23/8/2018 Doctrina

Coleccion: Dialogo con la Jurisprudencia - Tomo 180 - Numero 03 - Mes-Ano: 9_2013

DEL PRECARIO ROMANO AL PRECARIO PERUANO

Guillermo ARRIBAS I.*
[-]
El autor considera que el precario actual diverge de la noción clásica romana, por lo que de la discusión entre posiciones
sostiene que quien posee sin derecho a la posesión posee ilegítimamente, sin que se pueda desvincular la definición del
precario que contiene el Código Civil con la definición de la posesión ilegítima. Asimismo, en el Cuarto Pleno Casatorio
Civil se indica que se resolverá a favor del demandante en los procesos de desalojo cuando el demandado no pueda
justificar su derecho a poseer.

INTRODUCCIÓN

La posesión es el ejercicio fáctico sobre un bien determinado de cualquiera de los atributos de la propiedad. Tal como dice
el artículo 896:

“La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”.

La posesión precaria se ha incluido en el capítulo tercero del libro de Derechos Reales del Código Civil, “Clases de
posesión y sus efectos”. El artículo 911 clasifica la posesión precaria como aquella que se ejerce sin título alguno o,
habiendo existido, este ha fenecido. La referida norma expresamente señala:

“La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido”.

Esta definición legal ha sido ampliamente discutida en la doctrina y jurisprudencia nacional. Algunas posturas se alejan
más que otras del texto del artículo 911 del Código Civil. Como se explicará más adelante, el contenido del artículo 911
del Código Civil no coincide con el concepto de precario que se acuñó en la antigua Roma: el precario peruano no es el
precario romano. Por ello, las líneas que siguen se referirán principalmente a las distintas posturas de la posesión
precaria en el Perú.

Siendo que estamos frente a una norma tan “nacional”, lo adecuado será descubrir el significado del precario desde
nuestro propio país. Lo dicho sin perjuicio de tener que hacer referencia a las raíces de la institución.

Como bien decía el maestro Rudolf von Ihering, “A quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrécele la posesión,
el lugar de depósito más cómodo para sus ideas malsanas”1. Frase que debe prevenir al lector de la variedad de
pareceres que presenta la discusión sobre la naturaleza del poseedor precario del artículo 911 de nuestro Código Civil, y,
cómo no, de los comentarios que se realizarán a continuación.

I. DEL PRECARIO ROMANO AL PRECARIO PERUANO

1. La Exposición de Motivos del Código Civil

La exposición de motivos del Código Civil, en la parte correspondiente al libro de Derechos Reales, fue realizada por
Lucrecia Maisch von Humboldt. Aquí se dijo respecto del artículo 911 del Código Civil:

“Esta norma es la reproducción del artículo 80 de la Ponencia; la posesión precaria es materia que en el Perú ha
suscitado polémicas doctrinarias, que han causado innumerables procesos y que ha originado jurisprudencia
contradictoria, por falta de una tipificación de la precariedad y su correspondiente consagración legislativa. Este fue el
espíritu que informó el precepto citado de la Ponencia”2.

Efectivamente, el antecesor del Código Civil de 1984, el Código Civil de 1936, no preveía una norma similar al artículo 911
bajo comentario. Ello generó fallos contradictorios en la jurisprudencia. Concretamente, existió una corriente
jurisprudencial que identificó la posesión precaria según la institución jurídica que se desarrolló en Roma. Es decir, aquel
que posee de manera temporal, con base en una liberalidad de quien tiene el derecho “a la posesión”. Por otro lado, se
consideró también al poseedor precario como aquel poseedor que no tenía derecho “a la posesión” pero poseía el bien,
es decir, un poseedor ilegítimo3.

A pesar de que el artículo 911 tipificó la figura de la posesión precaria, la discusión aún no se ha agotado. Y,
lamentablemente, el comentario citado tampoco resuelve el problema. Más allá de las buenas intenciones, la exposición
de motivos no interpreta el artículo 911 del Código Civil.

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2. Artículo 911 según Julio Martín Wong Abad

Wong Abad, magistrado del Poder Judicial, comentó la figura del poseedor precario en THEMIS - Revista de Derecho N°
15. Wong realiza primero un análisis histórico de la institución, encontrando sus raíces en el Derecho Romano. Al
respecto indica:

“La situación del precario se funda, por tanto, en una concesión: el pater concede, es decir, no hay un acuerdo de
voluntades destinado a crear obligaciones, sino, tan solo, un acto que se realiza cumpliendo el deber ético-religioso de
ayuda al cliente. Por la misma razón la concesión era revocable al arbitrio del patronus: este debía protección, la cual
podía ser prestada en forma diferente a la concesión de un terreno para cultivar.

El precarista no tenía título ni pensaba tenerlo; su derecho sobre el terreno tenía su principio y su fin en la voluntad del
patronus”4.

La relación entre el pater y el cliente entonces era la de una liberalidad, el precarista no tenía título en el sentido de que
no adquiría el bien. Solo podía permanecer en el de manera temporal. No obstante, esta figura no adquiere efectos
jurídicos hasta que se da el debilitamiento de la gens. El citado autor continúa:

“Es solo con el debilitamiento de la gens, y, por ende, de los lazos de clientela; y por la posibilidad de los clientes de
acceder a la ciudadanía que podemos empezar a hablar del precario como una figura jurídica.

(…)

El pretor empieza a considerar, dado que el pater no tiene la autoridad de antaño, que “es equitativo por naturaleza que
use de mi liberalidad en tanto yo quiera, y que yo pueda revocarla cuando hubiese cambiado de voluntad”. A fin de poder
hacer efectiva dicha revocación, el precario dans podía utilizar el interdicto de precario”5.

