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INCONTRO DI STUDIO – TIROCINIO GENERICO

Roma, 12 maggio 2005

I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI: ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

SOMMARIO: 1.- I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI DI CONDANNA. 2.- L'ORDINANZA DI PAGAMENTO DI SOMME NON
CONTESTATE EX ART. 186 BIS C.P.C.; 2.1.- Oggetto e presupposti del provvedimento; 2.2.- I termini iniziale e finale
di proposizione dell'istanza e dell'emanazione del provvedimento; 2.3.- Momento elettivo per la decisione
sull'istanza; 2.4.- Sospensione ed interruzione del processo ed effetti sulla pronuncia dell'ordinanza; 2.5.- "Somme
non contestate" per le quali può essere concessa l'ordinanza; 2.6.- Ambito di discrezionalità per la concessione
del provvedimento; 2.7.- Ammissibilità nel giudizio monitorio; 2.8.- Concedibilità del provvedimento nei giudizi
con più parti, nei confronti solo di alcune di esse e con altre contumaci; 2.9.- Ammissibilità nelle cause
risarcitorie; 2.10.- Revoca e modifica dell'ordinanza. 3.- L'ORDINANZA DI INGIUNZIONE EX ART. 186 TER C.P.C.;
3.1.- Presupposti di concedibilità dell'ordinanza; 3.2.- Debitore ingiunto non residente nella Repubblica; 3.3.-
Struttura ed efficacia dell'ordinanza; 3.4.- Contumacia del convenuto; 3.5.- Fase dell'opposizione; 3.6.- Facoltà
processuali del convenuto contumace costituitosi dopo la notifica dell'ordinanza-ingiunzione; 3.7.- Presupposti
della provvisoria esecuzione dell'ordinanza nei confronti del convenuto costituito; 3.8.- Ambito di discrezionalità
del giudice; 3.9.- Ammissibilità nel giudizio monitorio; 3.10.- Revocabilità e modificabilità dell'ordinanza; 3.11.-
Ordinanza e sentenza definitiva; 3.12.- Efficacia dell'ordinanza in caso di estinzione del giudizio; 3.13.- Concorso
tra le due ordinanze (art. 186 bis e art. 186 ter c.p.c.).

1.- I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI DI CONDANNA.


La legge 26.11.1990 n. 353 ha introdotto nel codice di procedura civile gli art. 186 bis e
186 ter, che disciplinano due provvedimenti anticipatori di condanna: l'ordinanza per il
pagamento di somme non contestate e l'ordinanza di ingiunzione (1).
Tali disposizioni costituiscono il risultato di una lunga e complessa elaborazione sul
tema della tutela anticipatoria (2), originata dalla necessità di assicurare l'immediato
1
Gli artt. 186 bis e 186 ter - inseriti nel Capo II del Titolo I del Libro secondo, nella sezione II dedicata
alla trattazione della causa - si applicano anche ai giudizi pendenti alla data del 1° gennaio 1993, a norma
dell'art. 90 della legge 26.11.1990 n. 353, nel testo sostituito dal d.l. 21.4.1995 n. 121, e da ultimo dal d.l.
18.10.1995 n. 432, convertito nella legge 20.12.1995 n. 534 (art. 9).
Prima dell'emanazione del d.l. 21.4.1995 n. 121 era stata affermata l'inammissibilità della pronuncia delle
ordinanze ex art. 186 bis e ter nei giudizi instaurati anteriormente al 1° gennaio 1993 (v. Trib. Verona
17.3.1993, Foro it., 1993, I, 2350; Trib. Parma 4.2.1995, Giur. it., 1995, I, 2, 457).
A queste nuove disposizioni è stato aggiunto - con l'art. 7 del d.l. 18.10.1995 n. 432, convertito con
modificazioni nella legge 20.12.1995 n. 534 - l'art. 186 quater c.p.c. (applicabile ai giudizi pendenti alla data
del 30 aprile 1995), che disciplina l'ordinanza successiva alla chiusura dell'istruzione, accomunata alle prime
dalla natura di provvedimento interinale di condanna con funzione anticipatoria degli effetti (esecutivi) della
decisione finale.
Va poi sottolineato che, a norma dell'art. 8, 2° comma, della legge 21.7.2000 n. 205, il giudice
amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva aventi ad oggetto diritti soggettivi
di natura patrimoniale, "dispone in via provvisionale, con ordinanza provvisoriamente esecutiva, la
condanna al pagamento di somme di denaro quando, in ordine al credito azionato, ricorrono i presupposti di
cui agli artt. 186 bis e 186 ter c.p.c.".
2
Tra i numerosi scritti sull'argomento, si segnalano: A. PROTO PISANI, I provvedimenti anticipatori di
condanna, in Foro it., 1990, V, 394 ss.; E.F. RICCI, Per un'efficace tutela provvisoria ingiunzionale dei diritti
di obbligazione nell'ordinario processo civile, Riv. dir. proc., 1990, 1021 ss.; S. CHIARLONI, Riflessioni
inattuali sulla novella del processo civile (con particolare riguardo ai provvedimenti cautelari e interinali),
Foro it., 1990, V, 499 ss.; ID., Prime riflessioni sui valori sottesi alla novella del processo civile, Riv. dir.
proc., 1991, 657 ss.; D. BORGHESI, L'anticipazione dell'esecuzione forzata nella riforma del processo civile,
in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1991, 191 ss.; C. MANDRIOLI, Le nuove ordinanze "di pagamento" e
"ingiunzionale" nel processo ordinario di cognizione, Riv. dir. proc., 1991 644 ss.; G. TARZIA, Lineamenti
del nuovo processo di cognizione, 1991, 127 ss.; A. ATTARDI, Le ordinanze di condanna nel giudizio
ordinario di cognizione di primo grado secondo la legge di riforma, in Giur. it., 1992, IV, 1 ss.; G.
IMPAGNATIELLO, Commento agli artt. 20 e 21 della legge 26.11.1990 n. 353, in Le nuove leggi civili
commentate, 1992, 102 ss.; G. RAMPAZZI, Commento agli artt. 20 e 21 l. 26.11.1990 n. 353, in Le riforme del
processo civile, 1992; A. TOTARO, I provvedimenti anticipatori di condanna, Giur. merito, 1992, 777 ss.; M.
FABIANI, I provvedimenti a funzione prevalentemente deflattiva, in Foro it., 1993, I, 1993 ss.; T. NAVARRA,
La tutela interinale: artt. 186 bis e ter c.p.c., Giur. it., 1993, IV, 73 ss; E. MERLIN, L'ordinanza di pagamento
delle somme non contestate, Riv. dir. proc., 1994, 1009 ss; A. DIDONE, Appunti sulla tutela sommaria di cui

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soddisfacimento dei diritti in contesa nell'ambito di un processo civile ormai caratterizzato


da eccessiva lentezza, al fine di contrastare le condotte meramente dilatorie adottate dalla
parte interessata a ritardare l'esito del giudizio.
Il legislatore ha preso atto che una delle principali ragioni della dilatazione dei tempi
richiesti per la definizione delle cause civili è costituita dal differimento del momento della
pronuncia della sentenza, dovuto alla necessità di organizzare il lavoro del giudice tenendo
conto dell'impegno richiesto dalla redazione delle motivazioni, spesso complesse.
Nelle ordinanze di cui agli artt. 186 bis e ter, la tecnica dell'anticipazione degli effetti
della decisione di merito - comune anche ad alcune forme di tutela cautelare (ad es. i
provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c.) - si contraddistingue per la conservazione
degli effetti del provvedimento nel caso di estinzione del processo, in deroga al disposto
dell'art. 310, 2° comma (a norma del quale “l'estinzione rende inefficaci gli atti compiuti”,
ad eccezione delle sentenze di merito).
Ciò significa che, nella disciplina dei provvedimenti anticipatori, l'estinzione del
giudizio per rinuncia agli atti o per inattività delle parti rappresenta non un evento anomalo
nell'iter processuale bensì la soluzione auspicata dal legislatore per la rapida definizione
delle controversie (3), perseguita ponendo a carico del debitore l'onere di attivarsi per
tenere in vita il giudizio sino alla pronuncia della sentenza (4).

all'art. 186 bis c.p.c., Giur. merito, 1994, IV, 764 ss.; G. COSTANTINO, La lunga agonia del processo civile,
Foro it., 1995, V, 321 ss; G. TRISORIO LIUZZI, Sui termini per la pronuncia delle ordinanze di condanna ex
art. 186 bis e ter c.p.c., Giur. it., 1995, I, 2, 334 ss.; R. ROVERSI, Istanza di ingiunzione di pagamento ex art.
186 ter in corso di giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, Riv. dir. proc., 1995, 1292 ss.; M.G.
CIVININI, Le condanne anticipate, in Foro it., 1995, I, 332 ss.; B. SASSANI, Commentario alla riforma del
processo civile, a cura di C. CONSOLO, F.P. LUISO, B. SASSANI, 1996, 172 ss.; A. RONCO, Ordinanze per il
pagamento di somme ed estinzione del processo, Giur. it., 1996, IV, 325 ss.; A. CARRATTA, A proposito
dell'onere di prendere posizione, Giur. it., 1997, I, 2, 151 ss; M. FORNACIARI, Gli artt. 186 bis, ter e quater;
motivi dell'insuccesso e prospettive de iure condendo, Giur. it., 1997, IV, 241 ss; C.G. IZZO, Ammissibilità
dell'ordinanza di ingiunzione ex art. 186 ter nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, N.G.C.C., 1997,
569 ss.; F. LAPERTOSA, La tutela sommaria anticipatoria, Riv. dir. proc., 1997, 776 ss.; M. FABIANI, La
condanna anticipata nei processi di cognizione a sfondo concorsuale, Riv. dir. proc., 1997, 54 ss.; E.
PICOZZA, Il problema dell'ammissibilità di ordinanze del giudice istruttore che concedano l'esecutorietà
parziale del decreto ingiuntivo opposto, Giur. merito, 1997, I, 761 ss.; G. BALENA, Provvedimenti sommari
esecutivi e garanzie costituzionali, in Foro it., 1998, I, 1541 ss.; A. SCRIMA, Le ordinanze ex artt. 186 bis e
ter, Giur. merito, 1998, 137 SS.; R. CONTE, La prova nel procedimento ingiuntivo e nell'istanza di
ingiunzione ex art. 186 ter, Riv. dir. proc., 1999, 468 ss.; E. DALMOTTO, Utilità ed applicabilità dell'art. 186
ter nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, Giur. it., 1999, 2308; R. LOMBARDI, Sull'ambito
applicativo del procedimento monitorio incidentale (art. 186 ter) nella fase di opposizione al provvedimento
monitorio, Giust. civ., 1999, II, 225 ss.; ID., Sulla (non) esperibilità del ricorso per cassazione straordinario
avverso l'ordinanza ingiunzione, Giust. civ., 1999, I, 1480 ss.; C.M. CEA, Spunti in tema di esecutorietà dei
provvedimenti monitori, Foro it., 2000, I, 3645 ss.; ID., L'art. 649 c.p.c. e la Corte costituzionale, storia di un
dialogo tra sordi, Foro it., 2001, I, 765 ss..
Tra le opere di carattere generale: G. VERDE - L. DI NANNI, Codice di procedura civile, 1993;
MANDRIOLI C., Diritto processuale civile, XIII ed., 2000, 111 ss.; CARPI, COLESANTI, TARUFFO,
Commentario breve al codice di procedura civile, 680 ss., e Appendice di aggiornamento, 2000, 147 ss..
Sulla tutela anticipatoria in generale: A. CARRATTA, Profili sistematici della tutela anticipatoria, 1997;
G. BASILICO - M. CIRULLI, Le condanne anticipate nel processo civile di cognizione, 1998; A. DIDONE, Le
ordinanze anticipatorie di condanna, 1998; A. VALITUTTI, Le ordinanze provvisoriamente esecutive, 1999.
Sul tema del giusto processo: A. PROTO PISANI, Il nuovo art. 111 Cost. e il giusto processo civile, Foro
it., 2000, V, 241.
Di specifico interesse risultano, infine, le relazioni di C.M. CEA, M. CICCARELLI, L. DELLA PIETRA, F. DE
STEFANO, A. DORONZO, A. MIRENDA, E. PICARONI, A. SCRIMA, A. VALITUTTI, Il processo civile dopo la
riforma, in Quaderni del Consiglio Superiore della Magistratura (n. 115), 2001, 265 ss..
3
Tale finalità deflattiva, già evidente nella disciplina di entrambe le ordinanze di cui agli artt. 186 bis e
ter, è stata ulteriormente rafforzata con l'introduzione dell'art. 186 quater, in virtù del quale, nel caso di
estinzione del giudizio o di rinuncia alla sentenza da parte dell'intimato, l'ordinanza anticipatoria acquista
efficacia di sentenza impugnabile sull'oggetto dell'istanza.
4
Nel procedimento monitorio - caratterizzato dal contraddittorio differito ed eventuale, con inversione
dell'onere dell'iniziativa circa l'instaurazione del giudizio di merito, posto a carico del debitore - il decreto

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Sebbene fino ad oggi i provvedimenti in esame non abbiano suscitato un concreto


interesse negli operatori, è invece auspicabile che - alla luce sia della riforma dell'art. 111
Cost. attuata dalla legge cost. 23.11.1999 n. 2, che ha introdotto il principio del giusto
processo, sia dell'entrata in vigore della legge 24.3.2001 n. 89 sull'equa riparazione in caso
di violazione del termine ragionevole del processo - si venga a riconoscere l'effettiva
capacità deflattiva degli strumenti di tutela anticipatoria, legata ad una loro più frequente
applicazione.
1.1- Con la legge 11.8.1973 n. 533 erano già stati introdotti nel rito del lavoro due
provvedimenti anticipatori, disciplinati dall'art. 423, 1° e 2° comma.
Successivamente, con i progetti di riforma del processo civile, si sono avvicendati vari
tentativi di inserire strumenti generali di tutela anticipatoria nel giudizio ordinario di
cognizione: l'art. 19 del d.d.l. n. 2246/75 (Guardasigilli Reale), che prevedeva l'ordinanza
di condanna al pagamento delle somme non contestate; l'art. 238 del c.d. Progetto Liebman
del 1977, che prevedeva, in caso di contumacia del convenuto e con i presupposti di cui
agli artt. 633 ss. c.p.c., la pronuncia di un'ordinanza-ingiunzione, opponibile a norma
dell'art. 645 c.p.c.; gli artt. 186 bis e ter del c.d. Progetto Fabbrini - Proto Pisani - Verde
del 1986, che anticipavano gli attuali artt. 186 bis e ter c.p.c. (5); ed ancora l'art. 182 del
c.d. Progetto Rognoni del 1987 (6) e le proposte di legge Macis e Onorato (7).
Dai progetti riformatori si è infine pervenuti agli art. 20 e 21 della legge 26.11.1990 n.
353, che hanno introdotto nel codice di rito gli art. 186 bis e 186 ter, prevedendo due
provvedimenti anticipatori di condanna "naturalmente destinati a soddisfare l'esigenza di
economia dei giudizi, allorché la pretesa, in base a criteri oggettivi, sia presumibilmente

ingiuntivo viene emesso ante causam, sulla scorta di una cognizione sommaria basata sui soli elementi
documentali forniti dal creditore, per cui, con l’instaurazione del giudizio di opposizione a cognizione piena,
l'opponente può dimostrare la fondatezza delle proprie eccezioni. Al contrario, le ordinanze anticipatorie di
cui agli art. 186 bis e ter sono pronunciate successivamente all'instaurazione del contraddittorio, a seguito di
una cognizione che è tendenzialmente piena perché già tiene conto della posizione assunta dal debitore sui
fatti costitutivi della pretesa creditoria (cfr. C.M. CEA, nota a Cass. 22.6.1999 n. 6325 e Trib. Monza
25.5.1999, Foro it., 2000, I, 581 s.). Ne consegue che, quando viene emessa l'ordinanza anticipatoria, le
probabilità per il debitore di ottenerne la revoca (da parte dello stesso giudice che l'ha pronunciata) sono più
limitate rispetto a quelle che ha l'opponente di vedere accolta l'opposizione avverso il decreto ingiuntivo. Ciò
dovrebbe indurre il destinatario dell'ordinanza anticipatoria a desistere da ulteriori attività processuali, se
effettivamente non abbia seri elementi da far valere in giudizio (v. § 2.10 e § 3.10); ed anche il creditore, già
munito di un titolo caratterizzato dall'identità qualitativa degli effetti (esecutivi) rispetto a quelli della
sentenza, non ha interesse a tenere in vita la causa. Un ostacolo all'abbandono del giudizio, nel caso
dell'ordinanza di cui all'art. 186 bis, è tuttavia costituito dal fatto che questa solitamente non riguarda l'intero
oggetto della domanda e, comunque, non contiene la liquidazione delle spese del procedimento.
5
Cfr. Foro it., 1986, V, 511.
6
Il disegno di legge n. 2214 della IX Legislatura, approvato dal Consiglio dei Ministri in data 6.2.1987 e
noto anche come Pacchetto Rognoni, prevedeva l'introduzione di una serie di provvedimenti di condanna a
carattere anticipatorio "tali da soddisfare esigenze immediate di tutela e da scoraggiare la prosecuzione di
giudizi dettata da finalità defatigatorie": cfr. Relazione al D.D.L. n. 2214/S/IX in Foro it., 1987, V, 123.
Veniva proposto un nuovo testo dell'art. 182 c.p.c. (Provvedimenti di ingiunzione), che prevedeva: "Su
istanza della parte che ha proposto domanda di condanna il giudice può ingiungere all'altra parte con
ordinanza costituente titolo esecutivo l'adempimento totale o parziale della prestazione richiesta, quando: 1)
l'altra parte non contesta di dovere la prestazione; 2) esistono i presupposti previsti dagli articoli da 633 a
636, e l'infondatezza della domanda non appare probabile in base alle eccezioni proposte dall'altra parte;
ovvero 3) la fondatezza della domanda appare probabile in base agli elementi di prova allo stato acquisiti".
7
Nella proposta di Legge n. 241 (sen. Macis), l'art. 178 bis (Ordinanza di condanna al pagamento di
somme) disponeva: "Il giudice istruttore, su istanza di parte, in ogni stato dell'istruttoria, dispone con
ordinanza il pagamento delle somme non contestate. Egualmente il giudice istruttore può, su istanza di
parte, disporre con ordinanza il pagamento di una somma a titolo provvisorio quando ritenga il diritto
accertato e nei limiti della quantità per cui ritiene raggiunta la prova".
L'art. 186 bis del progetto di Legge n. 732 (sen. Onorato) prevedeva: "Il giudice istruttore, su istanza di
parte, in ogni stato del processo dispone con ordinanza il pagamento delle somme non contestate dalle parti
costituite e di quelle per le quali ritenga il diritto accertato, nei limiti della quantità per cu ritiene già
raggiunta la prova" (Cfr. Foro it., 1987, V, 78).

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fondata, ovvero manchi una seria contestazione" (8).


