de la antijuridicidad va a constituir un elemento autónomo de
la culpabilidad.