Una vez resquebrajados los rasgos de clientela, el poder del pater respecto del cliente se vio disminuido. Por esto, la sola
voluntad de recobrar el bien por parte del pater ya no era suficiente, se hizo necesaria la intervención del pretor. Por
medio del interdicto de precario el pretor daba la protección jurídica necesaria para que el pater recuperara su bien.

Una figura como la explicada bajo las normas del Código Civil peruano, estaría relacionada a la definición de posesión
inmediata descrita en el artículo 9056 del Código Civil. El “precario” poseería el bien con base en la voluntad del titular del
derecho “a la posesión”, por ejemplo el propietario. En tiempos actuales, ello generaría un título, más allá de que exista un
contrato escrito o no. En virtud del consenso de voluntades el “precario” poseería el bien, sin importar que no se dé una
contraprestación a cambio.

No obstante, no se puede ver el pasado con ojos del presente. En Roma la voluntad del pater no se consideraba un título.
Por ello se le caracterizaba al “precario” como un poseedor sin título, poseía de manera temporal hasta que el pater
revocaba su decisión. El pater “toleraba” la posesión del “precario”.

Hasta este momento es claro que la posesión precaria prevista en el Código Civil no concuerda con la antigua institución
del Derecho Romano. Wong refiere:

El concepto de ocupante precario, en la forma en que ha sido definido por nuestra Corte Suprema, no puede ser
identificado con la posesión precaria a la que se refiere el Código Civil.

La definición de posesión precaria [refiriéndose a la del Código Civil de 1984] incluye, por ejemplo, tanto al usurpador que
posee como propietario como al arrendatario con contrato vencido al cual el arrendante ha solicitado la devolución del
bien”7.

Concordante con la preocupación de Maisch von Humboldt, el autor hace referencia al sector jurisprudencial que
identificaba al precario con la institución romana. No obstante, el autor reconoce la distinción conceptual entre el artículo
911 y el “precario” de antaño. Al considerar dentro del artículo 911 al usurpador, lo que se está afirmando es que los
poseedores ilegítimos, por no tener derecho “a la posesión”, también serán considerados precarios. El autor insiste:

“Lo que nos dice, entonces, el artículo 911 es que quien posee sin derecho es un poseedor precario, porque quien ostenta
el derecho a la posesión puede reclamársela en cualquier momento.

Resulta claro que este criterio de clasificación es pobrísimo y que no merecía ser recogido legislativamente”8.

En otras palabras, Wong admite que quien no tiene derecho “a la posesión”, sino que solo posee, será considerado un
precario. Ello quiere decir que todo poseedor ilegítimo sería considerado un poseedor precario. Sin perjuicio de ello, el
autor reclama la distinción entre la posesión ilegítima y el poseedor precario:

“La posesión precaria está informada por un criterio de clasificación distinto al de la posesión ilegítima; este criterio es
trivial pero no deja de ser diferente”9.
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El autor continúa:

“Las consecuencias de considerarlo poseedor ilegítimo de mala fe resultan, sin embargo, inaceptables. No puede
pretenderse, por ejemplo, que quien ha poseído por tolerancia del propietario se vea obligado a reintegrar los frutos que
percibió o que debió percibir mientras estuvo en posesión.

Una calificación de este tipo ignoraría los antecedentes históricos de la figura (…). Los razonamientos expuestos permiten
concluir que el precarista, a pesar de ser un poseedor sin título, es un poseedor legítimo”10.

Del texto citado se desprenden varias inconsistencias que deben ser apuntadas. Primero, sorprende lo dicho respecto a la
trivialidad en la distinción entre el “precario” y el poseedor ilegítimo. Si efectivamente estamos frente a una discusión
trivial, el sistema jurídico no debería malgastar esfuerzos en identificar la distinción. La discusión no sería relevante para
el Derecho.

No obstante, el autor, aunque en cierta contradicción, identifica la importancia de la distinción por los efectos que genera
la posesión ilegítima de mala fe. Efectivamente, los artículos 90911 y 91012 del Código Civil establecen distintas reglas
que pretenden indemnizar al titular del derecho a la posesión afectado por el poseedor ilegítimo. Según el precario
romano, este conoce que no tiene título y que posee con base en la concesión del pater. Si hoy se tuviese que dar una
calificación jurídica a lo mencionado, la conclusión sería que el poseedor precario es siempre un poseedor ilegítimo de
mala fe. Ello no es correcto.

Tal como se señaló, no es posible ver el pasado con ojos del presente. A pesar de que la institución romana del “precario”
suponía que este no tuviera título, en tiempos contemporáneos esta afirmación sería una contradicción. En caso de que
un sujeto posea con base en la concesión de un propietario, este será un poseedor legítimo, un poseedor inmediato en
términos del artículo 905 del Código Civil.

El artículo 135213 del Código Civil indica que el solo acuerdo de voluntades genera un contrato. Si el propietario de un
predio permite que un tercero posea su bien, y el tercero efectivamente lo hace, lo que existe es un acuerdo de
voluntades según los términos del artículo 14114 del Código Civil. Aun en el caso particular del precario tal como se
entendía en Roma, es decir a título gratuito y sujeto a la voluntad del concedente, hoy existiría un acuerdo de voluntades
que generaría un título en virtud del cual se poseería el bien.

Es decir, el razonamiento expuesto por Wong es correcto. Un poseedor con las características señaladas es un poseedor
legítimo, sin embargo, esto se debe a la aplicación del artículo 905, no la del artículo 911.