Per quanto le disposizioni in esame non rappresentino una vera e propria novità per il
nostro sistema processuale - che già contemplava alcune specifiche ipotesi di
provvedimenti anticipatori (come gli artt. 423, 633 ss., 665, 708 c.p.c.; art. 24 l. 24.12.1969
n. 990) - tuttavia solo con gli artt. 186 bis e ter è stato definitivamente generalizzato
l’istituto della tutela anticipatoria nell'ambito del giudizio ordinario di cognizione.
Gli iniziali dubbi circa la portata riduttiva e la scarsa incidenza pratica delle ordinanze
di condanna (9) sono stati in parte attenuati dalle riflessioni sul rilievo dogmatico di una
definitiva sistemazione teorica della tutela anticipatoria nel processo civile.
Secondo la più recente elaborazione dottrinale (10), i provvedimenti anticipatori in senso
proprio (non cautelari) sono caratterizzati dall'anticipazione degli effetti della sentenza di
merito, a seguito di cognizione sommaria (ancorché tendenzialmente piena) nell'ambito del
processo di cognizione ordinario o speciale.
Anche nell'attività cautelare - individuata dall'appartenenza ad un tipo di tutela
autonomo, con funzione strumentale rispetto alla cognizione o all'esecuzione e con la
caratteristica strutturale della sommarietà e della provvisorietà - la strumentalità viene
talora attuata attribuendo alla misura cautelare una portata c.d. interinale, caratterizzata
dall'anticipazione degli effetti propri del provvedimento di cui si intende assicurare la
fruttuosità, la cui successiva pronuncia dà luogo alla caducazione della misura. I caratteri
specifici delle ordinanze anticipatorie (di condanna) vengono invece individuati
nell'identità qualitativa degli effetti (esecutivi) del provvedimento rispetto a quelli della
sentenza, nella revocabilità e nella non impugnabilità del provvedimento (espressione della
struttura e della funzione anticipatoria), nonché nell'assenza della strumentalità tipica delle
misure cautelari, che si manifesta nella conservazione dell'efficacia, con natura decisoria
piena, in caso di estinzione del processo (11).

8
Così la Relazione al progetto di riforma dei senatori ACONE e LIPARI, in Foro it., 1990, V, 406 ss., 420.
9
CHIARLONI, Riflessioni, cit., 503; MANDRIOLI, Le nuove ordinanze, cit., 656.
10
A. CARRATTA, Profili sistematici della tutela anticipatoria, 1997; G. BASILICO - M. CIRULLI, Le
condanne anticipate nel processo civile di cognizione, 1998; A. DIDONE, Le ordinanze anticipatorie di
condanna, 1998; A. VALITUTTI, Le ordinanze provvisoriamente esecutive, 1999.
11
MANDRIOLI, Diritto processuale civile, cit., vol. III, 319 ss..

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2.- L'ORDINANZA DI PAGAMENTO DI SOMME NON CONTESTATE EX ART. 186 BIS C.P.C..

L'art. 186 bis - che trova il proprio precedente immediato nell'art. 423, 1° comma,
c.p.c., nel testo modificato dalla legge 11.8.1973 n. 533 - ha eliminato un'evidente
irragionevolezza del sistema processuale, estendendo in via generale la previsione
dell'ordinanza di pagamento di somme non contestate, precedentemente applicabile
soltanto in specifiche ipotesi, di cui l'art. 423, 1° comma, era quella di maggior rilievo.
Rispetto a quest'ultima disposizione, tuttavia, il legislatore del 1990 ha dettato una
disciplina più analitica, contribuendo a risolvere alcuni dei problemi interpretativi che la
dottrina e la giurisprudenza avevano prospettato con riferimento all'art. 423, 1° comma,
c.p.c..
Come è stato osservato (12), entrambe le disposizioni limitano l'oggetto del
provvedimento al pagamento di somme e lo subordinano all'istanza di parte ed al mero
fatto della non contestazione, ma l'art. 186 bis, a differenza dell'art. 423, 1° comma,
prevede:
a) che la non contestazione debba provenire dalle parti costituite, così escludendo che
l'ordinanza possa essere emanata nei confronti della parte rimasta contumace (13);
b) che l'ordinanza è modificabile e revocabile ai sensi degli art. 177, 1° e 2° comma, e
178, 1° comma, c.p.c., risolvendo così la questione sorta con riferimento all'art. 423, 1°
comma, c.p.c. (14);
c) che l'ordinanza costituisce titolo esecutivo e conserva la sua efficacia in caso di
estinzione del processo (mentre l'art. 423, 1° comma, c.p.c. nulla dispone in ordine
all'ipotesi di estinzione del giudizio) (15);
d) che l'ordinanza è pronunciabile sino alla precisazione delle conclusioni, mentre per
l'art. 423, 1° comma, c.p.c. l'ordinanza è emanabile "in ogni stato del giudizio" (in
conseguenza dell'assenza, nel rito del lavoro, di un'autonoma udienza di precisazione delle
conclusioni);
e) che il giudice "può disporre" (mentre a norma dell'art. 423, 1° comma, "dispone") il
pagamento delle somme non contestate.
La specifica rilevanza teorica propria dell'art. 186 bis risiede, dunque, nella possibilità
di individuare nella disciplina dettata dalla nuova disposizione un riferimento per colmare,
mediante il ricorso all'interpretazione analogica e sistematica, le lacune della normativa
concernente gli altri provvedimenti anticipatori basati sulla tecnica della non contestazione
(16) e preordinati alla formazione di titoli esecutivi giudiziali (17).

12
CIVININI, op. cit., 333 ss.; CEA, Il processo civile dopo la riforma, cit., 330.
13
Con riferimento all'art. 423, 1° comma, si è talora ammessa la pronuncia dell’ordinanza nei confronti
del contumace: v. Cass. 4.10.1984 n. 4941.
14
Cass. sez. un. 12.4.1980, n. 2321, Foro it., 1980, I, 1919. Cfr. Cass. sez. un. 26.9.1997, n. 9479, Foro
it., 1998, I, 2227, che qualifica l'ordinanza pronunciata ai sensi dell'art. 423, 1° comma, c.p.c. come
provvedimento a cognizione sommaria, privo di decisorietà (e quindi non assimilabile alla sentenza di
condanna generica), non preclusivo del riesame delle questioni in esso affrontate, e revocabile con la
sentenza che definisce il giudizio.
15
L'ordinanza conserva la sua efficacia nel caso in cui l'estinzione si verifichi per rinuncia agli atti della
parte che ha ottenuto il provvedimento, mentre l'efficacia viene a cessare nel caso di rinuncia alla pretesa
sostanziale.
16
Cfr. art. 264, ult. comma; art. 423, 1° comma; art. 512, ult. comma; art. 663; art. 666, 1° comma, c.p.c.;
art. 30, 4° comma, l. 27.7.1978 n. 392.
17
Come rileva PROTO PISANI (I provvedimenti, cit., 396), con l'introduzione dell'art. 186 bis c.p.c. "le liti
da pretesa insoddisfatta e non da pretesa contestata potranno sempre - e non solo nelle limitate e tassative
ipotesi oggi previste - dar luogo alla rapida formazione del titolo esecutivo consentendo all'attore - a qualsiasi
attore in qualsiasi controversia - di ottenere immediatamente il pagamento delle somme di denaro che il
convenuto non gli contesta ma puramente si rifiuta di pagare finché dura la controversia".

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Un ampio dibattito si è sviluppato intorno alla natura del provvedimento in esame (18).
La disciplina positiva dettata dall'art. 186 bis prevede che:
A) l'ordinanza costituisce titolo esecutivo (ma non anche titolo per l'iscrizione
dell'ipoteca giudiziale, come si desume dalla lettera dell'art. 2818, 2° comma, c.c. e, a
contrario, dal disposto dell'art. 186 ter, ultimo comma, che invece prevede espressamente
tale effetto per l'ordinanza-ingiunzione) (19);
B) conserva la sua efficacia dopo l'estinzione del processo (art. 186 bis, 2° comma,
c.p.c.);
C) non può mai pregiudicare la decisione della causa, e può essere sempre modificata o
revocata dal giudice che l'ha pronunciata, nel corso del giudizio o in sede di decisione,
senza bisogno di mezzi di impugnazione (artt. 177, 1° e 2° comma);
D) tutte le questioni oggetto della valutazione del giudice istruttore (ed in particolare la
questione della non contestazione delle somme) possono essere riproposte al collegio,
quando la causa è rimessa a questo a norma dell'art. 189 c.p.c. (art. 178, 1° comma).
Così delineata la disciplina positiva dell'istituto, va rilevato che l'ordinanza in esame
presenta caratteri peculiari, che impongono di coordinare la previsione della conservazione
dell'efficacia in caso di estinzione del processo (propria dei provvedimenti a carattere
decisorio) con quella dell'assoggettamento al regime della revocabilità di cui agli artt. 177,
1° e 2° comma, e 178, 1° comma, tipica delle ordinanze che non possono pregiudicare il
merito della causa.
Ciò premesso, deve innanzitutto escludersi che l'ordinanza abbia natura cautelare.
Da un lato, infatti, l'art. 186 bis non prevede, per l'emanazione del provvedimento, il
requisito del periculum in mora; dall'altro, manca il carattere della strumentalità rispetto al
giudizio di cognizione, data l'espressa previsione della conservazione dell'efficacia dopo
l'estinzione del processo (20), al contrario di quanto previsto per i provvedimenti cautelari
dall'art. 669-novies (che individua nell'estinzione del giudizio di merito una causa di
inefficacia della misura); infine, per la disciplina della revoca e modifica del
provvedimento, l'art. 186 bis richiama gli artt. 177 e 178, e non invece l'art. 669-decies.
Si è poi rilevato che l'espresso rinvio agli art. 177, 1° e 2° comma, e 178, 1° comma,
c.p.c. (che disciplinano la revocabilità e modificabilità dell'ordinanza e la sua inidoneità a
pregiudicare la decisione della causa) nonché l'omesso richiamo del 3° comma dell'art. 177
c.p.c. (che riguarda le ordinanze emanate sull'accordo delle parti) inducono ad escludere
sia che il provvedimento in esame abbia contenuto decisorio (sino all'estinzione del
processo), sia che lo stesso provvedimento si fondi su un accordo negoziale delle parti,
giacché detto provvedimento - essendo revocabile - non fa venir meno il dovere del
giudice di decidere con sentenza su tutto l'oggetto della domanda introduttiva, compreso il
capo che ha ricevuto tutela anticipata (21).

18
CIVININI (op. cit., 337) rileva che "un tema su cui si erano registrati forti contrasti in dottrina con
riferimento all'istituto previsto dall'art. 423, 1° comma, c.p.c. era quello della natura e del regime di stabilità
del provvedimento. Le tesi che si fronteggiavano erano tre: a) quella della natura di provvedimento
ordinatorio definitivo che attribuisce efficacia esecutiva all'accordo delle parti, con conseguente riduzione
dell'oggetto della causa con stralcio dei diritti non controversi dal thema decidendum; b) quella della natura
di provvedimento a contenuto decisorio con attitudine al giudicato, impugnabile con ricorso per cassazione ai
sensi dell'art. 111, 2° comma, Cost.; c) quella della natura di provvedimento sommario anticipatorio, senza
attitudine al giudicato, destinato ad essere assorbito nella sentenza di merito o a divenire inefficace a seguito
di estinzione del processo".
19
SASSANI, op. cit., 173.
20
PROTO PISANI, op. cit., 398; ATTARDI, op. cit., 4; CIVININI, op. cit., 338.
21
PROTO PISANI, op. cit., 398 ss.; ATTARDI, op. cit., 3 ss.; SASSANI, op. cit., 175 ss.; IMPAGNATIELLO, op.
cit., 106 ss.; FABIANI, I provvedimenti, cit., 1995; BORGHESI, op. cit., 194; CIVININI, op. cit., 337 ss.; CEA, op.
ult. cit., 335.

6
Umberto Giacomelli
I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

Tuttavia, nel prevedere che l'ordinanza "conserva la sua efficacia in caso di estinzione
del processo", la disposizione in esame non precisa di quale tipo di efficacia si tratti e quale
sia il regime di stabilità del provvedimento successivamente all'estinzione.
Parte della dottrina è orientata nel senso di ritenere che la norma si riferisca
esclusivamente alla conservazione della efficacia esecutiva dell'ordinanza, la quale non
implica l'efficacia di cosa giudicata e perciò sarebbe compatibile con la provvisorietà del
provvedimento, con la conseguenza che, dopo l'estinzione del giudizio, "il creditore potrà
continuare ad avvalersi dell'ordinanza come titolo esecutivo, mentre il debitore potrà
contestare il suo debito in altro giudizio di cognizione, compreso quello di opposizione
all'esecuzione" (22).
E' stato tuttavia rilevato come l'equivocità del testo autorizzi due diverse possibili
interpretazioni.
Da un lato, se all'espressione si attribuisce il significato di "conserva la sua efficacia
esecutiva", l'ordinanza dovrebbe essere inquadrata nella categoria dei provvedimenti
sommari-semplificati-esecutivi, dotati di efficacia esecutiva provvisoria e privi
dell'efficacia preclusiva propria del giudicato formale o sostanziale, per cui l'accertamento
contenuto nell'ordinanza potrebbe sempre essere rimesso in discussione in un successivo
processo a cognizione piena, instaurato se del caso in via di opposizione all'esecuzione ex
art. 615 c.p.c. (23).
Ciò risulterebbe non solo conforme al dettato normativo (24), ma anche in armonia con il
regime della revocabilità del provvedimento e con la mancata previsione di mezzi di
impugnazione, e permetterebbe al debitore di paralizzare gli effetti dell'ordinanza anche in
sede esecutiva, ottenendo la restituzione delle somme mediante un'azione di ripetizione
dell'indebito.
Se invece l'espressione "conserva la sua efficacia" significa "diviene immutabile", allora
le ordinanze di pagamento avrebbero natura di "provvedimenti esecutivi modificabili e
revocabili nel grado di giudizio nel cui corso sono stati emanati e destinati: a1) in caso di
definizione del giudizio con sentenza, ad essere assorbiti nella sentenza stessa, sia essa di
accoglimento (...) sia essa di rigetto (...); a2) in caso di estinzione del giudizio per rinuncia
agli atti o per inattività delle parti, a divenire immutabili alla stessa stregua di come si
ritiene divenga immutabile il decreto ingiuntivo a seguito dell'estinzione del giudizio di

TARZIA (op. cit., 129 ss.) ha cercato di armonizzare la tesi del riconoscimento della domanda con la
previsione normativa della revocabilità e non decisorietà, ricollegando la revoca alla contestazione tardiva ed
affermando la coincidenza tra non contestazione ai fini dell'emanazione dell'ordinanza e non contestazione ai
fini della decisione; in assenza di contestazione tardiva, e quindi di revoca, la non contestazione dovrebbe
valere come riconoscimento della domanda ai fini dell'emanazione sia dell'ordinanza che della sentenza, per
cui se la contestazione tardiva non vi è stata, il giudice, nel momento della decisione, dovrà adeguarsi alla
non contestazione del diritto, confermando semplicemente l'ordinanza (op. cit., 135).
22
ATTARDI, op. cit., 5; IMPAGNATIELLO, op. cit., 108; MANDRIOLI, op. cit., vol. II, 114; VALITUTTI, Le
ordinanze, cit., 78 ss..
BORGHESI (op. cit., 194) richiama, a questo proposito, la disciplina dell'efficacia dell'ordinanza
presidenziale nel giudizio di separazione dei coniugi di cui all'art. 708 c.p.c., dettata dall'art. 189, 2° comma,
disp. att. c.p.c..
MERLIN (op. cit., 1009 ss.) ravvisa nell'ordinanza in esame (avente natura sommaria e provvisoria) le
caratteristiche di una preclusione esecutiva o solve et repete in senso ampio, con la differenza, rispetto
all'ordinanza di cui all'art. 423, 1° comma, che qui l'espressa previsione della revocabilità impedisce lo
stralcio automatico dal thema decidendum; accanto all'anticipazione dell'esecuzione si verificherebbe
un'inversione dell'onere dell'accertamento, con la possibilità per il debitore di contestare la pretesa in un
nuovo giudizio di cognizione (condictio indebiti), attesa l'assenza di una preclusione pro iudicato, ma con
intangibilità in sede di opposizione all'esecuzione ex art. 615, per la natura giudiziale del titolo.
23
PROTO PISANI, op. cit., 399.
24
MANDRIOLI, Le nuove ordinanze, cit., 648, osserva che la disposizione, dicendo "conserva la sua
efficacia" dopo aver enunciato che l'ordinanza costituisce titolo esecutivo, non può che riferirsi alla mera
efficacia esecutiva.

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I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

opposizione", trasformandosi "da provvedimento provvisorio in provvedimento decisorio


immutabile" avente autorità di giudicato sostanziale (nella forma quantitativamente, non
qualitativamente, diversa, propria della preclusione pro iudicato) (25).
La tesi dell'immutabilità degli effetti dell'ordinanza parte dal presupposto che "il
debitore ha a disposizione l'ulteriore corso del giudizio di primo grado per far sì che la
condanna sia revocata o modificata ed ha parimenti a disposizione le chiavi per impedire
che il giudizio si estingua (egli può non accettare l'eventuale rinunzia dell'attore; può
concretamente adempiere a tutti gli incombenti di cui è onerato per evitare l'estinzione per
inattività), così come non gli mancano i rimedi alla declaratoria di estinzione che giudichi
abusiva o erronea. Se non si serve di nessuno dei mezzi offertigli, imputet sibi: non
diversamente dal decreto ingiuntivo che, per ius receptum, viene considerato
definitivamente inattaccabile a seguito di estinzione del giudizio di opposizione,
l'ordinanza-titolo esecutivo resterà ferma, e l'accertamento del credito farà stato, neppure
potendosi concepire forme di reazione in executivis quali l'opposizione ex art. 615" (26).
A sostegno di quest'ultima opinione si è osservato che la finalità perseguita dal
legislatore con l'ordinanza in esame è quella di favorire la rapida definizione del giudizio in
caso di non contestazione (27), per cui il consentire al destinatario del provvedimento di
rimettere tutto in discussione in un nuovo giudizio significa vanificare la ratio dell'istituto
(28).
Inoltre, sotto il profilo sistematico, l'ordinamento contempla solo tassative ipotesi di
provvedimenti sommari che (in deroga al disposto dell'art. 310, 2° comma, c.p.c.)
conservano o acquistano efficacia esecutiva a seguito dell'estinzione del processo - l'art.
653 c.p.c. in tema di decreto ingiuntivo e l'art. 189, 2° comma, disp. att. c.p.c., per
l'ordinanza presidenziale di cui all'art. 708 c.p.c., cui si è aggiunto l’art. 23, 4° comma, del
d. l.vo 17.1.2003 n. 5 (in tema di ultrattività, in caso di estinzione del giudizio di merito,
del provvedimento cautelare emesso ante causam in materia societaria) - dei quali
soltanto il primo risulta assimilabile alla disciplina dell'ordinanza per il pagamento di
somme non contestate (29).
25
PROTO PISANI, op. cit., 399.
26
SASSANI, op. cit., 177 ss.. L'A. rileva che "invocare la revocabilità dell'ordinanza non significa nulla,
poiché da nessuna parte (salvo che in personali concezioni dommatiche) sta scritto che revocabilità (in una
data situazione) e capacità di stabilizzarsi (in un diverso contesto) siano tra loro incompatibili" (cfr. op. cit.,
178).
FABIANI (op. cit., 2000), con analoghe argomentazioni, rileva che l'ordinanza è modificabile e revocabile
solo dal giudice che l'ha pronunciata e non anche da altro giudice, in diverso processo di cognizione o di
opposizione, e sottolinea come l'espressione usata dal legislatore sia corrispondente a quella di cui all'art. 653
c.p.c. in materia di decreto ingiuntivo, per il quale non si è mai posta in dubbio l'idoneità ad acquistare
autorità di giudicato, quantomeno nella forma della preclusione pro iudicato. Sul punto cfr. anche
LAPERTOSA, op. cit., 777; MIRENDA, op. cit., 485 ss.; PICARONI, op. cit., 268.
27
Relazione ACONE-LIPARI, op. cit., 420, che equipara la disciplina delle due ordinanze quanto alle
conseguenze dell'estinzione: "Tanto il provvedimento anticipatorio di condanna fondato sulla non
contestazione, quanto quello di ingiunzione sono destinati a sopravvivere all'estinzione del processo. Anche
in funzione di tale risultato, si è ritenuto opportuno richiamare l'applicazione di discipline già sperimentate e
si è rinviato all'articolo 653 del codice di procedura civile".
28
SASSANI, op. cit., 179; CEA, op. cit., 336.
29
CIVININI (op. cit., 339), con riferimento all'art. 189, 2° comma, disp. att. c.p.c., osserva: "la dottrina che
sostiene la mera efficacia esecutiva dell'ordinanza (efficacia che potrebbe essere rimessa in discussione in un
successivo giudizio a cognizione piena), per sottolineare la mancanza di novità del fenomeno richiama
quest'ultima disposizione, cui assimila l'efficacia precettiva dell'art. 186 bis, 2° comma, c.p.c.. Il richiamo e
l'assimilazione suddetti appaiono privi di fondamento: infatti: a) sul piano formale, la norma di cui all'art.
189, 2° comma, disp. att. contiene l'espressa previsione del mantenimento dell'efficacia (che perciò non può
essere che efficacia esecutiva) finché non vengano resi nuovi provvedimenti in un successivo giudizio,
previsione che manca completamente nella norma in esame; b) sul piano della ratio legis, le particolari
finalità dell'istituto di cui agli art. 708 e 189 escludono che la disciplina che ne ha dettato il legislatore possa
costituire parametro per l'interpretazione di istituti differenti; trattasi, invero, di provvedimenti aventi la

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I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

E' stato ricordato, infine, che il principio di non contestazione non trasforma la
cognizione del giudice da ordinaria a sommaria, ma rende semplicemente superflua
l'assunzione delle prove (comportando, sul piano processuale, una relevatio ab onere
probandi), per cui, essendo il provvedimento fondato su di un accertamento
qualitativamente identico a quello necessario per la pronuncia della sentenza di merito,
diviene inevitabile che, a seguito dell'estinzione del giudizio, l'ordinanza acquisti
l'immutabilità propria del giudicato (30).
All'ordinanza ex art. 186 bis sembra quindi potersi riconoscere natura di provvedimento
anticipatorio provvisorio con attitudine alla decisorietà: è modificabile e revocabile dal
giudice che l'ha pronunciata, sino a quando sono applicabili gli artt. 177 e 178 c.p.c.,
mentre perde il carattere interinale e diviene definitivo (e quindi non soggetto ad alcun
gravame, ad esclusione della revocazione straordinaria e dell'opposizione di terzo) nel caso
di estinzione del giudizio (31).
I dubbi sulla correttezza di tale ricostruzione rimangono aperti, peraltro, quando si
consideri che soltanto la disciplina dell'ordinanza di ingiunzione di cui all’art. 186 ter
richiama espressamente gli artt. 647 e 653 - sui quali si fonda il riconoscimento
dell'autorità di giudicato del decreto ingiuntivo - mentre quella dell'ordinanza di
pagamento si limita a prevedere che questa "costituisce titolo esecutivo e conserva la sua
efficacia in caso di estinzione del processo", senza alcun riferimento alla disciplina del
decreto ingiuntivo.

2.1. - OGGETTO E PRESUPPOSTI DEL PROVVEDIMENTO.


L'oggetto del provvedimento anticipatorio di condanna è costituito soltanto dal
pagamento di somme di danaro, con esclusione, quindi, dell'adempimento di obbligazioni
diverse da quelle pecuniarie (ad esempio la consegna di una determinata quantità di cose
fungibili o di una cosa mobile determinata) (32).
I presupposti del provvedimento sono l'istanza della parte interessata e la non
contestazione proveniente dalle parti costituite (33).
2.1.1.- La ricerca del significato dell'espressione "non contestazione di somme" ha dato

funzione di dettare una regolamentazione provvisoria della famiglia, nel momento in cui — in virtù
dell'autorizzazione presidenziale a vivere separati — si passa dalla famiglia unita alla famiglia divisa e si crea
una situazione del tutto nuova e fonte di pericolo tanto per i membri della famiglia medesima che in relazione
al sottostante pubblico interesse; tale situazione non tollera per sua natura di rimanere priva di apposita
regolamentazione e per questo si è prevista l'ultrattività degli effetti esecutivi fino all'instaurazione di un
nuovo giudizio. Esclusa per quanto esposto l'assimilabilità dell'ordinanza (id est: dell'efficacia dell'ordinanza)
ex art. 186 bis c.p.c. all'ordinanza presidenziale ex art. 708 c.p.c., risulta avvalorata sul piano sistematico una
interpretazione che offra unicità di soluzione per la disposizione in esame e per l'unica altra norma che
prevede la salvezza di provvedimenti sommari per il caso di estinzione del processo, e cioè l'art. 653 c.p.c.".
30
CEA, op. cit., 336.
31
MIRENDA (op. cit., 486) distingue tre fasi dell'ordinanza ex art. 186 bis: "una prima, nella quale il
provvedimento, in quanto titolo giudiziale (ancorché provvisorio), consente la realizzazione del credito in via
anticipatoria, impedendo al debitore di opporsi ex art. 615 c.p.c. in ragione della natura giudiziale del
provvedimento; una seconda, per così dire fisiologica, caratterizzata dalla pronuncia della sentenza, a cui
consegue l'assorbimento (ovvero la caducazione, per il caso di rigetto della domanda) del titolo; infine, una
terza, legata all'eventuale estinzione del giudizio, in cui — verificatasi la preclusione pro iudicato
(simmetricamente a quanto previsto nel medesimo caso per il decreto ingiuntivo: art. 653 c.p.c.) —
l'incontrovertibilità sopravvenuta del titolo originariamente provvisorio impedisce l'esperimento della
condictio indebiti, tanto in via cognitiva quanto in via di opposizione all'esecuzione".
32
Nel caso in cui la non contestazione riguardi i fatti costitutivi di un'obbligazione diversa dal pagamento
di somme di denaro (come la consegna o il rilascio) può eventualmente trovare applicazione, ove la non
contestazione renda superflua l'attività istruttoria, l'ordinanza anticipatoria prevista dall'art. 186 quater.
33
Per l'analisi dell'oggetto dell'ordinanza ("somme non contestate" per le quali può essere concessa
l'ordinanza), v. infra, § 2.5; per l'analisi dell'istanza di parte e dei termini della sua proposizione, v. infra, §
2.2.

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luogo a diverse interpretazioni.


Già la formulazione dell'art. 423, 1° comma, c.p.c. aveva indotto a discutere se la non
contestazione dovesse essere riferita al diritto di credito dedotto in giudizio ovvero ai suoi
fatti costitutivi.
La questione si è riproposta con l'introduzione dell'art. 186 bis.
Da un lato, infatti, si è ritenuto che la non contestazione abbia ad oggetto il diritto di
credito pecuniario - cioè non il fatto costitutivo bensì l'effetto giuridico - e quindi valga
come accettazione di una proposta di accordo negoziale (tacito) sull'esistenza del debito
(34).
Da un lato, in questa prima prospettiva, nella materia di diritti disponibili "al giudice
sarebbe preclusa qualsiasi indagine sia in fatto sia in iure, e l'unico presupposto per
l'emanazione dell'ordinanza sarebbe costituito dalla non contestazione che nella sostanza
equivarrebbe ad un vero e proprio riconoscimento della domanda" (35), di cui il giudice
dovrebbe limitarsi a prendere atto senza poterne valutare la fondatezza.
Dall'altro lato, anche la semplice difesa in iure, nonostante la non contestazione dei fatti
costitutivi, escluderebbe la possibilità di pronunciare l'ordinanza, così limitando
notevolmente la concreta operatività dell'istituto.
Di diversa opinione è invece altra parte della dottrina, la quale - argomentando sia
dalla revocabilità e modificabilità dell'ordinanza (derivante dal rinvio alla disciplina dettata
dagli artt. 177, 1° e 2° comma, e 178, 1° comma, c.p.c.) sia dall'esclusione della natura di
provvedimento emesso sull'accordo delle parti (in ragione del mancato richiamo del 3°
comma dell'art. 177 c.p.c.) - ritiene che la non contestazione abbia ad oggetto i fatti
costitutivi del diritto di credito allegati dalla controparte a sostegno della domanda, e
perciò valga come ammissione legale di tali fatti costitutivi.
In base a questa ricostruzione, il giudice non sarebbe esonerato "dalla verifica in iure (in
applicazione del principio iura novit curia) del se, alla stregua dell'ordinamento vigente,
gli effetti giuridici richiesti dall'attore (il suo diritto di credito pecuniario) sono
conseguibili o no sulla base dei fatti affermati e legalmente considerati come ammessi
(nonché di eventuali fatti impeditivi modificativi estintivi emergenti dagli atti e la cui

34
TARZIA (op. cit., 130 ss.) rileva che la disposizione riferisce la "non contestazione alle somme dovute;
non, dunque, al fatto costitutivo del diritto, ma all'effetto, ossia proprio al diritto di credito pecuniario" e che
il giudice deve "stabilire se la difesa del convenuto ammetta, esplicitamente o implicitamente, in parte, il
debito di somma affermato dall'attore"; ma la disciplina della revoca dell'ordinanza ed il mancato richiamo al
3° comma dell'art. 177 c.p.c. inducono l'Autore ad escludere che l'ordinanza operi "quella riduzione
dell'oggetto della causa (con lo stralcio delle somme, ammesse come dovute, dal tema della decisione) che è
l'effetto normale della non-contestazione del diritto" e che questa possa acquisire un fondamento negoziale;
ritenuto che la non contestazione possa quindi essere revocata (non operando le preclusioni per le mere
contestazioni), il presupposto per l'esercizio del potere di revoca dell'ordinanza viene individuato in una
nuova valutazione in fatto e in diritto sulla base della contestazione e delle conseguenti deduzioni anche
istruttorie: "finché non sia revocata, dunque, la non-contestazione equivarrà sostanzialmente (non solo ai fini
della pronuncia della ordinanza ma anche per la decisione di merito) al riconoscimento della domanda,
ammesso in altri ordinamenti".
Ritengono che la non contestazione riguardi non i fatti costitutivi ma il diritto di credito, tra gli altri:
MANDRIOLI, Diritto processuale, cit., II, 112; SASSANI, op. cit., 173; IMPAGNATIELLO, op. cit., 109 ss..
FORNACIARI (op. cit., 244) argomenta anche dal parallelo con l'art. 423, "dove il confronto fra il primo ed
il secondo comma è indice significativo del fatto che la non contestazione si pone su un piano diverso da
quello della prova dei fatti", e rileva che la discrezionalità del provvedimento — pur trovando più agevole
spiegazione riferendo la non contestazione ai fatti costitutivi (in tal caso essendo connessa alla valutazione in
iure della domanda) - si può comunque ricondurre ai motivi di inaccoglibilità della domanda rilevabili
d'ufficio (SASSANI, op. cit., 174), alla manifesta infondatezza in diritto (MERLIN, op. cit., 1042, nota 60), alla
natura indisponibile del diritto fatto valere (PROTO PISANI, op. cit., 397), o all'ipotesi dell'obbligazione
naturale, come ad es. il debito di gioco (ATTARDI, op. cit., 2).
35
L'osservazione è di PROTO PISANI, op. cit., 397.

10
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rilevanza non sia subordinata ad eccezione di parte)" (36).


Se l'espressione "non contestazione" viene così intesa, i presupposti dell'ordinanza di
cui all'art. 186 bis sono costituiti, dunque, dalla non contestazione dei fatti costitutivi, dalla
mancata deduzione di fatti impeditivi, modificativi ed estintivi la cui rilevanza sia
subordinata a eccezione di parte, dalla conseguibilità dell'effetto richiesto e dall'assenza di
fatti impeditivi, modificativi, estintivi operanti ipso iure (37).
Questo secondo orientamento risulta indubbiamente più convincente, se si tiene conto
"da un lato, che, anche in processi relativi a diritti disponibili, la non contestazione o
l'ammissione o la confessione non esonerano il giudice dal formulare il giudizio sulla
sussumibilità della fattispecie concreta in una fattispecie legale astratta traendone le
conseguenze giuridiche; dall'altro lato, che ai fini dell'emanabilità dell'ordinanza non è
richiesta la confessione o l'ammissione ma la non contestazione, che è essenzialmente un
comportamento omissivo, desumibile dalla complessiva strategia difensiva della parte"
(38).
L'ordinanza in esame - come gli altri provvedimenti che riguardano somme non
contestate - trova quindi il proprio fondamento in un istituto generale dell'ordinamento

36
PROTO PISANI, op. cit., 397. Secondo l'Autore, le circostanze che l'espressione "non contestazione" - a
differenza di quella riconoscimento del diritto o della domanda - sia tradizionalmente utilizzata nel
linguaggio giuridico con riferimento ai fatti e non ai diritti, e che il provvedimento sia assoggettato al regime
delle ordinanze revocabili (il che sarebbe poco comprensibile se avesse alla base un fenomeno negoziale
come il riconoscimento della domanda), portano ad affermare che la non contestazione si riferisce ai fatti e
comprende sia la non contestazione dei fatti costitutivi sia la mancata deduzione di fatti impeditivi,
modificativi, estintivi, di modo che presupposti dell'ordinanza sono: "a) la non contestazione da parte del
convenuto costituito dei fatti posti dall'attore a fondamento del diritto di credito dedotto in giudizio, e ad un
tempo la mancata proposizione da parte del convenuto di eccezioni di merito; b) la verifica in iure da parte
del giudice della idoneità dei fatti dedotti dall'attore a produrre gli effetti da lui affermati e dell'assenza di
fatti impeditivi, modificativi o estintivi emergenti dagli atti o rilevabili d'ufficio (in caso di eccezione di
merito del convenuto si ricade nella mancanza del requisito sub a); c) la delibazione della infondatezza delle
eccezioni di rito sollevate dal convenuto e della inesistenza di impedimenti di rito rilevabili d'ufficio".
Concordano sostanzialmente con questa soluzione: FABIANI, op. cit., 1996; BORGHESI, op. cit., 193;
IMPAGNATIELLO, op. cit., 109 s.; VALITUTTI, op. cit., 68 ss.; CARRATTA, A proposito dell'onere di prendere
posizione, cit., 158 ss..
Da tali posizioni si distingue ATTARDI (op. cit., 2), il quale, dopo aver rilevato che "il convenuto dovrà
riconoscere di dover pagare" per cui "vi sarà riconoscimento, totale o parziale, della domanda", afferma che
"il riconoscimento della domanda ... non ha, per il giudice, forza vincolante sull'esistenza del diritto fatto
valere dall'attore e ciò per il principio iura novit curia: ben può, cioè, il giudice respingere la domanda se si
convince che ragioni di diritto escludano l'idoneità dei fatti posti a base della domanda a dare vita al diritto
stesso ... E questo significa — alla fine — che il riconoscimento della domanda ha valore solo relativamente
ai fatti posti a base del diritto fatto valere; e più precisamente: valore di confessione o di ammissione dei fatti
stessi a seconda che esso provenga dalla parte personalmente o dal suo difensore", ritenendo, quindi, che la
non contestazione "riguardi il diritto fatto valere ma abbia rilievo solo relativamente ai fatti posti a base del
diritto stesso".
La posizione di ATTARDI si inserisce in quella corrente dottrinaria che dubita dell'ammissibilità, nel
nostro ordinamento, dell'istituto del riconoscimento della domanda, ed attribuisce al riconoscimento il mero
valore di confessione o ammissione dei fatti a fondamento della domanda, con esclusiva rilevanza sul
giudizio di fatto poiché, per quanto riguarda il giudizio di diritto, nessun vincolo potrebbe derivare al giudice
dal riconoscimento o dalla confessione di rapporti giuridici.
37
CIVININI, op. cit., 333 e 346. Nella giurisprudenza di merito, cfr. Pret. Salerno sez. Eboli 29.3.1995,
Foro it., 1996, I, 1104: “Non ricorre il presupposto della non contestazione e deve pertanto essere respinta
l'istanza di ordinanza di pagamento delle somme non contestate nell'ipotesi in cui il convenuto sollevi
eccezioni di rito o di merito”. Cfr. Pret. Salerno sez. Eboli 20.12.1994, Giur. merito, 1995, I, 715: “Ai fini
della concessione dell'ordinanza di pagamento di somme non contestate di cui all'art. 186 bis c.p.c., qualora
sia stata sollevata un’ eccezione di incompetenza per valore del giudice adito, occorre preventivamente
risolvere la questione attinente alla competenza, essendo quest'ultima un presupposto processuale essenziale al
fine della decisione in ordine alla richiesta di ordinanza di pagamento”.
38
CIVININI, op. cit., 336. Si è anche osservato (BORGHESI, op. cit., 191 ss.) che, ritenendo la non
contestazione riferita al diritto di credito, questa sostanzialmente equivarrebbe ad un riconoscimento parziale
della domanda, con una conseguente riduzione del thema decidendum non conciliabile con la possibilità di
revoca o di modifica espressamente prevista dal 3° comma dell'art. 186 bis.

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I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

processuale (il principio di non contestazione), in forza del quale, nei rapporti relativi a
diritti disponibili, non è richiesta la prova dei fatti che, allegati da una parte, non vengono
espressamente contestati dalla controparte (39).
2.1.3.- Di particolare importanza è l'individuazione dei comportamenti in cui si
sostanzia la non contestazione.
La chiara formulazione letterale dell'art. 186 bis c.p.c. esclude, innanzitutto, che si possa
qualificare come non contestazione la contumacia della parte (40).
Ciò premesso, non vi è dubbio che - oltre all'ipotesi dell'ammissione esplicita
(derivante direttamente dalla parte o dal suo procuratore ad litem) dei fatti allegati dalla
controparte a fondamento della pretesa - la non contestazione sussiste anche quando il
debitore abbia impostato le proprie difese su argomentazioni logicamente incompatibili
con il disconoscimento o la negazione di tali fatti (c.d. ammissione implicita) (41).
Si discute, invece, del valore da attribuire ad una contestazione assolutamente generica
ed al silenzio della parte costituita.
La soluzione della questione dipende dall'opinione accolta in sede di individuazione
dell'oggetto della non contestazione.
Qualora, infatti, si sostenga che presupposto del provvedimento sia la non contestazione
intesa come accordo sul diritto di credito, si deve ritenere che questa consista in un
riconoscimento tacito della pretesa della controparte, per cui si dovrebbe negare qualsiasi
rilevanza a comportamenti come la contestazione generica ed il silenzio, che non possono
assumere il significato di manifestazione implicita di volontà negoziale.
Affermando, invece, che la non contestazione riguarda i fatti, si ricollega la disposizione
dell'art. 186 bis all'onere, previsto dall'art. 167 c.p.c., di prendere posizione, nella comparsa
di risposta, sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda (42).