3. Artículo 911 según Gunther Gonzales

Gunther Gonzales aborda la figura de la posesión precaria también desde una lectura histórica. En este aspecto, su
perspectiva, aunque más incisiva, es cercana a la de Julio Martín Wong, incluso reconoce la teoría de Wong como la más
acertada15 en el pasado. El autor señala respecto al poseedor precario romano:

“Por lo pronto, vale señalar que en la doctrina comparada existen distintas definiciones de precariedad. Una de ellas es,
precisamente, la adoptada por Wong Abad, quien entiende al precario como un poseedor que ha recibido el bien sin plazo
de duración, y en consecuencia, puede ser requerido en cualquier momento para su devolución. Por otro lado, en los
sistemas inspirados en la teoría de Savigny se identifica el poseedor precario con el ‘tenedor’, esto es, con quien detenta
la cosa en virtud de un título regular, por cuanto este implica el reconocimiento de un derecho superior; en consecuencia,
para los sistemas inspirados por Ihering, la precariedad sería un sinónimo de ‘posesión en concepto distinto al de dueño’
o ‘posesión en nombre ajeno’”16.

A pesar de estas distinciones, Gonzales identifica al precario de la siguiente manera:

“Es evidente, pues, que el precario romano es un poseedor que recibe el bien por concesión graciosa (liberalidad) o
tolerancia, que no paga renta y que está sujeto a la revocación libre del concedente”17.

Esta definición sigue la línea ya expuesta respecto del precario en Roma. De modo similar a Wong, reclama la
equivocada redacción del artículo 911. Específicamente señala:

“La flexibilización del concepto dio lugar al defectuoso artículo 911 del Código Civil, olvidándose de la noción técnica de
‘precario’, y adoptando más bien un concepto ‘vulgar’ del término”18.

La distinción, sin embargo, entre Gonzales y Wong es que el primero ingresa al ámbito del desalojo por ocupación
precaria para hallar el contenido adecuado de la definición de precario. El autor es consciente de las diferencias entre el
concepto del precario romano y el texto literal del artículo 911, sin embargo, propone una relectura.

Gonzales considera que solo podemos hablar del precario, en los términos del artículo 586 del Código Procesal Civil, en
caso de que nos encontremos frente a la devolución de la posesión otorgada. Es decir, el fenecimiento del título de un
poseedor inmediato. Siguiendo a La Cruz Berdejo:
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“En el juicio de desahucio (desalojo) el reclamante no es un poseedor despojado, sino uno que cedió voluntariamente el
contacto físico con la cosa”19.

Gonzales concluye:

“Una vez que la voluntad del concedente se inclina por dejar sin efecto la concesión (decisión absolutamente libre),
entonces el instrumento idóneo para ejecutar esa voluntad es el conocido remedio de la tutela de la posesión mediata,
esto es, el proceso de desalojo. La interpretación predominante en nuestro medio, referida a la identificación total o parcial
de la posesión precaria con la ilegítima, no tiene asidero en la historia, y ni siquiera en el texto de la Ley correctamente
entendido”20.

El argumento del autor parte de la lectura del artículo 585 del Código Procesal Civil, específicamente en el extremo que
indica que por el proceso de desalojo se podrá solicitar la “restitución de un predio”. La palabra restitución en la Real
Academia Española es entendida como “Volver algo a quien lo tenía antes”21.

Si se trata de devolver a alguien, en concreto al titular del derecho “a la posesión”, lo que tenía antes, razona el autor,
entonces el propietario tiene que haber entregado con anterioridad la posesión del bien. En este sentido, se identifica al
precario con el poseedor inmediato.

Sin perjuicio de la definición de la Real Academia Española, el propio artículo 586 del Código Procesal Civil hace
necesario entender esta “restitución” de un modo más amplio, como la entrega de la posesión del predio al titular del
derecho “a la posesión”. Si uno de los supuestos de posesión precaria es la inexistencia de título, esto obliga a concluir
que el titular del derecho “a la posesión” no siempre entrega el bien al poseedor precario. De otro modo, no tendría
sentido hacer la distinción en el artículo 911 entre el poseedor sin título y aquel con título fenecido.

El autor señala que si no se hiciera esta atingencia técnica respecto al término de “restituir” prácticamente no existiría
distinción entre el desalojo y el interdicto o el proceso de reivindicación. Ello es parcialmente correcto, en los tres
procesos se solicita la entrega de la posesión del bien, no obstante, el efecto de la sentencia respecto al derecho “a la
posesión” y “de posesión” serán distintos. Solo en el caso de la reivindicación se podrá hablar de una declaración
contundente del derecho de propiedad además de la restitución.

Es por esta razón que la Corte Suprema en la Casación N° 1930-1999-Lambayeque, al pronunciarse en un proceso de
interdicto, señaló:

“Por el interdicto de recobrar el poseedor o tenedor de un bien mueble o inmueble del cual ha sido total o parcialmente
despojado requiere judicialmente que se le restituya la posesión o la tenencia perdidas” (resaltado agregado).

De modo equivalente, la Corte Suprema en la Casación N° 3017-2000-Lima, al pronunciarse sobre un proceso de

reivindicación, manifestó:

“La acción reivindicatoria es la acción real por excelencia, pues protege el derecho real de propiedad uno de cuyos
atributos es precisamente la posesión, siendo oportuno señalar que mediante dicha acción el propietario no poseedor
de un bien obtiene la restitución por parte del poseedor no propietario” (resaltado agregado).

Es decir, la Corte Suprema utiliza el término restitución de modo indistinto para el proceso de desalojo, interdicto y
reivindicación. Ello tiene sentido, el derecho “a la posesión” permanece en el propietario. A pesar de que se desprenda de
la posesión, el derecho a tenerla se mantiene y por ello debe ser restituida.