39
CEA, op. cit., 333. In giurisprudenza, v. Cass. sez. un. 23.1.2002 n. 761 (in Foro it., 2002, I, 2019, con
nota di C.M. CEA, Il principio di non contestazione al vaglio delle sezioni unite; ibid., 2003, I, 604, con nota
di PROTO PISANI, Allegazione dei fatti e principio di non contestazione nel processo civile), la quale afferma
espressamente che la non contestazione, come comportamento processualmente rilevante, concerne i fatti
principali, e non l’applicazione delle norme giuridiche; Cass. 17.4.2002 n. 5526 (in Foro it., 2002, I, 2019)
estende l’operatività del principio della non contestazione anche ai fatti secondari (dedotti al fine di provare,
in via presuntiva, l’esistenza dei fatti principali).
Cfr. Trib. Messina 31.5.2000, Dir. fall., 2000, II, 1057: “L'ordinanza di pagamento di somme non
contestate, disciplinata dall'art. 186 bis c.p.c., è compatibile con i giudizi aventi ad oggetto pretese
revocatorie fallimentari, purché vi sia da parte del convenuto una chiara e inequivoca non contestazione, che
riguardi non solo le somme, ma anche i fatti posti a fondamento del preteso diritto a tali somme”.
40
Di regola la contumacia non riveste alcun significato probatorio in favore della domanda dell'attore, per
il principio di irrilevanza dell’inattività processuale, in mancanza di sanzioni da parte dell’ordinamento: v.
Cass. 9.12.1994 n. 10554, Cass. 2.3.1996 n. 1648.
Venivano quindi considerate eccezionali le disposizioni che attribuiscono valore di non contestazione alla
mancata costituzione o comparizione della parte in giudizio (come, ad esempio, l'art. 663). Ma conclusioni
diverse si debbono trarre a seguito dell’introduzione dell’art. 13, 2° comma, del d. l.vo 17.1.2003 n. 5, che
estende il principio di non contestazione all’ipotesi di contumacia del convenuto (“i fatti affermati dall’attore,
anche quando il convenuto abbia tardivamente notificato la comparsa di costituzione, si intendono non
contestati e il tribunale decide sulla domanda in base alla concludenza di questa”).
L'inapplicabilità dell'art. 186 bis nei confronti della parte contumace è giustificata dall'insussistenza di un
onere di costituzione e dal maggiore aggravio processuale (in termini di complessità e di durata del giudizio)
derivante dal comportamento della parte che si costituisca al solo fine di ritardare i tempi della decisione. Cfr.
Cass. 4.10.1984 n. 4941, che ha ammesso la pronuncia dell'ordinanza ex art. 423, 1° comma, nei confronti del
contumace.
41
Vd. Cass. 12.5.1999 n. 4687: "Non avendo la parte l'onere di contestazione specifica di ogni situazione
di fatto dedotta dalla controparte, un fatto può ritenersi provato o quando esplicitamente ammesso dalla
controparte oppure quando questa pur non contestandolo in modo specifico abbia impostato il proprio
sistema difensivo su circostanze o argomentazioni logicamente incompatibili con il suo disconoscimento".
Cfr. Cass. 16.19.1998 n. 10247; Cass. 7.5.1999 n. 4604; Cass. 9.6.1999 n. 5699; Cass. 13.10.1999 n. 11513;
Cass. 20.10.2000 n. 13904.
PICARONI (op. cit., 273) sottolinea che la non contestazione opera sul piano dell'allegazione (potendo

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Va peraltro rilevato che - se, con riferimento al rito del lavoro, la giurisprudenza di
legittimità afferma che la contestazione generica non esonera il convenuto dalle
conseguenze derivanti dall'inottemperanza dell'onere, imposto dall'art. 416, 3° comma, di
"prendere posizione, in maniera precisa e non limitata ad una generica contestazione, circa
i fatti affermati dall'attore" (43) - con riferimento al rito ordinario, dove l'art. 167 prevede
soltanto l'onere di "proporre tutte le difese prendendo posizione sui fatti posti dall'attore a
fondamento della domanda", la prevalente giurisprudenza non ritiene invece sussistente
"un principio che vincoli la parte alla contestazione specifica di ogni situazione di fatto
dedotta dalla controparte" (44).

essere ritrattata o modificata), mentre l'ammissione agisce direttamente sul piano probatorio e delle
asseverazioni; ma l'effetto finale è identico, "giacché sia i fatti non contestati che quelli ammessi sono esclusi
da tema probatorio, i primi perché pacifici ed i secondi perché già dimostrati".
42
A. CARRATTA, A proposito dell'onere di prendere posizione, cit., 151 ss. Cfr. FABIANI, op. cit. 1997;
LAPERTOSA, op. cit., 771; MIRENDA, op. cit., 486; PICARONI, op. cit., 271; CEA, Il processo civile dopo la
riforma, cit., 333. Contra, VALITUTTI, op. cit., 62 ss..
43
Cass. sez. un. 12.4.1980, n. 2321, Foro it., 1980, I, 1919. Più recentemente, v. Cass. 24.11.1998 n.
11919: "il rito del lavoro, ed oggi anche l'ordinario processo di cognizione, è fondato sul sistema delle
preclusioni, assumendo per tale ragione la struttura di procedimento di tipo chiuso (Cass. sez. un. 3.2.1998 n.
1099); e ciò al fine di consentire all'attore di conseguire rapidamente il bene della vita reclamato. Divengono,
perciò, incontestabili tutte le situazioni fattuali in ordine alle quali non sussistano divergenze fra le parti;
giusta la tendenza generale dell'ordinamento processuale "a favorire la determinazione del concreto", e quindi
a ridurre le incertezze, come ritenuto da un'accreditata dottrina. Tale regola fondamentale, in materia di
quantificazione di spettanze, è espressamente sancita nel rito del lavoro dall'art. 423 c.p.c. che prevede che il
giudice dispone con ordinanza il pagamento delle somme non contestate. Per effetto della mancata
contestazione si verifica, prima della decisione, un effetto del tutto analogo a quello previsto dopo la
decisione dall'art. 329 c.p.c. che preclude l'impugnazione per i punti di decisione per i quali vi sia stata
acquiescenza". Cfr. Cass. 8.4.2000 n. 4482, Cass. 18.7.2000 n. 9424, Cass. 8.8.2000 n. 10434, Cass.
12.8.2000 n. 10758, Cass. 20.10.2000 n. 13904.
Si afferma, in particolare, che la generica contestazione non può equivalere ad un'ammissione della
sussistenza dei fatti affermati dall'attore, ma può eventualmente integrare violazione del dovere di lealtà
processuale, sanzionabile ai sensi degli artt. 88 e 92 c.p.c., e comunque essere discrezionalmente valutata,
attenendo al contegno della parte nel processo, come semplice argomento di prova, ai sensi del secondo
comma dell'art. 116 c.p.c., quale elemento aggiuntivo e integrativo rispetto alle risultanze dei mezzi di prova:
v. Cass. 1.9.2000, n. 11495. In questo senso anche Cass. 27.3.2001 n. 4438.
Di specifica importanza, sul punto, è la sentenza della Cassazione sez. un. 23.1.2002 n. 761 (in Foro it.,
2002, I, 2019, con nota di C.M. CEA; ibid., 2003, I, 604, con nota di PROTO PISANI), la quale - statuendo
che, “proposta la domanda di pagamento di differenze retributive, la contestazione del convenuto
dell’esistenza del diritto azionato rende irrilevante la non contestazione dei conteggi relativi al quantum,
qualora la contestazione sull’an abbia investito tutti i fatti costitutivi della domanda”, altrimenti sussiste
l’onere di contestazione specifica anche del quantum - ha affermato, con un’ampia motivazione,
l’operatività in via generale dell’onere di prendere posizione esplicita sui fatti posti a fondamento della
domanda, in riferimento al principio di non contestazione.
Va segnalata anche Cass. lav. 13.9.2003 n. 13467, Foro it., 2004, I, 1480, secondo la quale, quando il
difetto di contestazione investe i fatti costitutivi della domanda, il giudice deve astenersi dal controllo
probatorio sul fatto non contestato e, quindi, ritenerlo sussistente.
44
Nelle controversie non soggette al rito del lavoro, spesso la giurisprudenza (cfr. Cass. 16.19.1998 n.
10247; Cass. 7.5.1999 n. 4604; Cass. 9.6.1999 n. 5699; Cass. 13.10.1999 n. 11513; Cass. 20.10.2000 n.
13904) richiama l'orientamento tradizionale secondo cui l'onere di contestazione non fa parte nel nostro
sistema processuale, fondato sul principio di disponibilità delle prove e sulla distribuzione del carico
probatorio ai sensi dell'art. 2697 c.c., laddove l'art. 167 prevede la decadenza dalla sola facoltà di proporre
domande riconvenzionali.
Contro questo indirizzo, e per la ricostruzione del principio di non contestazione riconnesso all’onere di
prendere posizione previsto dagli artt. 167 e 416, v. CARRATTA, A proposito dell'onere di prendere posizione,
cit., 151 ss.; PROTO PISANI, Allegazione dei fatti e principio di non contestazione nel processo civile, Foro it.,
2003, I, 604. In particolare, C.M. CEA, Il principio di non contestazione al vaglio delle sezioni unite, Foro it.,
2002, I, 2019; ID., Il principio di non contestazione tra fronda e disinformazione, Foro it., 2003, I, 2107 ss.;
ID., La non contestazione dei fatti e la Corte di Cassazione: ovvero di un principio poco amato, Foro it.,
2005, I, 728 ss., nel rilevare come alcune decisioni (cfr. Cass. 28.10.2004 n. 20916, Cass. 16.1.2003 n. 559)
abbiano ignorato il principio enunciato da Cass. sez. un. 23.1.2002 n. 761, sottolinea l’urgenza di un nuovo
intervento delle sezioni unite.
Nella più recente giurisprudenza di legittimità, peraltro, il principio di non contestazione ha trovato
applicazione anche in controversie soggette a rito ordinario. Così Cass. 25.5.2004 n. 10031 ha affermato che

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Nonostante la diversa formulazione letterale delle due disposizioni, identica ne è


tuttavia la ratio, che si esprime nella finalità di indurre le parti a prendere posizione sui
fatti di causa in modo da delimitare il thema decidendum sin dalla fase preparatoria del
processo e da escludere i fatti pacifici dal tema probatorio, precludendo al giudice di
applicare a quei fatti la regola formale di giudizio dettata dall’art. 2697 c.c. (per cui non
potrà ritenersi non provato il fatto non contestato).
Del resto, una conferma dell’operatività del principio di non contestazione nel vigente
ordinamento è costituita dall’introduzione nel nuovo processo societario - oltre alla
previsione dell’art. 4, 1° comma, del d. l.vo 17.1.2003 n. 5, che pone a carico del
convenuto l’onere (corrispondente all’art. 167) di “proporre tutte le sue difese prendendo
posizione sui fatti posti dall’altra parte a fondamento della domanda” - delle disposizioni
dell’art. 13, 2° comma (secondo cui, in caso di contumacia del convenuto, “i fatti affermati
dall’attore, anche quando il convenuto abbia tardivamente notificato la comparsa di
costituzione, si intendono non contestati e il tribunale decide sulla domanda in base alla
concludenza di questa”), e del comma 2-bis dell’art. 10 (recentemente aggiunto dal d. l.vo
28.12.2004 n. 310), a norma del quale “la notificazione dell’istanza di fissazione
dell’udienza rende pacifici i fatti allegati dalle parti ed in precedenza non specificamente
contestati”.
Se contestare significa negare, contrastare, mettere in discussione, la non contestazione
va quindi intesa come "non negazione", che, a differenza dell'ammissione, non richiede un
comportamento positivo, consistendo essenzialmente in un atteggiamento omissivo.
Da un lato, pertanto, al silenzio non può attribuirsi efficacia impeditiva della pronuncia
dell'ordinanza anticipatoria, perché la parte che intende resistere in giudizio ha l'onere di
articolare una difesa compiuta e di non astenersi dal trattare i temi della causa (45). La
mancata contestazione del credito, in ordine ai relativi fatti costitutivi, va tuttavia valutata
soltanto con riferimento alla posizione assunta dalla parte in giudizio, rimanendo
ininfluente ogni altra e diversa condotta adottata in ambito stragiudiziale (46).

“l’art. 167 c.p.c., imponendo al convenuto l’onere di prendere posizione sui fatti costitutivi del diritto preteso
dalla controparte, considera la non contestazione un comportamento univocamente rilevante ai fini della
determinazione dell’oggetto del giudizio, con effetti vincolanti per il giudice, che dovrà astenersi da
qualsivoglia controllo probatorio del fatto non contestato e dovrà ritenerlo sussistente in quanto
l’atteggiamento difensivo delle parti espunge il fatto stesso dall’ambito degli accertamenti richiesti”
(fattispecie in tema di azione risarcitoria a seguito di diffamazione). Cfr. altresì Cass. 8.4.2004 n. 6936.
Parzialmente difforme è il principio espresso da Cass. 4.2.2005 n. 2273, secondo cui “non sussistendo nel
vigente ordinamento processuale un onere per la parte di contestazione specifica di ogni fatto dedotto ex
adverso, la mera mancata contestazione in quanto tale e di per sé considerata non può avere automaticamente
l’effetto di prova; tuttavia ove il giudice valuti tale comportamento ex art. 116 c.p.c. non semplicemente di
per sé (e quindi solo in quanto omessa contestazione) ma come espressione significativa del comportamento
processuale della parte, da inquadrare nell’ambito di quest’ultimo e valutata in relazione all’intero complesso
di tesi difensive esposte, assume la rilevanza prevista da detta norma e può costituire perfino unica e
sufficiente fonte di prova”.
45
CARRATTA, op. ult. cit., 160; FORNACIARI, op. cit., 244; DORONZO, op. cit., 443; VALITUTTI, op. cit.,
69. SASSANI (op. cit., 172) osserva che "la norma evidentemente introduce nel sistema un generale onere di
contestazione delle pretese relative a somme di denaro. Quanto alla determinazione di quale comportamento
integri la non contestazione, può ritenersi sufficiente il silenzio, non potendosi pretendere, ai fini
dell'emissione dell'ordinanza, che la parte esprima adesione alla pretesa. Ovviamente il silenzio (e, in genere,
la posizione valutabile come non contestazione) non può rilevare prima della compiuta determinazione della
materia del contendere (cioè prima dell'esaurimento delle eventuali attività integrative previste dall'art. 183,
commi 3, 4 e 5)".
CIVININI (op. cit., 336) sottolinea come il corretto espletamento della fase preparatoria e l'interrogatorio
libero delle parti possano svolgere "un ruolo fondamentale al fine di verificare la sussistenza di effettive non
contestazioni e di favorire esplicite prese di posizioni delle parti (in senso di contestazione o di ammissione)
sui fatti dedotti".
46
La non contestazione deve essere riferita all'attività processuale della parte, e non al comportamento
tenuto in sede di trattativa stragiudiziale: v. SASSANI, op. cit., 173; VALITUTTI, op. cit., 73.

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Dall'altro, seguendo un'interpretazione teleologica dell'art. 186 bis, deve escludersi che
una contestazione assolutamente generica sia idonea ad impedire l'emanazione
dell'ordinanza (47). In caso contrario, sarebbe sufficiente qualsiasi contestazione meramente
formale (ad esempio, espressa con clausole di stile) per rendere di fatto inapplicabile la
disposizione in esame.
La valutazione della genericità della contestazione deve comunque essere effettuata in
concreto, commisurandola alla maggiore o minore specificità dell'esposizione dei fatti
costitutivi della domanda della controparte, per cui - in applicazione del principio di
reciprocità delle posizioni processuali delle parti - non si potrà esigere una contestazione
puntuale ed analitica a fronte di una domanda del tutto indeterminata (48).
In sintesi, l'ordinanza può essere emessa sia nel caso in cui la parte non adempia l'onere
di prendere posizione sui fatti di causa (silenzio o contestazione generica) sia nel caso in
cui vi ottemperi in modo tale da non contraddire specificamente i fatti costitutivi della
pretesa di controparte (mere contestazioni in iure; proposizione di sole eccezioni di rito o
di eccezioni di merito non incompatibili con il diritto al pagamento delle somme, qualora
tali contestazioni od eccezioni risultino infondate).
In questa prospettiva interpretativa - che sembra trovare seguito nella giurisprudenza di
merito (49) ed in alcune pronunce di legittimità, soprattutto alla luce dei principi enunciati
da Cass. sez. un. 23.1.2002 n. 761 (50) - l'applicazione dell'art. 186 bis tende ad essere
configurata come conseguenza negativa (sanzione) dell'inosservanza dell'onere di prendere
posizione previsto dall'art. 167 a carico della parte che si costituisce in giudizio (51).

In giurisprudenza, v. Cass. 22.1.1998 n. 609; cfr. Pret. Salerno sez. Eboli 17.12.1994, Giur. merito, 1995,
I, 715: "La mancata contestazione del credito vantato dal richiedente deve riferirsi solo alla posizione assunta
dalle parti in giudizio, e non ad atti che l'hanno preceduto (nel caso di specie, un'ipotesi transattiva precedente
all'instaurazione del giudizio)".
47
MANDRIOLI, op. ult. cit., II, 112 nota 3; VALITUTTI, op. cit., 70.
48
CHINDEMI, L'interpretazione costituzionale e sistematica dell'art. 186 bis, Atti del Convegno
organizzato dall'Associazione G. Gentile in Vicenza, 2001.
In giurisprudenza, cfr. Cass. 8.4.2004 n. 6936: “in tanto può porsi il problema della contestazione del
fatto ed assumere rilievo la non contestazione - quale indice, in positivo e di per sé, di una linea difensiva
incompatibile con la negazione del fatto - in quanto l’allegazione del fatto, con tutti gli elementi costituenti
il suo contenuto variabile e complesso, risulti connotata da precisione e specificità, tali da renderla conforme
al modello postulato dalla regola legale o contrattuale per l’attribuzione del diritto; altrimenti il fatto resta,
per ciò stesso, estraneo al potere-dovere di contestazione, atteso il collegamento con quello di allegazione (di
cui costituisce riflesso processuale) posto dall’art. 167 c.p.c., e la sua omessa deduzione (nell’estensione
dovuta) lo restituisce interamente al thema probandum come disciplinato dall’art. 2697 c.c.”.
49
Trib. Foggia 7.5.2002, Foro it., 2002, I, 2020 (con nota di C.M. CEA, cit.): "la mancata contestazione
da parte del convenuto di un fatto costitutivo della domanda esonera l’attore dal provarlo e vincola il giudice
a ritenerlo accertato, dovendosi per contro ritenere inammissibili le contestazioni tardive dello stesso fatto”
(in tema di controversia soggetta a rito ordinario). Cfr. Trib. Trani, 30.9.1996, Giur. it., 1997, I, 2, 150 (con
nota di A. CARRATTA, cit.): "la non contestazione di somme, quale presupposto per l'emissione dell'ordinanza
di cui all'art. 186 bis c.p.c., non si identifica con il concetto di ammissione o di riconoscimento del diritto e
non è esclusa da una contestazione assolutamente generica o dalla mancata presa di posizione sui fatti allegati
dall'avversario"; Pret. Salerno sez. Eboli 29.3.1995, Foro it., 1996, I, 1104 (in motivazione): "il concetto di
non contestazione si può alternativamente definire o come l'ammissione, esplicita od implicita, comunque
non equivoca e concludente, di fatti chiaramente enunciati da una parte, o come il silenzio mantenuto in
relazione a fatti chiaramente enunciati da una parte, concludenti e senza la proposizione di eccezioni tali da
paralizzare la pretesa della controparte, fatti comunque che il postulante avrebbe l'onere di provare".
Contra, Trib. Trani 1.2.1996, Giur. it., 1997, I, 2, 754 (con annotazione di G. IMPAGNATIELLO): "Le
contestazioni, ancorché meramente formali, specie se accompagnate dalla proposizione di domanda
riconvenzionale, impediscono la pronuncia dell'ordinanza di cui all'art. 186 bis".
Resta inidonea a dare luogo alla non contestazione la mera dichiarazione di "non conoscere" i fatti posti a
fondamento della domanda, non potendosi, in questo caso, considerare tali fatti come pacifici. Sul punto, v.
SASSANI, op. cit., 173; cfr. CEA, Il processo civile dopo la riforma, cit. 334.
50
Tra le più recenti, v. le già citate Cass. 25.5.2004 n. 10031 e Cass. 8.4.2004 n. 6936.
51
CARRATTA (op. ult. cit., 157) precisa che lo schema tipico dell'onere presuppone uno stretto
collegamento tra il comportamento imposto ed il conseguimento di un vantaggio per il soggetto agente. Le