Se puede coincidir con que la técnica legislativa del Código Civil de 1984 no es la más “pura” en términos del Derecho
Romano. Como la llama Gunther Gonzales, esta versión “vulgar” del artículo 911 del Código Civil no coincide con la
definición clásica romana. Pero no por esta razón se puede cambiar el contenido de la norma sin que exista una reforma
legislativa. Por otro lado, quizás esta versión “vulgar” sea la más adecuada en nuestro sistema legal. Después de todo, las
relaciones civiles han sufrido múltiples cambios desde la época de los pretores romanos.

4. Artículo 911 según Martín Mejorada

Martín Mejorada, en contraste con lo expuesto hasta aquí, manifiesta:

“Es de poca utilidad construir una categoría pura y científica del precarium a partir de estas situaciones; sin embargo, de
ellas se desprende una característica común: transitoriedad y legitimidad de la posesión”22.

Identifica al precario romano bajo los elementos de transitoriedad y legitimidad posesoria. Sin embargo, resta importancia
a la pura definición del precario romano. Esto se entiende sobre todo bajo la siguiente afirmación:

“De inmediato, se advierte que la categoría romana del precarium no tiene relación con la definición del poseedor precario
contenida en el artículo 911 del Código Civil. No obstante la vinculación idiomática, la posesión precaria de nuestro
ordenamiento civil define a un poseedor sin derecho sobre el bien (…)”23.
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Entonces, Mejorada identifica al poseedor precario como uno que posee sin derecho. No obstante, redefine el término de
precario con base en su relevancia procesal en el proceso de desalojo por ocupación precaria. Para el autor, en este
proceso se evaluará la apariencia en el derecho “a la posesión” del demandante frente a la apariencia en el derecho “a la
posesión” del demandado. La rigurosidad en el análisis de estos aspectos resulta fundamental en su definición. El autor
coloca el desalojo por ocupación precaria en un punto medio entre el interdicto y la reivindicación. Concretamente:

“El demandado del desalojo es evaluado con algo más de rigor que en el interdicto, pero con menos que en la
reivindicación. El desalojo es pues una solución intermedia entre uno y otro”24.

En esta línea, señala que la controversia que se discute en el proceso de desalojo será una de solo apariencia.
Específicamente:

“No es válido vincular las figuras del precario e ilegitimo al nivel de género y especie. El precario puede ser ilegítimo o no,
y el ilegítimo puede ser o no precario. Más aún, el poseedor legítimo puede ser precario si no pasa el pre-examen en el
desalojo. Ser precario no es tan malo después de todo, su calificación no implica una decisión final sobre el derecho a
poseer”25.

Resulta interesante lo mencionado, al igual que Gunther Gonzales se realiza una relectura del artículo 911 en vista de las
normas procesales de los artículos 585 y 586 del Código Procesal Civil. Sin embargo, la definición sustancial del Código
Civil no puede tomar su contenido de las características probatorias del proceso. El proceso es instrumental al derecho
material, no lo inverso.

Es correcto afirmar que la sentencia de un proceso de de-salojo por ocupación precaria no resuelve la controversia entre
el derecho “a la posesión” del demandante y el demandado. Imaginemos que el propietario registral de un predio
demanda el desalojo por ocupación precaria al poseedor del predio, dentro del proceso el poseedor no puede probar
tener título alguno y es desalojado. Ello no impide que luego el poseedor “precario” acuda a un proceso de prescripción
adquisitiva a reclamar el derecho de propiedad del bien por haber poseído por más de diez años de manera continua,
pacífica, pública y como propietario. En el ejemplo, si en el proceso de prescripción adquisitiva se resolviera a favor del
poseedor, esto significaría que nunca fue precario, solo lo aparentó.

Sin embargo, la definición sustancial del artículo 911 del Código Civil se refiere al poseedor que no tiene derecho “a la
posesión”. Es verdad que en el proceso de desalojo solo se podrá hablar de una apariencia de precario, no obstante, esa
apariencia no puede ser el significado del artículo 911, de ser así no habría qué aparentar. Si la pura apariencia es igual a
la etiqueta “precario”, ¿qué se aparentaría?

En realidad el precario es, según el artículo 911 del Código Civil, un poseedor sin derecho a la posesión. Sin perjuicio de
ello, en el proceso de desalojo por ocupación precaria, la precariedad solo podrá ser evaluada de modo superficial,
aparente. Ello no quita que el supuesto precario luego discuta la legitimidad de su posesión. Sin embargo, la
superficialidad del análisis dentro del desalojo no tiene por qué modificar la etiqueta “precario” del Código Civil.

5. Artículo 911 según Jorge Avendaño

Jorge Avendaño explica también el concepto clásico de poseedor precario:

“En el Derecho Romano, se entendía por precarium un contrato innominado realizado entre dos personas, una de las
cuales, decidía por los ruegos de la otra, conceder a esta el disfrute y la posesión gratuita de una cosa por un tiempo cuya
duración debía terminar con la primera reclamación del concedente”26.

Es decir, para Avendaño los elementos del precario son la gratuidad y la posesión temporal del bien. Sin embargo, el
autor agrega una precisión distintiva en su análisis:

“En este orden de ideas, la posesión precaria parecería ser la posesión inmediata. Lo que ocurre es que en aquellos
sistemas posesionarios inspirados por la doctrina de Savigny, el tenedor o detentador no es verdadero poseedor porque
carece de animus domini. Es la persona a quien se ha dado temporalmente una cosa para que la use y eventualmente
disfrute, pero que debe devolverla al primer requerimiento del poseedor legítimo. La precariedad está constituida, en
consecuencia, por dos elementos: en primer término, la transitoriedad; en segundo lugar la ilegitimidad en cuanto que la
tenencia depende de la voluntad del poseedor ilegítimo”27.