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Portando alle estreme conseguenze la ratio dell'istituto, si discute se la disposizione


lasci al giudice un margine di valutazione in ordine alla serietà della contestazione (52), tale
da far ritenere - sulla scorta di un'interpretazione sistematica e costituzionalmente
orientata dell'art. 186 bis alla luce del principio della ragionevole durata del processo,
stabilito dal nuovo testo dell'art. 111 Cost. - che una contestazione specifica ma
palesemente infondata sia comunque inidonea ad impedire la pronuncia dell'ordinanza (53).
Tale soluzione appare conforme agli intenti del legislatore della riforma, tesi a
soddisfare l'esigenza di economia dei giudizi quando "manchi una seria contestazione" (54)
e trova ora una conferma testuale nella disciplina positiva del procedimento sommario di
cognizione, introdotto nel nuovo rito societario, dove l’art 19, 3° comma, del d. l.vo
17.1.2003 n. 5 stabilisce che “il giudice, ove ritenga sussistenti i fatti costitutivi della
domanda e manifestamente infondata la contestazione del convenuto, pronuncia ordinanza
immediatamente esecutiva di condanna”.
2.1.4.- Si è sostenuto che soltanto la non contestazione parziale può giustificare la
pronuncia dell'ordinanza, dato che, nell'ipotesi di non contestazione totale, "la causa, se
relativa a diritti disponibili, sarà matura per la decisione senza bisogno dell'assunzione di
mezzi di prova e quindi il giudice anziché emanare l'ordinanza in esame dovrebbe invitare
le parti a precisare le conclusioni nella stessa udienza (ex art. 187, 1° comma, c.p.c. e 80
bis disp. att. c.p.c.) e pronunciarsi con sentenza" (55).
Non può però essere trascurato l'interesse del creditore ad ottenere, in via anticipatoria,
un provvedimento immediatamente esecutivo, in considerazione dei tempi normalmente
necessari per giungere alla pronuncia della sentenza (56), anche se lo strumento che meglio
si adatta all'ipotesi della non contestazione totale - ove diviene superflua ogni attività
istruttoria - è costituito dall'ordinanza prevista dall'art. 186 quater.
L'interpretazione letterale dell'art. 186 bis, comunque, non autorizza a limitare il
presupposto per la pronuncia dell'ordinanza alla sola non contestazione parziale (57), anche
se un argomento a favore di questa tesi si potrebbe trarre dalla mancata previsione, nell'art.

conseguenze dell'inosservanza dell'onere previsto dall'art. 167, 1° comma, sono individuabili nella violazione
dell'art. 88, nella decadenza dal potere di contestazione dopo la chiusura dell'udienza di trattazione di cui
all'art. 183, e nella possibilità che il giudice ritenga pacifici, a tutti i fini processuali (tra cui quello della
pronuncia dell'ordinanza di somme non contestate), i fatti affermati dall'attore e la cui veridicità poteva essere
contestata dal convenuto.
52
MERLIN, op. cit., 1041. CARRATTA (op. ult. cit., 162) equipara alla contestazione generica la
contestazione "accompagnata da ragioni che appaiano prima facie pretestuose".
53
CONSOLO (L'ordinanza ex art. 186 bis nelle cause risarcitorie, Atti del Convegno organizzato
dall'Associazione G. Gentile in Vicenza, 2001) accenna ad un possibile dubbio di legittimità costituzionale
dell'art. 186 bis, a fronte del nuovo testo dell'art. 111 Cost., in ordine all'incompatibilità della disposizione
con il principio della ragionevole durata del processo, nella parte in cui non prevede, in alternativa al
presupposto della non contestazione, anche quello della non serietà della contestazione.
CHINDEMI (op. cit.) ha rilevato come la contestazione infondata possa soltanto ritardare l'emanazione
dell'ordinanza sino all'esito dell'istruttoria da cui risulti non provata l'eccezione di infondatezza del fatto
costitutivo.
54
Così testualmente la Relazione al progetto di riforma dei sen. ACONE e LIPARI, Foro it., 1990, V, 420.
55
PROTO PISANI, op. cit., 397. L'Autore rileva, inoltre, che, in materia di diritti indisponibili, nel caso di
non contestazione totale vi sarà spazio per l'emanazione di ordinanze ex art. 186 bis solo ove il giudice
ritenga la non contestazione sufficiente alla pronuncia dell'ordinanza ma non ai fini della conoscenza di tutti i
fatti costitutivi posti dall'attore a fondamento di tutto il diritto o di tutti i diritti azionati. V. TARZIA, op. cit.,
131; IMPAGNATIELLO, op. cit., 110; VALITUTTI, op. cit., 74.
Cfr. la Relazione dei sen. ACONE e LIPARI, cit., 420: "se si vuole evitare una sommarizzazione del
processo ordinario, giustamente paventata dal Consiglio superiore della magistratura, occorre operare
affinché tali pause fisiologiche si riducano sempre più (fino a coincidere con i termini fissati dalla legge) e
non, invece, tentare di colmarle con provvedimenti a cognizione sommaria, la pronuncia dei quali potrebbe
implicare il rischio di una dilatazione di tali pause".
56
ATTARDI, op. cit., 5; FABIANI, op. cit., 1998; DORONZO, op. cit., 444; CEA, op. ult. cit., 334.
57
SASSANI, op. cit., 173; MIRENDA, op. cit., 487.

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186 bis, della liquidazione delle spese del procedimento (diversamente dall'art. 186 ter, 2°
comma, che a tal fine richiama l'art. 641, 1° comma).

2.2.- I TERMINI INIZIALE E FINALE DI PROPOSIZIONE DELL'ISTANZA E


DELL'EMANAZIONE DEL PROVVEDIMENTO.
La necessità dell'istanza di parte - formulata specificamente, ancorché senza forme
particolari, in virtù del principio enunciato dall'art. 121 c.p.c. - implica che il giudice,
seppur in presenza della non contestazione, non possa pronunciare d'ufficio l'ordinanza di
pagamento.
2.2.1.- Il termine iniziale per la proposizione dell'istanza va distinto da quello per
l'emanazione dell'ordinanza.
L'istanza può essere proposta sin dal momento della costituzione: nell'atto introduttivo
del giudizio, quando l'istanza è formulata dall'attore, o nella comparsa di risposta, quando
il convenuto proponga domanda riconvenzionale (o, infine, nell'atto di intervento del
terzo). Nulla vieta alla parte, infatti, di formulare l'istanza in via preventiva e subordinata
alla (eventuale) non contestazione.
L'istanza può essere proposta anche in corso di causa - oralmente all'udienza (58),
dandone atto a verbale, o con ricorso presentato anche fuori udienza, in relazione al quale è
necessaria la preventiva instaurazione del contraddittorio (59) - dopo il verificarsi della
non contestazione (che può anche sopravvenire durante il giudizio, ad esempio in sede di
interrogatorio formale o libero del debitore).
2.2.2.- Diverso è invece il problema del termine iniziale per l'emanazione del
provvedimento ad opera del giudice.
Poiché il presupposto dell'ordinanza è la non contestazione proveniente "dalle parti
costituite", la sua emanazione non può mai avvenire prima dell'effettiva costituzione
(tempestiva o tardiva) della parte nei cui confronti l'istanza è stata proposta. Ne discende
che, in ogni caso, l'ordinanza non può essere pronunciata prima della scadenza dei termini
previsti dagli artt. 165, 166 e 171 c.p.c., e quindi dell'udienza di prima comparizione ex art.
180 c.p.c. (il cui 1° comma, peraltro, non menziona le ordinanze anticipatorie tra i vari
provvedimenti che possono essere emanati a questa udienza).
La natura non cautelare del provvedimento in esame, che non presuppone il periculum
in mora, induce ad escludere la possibilità di fissare un'udienza anticipata rispetto a quella
di trattazione della causa, al solo scopo di provvedere sull'istanza nel confronti della parte
che si sia costituita anticipatamente (60).
Considerato, tuttavia, che la nozione di non contestazione comprende anche la mancata
proposizione, da parte del debitore, di eccezioni di merito non rilevabili d'ufficio, è
evidente che il presupposto per la pronuncia dell'ordinanza (la non contestazione) non
potrà ritenersi verificato prima della scadenza del termine per le eccezioni previsto dall'art.
180, 2° comma, c.p.c. (61).

58
IMPAGNATIELLO, op. cit., 110; CIVININI, op. cit., 334; FABIANI, op. cit., 1999.
59
SCRIMA, op. cit., 137; VALITUTTI, op. cit., 51.
60
V. CIVININI, op. cit., 336. Contra, TRISORIO LIUZZI, op. cit, 336.
FABIANI (op. cit., 1999, nota 36) non esclude invece questa possibilità, rilevando che, in caso di
costituzione tempestiva del convenuto, l'attore potrebbe chiedere l'emanazione dell'ordinanza anche
antecedentemente alla prima udienza. Così anche LAPERTOSA, op. cit., 775 nota 16.
La diversa funzione dei provvedimenti anticipatori rispetto alla tutela cautelare è sottolineata dalla
Relazione ACONE-LIPARI, cit., 420.
61
Ammettere la pronuncia dell'ordinanza sin dall'udienza di cui all'art. 180 significa non tenere conto
delle eccezioni eventualmente proposte dal convenuto entro il termine assegnatogli dal giudice a norma
dell'art. 180, 2° comma, c.p.c., con la conseguente dilatazione delle possibilità di revoca dell'ordinanza, in

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Se la decisione sull'istanza proposta dall'attore non sembra dunque ammissibile prima


della scadenza di detto termine, certamente la pronuncia dell'ordinanza ex art. 186 bis su
istanza del convenuto non può avvenire prima della conclusione dell'udienza di trattazione
prevista dall'art. 183 c.p.c..
In questo senso si esprime anche la Relazione al progetto di riforma, laddove afferma
che la pronuncia del provvedimento anticipatorio può ammettersi solo dopo il fallimento
del tentativo obbligatorio di conciliazione (62).
Se poi si tiene in considerazione anche la facoltà delle parti di "precisare e modificare le
domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate" nella stessa prima udienza di
trattazione (art. 183, 4° comma), nonché di chiedere un successivo termine per il deposito
di ulteriori memorie contenenti "precisazioni e modificazioni delle domande, le eccezioni e
le conclusioni già proposte" (art. 183, 5° comma), allora sembra difficile ammettere la
pronuncia dell'ordinanza prima del superamento di tutte le scansioni processuali volte
all'esatta individuazione e definizione del thema decidendum (63).

tutti i casi di sopravvenuta (e tempestiva) contestazione.


Per valutare la tempestività della contestazione si deve considerare soltanto il termine perentorio per la
proposizione di eccezioni non rilevabili d'ufficio, previsto dall'art. 180, 2° comma, c.p.c., e non invece quello
eventualmente assegnato dal giudice, sempre a norma dell'art. 180, 2° comma, per la comunicazione di
comparse ex art. 170, ultimo comma, c.p.c..
Nella sua formulazione originaria, l'art. 180 c.p.c. - che non era stato modificato dalla legge di riforma
26.11.1990 n. 353 - si limitava a dettare le regole generali sulla trattazione della causa, stabilendo il principio
dell'oralità ed attribuendo al giudice la possibilità di autorizzare la comunicazione di comparse scritte (c.d.
trattazione scritta ex art. 83 bis disp. att. c.p.c.).
Tuttavia l'art. 4 del d.l. 18.10.1995 n. 432 convertito con la legge 20.12.1995 n. 534 ha sostituito la
rubrica (da "Forma della trattazione" a "Udienza di prima comparizione e forma della trattazione")
modificando il primo comma dell'art. 180, che ora prevede un'apposita udienza di verifica della regolarità del
contraddittorio e della costituzione delle parti, e si conclude (laddove la verifica sia positiva) con un rinvio
obbligatorio e con l'assegnazione al convenuto di un termine perentorio non inferiore a venti giorni prima
dell'udienza di trattazione per proporre le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio.
E' però rimasta in questa sede la previsione della possibilità per le parti di richiedere al giudice di autorizzare
la comunicazione di comparse a norma dell'ultimo comma dell'art. 170 c.p.c..
Ne consegue che, mentre l'assegnazione del termine perentorio al convenuto assume un rilievo
fondamentale, perché individua in concreto il momento preclusivo concernente la proposizione delle
eccezioni (differito dall'originaria collocazione nella comparsa di risposta, a seguito dell'ultima modifica
dell'art. 167 disposta dalla legge 20.12.1995 n. 534), all'eventuale comunicazione di comparse a norma
dell'ultimo comma dell'art. 170 non è riconnessa alcuna decadenza.
La previsione dello scambio di comparse in questa prima fase del giudizio costituisce, dunque, soltanto
un "residuo" dell'originaria formulazione dell'art. 180, che contraddice il principio di oralità e non riveste
alcuna effettiva utilità.
Va poi rilevato che la concessione del termine per le eccezioni è necessaria anche nei confronti del
convenuto contumace, il quale, costituendosi tardivamente rispetto al termine indicato dall'art. 171, potrebbe
ancora sollevare eccezioni.
Sul punto, cfr. Cass. 24.5.2000 n. 6808, in Foro it., 2000, I, 3163 ss., la quale - a proposito
dell'assegnazione del termine di cui all'art. 180, 2° comma, per la proposizione di eccezioni - ha affermato
che, nel caso di contumacia del convenuto, "la cadenza delle udienze, con fissazione del termine, è
indefettibile ed il suo mancato rispetto comporta il vizio di omessa attivazione del contraddittorio".
Il principio è stato precisato da Cass. 9.4.2001 n. 5202, secondo cui, "qualora l'istruttore, dopo aver
celebrato l'udienza di prima comparizione, rinvii puramente e semplicemente all'udienza di trattazione senza
fissare il termine di cui all'art. 180, 2° comma, tale omissione non produce alcuna nullità processuale
dovendosi ritenere che il termine ex art. 180 sia stato implicitamente fissato in misura pari a quello legale e
che il giudice non abbia inteso ridurre detto termine".
Nella sostanza, sembra sufficiente, per il rispetto del contraddittorio, la fissazione dell'udienza trattazione
in modo da assicurare l'osservanza del termine in questione, senza tuttavia che detto termine debba essere
formalmente assegnato al convenuto contumace, il quale, costituendosi tardivamente rispetto all'udienza di
prima comparizione, potrebbe ancora sollevare tempestivamente eccezioni, così escludendo il formarsi della
non contestazione.
62
Relazione ACONE-LIPARI, cit., 421. Cfr. TRISORIO LIUZZI, op. cit., 335 ss; VALITUTTI, op. cit., 56 ss..
63
SASSANI, op. cit., 173; CIVININI, op. cit., 336. Si pensi all'ipotesi in cui il convenuto non svolga alcuna
contestazione nella comparsa di costituzione, ma poi sollevi un'eccezione di prescrizione nel termine di cui
all'art. 180, 2° comma, c.p.c.; l'attore potrebbe replicare, a sua volta, affermando l'errata applicazione delle

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Secondo la tesi contraria, l'ammissibilità della pronuncia dell'ordinanza sin dall'udienza


di cui all'art. 180 troverebbe invece la sua giustificazione nella mancanza di un'espressa
limitazione temporale e nella funzione anticipatoria dell'istituto (64).
2.2.3.- Il termine finale per l’emanazione dell’ordinanza è testualmente indicato nell'art.
186 bis: "il giudice istruttore può disporre, fino al momento della precisazione delle
conclusioni"), e permette di individuare, per relationem, anche il termine ultimo per la
formulazione dell'istanza.
Il testo della disposizione non esclude, infatti, che l'istanza possa essere proposta per la
prima volta all'udienza fissata per la precisazione della conclusioni, purché
preliminarmente rispetto al compimento di tale attività processuale (65).
E' evidente che, in tal caso, il giudice, se non provvede direttamente all'udienza, potrà
riservarsi di decidere, fissando, a scioglimento della riserva, una nuova udienza. In questo
modo, pertanto, si individua anche il termine finale per l'emanazione dell'ordinanza da
parte del giudice, restando esclusa l'ammissibilità della pronuncia nella fase della decisione
del merito della causa (66).
Nell'ipotesi in cui la causa sia rimessa in istruttoria per qualsiasi motivo (ad es.
pronuncia di sentenza non definitiva; separazione di cause), l'istanza potrà essere proposta
(anche per la prima volta) fino alla nuova udienza di precisazione delle conclusioni (67).
2.2.4.- Non è pacifica l'ammissibilità della pronuncia dell'ordinanza in grado d'appello,
posto che, nell'ipotesi di accoglimento della domanda in primo grado, la pronuncia della
sentenza provvisoriamente esecutiva esclude l'interesse all'emissione del provvedimento
anticipatorio, mentre nel caso della sentenza di rigetto si dubita che l'ordinanza sommaria
possa superare l'accertamento a cognizione piena (68).
Tuttavia, se il giudizio di primo grado è stato sfavorevole al creditore, non dovrebbero
ravvisarsi ostacoli alla pronuncia dell'ordinanza - in presenza del presupposto della non
contestazione, erroneamente escluso dal primo giudice o sopravvenuto in appello a seguito
di una diversa linea difensiva del debitore - considerato che l'impugnazione ha l'effetto di
impedire il formarsi del giudicato sulla sentenza di primo grado, il cui accertamento è

disposizioni in tema di prescrizione, o deducendo l’interruzione o l'intervenuta rinuncia alla prescrizione da


parte del convenuto.
64
MIRENDA, op. cit., 478; BALENA, Le preclusioni nel processo di primo grado, Giur. it., 1996, IV, 265.
65
TRISORIO LIUZZI, op. cit., 337. In senso contrario, CEA, op. cit., 331. Ma si può osservare che, ritenendo
inammissibile la richiesta formulata "in sede di precisazione delle conclusioni", si finisce per anticipare il
termine finale per la proposizione dell'istanza ad un momento anteriore rispetto a quello indicato dalla lettera
della disposizione, che pone come termine ultimo il "momento" - e non l'udienza - in cui vengono precisate le
conclusioni.
66
TRISORIO LIUZZI, op. cit., 340. Cfr. Cass. 22.1.1998 n. 609: "L'ordinanza di condanna al pagamento di
somme non contestate (art.186 bis c.p.c.) - il cui presupposto di emissione è da escludere nel caso in cui la
parte, dichiaratasi disponibile stragiudizialmente al pagamento di una certa somma, in giudizio contesti la
proponibilità dell'avversa domanda - spetta alla competenza funzionale del giudice istruttore e perciò non
può esser emessa dal giudice della decisione della causa".
67
TRISORIO LIUZZI, op. cit., 338. CIVININI (op. cit., 337) fa l'esempio del rilievo, officioso o su eccezione
di parte, di questioni di rito, risolte negativamente in sede di decisione, non rinvenendo ostacoli a che nella
successiva trattazione il creditore eserciti la facoltà concessagli dalla norma in esame.
Contra, FABIANI (op. cit., 1999), secondo il quale "con lo strumento di cui all'art. 278, 2° comma, c.p.c.
l'ordinamento già contemplava una forma di tutela delle ragioni del creditore", potendo la sentenza di
condanna generica condannare il debitore al pagamento di una provvisionale. CIVININI (op. cit., 337) ha
tuttavia osservato che trattasi di "norma dettata per la sola ipotesi della condanna generica e che, comunque,
contiene una disciplina difforme da quella di cui all'art. 186 bis c.p.c. (presupposti: "nei limiti della quantità
per cui ritiene già raggiunta la prova"; tempo di emissione; forma del provvedimento)".
68
CEA, op. cit., 332; VALITUTTI, op. cit., 52. In giurisprudenza, cfr. App. Venezia 27.1.1997, in Resp. civ.
e prev., 1997, 481, che esclude la pronuncia delle ordinanze anticipatorie di condanna in grado d'appello,
"ove si è già in presenza di una sentenza suscettibile di passare in giudicato sulla quale non può interferire
alcun provvedimento ordinatorio".