Agregando:

“El concepto de poseedor precario no tiene cabida sin embargo en los regímenes posesorios inspirados en Ihering. En
efecto, el poseedor inmediato, a pesar de su temporalidad y aun cuando reconoce a un propietario, es verdadero
poseedor porque ejerce de hecho derechos inherentes a la propiedad. No hay entonces precariedad sino posesión
ilegítima”28.

Esta distinción es esencial para entender la lectura del precario romano. Como es sabido, el Derecho Romano fue
redescubierto por la escuela histórica del derecho encabezada por Friedrich Karl von Savigny en el siglo XVIII. Más
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adelante, Rudolf von Ihering se convertiría en un crítico de esta escuela y realizaría una nueva lectura de las instituciones
romanas.

En mucho, hoy se lee el Derecho Romano a través los dos mencionados autores. Uno de los puntos álgidos entre sus
interpretaciones corresponde a la teoría de la posesión.

Para Savigny, para ser poseedor era necesario tener animus domini, es decir, animo de propietario. Solo aquel que se
comportarse como el titular del bien podría considerarse real poseedor. Por esta razón, el precarium romano no era
poseedor o, en todo caso, era uno ilegítimo tal como dice Avendaño. Bajo esta perspectiva sí cabe hablar de un
precarium sin título de posesión, el precario romano reconocía la propiedad del pater, no tenía animus domini.

Para Ihering, en cambio, la posesión no requería el animus domini para existir, solo era necesario el poder fáctico sobre el
bien. En este sentido, el precarium leído en palabras de Ihering sería un poseedor pleno pero inmediato, sí tendría título.
Es por esto que Avendaño dice que no habría precariedad, pues la perspectiva de Ihering es incompatible con la
definición clásica. No se puede hablar de un poseedor sin título, si así fuera ya no sería el precario romano sino un simple
poseedor ilegítimo.

El Código Civil peruano está inspirado principalmente en la teoría posesoria de Ihering29. Por esto existe la figura del
poseedor mediato e inmediato. Por esto también la definición general de la posesión es el ejercicio de hecho de alguno de
los atributos de la propiedad sobre el bien. No se requiere animus domini.

Por lo dicho, la definición contenida en el artículo 911 difiere claramente del precario romano. Avendaño en esta línea
equipara la definición del artículo 911 con la del poseedor ilegítimo:

“El poseedor precario es un invasor, es un detentador ilegítimo de la posesión que en rigor corresponde a otro”30.

El autor continúa:

“Si el propósito fue introducir una norma definitoria de la posesión ilegítima, ello pudo hacerse en la terminología
adecuada y en el lugar acertado, que sin duda habría sido inmediatamente antes del artículo 906”31.

6. Artículo 911 según Marianella Ledesma

Marianella Ledesma, realizando una lectura sistemática entre el artículo 906 y 911 del Código Civil, adopta la siguiente
definición del precario:

“Hay que distinguir entre posesión ilegítima de la precaria. En el primer caso, existe un título pero adolece de vicios, de
forma o de fondo, que conlleva la nulidad o anulabilidad, en cambio en la posesión precaria nunca existió título alguno o el
que se tenía ha fenecido; esto lleva a diferenciar que no es lo mismo posesión ilegítima de posesión precaria”32.

La Corte Suprema en la Casación N° 1801-2000-Moquegua se pronunció de modo análogo:

“Nuestro Código Civil ha distinguido dos tipos de posesión: la ilegítima y la precaria, la primera se encuentra regulada en
el artículo 906 y se presenta cuando el poseedor ocupa un bien en virtud de un título que resulta inválido, ya sea por
defecto formal o por uno de fondo relacionado con la transmisión válida del derecho de ocupar un bien (…)”.

Es decir, se distingue la posesión ilegítima de la posesión precaria en tanto que en la primera el título se encuentra viciado
y, en la segunda, no hay título, o el que se tenía ha fenecido. Si se hace una lectura literal de los artículos 90633 y 911 del
Código Civil se puede llegar a esta conclusión. No obstante, adoptar esta postura nos llevaría a la equivocada idea de que
un usurpador, poseedor sin título, no se ve afecto por las reglas de responsabilidad por posesión ilegítima de mala fe,
artículos 909 y 910 del Código Civil.

En los artículos 909 y 910 del Código Civil se habla de un poseedor ilegítimo, no se incluye al precario. Sin embargo,
sería un sinsentido jurídico que el usurpador se encuentre en mejor situación jurídica que aquel poseedor que tenía un
título pero este estaba viciado.

Lo esencial es que si el poseedor tiene un título viciado, no tiene título, o el que tenía ha fenecido, en los tres casos el
poseedor no tendrá derecho “a la posesión”. Es decir, posee ilegítimamente el bien.

7. Artículo 911 según Héctor Lama More

Lama More en su libro “La posesión y la posesión precaria”, considera un concepto distinto del precario. Lama More
crítica las posesiones anteriormente expuestas. Respecto a la postura de Gunther Gonzales y Wong Abad afirma:

“Tal posición sobre el precario es ajena a nuestra realidad actual, a nuestro ordenamiento jurídico y a la evolución de la
jurisprudencia que históricamente han expedido los tribunales peruanos. Constituye en esencia un intento de volver al
pasado, lo que obviamente es un enfoque antihistórico y sin utilidad práctica. El actual concepto sobre precario en nuestro
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país ‘vulgar’ según el notario antes citado no es, en definitiva, el mismo que existía en Roma. El mencionado punto de
vista es ‘idealista’ y tiene escasa proyección social y jurídica”34.