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ancora in discussione.
In tal caso il termine iniziale per la proposizione dell'istanza in appello è dato dalla
prima udienza di trattazione (art. 350 c.p.c.), mentre il termine finale è quello della
precisazione delle conclusioni ai sensi dell'art. 352 c.p.c., coordinato con l'art. 356 c.p.c.
che prevede la possibilità della riapertura della fase istruttoria (69).
2.2.5. – Non essendo previsti specifici rimedi impugnatori contro il provvedimento di
rigetto dell'istanza ai sensi dell'art. 186 bis, deve ritenersi che questa possa essere
riproposta nel corso del giudizio (70), sul fondamento di nuove ragioni di fatto o di diritto
(in forza del principio espresso dall'art. 669-septies, 1° comma).

2.3.- MOMENTO ELETTIVO PER LA DECISIONE SULL'ISTANZA.


Le considerazioni svolte in merito all'individuazione del termine iniziale e finale per
l'emanazione dell'ordinanza sembrano indicare nella conclusione della prima udienza di
trattazione il momento più adatto per la decisione sull'istanza formulata ai sensi dell'art.
186 bis (71).
All'esito dell'udienza di cui all'art. 183 c.p.c., infatti, il giudice - dopo aver espletato
l'interrogatorio libero delle parti e dopo aver eventualmente richiesto i chiarimenti
necessari ed indicato le questioni rilevabili d'ufficio di cui è opportuna la trattazione - può
compiutamente esaminare il complessivo thema decidendum emerso dal pieno
contraddittorio tra le parti, in cui si possono individuare i fatti costitutivi sui quali si è
effettivamente formata la non contestazione (72).
Come si è detto, resta salva l'ipotesi in cui le parti richiedano la fissazione dei termini
per il deposito di memorie ai sensi dell'art. 183, 5° comma, c.p.c., nel qual caso, prima di
decidere sull'istanza, si dovranno necessariamente esaminare le eventuali ulteriori
precisazioni o modificazioni delle domande, eccezioni e conclusioni.
Su questa soluzione influiscono anche le riflessioni circa l'ammissibilità della
contestazione sopravvenuta (c.d. revoca della non contestazione).
Tale situazione ricorre quando la parte costituita - che inizialmente non abbia sollevato
alcuna contestazione, consentendo quindi l'emanazione dell'ordinanza di pagamento - in
un secondo momento effettui contestazioni esplicite e specifiche, facendo così venir meno
il presupposto su cui è fondato il provvedimento, e rendendo il fatto - dapprima non
contestato e quindi pacifico - controverso e sprovvisto di prova.
E' chiaro che, se si accoglie la nozione di non contestazione che comprende anche la
mancata proposizione di eccezioni, si deve ritenere che il presupposto dell'ordinanza venga
ad esistenza soltanto all'udienza prevista dall’art. 183 (o alla scadenza dei termini di cui
all'art. 183, 5° comma), per cui prima di tale udienza l'ordinanza non può essere
pronunciata per mancanza del presupposto, mentre dopo questo momento ogni nuova
contestazione dovrà ritenersi tardiva, essendo maturate le preclusioni ricollegate all'art. 183

69
G.B. PETTI, L'ordinanza per il pagamento di somme non contestate, in Atti del Convegno
sull'ordinanza ex art. 186 bis c.p.c. nelle cause risarcitorie, organizzato dall'Associazione G. Gentile di
Vicenza, 2001.
70
DIDONE, op. cit., 766.
71
Un'indicazione in questo senso (come si è già visto al § 2.2.2) si trova anche nella relazione ACONE-
LIPARI, cit., secondo cui "la pronuncia di un provvedimento anticipatorio può ammettersi solo dopo il
fallimento del tentativo di conciliazione".
72
Questa ricostruzione non trova ostacolo nella previsione contenuta nell'art. 80 bis disp. att. c.p.c., che
consente la rimessione della causa al collegio "anche nell'udienza destinata esclusivamente alla prima
comparizione delle parti". Tale disposizione, che non è stata coordinata con le modifiche introdotte dalla
legge di riforma, può ora essere interpretata con riferimento all'udienza di trattazione di cui all'art. 183. Cfr.
VALITUTTI, op. cit., 59.

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(73). In tal caso, la nuova contestazione può essere considerata tempestiva soltanto se la
parte sia rimessa in termini ai sensi dell'art. 184 bis.
Se invece si ritiene che l'ordinanza di pagamento rientri tra i provvedimenti che il
giudice può pronunciare sin dall'udienza di cui all'art. 180, si lascia spazio alla possibilità
di contestazioni successive tempestivamente proposte prima che intervengano le
preclusioni legate all'art. 183 (74).
In quest'ipotesi, l'ordinanza sarà indubbiamente revocabile per sopravvenuta mancanza
del presupposto della non contestazione.
Anche alla luce di tali rilievi, appare preferibile differire il momento iniziale per la
decisione sull'istanza alla conclusione della prima udienza di trattazione, così limitando la
possibilità di contestazioni successive che impongano la revoca dell'ordinanza.

2.4.- SOSPENSIONE ED INTERRUZIONE DEL PROCESSO ED EFFETTI SULLA PRONUNCIA


DELL'ORDINANZA.
Si discute se l'ordinanza possa essere richiesta ed emessa anche durante la quiescenza
del processo per sospensione o interruzione.
L'opinione favorevole - che trova fondamento nella Relazione del progetto di riforma,
nonché nella ratio della disposizione (75) - non attribuisce rilievo significativo all'omessa
specificazione, nell'art. 186 bis, della possibilità di proporre l'istanza "in ogni stato del
processo", contenuta invece nell'art. 186 ter c.p.c. (76).
La tesi contraria trova conforto in tale argomento testuale e nell'impossibilità di
riconoscere natura cautelare all'ordinanza in esame per escludere che il legislatore abbia
inteso derogare al principio stabilito dagli artt. 48, 2° comma, 298, 1° comma, e 304 c.p.c.
(77).
Sul punto è stato però osservato che il concetto di urgenza di cui all'art. 48, 2° comma, è

73
In proposito, C.M. CEA, Il principio di non contestazione al vaglio delle sezioni unite, Foro it., 2002, I,
2026, esclude che “possano sorgere dubbi sul fatto che il limite alle contestazioni tardive (di fatti
originariamente incontestati) debba ravvisarsi nell’art. 183, 5° comma, c.p.c.”, sottolineando come “la
contestazione tardiva (vale a dire la contestazione successiva di un fatto originariamente incontestato), in
quanto comportamento che può provenire esclusivamente dalla parte (che inizialmente non aveva contestato)
possa essere assimilata all’eccezione in senso stretto”. Lo stesso C.M. CEA, La non contestazione dei fatti e
la Corte di Cassazione: ovvero di un principio poco amato, Foro it., 2005, I, 729 s., rileva che “la tecnica di
non contestazione dei fatti opera quale criterio di selezione ed individuazione del thema probandum (dal
quale vanno esclusi i fatti non rilevanti e i fatti pacifici). In tale prospettiva diventa inevitabile ritenere che la
contestazione di un fatto può utilmente intervenire (rendendo il fatto controverso e quindi bisognoso di
prova) finché non si sia esaurita la fase di individuazione e delimitazione del thema probandum”, “dovendosi
ritenere che, una volta esaurita la fase di delimitazione del thema probandum, la parte che non ha contestato
un fatto ha consumato il potere di rendere lo stesso controverso”.
74
Si pensi al caso in cui, emessa l'ordinanza di pagamento all'udienza ex art. 180 per mancanza di
contestazioni, il convenuto sollevi tempestivamente l'eccezione di prescrizione nel termine assegnatogli ai
sensi dell'art. 180, 2° comma.
75
Rel. ACONE-LIPARI, cit., secondo cui l'espressione "in ogni stato del processo" consente la pronuncia
delle ordinanze anche durante la sospensione e l'interruzione, e potrebbe servire a sanzionare tattiche
dilatorie, poiché "appare ragionevole prevedere la pronuncia di provvedimenti anticipatori durante le
cosiddette vicende anomale del procedimento, che ne costituiscono una pausa eccezionale e che possono
essere state provocate a fini dilatori".
76
V. IMPAGNATIELLO, op. cit., 110; FABIANI, op. cit., 2000; CIVININI, op. cit., 337. Cfr. TRISORIO LIUZZI,
op. cit., 337, il quale rileva che l'inciso "in ogni stato del processo" è contenuto anche nell'art. 423, 1°
comma, che costituisce l'immediato precedente dell'art. 186 bis.
77
ATTARDI, op. cit., 5, per il quale - fatta salva la possibilità di un'espressa previsione legislativa in senso
contrario (come l'art. 24 della legge 24.12.1969 n. 990, a norma del quale il giudice può provvedere anche se
la causa è sospesa) - non vi è ragione di derogare alla regola che consente, nella fase di quiescenza del
processo, solo il compimento di atti cautelari e urgenti, tra i quali non rientrano le ordinanze anticipatorie, i
cui presupposti preesistono all'operare delle cause di sospensione ed interruzione.
Cfr. altresì MANDRIOLI, op. cit., 112; CEA, op. cit., 331; VALITUTTI, op. cit., 53.

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più ampio di quello di tutela cautelare, spettando al giudice valutare specificamente


l'urgenza di un atto, per cui non si può negare a priori che l'istanza di cui all'art. 186 bis
rientri in tale valutazione (78).
Va rilevato, infine, che se si considera revocabile la non contestazione, la soluzione
positiva non sarebbe sostenibile, perché durante la quiescenza del processo il potere di
contestazione non potrebbe essere esercitato dalla parte (79).

2.5.- "SOMME NON CONTESTATE" PER LE QUALI PUÒ ESSERE CONCESSA L'ORDINANZA.
Ad una prima analisi, il dato letterale dell'art. 186 bis sembra riferito soltanto alle
obbligazioni pecuniarie aventi ad oggetto somme liquide di denaro, regolate dagli artt.
1277 ss. c.c., per cui la disposizione non sarebbe applicabile ai crediti risarcitori da fatto
illecito, trattandosi di debiti di valore che divengono liquidi ed esigibili solo con la
pronuncia giudiziale.
Prospettando, invece, un'interpretazione estensiva della disposizione, si osserva che
l'espressione "somme di denaro", in luogo di "obbligazioni pecuniarie", indica appunto la
pluralità delle possibili fonti dell'obbligo di pagamento, che comprende anche le
obbligazioni risarcitorie da fatto illecito, contrattuale o extracontrattuale.
Del resto, la stessa formulazione dell'art. 186 bis non limita l'oggetto dell'ordinanza alle
somme "liquide" di denaro, come invece è richiesto dall'art. 633, 1° comma, richiamato
dall'art. 186 ter.
L'oggetto dell'istanza (petitum) è pertanto costituito dal pagamento di una somma di
denaro, qualunque ne sia il titolo (causa petendi), ivi compresa la responsabilità da fatto
illecito, nel qual caso si determina la mora ex re del debitore sin dal momento del
verificarsi del fatto lesivo, per cui l'inadempimento non impedisce la valutazione obbiettiva
del credito al tempo dell'evento (80).
Si discute se la somma oggetto dell'ordinanza debba essere limitata al solo capitale -
come ritiene la giurisprudenza in tema di ordinanza ex art. 423, 1° comma, c.p.c. (81) - o
possa invece comprendere anche gli interessi.
A questo proposito, si è affermato che, mentre gli interessi legali seguono
automaticamente la sorte del capitale, gli interessi convenzionali ed il maggior danno
possono costituire oggetto dell'ordinanza solamente in mancanza di una specifica
contestazione da parte del debitore (82).
E' evidente che, se il creditore formula un'istanza comprensiva degli accessori e sul
punto non vi è contestazione, nulla impedisce l'emissione dell'ordinanza così come
richiesta; qualora, invece, l'istanza sia limitata al capitale, non sembra possibile il
riconoscimento di ulteriori somme che non siano dovute per legge.
Un'interpretazione restrittiva, che non comprenda gli accessori, appare comunque
contraria alle finalità anticipatorie dell'istituto.

2.6.- AMBITO DI DISCREZIONALITÀ PER LA CONCESSIONE DEL PROVVEDIMENTO.


L'art. 186 bis prevede che "su istanza di parte il giudice istruttore può disporre, fino al
momento della precisazione delle conclusioni, il pagamento delle somme non contestate".

78
Cfr. SASSANI, op. cit., 175: "la quiescenza del procedimento rende sempre possibile l'ordinanza
ingiunzionale, laddove l'emanazione di quella fondata sulla non contestazione è rimessa alla valutazione di
urgenza del giudice".
79
DIDONE, Appunti, cit., 764.
80
PETTI, op. cit..
81
Cfr. Cass. 17.9.1991 n. 9668.
82
FABIANI, op. cit., 2001.

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I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

L'uso del termine "può" sembra presupporre un potere discrezionale del giudice
istruttore nella concessione dell'ordinanza, sulla base di una valutazione dell'insieme delle
circostanze sottoposte al suo esame.
E' stato osservato, in proposito, che la formula utilizzata dal legislatore indica una non
automaticità dell'emanazione dell'ordinanza, che presuppone "la possibilità per il giudice,
in materia di diritti indisponibili, di rifiutarsi di emanare l'ordinanza ove reputi comunque
di procedere alla istruzione sui fatti costitutivi non ritenendo sufficiente la non
contestazione da parte del convenuto; risultato, quest'ultimo, coerente con la non
operatività a livello probatorio del principio della non contestazione nei processi relativi a
diritti indisponibili" (83).
Più in generale, si ritiene che il giudice possa respingere l'istanza se si convince che
ragioni di diritto escludano l'idoneità dei fatti costitutivi a dare vita alla pretesa dedotta in
giudizio (84), dovendo verificare in iure (in applicazione del principio iura novit curia) se
gli effetti giuridici richiesti dall'attore (il suo diritto di credito pecuniario) siano
conseguibili o meno sulla base dei fatti affermati e considerati come ammessi per effetto
della non contestazione, nonché di eventuali fatti impeditivi, modificativi estintivi
emergenti dagli atti e la cui rilevanza non sia subordinata ad eccezione di parte (85).

2.7.- AMMISSIBILITÀ NEL GIUDIZIO MONITORIO.


Si discute se l'ordinanza di cui all'art. 186 bis c.p.c. possa essere pronunciata nel corso
del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, ad esempio se l'opponente contesti non la
sussistenza del credito ma solo il suo ammontare, riconoscendo di essere debitore per una
somma inferiore a quella ingiunta (86).
Si riteneva, in questa ipotesi, che il giudice - quando fosse stata sospesa (a norma
dell’art. 649 c.p.c.) la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, eventualmente
concessa ai sensi dell'art. 642 c.p.c. (difettando, altrimenti, l’interesse alla pronuncia
dell’ordinanza anticipatoria immediatamente esecutiva) - potesse emanare il
provvedimento in esame, il quale non incide sul decreto ingiuntivo, ritenuto revocabile
soltanto con la pronuncia della sentenza che definisce il giudizio (87).
Contro tale opinione era stato osservato che, ai sensi dell'art. 186 bis, 2° comma, in caso
di estinzione del giudizio il creditore sarebbe risultato munito di due titoli esecutivi
giudiziali (il decreto ingiuntivo e l'ordinanza di condanna) (88), situazione tuttavia non

83
PROTO PISANI, op. cit., 397. FORNACIARI (op. cit., 244), aderendo alla tesi che riferisce la non
contestazione al diritto anziché ai fatti, rileva che la discrezionalità del provvedimento si può ricondurre ai
motivi di inaccoglibilità della domanda rilevabili d'ufficio (SASSANI, op. cit., 174), alla manifesta
infondatezza in diritto (MERLIN, op. cit., 1042, nota 60), alla natura indisponibile del diritto fatto valere
(PROTO PISANI, op. cit., 397), o all'ipotesi dell'obbligazione naturale, come ad es. il debito di gioco
(ATTARDI, op. cit., 2).
84
ATTARDI, op. cit., 2; cfr. SASSANI, op. cit., 174.
85
PROTO PISANI, op. cit. 397. Cfr. CIVININI, op. cit., 333 e 346.
86
Cfr. Trib. Roma 20.12.1995, Giur. merito, 1997, 761 ss. (con nota di E. PICOZZA), che afferma l'astratta
ammissibilità dell'ordinanza ex art. 186 bis nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo. Contra, Trib.
Bologna 2.7.1996, Giur. merito, 1997, 13 ss.
87
CIVININI, op. cit., 337. Per l'affermazione del principio secondo cui il giudice non può concedere
l'esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo per un somma inferiore a quella indicata nel medesimo
decreto, perché ciò comporterebbe l'esercizio del potere di modifica che non è consentito nel corso del
giudizio di opposizione, v., da ultimo, Cass. 21.5.2001 n. 6901.
Sul punto, cfr. Trib. Pistoia 12.10.1994, Foro it., 1995, I, 331: "Instaurato, a seguito di opposizione a
decreto ingiuntivo, un ordinario processo di cognizione, nel corso dello stesso può richiedersi l'emanazione
dei provvedimenti di cui agli art. 186 bis e 186 ter c.p.c. allorquando ne ricorrano i presupposti e purché la
richiesta sia relativa a somme quantitativamente differenti da quelle indicate nel decreto ingiuntivo".
88
Trib. Biella 14.2.2000, Giur. it., 2000, 1194 (con annotazione di M. TEMPORIN). Cfr. Trib. Milano
16.5.1995, Foro it., 1995, I, 2588 ss.

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I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

nuova nel nostro sistema processuale - come avviene nell'ipotesi in cui il decreto
ingiuntivo sia emesso sulla base di un titolo cambiario - e che trova la sua composizione
in sede di procedimento esecutivo (v. infra, § 3.9).
A seguito delle modifiche introdotte dall’art. 9, 3° comma, del d. l.vo 9.10.2002 n. 231
(89) - che ha aggiunto all'articolo 648, 1° comma, il seguente periodo: “Il giudice concede
l'esecuzione provvisoria parziale del decreto ingiuntivo opposto limitatamente alle somme
non contestate, salvo che l'opposizione sia proposta per vizi procedurali” - l’applicabilità
dell’art. 186 bis nel giudizio di opposizione risulta notevolmente ridotta.
Infatti, nell’ipotesi in cui la non contestazione sia limitata ad una frazione del credito, il
giudice deve concedere la provvisoria esecuzione parziale del decreto ingiuntivo a norma
dell’art. 648 (90), mentre la pronuncia dell’ordinanza anticipatoria di cui all’art. 186 bis si
può ancora ritenere ammissibile nei casi in cui il debitore, pur non contestando in tutto o in
parte il credito, abbia proposto l’opposizione per vizi del procedimento monitorio (ad es.
deducendo l’inefficacia del decreto per tardività della notifica a norma dell’art. 644) che
impediscono la concessione della provvisoria esecutività ed impongono la caducazione del
decreto con la sentenza che definisce il giudizio di opposizione.