Critica también la postura de Marianella Ledesma en los siguientes términos:

“De lo expuesto en el numeral 5.1 precedente, se puede concluir que no existe dispositivo alguno, en nuestro Código Civil,
que establezca una restricción al concepto de posesión ilegítima limitándola solo a la que se ejerce con un título invalido.
Por ello no resulta ser un criterio razonable el que sostiene que la presencia, en el actual Código Civil peruano del artículo
911 es para diferenciar la posesión ilegítima de la posesión precaria. Una razonable interpretación permitiría establecer
que: la posesión sin título –posesión precaria– es siempre una posesión ilegítima”35.

Lama More identifica una relación de género especie entre la posesión ilegítima y la posesión precaria. Considera que la
posesión precaria siempre será ilegítima pero no viceversa. La posesión precaria, en términos del autor, será una
posesión ilegítima de mala fe. En esto se aleja de la posición expuesta por Jorge Avendaño. El autor explica:

“La relación que existe entre posesión ilegítima y la posesión precaria, no es la de sinonimia –como refiere el profesor
Avendaño–, sino la de género especie; pues la posesión ilegítima puede no ser precaria pero la posesión precaria
siempre es ilegítima”36.

No obstante, cabe preguntarse porque el poseedor precario tendrá que ser siempre un poseedor ilegítimo de mala fe. En
los casos en que la falta de derecho del poseedor proviene de un título fenecido es obvio, el poseedor está en la posición
de saber que no tiene derecho “a la posesión”. Lo mismo no ocurre en los casos en que el poseedor no tiene título, en
este supuesto puede ingresar la más variada clase de poseedores ilegítimos, entre ellos los de buena fe.

En todo caso, Lama More resalta la importancia de haber tipificado el poseedor precario en el artículo 911 del Código
Civil. El autor se refiere a la inseguridad jurídica comentada por Maish von Humboldt en la exposición de motivos del libro
de derechos reales del Código Civil. Concretamente:

“En realidad, es precisamente el mencionado artículo 911 el que ha puesto de modo claro el nuevo concepto, que una
parte de la jurisprudencia –peruana y española– venía asumiendo respecto del precario. Sin la regulación actual del
precario, continuaríamos en el esquema propuesto por el maestro Jorge Eugenio Castañeda, en el sentido de que el
precario es un poseedor inmediato, mientras que el dueño, que le entregó el bien sería poseedor mediato; dentro de esta
idea el precario tendría una posesión arreglada a derecho”37.

II. ARTÍCULO 911: EL PRECARIO PERUANO

Las posiciones del precario expuestas se resumen en el siguiente gráfico:

POSTURAS SOBRE EL PRECARIO EN LA DOCTRINA

NACIONAL
Distingue al precario del poseedor ilegítimo. Realiza una
interpretación histórica del precario, lo identifica con aquel
Julio
que recibe la posesión de un bien mediante concesión
Wong
gratuita del propietario. A pesar de que el precario no tiene
título, afirma que no es un poseedor ilegítimo.
Coincide con la posición de Martín Wong. Agrega a su
interpretación las normas de de-salojo por ocupación
Gunther
precaria. Señala que la “restitución” solo se puede dar
Gonzales
cuando previamente el propietario ha concedido la
posesión del bien.
Se aleja de la interpretación histórica del precario. Afirma
que la posesión ilegítima y la posesión precaria no tienen
Martín
una relación de género especie. Define al precario por las
Mejorada
características del proceso de desalojo como aquel que
solo aparenta no tener derecho “a la posesión”.
Se aleja de la interpretación histórica del precario. Afirma
Jorge
una relación de sinonimia entre la posesión ilegítima y la
Avendaño
posesión precaria.
Marianella Se aleja de la interpretación histórica del precario.
Ledesma Diferencia la posesión ilegítima de la posesión precaria. La

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primera supone una posición con un título viciado, la

segunda supone una posesión ejercida sin título o con uno
que ha fenecido.
Se aleja de la interpretación histórica del precario.
Héctor Establece una relación de género especie entre la posesión
Lama ilegítima y la posesión precaria. La posesión precaria
siempre será una posesión ilegítima de mala fe.
Existen tres aspectos fundamentales sobre los que es necesario pronunciarse para descubrir el contenido del artículo 911
del Código Civil: la relación entre el precarium romano y el precario peruano, el contenido del artículo 911 del Código Civil,
y, la posesión precaria dentro del proceso de desalojo.

Respecto al primer aspecto, es claro que, más allá de las críticas, el precarium no ha sido recogido por el Código Civil
peruano. Esto va más allá de una simple “vulgarización”. La institución jurídica del poseedor precario no tiene cabida en
nuestro sistema legal porque el Código Civil ha adoptado la tesis posesoria de Ihering en este aspecto. Ni siquiera en
Francia, donde sí se requiere un animus para ser considerado un verdadero poseedor, existe esta equivalencia. Planiol y
Ripert explican:

“Esta calificación de ‘precario’, tomada del Derecho Romano se ha desviado de su sentido histórico. En el antiguo
derecho se confundió la detentación para otro y el precarium romano. El precarium romano era un contrato especial por el
que una persona obtenía el pleno disfrute de un bien ajeno, conservando el concedente del derecho la facultad absoluta
de revocación; el precarista estaba protegido en su posesión salvo frente al concedente del derecho. Muy otra situación
es la de aquellos a quienes el Código Civil considera como poseedores en precario por carecer del animus y, por tanto, no
están protegidos por las acciones posesorias”38.

En los sistemas legales que se recoge la teoría posesoria de Ihering, no tiene cabida el precarium romano. El poder
fáctico es suficiente para que un individuo tenga derecho “de posesión”. En palabras del propio Ihering:

“Para demostrar la posesión de mi casa, de mi ganado, etc., no tengo necesidad de probar que he adquirido la posesión;
salta a la vista que yo poseo”39.