2.8.- CONCEDIBILITÀ DEL PROVVEDIMENTO NEI GIUDIZI CON PIÙ PARTI, NEI
CONFRONTI SOLO DI ALCUNE DI ESSE E CON ALTRE CONTUMACI.
Specifiche questioni sorgono a proposito dei presupposti per l'emanazione delle
ordinanze di cui all'art. 186 bis nei giudizi con pluralità di parti.
In questi casi, infatti, si pone il problema delle modalità con cui la non contestazione si
realizza, trattandosi di verificare, da un lato, se, ed entro quali limiti, le eccezioni formulate
da uno dei litisconsorti si comunichino alle posizioni processuali delle altre parti (così
facendo venir meno la non contestazione di queste ultime) e, dall'altro, se gli effetti delle
prove acquisite su istanza di uno dei litisconsorti si comunichino anche agli altri (91).
2.8.1.- Per quanto riguarda la comunicazione ai litisconsorti delle eccezioni proposte
dalle singole parti, si deve considerare la diversa natura del rapporto sostanziale.
A) Quando sia dedotta in giudizio "un'obbligazione solidale caratterizzata dalla unicità
della fonte del rapporto obbligatorio o una obbligazione indivisibile, sulla base della

89
Il Decreto Legislativo 9.10.2002, n. 231 (“Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta
contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali”, pubblicato in G. Uff. n. 249 del 23.10.2002) è in
vigore dal 7.11. 2002; le sue disposizioni non si applicano ai contratti conclusi prima dell’8.8.2002 (art. 11).
90
La non contestazione parziale del credito esonera dal verificare la sussistenza dei requisiti previsti
dall’art. 648, 1° comma, per la concessione della provvisoria esecuzione (assenza di prova scritta o di pronta
soluzione), limitatamente alle somme non contestate. In senso contrario, tuttavia, cfr. Trib. Palermo
10.12.2002, Giur. merito, 2003, 427 s..
Resta da verificare se gli effetti della modifica dell’art. 648 siano limitati all’ipotesi testuale della non
contestazione parziale, oppure comportino la definitiva ammissibilità dell’esecuzione provvisoria parziale del
decreto ingiuntivo, in tutti i casi in cui l’opposizione risulti soltanto in parte non fondata su prova scritta o di
pronta soluzione.
91
CIVININI (op. cit., 346) ha osservato che - tenuto conto dell'oggetto dell'ordinanza, costituito dal
pagamento di somme di danaro - si può prospettare l'applicabilità dell'art. 186 bis c.p.c. nelle seguenti ipotesi
di processo con pluralità di parti:
"a) quando è dedotta in giudizio un'obbligazione solidale (e sia unica la fonte del rapporto obbligatorio) o
indivisibile e siano in giudizio originariamente o a seguito di riunione o intervento più concreditori e/o più
condebitori;
b) quando il creditore agisce congiuntamente contro il debitore principale e il fideiussore;
c) quando il debitore chiama in causa un terzo per essere da questi garantito (ad es.: assicuratore,
assicurato ex art. 18 l. 990/69, debitore principale);
d) quando vi e colegittimazione congiunta (assicurazione r.c.a.).
In questi, e negli altri casi che l'esperienza pratica può far emergere, si pone il problema della
comunicazione dell'attività processuale svolta dalle singole parti ai consorti".

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disciplina di diritto sostanziale possono distinguersi tre tipi di eccezioni in senso stretto:
eccezioni comuni, eccezioni semplicemente personali, eccezioni strettamente personali"
(92);
a1) nel caso delle eccezioni comuni (che riguardano il rapporto ed incidono sulla fonte
del medesimo: nullità, annullamento, pagamento, prescrizione, estinzione per impossibilità
sopravvenuta), l'eccezione proposta da uno dei litisconsorti produce i suoi effetti nei
confronti di tutti (v. ad es. art. 1310, 1° comma, c.c.), per cui la non contestazione
proveniente dagli altri sui fatti costitutivi e la mancata proposizione di tali eccezioni da
parte di essi non ha alcun rilievo, restando preclusa la pronuncia dell'ordinanza;
a2) nel caso delle eccezioni semplicemente personali (compensazione, novazione,
remissione, confusione), è espressamente prevista una comunicazione degli effetti
sull'intero rapporto, o per l'intero o pro quota (v. artt. 1300-1303 c.c.), per cui vale quanto
osservato al punto a1);
a3) le eccezioni strettamente personali (vizi della capacità o del consenso, sospensione
della prescrizione, cessione del credito notificata a uno solo) non operano direttamente
sulla fonte dell'obbligazione e gli effetti non si comunicano ai litisconsorti (v. art. 1310, 2°
comma, c.c.), per cui, se questi non contestano i fatti costitutivi del credito o non
propongono eccezioni impedienti, può farsi luogo all'emanazione dell'ordinanza nei loro
confronti.
B) Nel giudizio promosso nei confronti del debitore principale e del fideiussore,
quest'ultimo, ai sensi dell'art. 1945 c.c., può opporre al creditore tutte le eccezioni che
spettano al debitore principale, salva quella derivante dall'incapacità: in caso di non
contestazione del debitore e di proposizione di eccezioni ex art. 1954 c.c. da parte del
fideiussore si avrà comunicazione degli effetti, non invece nel caso in cui il fideiussore
sollevi eccezioni relative al rapporto fideiussorio (ad es., ex art. 1938, 1955, 1956, 1957
c.c.), per cui, in questo secondo caso, potrà pronunciarsi l'ordinanza nei confronti del
debitore principale.
C) Nell'ipotesi di chiamata in causa in garanzia, le cause cumulate sono legate da un
nesso di pregiudizialità, e non dovrebbe mai verificarsi comunicazione degli effetti (v., ad
es., art. 18, 2° comma, l. n. 990/69 r.c.a.: l'assicuratore non può opporre al danneggiato le
eccezioni derivanti dal contratto, ma può agire in rivalsa verso l'assicurato), salva l'ipotesi
in cui il garantito contesti la sussistenza del rapporto principale; ma una volta emessa
l'ordinanza nella causa pregiudiziale, il provvedimento potrà essere utilizzato per
richiedere l'emanazione dell'ordinanza nella causa dipendente.
D) Nel caso di colegittimazione congiunta (art. 18, 1° comma, l. n. 990/69 r.c.a.),
avendo il danneggiato azione diretta verso l'assicuratore e non potendo l'assicuratore far
valere eccezioni derivanti dal contratto nei confronti dell'attore, tutte le eccezioni
comunicano i loro effetti alle altre parti, con conseguente irrilevanza della non
contestazione di alcuno dei litisconsorti (93).
2.8.2.- Per quanto riguarda la comunicazione ai litisconsorti dell'attività istruttoria svolta
dalle singole parti, si è osservato come "il principio dell'unità formale del processo implica
che i fatti comuni debbano essere accertati in modo uniforme per tutti" (94), per cui la prova
relativa a fatti comuni deve essere acquisita nei confronti di tutti i litisconsorti con garanzia
di pieno contraddittorio, e le prove ed i documenti prodotti da una parte nei confronti anche

92
CIVININI, op. cit., 347.
93
Queste distinzioni sono formulate da CIVININI, op. cit., 347. Aderisce a questa ricostruzione SASSANI,
op. cit., 175. Cfr. anche DORONZO, op. cit., 444 s..
94
CIVININI, op. cit., 347.

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di una soltanto delle altre parti diventano comuni a tutti i litisconsorti, i quali possono
avvalersene, con modifica dell'onere della prova, mentre il principio secondo cui un fatto
non contestato si ritiene ammesso e non necessita quindi di prova, non trova applicazione
nel litisconsorzio facoltativo ove si tratti di fatto comune a più parti (95).
2.8.3.- Sulla questione della concedibilità del provvedimento nei confronti di alcune
soltanto delle parti, con altre contumaci, va rilevato che l'art. 186 bis parla di "somme non
contestate dalle parti costituite", per cui non esclude la pluralità di parti, alcune delle quali
costituite ed altre eventualmente contumaci.
In via generale, la contumacia di uno dei litisconsorti non impedisce la pronuncia
dell'ordinanza nei confronti delle parti costituite dalle quali provenga la non contestazione
(96).
Ferma, pertanto, l'inammissibilità dell'ordinanza nei confronti del contumace, può farsi
luogo all'emanazione del provvedimento nei confronti delle parti costituite (97), salva
l'applicazione dei principi sopra richiamati (v. § 2.8.1) nel caso in cui la non contestazione
riguardi soltanto alcune di queste.

2.9.- AMMISSIBILITÀ NELLE CAUSE RISARCITORIE.


Con l'introduzione della disciplina dei provvedimenti anticipatori nell'ambito del
procedimento ordinario di cognizione, il legislatore, nell'intento di "soddisfare esigenze
immediate di tutela e scoraggiare la prosecuzione dei giudizi dettata da finalità
defatigatorie", ha indubbiamente tenuto in considerazione le controversie in materia di
responsabilità civile per fatto illecito (98).
Nelle cause risarcitorie (in particolare da responsabilità extracontrattuale) sono
solitamente presenti i due presupposti dell'ordinanza anticipatoria di cui all'art. 186 bis: da
un lato, l'oggetto della pretesa creditoria è di regola costituito dal pagamento di una somma
di denaro a titolo di risarcimento per equivalente; dall'altro, in tali cause la responsabilità
dell'illecito è spesso pacifica, ed il thema decidendum resta circoscritto alla determinazione
dell'ammontare del risarcimento, che frequentemente viene solo in parte contestato.
95
CIVININI, op. cit., 347, la quale precisa che "più in particolare, ed in forza altresì del principio di
acquisizione, quanto alle prove richieste dalle singole parti può affermarsi che:
le prove dedotte da un solo litisconsorte, relative a fatti posti a base di eccezioni i cui effetti si
comunicano, hanno effetti per tutti;
le prove relative a fatti che possono fondare eccezioni rilevabili d'ufficio hanno effetti per tutti;
giuramento e confessione: esplicano l'efficacia tipica di prova legale nei processi con litisconsorzio
facoltativo limitatamente alla causa cumulata cui si riferiscono; esplicano l'efficacia di prova libera di cui agli
art. 2733 e 2738 c.c. nei processi con litisconsorzio unitario".
96
DORONZO, op. cit., 445.
97
Per una fattispecie in materia di responsabilità civile da circolazione di veicoli, in cui il conducente sia
rimasto contumace e l'assicuratore costituito non contesti una parte della pretesa risarcitoria, v. Trib. Taranto
30.11.1994, Foro it., 1995, I, 2342: "La contumacia di uno dei più coobbligati in solido non impedisce la
pronuncia dell'ordinanza per il pagamento di somme non contestate di cui all'art. 186 bis nei confronti di
alcuni dei convenuti costituiti".
98
Relazione al d.d.l. n. 2214/S/IX, in Foro it., 1987, V, 125, nella quale si precisava che le nuove misure
possono rivelarsi "particolarmente efficaci nei giudizi di responsabilità civile per sinistri stradali, che
costituiscono attualmente una notevole parte del contenzioso".
Cfr. Relazione dei sen. ACONE e LIPARI, in Foro it., 1990, V, 406: "la questione della crisi della giustizia
civile nel suo complesso finisce col riguardare quelle categorie sociali prive di forme di tutela specifiche ed
incapaci, quindi, di esprimere le proprie istanze in modo organizzato ... Ciascun gruppo sociale, infatti, è
portato a considerare le esigenze di tutela dei propri interessi e vi sono categorie sociali che non considerano
con favore un sistema di tutela giurisdizionale efficiente, ma, anzi, contano proprio sulla sua inefficienza: ...
basti pensare ai responsabili per fatti illeciti di diversa natura, compreso il danno ambientale; costoro possono
impunemente violare le leggi sostanziali, nella certezza che, se e quando saranno chiamati a rispondere degli
illeciti compiuti, potranno comunque contare sulla lentezza del processo civile. Basti pensare, in genere, ai
detentori di qualunque potere di fatto, i quali fondano l'inosservanza delle leggi sostanziali appunto sulla
inefficienza delle forme di tutela".

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Poiché la non contestazione può riguardare l'an (il fatto costitutivo della pretesa), o il
quantum (l'entità del debito) o entrambi questi due elementi, la pronuncia dell'ordinanza ex
art. 186 bis non dovrebbe ritenersi preclusa dalla necessità di un preliminare accertamento
in ordine alla responsabilità (quando siano contestati i fatti costitutivi o siano eccepiti fatti
estintivi, impeditivi o modificativi).
L’ordinanza di "pagamento di somme non contestate" presuppone, infatti, che il giudice
ritenga non contestati, o comunque accertati, i fatti costitutivi della pretesa creditoria
dedotta in giudizio, la quale può trovare la propria fonte nella responsabilità contrattuale o
extracontrattuale del debitore. Da ciò consegue che l'istanza ex art. 186 bis può essere
proposta anche nei giudizi in cui viene chiesta la condanna al pagamento di una somma a
titolo di risarcimento del danno derivante da fatto illecito, sul presupposto o della non
contestazione della responsabilità (esclusiva o concorrente) in ordine alla produzione
dell'evento dannoso, o dell'avvenuto accertamento di tale responsabilità in sede istruttoria,
qualora la non contestazione riguardi solamente l'ammontare del debito risarcitorio.
Applicando a tale fattispecie i principi individuati in tema di non contestazione, si
possono quindi formulare le seguenti ipotesi.
A) Nel caso in cui sia contestata integralmente la responsabilità dell'autore del fatto,
deve ritenersi esclusa la possibilità della pronuncia immediata dell'ordinanza ex art. 186
bis, ancorché la parte non abbia preso posizione in ordine al quantum del risarcimento,
trattandosi di questione logicamente assorbita dall'accertamento della responsabilità;
tuttavia, una volta accertata la responsabilità in sede istruttoria, la mancata contestazione
dell'entità della pretesa costituisce presupposto per la pronuncia dell'ordinanza di
pagamento (99).
B) Nella diversa ipotesi in cui la parte si difenda prospettando un concorso di
responsabilità in capo all'istante (in tal modo ammettendo, seppure implicitamente, una
propria parte di colpa), o contesti soltanto l'entità delle conseguenze dannose (ad esempio
affermando una minore durata dell'inabilità o una minore percentuale di invalidità) può
ritenersi sussistente il presupposto della non contestazione parziale (con riferimento ai fatti
costitutivi della pretesa creditoria ed alla limitata deduzione di fatti impeditivi, modificativi
ed estintivi), ma la pronuncia dell'ordinanza di condanna richiederà la preventiva
determinazione della somma effettivamente non contestata, che va computata tenendo
conto delle difese del debitore (procedendo alla liquidazione sulla base dei soli fatti non
contestati).
C) Nell'ipotesi in cui la parte contesti solamente la misura del risarcimento (invocando
un diverso criterio di liquidazione), sussiste indubbiamente il presupposto della non
contestazione parziale, per cui può essere immediatamente pronunciata l'ordinanza per il

99
Sugli effetti della contestazione dell’an, v. Cass. sez. un. 23.1.2002 n. 761, cit., (in Foro it., 2002, I,
2019, con nota di C.M. CEA; ibid., 2003, I, 604, con nota di PROTO PISANI), la quale ha affermato che,
“proposta la domanda di pagamento di differenze retributive, la contestazione del convenuto dell’esistenza
del diritto azionato rende irrilevante la non contestazione dei conteggi relativi al quantum, qualora la
contestazione sull’an abbia investito tutti i fatti costitutivi della domanda”, sussistendo, in caso contrario,
l’onere di contestazione specifica anche del quantum.
CIVININI, op. cit., 348, osserva che “l'art. 5 l. 857/76 prevede che il modulo di constatazione amichevole
di incidente sottoscritto da entrambe le parti ha tra le medesime valore di confessione stragiudiziale (se
ovviamente di confessione ha contenuto), mentre nei confronti dell'assicurazione fonda una presunzione di
svolgimento del fatto secondo le modalità descritte, salvo prova contraria da parte dell'assicurazione
medesima: in quest'ultimo caso non è sufficiente la mera contestazione (da parte della compagnia
assicuratrice) per escludere la possibilità di emanare l'ordinanza ma deve essere fornita la prova contraria
richiesta dalla legge, quanto meno nel senso che la medesima deve essere offerta attraverso una specifica
deduzione (ad es. capitolazione di prova per testi con indicazione delle persone da escutere)".

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pagamento delle somme non contestate (nel limite del minore importo riconosciuto) (100).
Va infine ricordato che l'art. 5 della legge 5.3.2001 n. 57 - che ha modificato l'art. 3
della legge 26.2.1977 n. 39 - ha imposto al danneggiato di proporre una richiesta
risarcitoria specifica e dettagliata, ed all'assicuratore di provvedere, entro termini molto
ristretti, alla formulazione di una congrua offerta o a comunicare i motivi del diniego
indicando le necessarie integrazioni.
Pertanto, se, da un lato, non si può più giustificare una contestazione generica da parte
dell'assicuratore, che già prima dell'inizio della causa ha avuto a disposizione tutti gli
elementi per prendere posizione sui fatti costitutivi della pretesa risarcitoria, dall'altro
l'obbligo di formulare una congrua offerta può far venir meno la necessità di richiedere
l'emanazione dell'ordinanza di pagamento.

2.10.- REVOCA E MODIFICA DELL'ORDINANZA.


2.10.1.- A norma dell'art. 177, 2° comma, richiamato dal 3° comma dell'art. 186 bis,
l'ordinanza è revocabile dal giudice che l'ha pronunciata.
Per risolvere il problema dell'individuazione dei casi in cui l'ordinanza ex art. 186 bis
può essere revocata (o modificata), si deve procedere dal significato attribuito
all'espressione "non contestazione", tenendo presente che il sistema delle preclusioni
introdotto dalla legge di riforma del codice di rito pone precisi limiti all'ammissibilità di
contestazioni tardive.
L'opinione che ritiene la non contestazione riferita al diritto e revocabile in qualsiasi
momento - in quanto, per i fatti non contestati nel corso della fase preparatoria (e che
potrebbero essere contestati successivamente), non operano le preclusioni fissate per le
deduzioni istruttorie - ravvisa il presupposto per l'esercizio del potere di revoca
dell'ordinanza nella contestazione successiva (c.d. revoca della non contestazione) o nella
insussistenza o inefficacia della non contestazione, rilevata successivamente alla pronuncia
dell'ordinanza (101).
La diversa opinione - secondo cui la non contestazione riguarda i fatti e comprende sia
la non contestazione dei fatti costitutivi sia la mancata proposizione di eccezioni di merito
volte a far valere fatti estintivi, modificativi o impeditivi o diritti incompatibili - ritiene
che il sistema delle preclusioni, con la netta distinzione tra fase preparatoria e fase
istruttoria, non consente (per i diritti disponibili) contestazioni tardive (successive alla
conclusione della fase preparatoria) salve le ipotesi di rimessione in termini ai sensi
dell'art. 184 bis, mentre l'allegazione dei fatti (costitutivi, impeditivi, modificativi,
estintivi) operanti ipso iure è sottratta al regime delle preclusioni, ed i fatti medesimi
possono essere allegati dalle parti e rilevati d'ufficio, purché emergenti dagli atti, nel corso
di tutto il giudizio di primo grado (102).
Da tali premesse si individuano varie ipotesi in cui deve farsi luogo a revoca
dell'ordinanza:
a) quando il giudice, anche d'ufficio, ritenga (sulla base di una nuova valutazione della
fattispecie concreta o di una diversa interpretazione della norma applicabile) che i fatti

100
Cfr. M. PALISI, L'ordinanza ex art. 186 bis nelle cause risarcitorie, Atti del Convegno organizzato
dall'Associazione G. Gentile in Vicenza, 2001.
101
Sul punto, v. supra, § 2.3. Cfr. TARZIA, op. cit., 112 ss.. SASSANI (op. cit., 176) osserva che, a seguito
della non contestazione, si verifica una preclusione, rimuovibile solo ex art. 184 bis, per cui l'operatività della
revoca è limitata all'ipotesi dell'errore sui presupposti di concedibilità del provvedimento o al caso di
"successive alterazioni del thema decidendi" dovute ad eccezioni rilevabili d'ufficio, o infine a successivi
svolgimenti istruttori.
102
CIVININI, op. cit., 340. Cfr. CEA, op. cit., 337.