Así mismo, Wolff sobre la posesión en el derecho alemán:

“El derecho alemán no distingue entre posesión jurídica y detentación: tiene también “Gewere” el que carezca de animus
dominantis”40.

En cambio, en los países donde sí se ha recogido la teoría posesoria de Savigny, hay más rezagos del precarium romano.
En Italia, por ejemplo, se afirma que es necesaria la existencia de un elemento objetivo, el poder fáctico sobre el bien, y
un elemento subjetivo, el actuar como titular del derecho. Al respecto, refiere Messineo:

“(…) dos elementos constitutivos de la posesión: el uno objetivo, el otro subjetivo. Uno es el llamado corpus possessionis,
que es (no la cosa objeto de la posesión, sino) el poder de hecho del sujeto sobre la cosa: el elemento material de la
posesión; el otro es el animus possidendi (elemento espiritual), que se combina con el primero y es la intención del sujeto
de alegar para sí un derecho real sobre la cosa –aun no teniéndose tal derecho–, e implícita pero no necesariamente, es
también la intención de negar el derecho ajeno sobre la cosa, o bien de negar su plenitud: la intención (animus) imprime
en el elemento “poder de hecho” vivificándolo, el carácter de la posesión”41.

Por esto, la posesión que se ejerce por tolerancia ajena no es considerada verdadera posesión, tal como en el caso del
precarium romano:

“El poder de hecho que se ejercite como consecuencia de la tolerancia ajena, y que se llama acto de tolerancia, o acto
facultativo, no puede entenderse como elemento de la posesión, ni como idóneo para hacerla adquirir, aun cuando exista
un animus en tal sentido. Contradice a ello la circunstancia de que el titular del derecho ha querido renunciar al ejercicio
de ese mismo derecho, o sea a la posesión de derecho. De ello se sigue que aquel poder de hecho no está tutelado como
posesión”42.

Lo que en Roma era el precario, sería reconducido a través de la posesión inmediata del artículo 905 de nuestro Código
Civil. Si bien estamos ante conceptos homónimos, no tienen parentesco.

Siendo así, la posesión recogida en el artículo 911 es una de tipo ilegítima. En realidad los tres supuestos de posesión
discutidos en doctrina nacional, poseer sin título, con título viciado, o, con título fenecido, son derivaciones de uno solo:
poseer sin derecho. Quien posee sin derecho “a la posesión” posee ilegítimamente. Por esto, es un despropósito tratar de
desvincular la definición del artículo 911 con la de posesión ilegítima43.

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Por último, la posesión precaria dentro de un proceso de desalojo solo se comprobará a modo de apariencia. Lo que se
resuelva por los tribunales no impedirá que el desalojado, o el demandante en caso de ser derrotado, acuda a un proceso
distinto para discutir quien tiene, más allá de las apariencias, el derecho “a la posesión”.

III. PLENO CASATORIO SOBRE EL PRECARIO PERUANO

El pasado 14 de agosto de 2013 se publicó el Pleno Casatorio resuelto por la Corte Suprema mediante Casación N°
2195-2011-Ucayali de fecha 13 de agosto de 2012. El Pleno Casatorio resuelve en casación un proceso de desalojo por
ocupación precaria. De esta manera, a pesar de que la Casación fue solicitada por vicios procesales, la Corte Suprema
aprovechó para abordar, y tratar de resolver, las discusiones generadas en torno al concepto del poseedor precario en el
Perú.

Luego de un arduo debate, y de la participación de distintos especialistas como amicus curiae de la causa, entre ellos
Jorge Avendaño y Martín Mejorada, la Corte Suprema delineó de manera definitiva el siguiente concepto de precario en
su fallo:

“Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o
cuando dicho título no generase ningún efecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse
extinguido el mismo”44.

La Corte Suprema adopta un concepto amplio del precario peruano, ello de acuerdo con el artículo 911 del Código Civil. A
pesar de que la Corte Suprema no lo diga textualmente, será poseedor precario todo aquel que posea un bien sin derecho
para hacerlo, es decir, un poseedor ilegítimo. La Corte Suprema circunscribe su análisis al precario en el proceso de
desalojo, por ello no profundiza sobre los efectos de considerar al poseedor precario como un poseedor ilegítimo. No
obstante, el objetivo de la Corte Suprema a través del referido Pleno Casatorio es evitar que los jueces declaren, por regla
general, improcedente una demanda de desalojo ante cualquier objeción del demandado.

El Pleno Casatorio, aunque obviando vincular de manera precisa al poseedor precario con el ilegítimo, da un fin práctico
al concepto del precario peruano. Bajo la definición citada anteriormente, y en las situaciones específicas que detalla en el
considerando 5 del fallo, la Corte Suprema establece como precedente judicial, “vinculando a los órganos jurisdiccionales
de la República”, la obligación de resolver a favor del demandante los procesos de desalojo cuando el demandado no
pueda justificar su derecho “a poseer” el bien.

A MODO DE CONCLUSIÓN

Ese es el precario peruano, considero que su existencia está justificada. Quizás si no existiera está definición legal, las
Cortes no podrían ordenar la restitución de la posesión de un espectro tan variado de poseedores ilegítimos. El precario
peruano no discrimina entre el usurpador, el poseedor con título viciado o el poseedor cuyo título ha fenecido, todos son
bienvenidos.

A pesar de que las discusiones que buscó finalizar la Exposición de Motivos del artículo 911 no hayan cesado, es un
hecho que los procesos de desalojo más comunes en nuestra judicatura son aquellos por ocupación precaria. Dejando a
un lado la casual homonimia del precario peruano con el precario romano, el concepto del precario peruano ha probado
tener una importante utilidad en nuestro sistema.

___________________________

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Adjunto de cátedra en la Pontificia Universidad Católica del
Perú y en la Universidad del Pacífico. Asociado de Payet, Rey y Cauvi Abogados.

1 VON IHERING, Rudolf. La posesión. Editorial Reus, Madrid, 1926, p. 485.

2 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Código Civil: Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985, p. 168.

3 LAMA MORE, Héctor. La posesión y la posesión precaria. Grijley, Lima, 2007, p. 124.

4 WONG, Julio. “El precario”. En: THEMIS Revista de Derecho Nº 15, 1989. p. 86.

5 Ídem.

6 “Artículo 905.- Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la posesión mediata a
quien confirió el título”.

7 Ibídem, p. 89.

8 Ídem.

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9 Ibídem, p. 90.

10 Ídem.

11 “Artículo 909.- El poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien aun por caso fortuito o fuerza
mayor, salvo que este también se hubiese producido en caso de haber estado en poder de su titular”.

12 “Artículo 910.- El poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos percibidos y, si no existen, a pagar su valor
estimado al tiempo que los percibió o debió percibir”.

13 “Artículo 1352.- Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además,
deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad”.

14 “Artículo 141.- Manifestación de voluntad.- La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa
cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro
análogo. Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento
que revelan su existencia.

No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente
formula reserva o declaración en contrario”.

15 Gunther Gonzales manifiesta: “Sin embargo, el esfuerzo más importante para delimitar la figura del precario lo ha
realizado Wong Abad. Este autor pretende demostrar la incorrección de identificar la posesión precaria con la ilegítima;
para lo cual acude primeramente a las fuentes históricas. En tal sentido, se recuerda que el ‘precario’ nace en Roma
como parte de las relaciones entre el ‘pater’ y el ‘cliente’. Este recibía una concesión de tierras para producir a favor suyo
y del ‘pater’. Las relaciones con el precario eran, en un principio, de carácter religioso y se sancionaban como un delito en
contra de la religión. Posteriormente, con el debilitamiento de la autoridad religiosa del ‘pater’, el pretor le concedió a este
último un interdicto para recuperar la posesión que había conferido por mera tolerancia”. En: GONZALES BARRÓN,
Gunther. “La posesión precaria: crítica a la interpretación dominante”. En: Diálogo con la Jurisprudencia N° 56. Gaceta
Jurídica, Lima, 2003. p. 64.

16 Ibídem, p. 65.

17 GONZALES BARRÓN, Gunther. “Nuevamente sobre el precario”. En: Foro Jurídico. Nº 7, 2007, p. 73.

18 GONZALES BARRÓN, Gunther. “La posesión precaria: crítica a la interpretación dominante”. Ob. cit., p. 66.

19 LACRUZ BERDEJO y Otros. “Elementos de derecho civil”. Tomo III. Dykinson, Madrid, 2002, p. 99. Citado por:
GONZALES BARRÓN, Gunther. “La posesión precaria: crítica a la interpretación dominante”. Ob. cit., 2003.

20 GONZALES BARRÓN, Gunther. “La posesión precaria: crítica a la interpretación dominante”. Ob. cit., p. 68.

21 Real Academia Española. En: <http://lema.rae.es/drae/?val=restituci%C3%B3n>.

22 MEJORADA, Martín. “Precario y ¡qué!”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 151. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 58.

23 Ídem.

24 Ibídem, p. 60.

25 Ídem.

26 AVENDAÑO, Jorge. “La posesión ilegítima o precaria”. En: THEMIS Revista de Derecho N° 4, p. 62.

27 Ídem.

28 Ídem.

29 La única excepción está en los artículos 950 y 951 del Código Civil donde se dice que la posesión tiene que ser “como
propietario”. Esta exigencia refiere a una clara vinculación a la teoría posesoria de Savigny.

30 Ídem.

31 Ídem.

32 LEDESMA, Marianella. “Comentarios al Código Procesal Civil”. Tomo II. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 971.

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33 “Artículo 906.- La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error
de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título”.

34 LAMA MORE, Héctor. “La posesión y la posesión precaria”. Grijley, Lima, 2007, p. 121.

35 Ibídem, p. 119.

36 Ibídem, p. 125.

37 Ibídem, p. 124.

38 PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado práctico de Derecho Civil Francés. Tomo III, Cultural S.A., La Habana, p.
160.

39 IHERING, Rudolf Von. La teoría de la posesión. Reus, Madrid, 2004, p. 195.

40 WOLFF, Martin. “Derecho de cosas”. En: ENNECERUS Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tomo III, Volumen I,
Bosch, Barcelona, 1936, p. 22

41 MESSINEO, Francesco. “Manual de Derecho Civil y Comercial”. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1954, p. 212.

42 Ibídem, p. 219.

43 A pesar de la discusión, la Corte Suprema ha optado también por esta definición: Asimismo: “La precariedad en el uso
de bienes inmuebles, a que se refiere el artículo 911 del Código Civil, no se determinará únicamente por la carencia de un
título de propiedad, de arrendamiento u otro semejante; sino que esta debe ser entendida como la ausencia absoluta de
cualquier circunstancia que permita advertir la ilegitimidad de la posesión que ostenta el ocupante, de acuerdo con la
amplitud de criterio con el que debe interpretarse la norma contenida en el citado artículo 911 del Código Civil” (resaltado
agregado) (Casación N° 4905-2009-Arequipa), “Que, debe señalarse, además, que la precariedad en el uso de bienes
inmuebles, no se determina únicamente por la carencia de título de propiedad, arrendamiento u otro semejante, sino que
debe ser entendida como la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la
posesión que detenta la ocupante” (Casación N° 2152-2010-Callao).

44 Casación N° 2195-2011-Ucayali, Sentencia de Pleno Casatorio, pp. 30 y 31.

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