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allegati dall'attore non siano idonei a produrre gli effetti invocati;


b) quando il giudice, anche d'ufficio, rilevi l'esistenza di fatti impeditivi, modificativi o
estintivi del diritto di credito emergenti dagli atti e la cui rilevanza non sia subordinata a
eccezione di parte;
c) quando il giudice, a seguito di una diversa valutazione o di risultanze istruttorie,
rilevi, d'ufficio o su eccezione di parte, la sussistenza di impedimenti di rito alla pronuncia
dell'ordinanza;
d) quando il convenuto, che in un primo tempo non ha formulato contestazioni,
successivamente contesti i fatti costitutivi allegati dall'attore o sollevi eccezioni in senso
stretto, e la c.d. revoca della non contestazione sia tempestiva;
e) quando il convenuto contesti tardivamente i fatti costitutivi allegati dall'attore o
sollevi tardivamente eccezioni in senso stretto, ed ottenga dal giudice la rimessione in
termini ai sensi dell'art. 184 bis per poter legittimamente effettuare tale contestazione o
eccezione tardiva (103).
Si ritiene che il potere di revoca o modifica sia esercitabile d'ufficio dall'istruttore,
mentre il collegio, benché non vincolato all'ordinanza, nel decidere il merito può revocarla
o modificarla solo quando la parte abbia proposto la questione in sede di rimessione, a
norma dell'art. 178 (104).
Sembra doversi escludere, in difetto di una specifica previsione in tal senso, che in sede
di revoca il giudice possa ordinare la restituzione delle somme eventualmente corrisposte
in esecuzione dell'ordinanza, mentre tale provvedimento può essere adottato - su istanza
di parte - con la sentenza che definisce il giudizio (105).
2.10.2.- Oltre alla possibilità della revoca e modifica dell'ordinanza da parte del giudice
che l'ha pronunciata ed alla revocabilità in sede di decisione del merito (artt. 177, 1° e 2°
comma, e 178, 1° comma) l'art. 186 bis non prevede ulteriori rimedi avverso il
provvedimento, né in corso di causa, né a seguito dell'estinzione del processo.
La revoca ha quindi carattere strettamente endoprocessuale, e non può essere disposta
né dal giudice dell'opposizione all'esecuzione né da altro giudice nel corso di un diverso
giudizio (106).
La natura anticipatoria non cautelare e non decisoria propria dell'ordinanza induce ad
escludere l'ammissibilità di mezzi di impugnazione, con riferimento sia al reclamo previsto
dall'art. 669 terdecies (107) sia al ricorso per cassazione ex art. 111 Cost..
L'unico rimedio avverso il rigetto dell'istanza è invece costituito dalla sua
riproposizione al giudice della causa di merito, con richiesta di riesame della precedente
decisione.
2.10.3.- Una volta emessa l'ordinanza di cui all'art. 186 bis, la materia del contendere
non subisce un'automatica riduzione, ed il giudice deve pronunciare sentenza anche
sull'oggetto dell'istanza.

103
CIVININI, op. cit., 340; CEA, op. cit., 338.
Si è anche affermato che l'ordinanza potrebbe essere revocata per "gravi motivi" derivanti dall'esecuzione
del provvedimento: così FABIANI, op. cit., 2001; IMPAGNATIELLO, op. cit., 111. Un'illimitata revocabilità è
sostenuta da ATTARDI, op. cit., 5.
CIVININI, op. cit., 341, rileva infine che, una volta iniziata l'esecuzione sulla base dell'ordinanza di
pagamento di somme non contestate, il debitore non può porre a fondamento della opposizione ex art. 615
c.p.c. ragioni deducibili o nel corso del giudizio di primo grado allo scopo di ottenere la revoca dell'ordinanza
o come motivi di appello.
104
SASSANI, op. cit., 176. Contra, MIRENDA, op. cit., 490.
105
DORONZO, op. cit., 448.
106
FABIANI, op. cit., 2000; MIRENDA, op. cit., 489.
107
Sull'ammissibilità del reclamo cautelare si rinvia all'esame dell'art. 186 ter c.p.c., infra § 3.10.

29
Umberto Giacomelli
I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

In quanto soggetta alla disciplina delle ordinanza revocabili di cui agli artt. 177 e 178,
l'ordinanza in esame è destinata ad essere assorbita dalla sentenza di merito che definisce il
giudizio, sia questa di accoglimento totale o parziale (la quale, essendo provvisoriamente
esecutiva ai sensi dell'art. 282, è idonea a reggere l'efficacia esecutiva dell'ordinanza) o
invece di rigetto (nel qual caso l'ordinanza è revocata e perde immediatamente ogni
efficacia, in applicazione del principio generale desumibile dall'art. 669-novies, mentre la
sentenza potrà disporre la restituzione delle somme già versate) (108).
Le eventuali censure riguardanti l'ordinanza restano assorbite nei motivi di
impugnazione avverso la pronuncia finale. Pertanto, se questa ha confermato l'esistenza del
credito, il debitore dovrà impugnare direttamente la sentenza; se invece l'ordinanza è stata
revocata, ogni questione relativa all'ordinanza resta preclusa, e l'impugnazione del
creditore dovrà riguardare soltanto la questione dell'esistenza del credito (109).
2.10.4.- L'ordinanza anticipatoria di condanna è destinata a consolidarsi e a conservare i
propri effetti (in deroga all'art. 310, 2° comma) quando il giudizio di cognizione nel quale è
stata pronunciata si estingua per inattività delle parti o per rinuncia agli atti, e ciò anche se
la rinuncia provenga dalla parte che ha proposto l’istanza di pagamento delle somme non
contestate. In tal caso, l’ordinanza perderà efficacia soltanto nell’ipotesi di rinuncia alla
pretesa sostanziale dedotta in giudizio, e cioè di rinuncia all’azione in senso proprio (110).

108
PROTO PISANI, op. cit., 399. Cfr. App. Milano 29.11.2002, Giur. it., 2003, 1195: “L’ordinanza di
pagamento delle somme non contestate dalle parti costituite, prevista dall'art. 186 bis c.p.c., comporta un
vaglio anticipato e provvisorio della fondatezza della domanda, con riserva di una successiva valutazione in
sede di sentenza definitiva, ove il giudizio non si estingua”.
109
SASSANI, op. cit., 179.
110
Sugli effetti dell’ordinanza in caso di estinzione del processo, v. supra § 2.

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Umberto Giacomelli
I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

3.- L'ORDINANZA DI INGIUNZIONE EX ART. 186 TER C.P.C.


Il precedente immediato dell'ordinanza prevista dall'art. 186 ter è costituito dal
procedimento ingiuntivo disciplinato dagli artt. 633 ss. c.p.c., del quale la nuova
disposizione ha esteso l'applicazione, con gli opportuni adattamenti, anche nell'ambito del
processo di cognizione iniziato nelle forme del rito ordinario o speciale (111).
La disposizione è stata da più parti criticata, in quanto giudicata sostanzialmente inutile,
sul rilievo che il creditore munito di prova scritta ricorre di regola all'ordinario
procedimento per ingiunzione, per cui l'unica funzione dell'ordinanza sarebbe quella di
vanificare l'iniziativa del debitore che abbia preventivamente proposto azione di
accertamento negativo della sussistenza del debito al solo fine di impedire il giudizio di
opposizione e soprattutto la pronuncia sulla provvisoria esecuzione (112).
Ma è stata anche sottolineata la possibilità, attraverso l'ordinanza ex art. 186 ter c.p.c.,
di utilizzare la prova scritta sopravvenuta nel corso del giudizio (113).

111
PROTO PISANI, op. cit., 400; CIVININI, op. cit., 343. FORNACIARI (op. cit., 245 s.) rileva che, mentre la
tutela monitoria ordinaria rappresenta un'alternativa alla cognizione piena, volta ad evitare il ricorso a
quest'ultima, con l'art. 186 ter si è voluto riprodurre nel processo ordinario la situazione determinata dal
decreto ingiuntivo.
In giurisprudenza, Pret. Parma 21.7.1995, Giust. civ., 1996, I, 1831 (con nota di R. NESPECA) ritiene
applicabile l'art. 186 ter (e l'art. 186 quater) nel processo del lavoro, a tutela di crediti pecuniari, così come
trova applicazione il procedimento monitorio.
Per l'ammissibilità nel rito locatizio, cfr. Pret. Venezia 20.3.1997, Giur. it., 1998, I, 486 (con nota adesiva
di M. DOMINICI), secondo cui la ratio dell'ordinanza di ingiunzione (che si richiama all'opportunità di
consentire la condanna interinale, nel giudizio a cognizione piena, quando sussistano i presupposti per la
condanna monitoria) induce ad estenderne l'applicazione anche al rito differenziato, non essendovi altra
norma speciale né alcuna incompatibilità di ordine logico o sistematico tra il provvedimento anticipatorio e la
disciplina in questione; cfr. Pret. Verona 23.11.1995, Rass. loc. e cond., 1996, 94; Pret. Monza 29.1.1997,
Giur. it., 1997, I, 2, 569. Contra, Pret. Monza, 29.9.1995, Giur. it., 1996, I, 2, 14.
Secondo Trib. Genova 27.5.1998, Il Fall., 1999, 333, l'ordinanza di cui all'art. 186 ter può essere emessa
nel giudizio, promosso dal curatore, avente ad oggetto un'azione revocatoria fallimentare (in presenza della
prova scritta del credito e della scientia decotionis), in quanto, diversamente dal decreto ingiuntivo, tale
disposizione non presupporrebbe la preesistenza del credito, ma solo del diritto. Contra, Trib. Messina
31.5.2000, Dir. fall., 2000, II, 1057, per gli stessi motivi che ostano all'esperibilità del procedimento
monitorio nell'ambito delle azioni costitutive, tra le quali rientra l'azione revocatoria fallimentare.
Per Trib. Pinerolo 25.1.1998, Il Fall., 1998, 1079, l'istanza ex art. 186 ter è ammissibile nel giudizio
promosso dal curatore del fallimento per ottenere la dichiarazione di inefficacia dei pagamenti affluiti su un
conto corrente bancario dopo la dichiarazione di fallimento.
Sembra invece doversi escludere che l'ordinanza anticipatoria possa essere pronunciata nel corso di
procedimenti speciali rispetto ai quali il provvedimento non sia in rapporto di accessorietà: v., con
riferimento al giudizio di separazione, Trib. Trani 16.2.2001, Foro it., 2001, I, 2359.
112
ATTARDI, op. cit. 6 ss.; MANDRIOLI, op. cit. 115; FABIANI, op. cit. 2002.
CIVININI, op. cit., 341 ha rilevato come, "in considerazione del prevalente orientamento giurisprudenziale
- sostanzialmente avallato dalla Corte Costituzionale, ord. 26.11.1991 n. 308 - contrario alla applicazione da
parte del giudice dell'opposizione degli art. 34, 35, 36, 39, 2° comma, c.p.c. in virtù del conclamato carattere
funzionale ed inderogabile della competenza dell'ufficio giudiziario cui appartiene il giudice che ha emesso il
decreto ingiuntivo, trattasi comunque di utilità di non poco rilievo, laddove si ricordino le gravi conseguenze,
in punto di effettività del diritto di azione del creditore, di quell'orientamento. Infatti, data l'impossibilità di
realizzazione della trattazione simultanea innanzi al giudice superiore competente a conoscere della causa
pregiudiziale o al diverso giudice preventivamente adìto: se la causa relativamente alla quale è stato emesso il
decreto ingiuntivo è contenuta in altra pendente davanti a giudice diverso preventivamente adìto, il giudice
dell'opposizione deve dichiarare l'incompetenza del suo ufficio ad emanare il decreto e la nullità di esso; se
ricorre connessione per pregiudizialità o se la causa continente è stata proposta dopo la notifica del decreto
ingiuntivo, si fa luogo a sospensione ex art. 295 c.p.c. Può anzi auspicarsi che il nuovo istituto, unitamente
alla nuova disciplina della incompetenza, costituiscano occasione per un ripensamento da parte della
giurisprudenza".
L'orientamento espresso da Cass. sez. un. 8.10.1992 n. 10985 e n. 10984, disatteso da Cass. 11.6.1993 n.
6531, è stato riconfermato da Cass. sez. un. 8.3.1996 n. 1835.
Tra le decisioni più recenti, cfr. Cass. 14.2.2000 n. 1625, Cass. 18.2.2000 n. 1828, Cass. 1.3.2000 n. 2251,
Cass. 21.4.2000 n. 5235.
113
SASSANI, op. cit., 198; FABIANI, op. cit., 2002. CEA, op. cit., 339, rileva che già l'art. 423, 2° comma,
c.p.c. prevede la pronuncia di un provvedimento anticipatorio di condanna nel corso del processo, quando sia

31
Umberto Giacomelli
I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

La disciplina dettata dall'art. 186 ter presenta, tuttavia, notevoli peculiarità, rispetto a
quella propria del decreto ingiuntivo e dell'art. 186 bis:
a) il provvedimento in esame va adottato in forma di ordinanza a contraddittorio già
instaurato, mentre il procedimento ingiuntivo disciplinato dagli artt. 633 ss. è caratterizzato
dalla pronuncia del decreto inaudita altera parte;
b) l'ordinanza ex art. 186 ter c.p.c. può essere pronunciata anche se la notificazione
all'intimato deve avvenire all'estero (non essendo richiamato l'ultimo comma dell'art. 633
c.p.c., ora abrogato dall’art. 9, 1° comma, del d. l.vo 9.10.2002 n. 231);
c) l'ordinanza non può essere emessa nelle ipotesi previste dall'art. 633, 1° comma, nn. 2
e 3, e 635 (c.d. procedimento monitorio puro);
d) non è suscettibile di opposizione, ma può essere revocata o modificata, ai sensi degli
artt. 177 e 178, 1° comma, nell'ambito del medesimo giudizio in cui è stata emanata;
e) diversamente dall'art. 186 bis, l'ordinanza in esame non è di per sé dotata di efficacia
esecutiva, ma può acquistare tale efficacia "ove ricorrano i presupposti di cui all'art. 642,
nonché, ove la controparte non sia rimasta contumace, quelli di cui all'art. 648, 1° comma".
Con riferimento a quest'ultimo aspetto, va rilevato che, nei casi in cui non sia stata
dichiarata provvisoriamente esecutiva, l'ordinanza in esame anticipa soltanto il contenuto
di condanna della pronuncia definitiva, ma non anche la sua esecutività.

3.1.- PRESUPPOSTI DI CONCEDIBILITÀ DELL'ORDINANZA.


Presupposti dell'ordinanza di cui all'art. 186 ter sono l'istanza di parte e la prova scritta
del credito ai sensi dell'art. 634 c.p.c..
Anche per l'ordinanza ingiunzione, la necessità dell'istanza di parte implica che il
giudice non possa provvedere d'ufficio, seppure in presenza degli altri presupposti di legge.
La disposizione, che prevede il termine finale entro il quale l'istanza può essere
proposta, non indica invece il termine iniziale.
Per quanto riguarda l'individuazione del dies a quo, non vi sono ostacoli alla
proposizione dell'istanza negli atti introduttivi del giudizio (114).
Si deve considerare, infatti, che - mentre di regola l'attore non formulerà l'istanza
nell'atto di citazione, potendo in tal caso richiedere direttamente l'emissione del decreto
ingiuntivo (anche se la notifica debba eseguirsi all'estero, dopo l’abrogazione del 3°
comma dell’art. 633) - l'istanza può senz'altro essere proposta dal convenuto sin dal
momento della propria costituzione in giudizio, nella comparsa di risposta contenente una
domanda riconvenzionale (o, per quanto riguarda il terzo, nell'atto di intervento).
L'istanza deve comunque riferirsi alla causa petendi della domanda già proposta
(principale o riconvenzionale), investendone integralmente o parzialmente l'oggetto, senza
poter avere un contenuto più ampio di questo (115).
Essendo prevista la possibilità dell'ingiunzione nei confronti del contumace, per la
pronuncia si dovrà attendere la scadenza dei termini per la costituzione a norma degli artt.
165, 166 e 171 c.p.c. (116), e quindi, in sostanza, l'udienza di cui all'art. 180, in cui è
prevista la verifica d'ufficio della regolarità del contraddittorio e la dichiarazione di

accertato il diritto di credito, per la parte in cui sia stata raggiunta la prova.
114
SASSANI, op. cit., 182. Contra, CIVININI, op. cit., 343, secondo cui l'ordinanza può essere richiesta solo
dopo la scadenza del termine di costituzione della controparte.
115
Se si ammette che con l'ordinanza si possa ingiungere il pagamento di una somma anche maggiore di
quella che costituisce oggetto del giudizio di merito, l'istanza dovrà essere preventivamente notificata a
norma dell'art. 292, in caso di contumacia dell'intimato, trattandosi di domanda nuova (che incontra le
preclusioni stabilite dall'art. 183), e comunque, a seguito della pronuncia, si dovrà eseguire la notifica
dell'ordinanza, agli effetti dell'art. 186 ter, 5° comma. Sul punto, v. oltre, nel testo.
116
SASSANI, op. cit., 182; MANDRIOLI, op. cit., 112; FABIANI, op. cit., 2003.

32
Umberto Giacomelli
I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

contumacia (117).
Considerata, peraltro, la necessità di esaminare, anche ai fini dell'eventuale concessione
della provvisoria esecuzione, tutte le domande, eccezioni e conclusioni dedotte in giudizio,
appare opportuno - nel solo caso in cui il debitore sia costituito - il differimento della
pronuncia all'esito dell'udienza di trattazione di cui all'art. 183 (118).
L'istanza può senz'altro essere proposta nel corso del giudizio, nel caso in cui la prova
del credito, originariamente non sussistente, sia sopravvenuta.
Va precisato, a questo proposito, che l'ordinanza di cui all'art. 186 ter - in quanto
pronunciata nell'ambito di un ordinario processo di cognizione - presuppone sempre
l'avvenuta instaurazione del contraddittorio sulla domanda di merito, ma non
necessariamente anche il contraddittorio sull'istanza di ingiunzione.
Infatti, quando il debitore sia contumace e l'istanza di ingiunzione venga proposta nel
corso del giudizio, detta istanza non va preventivamente notificata al contumace (non
rientrando tra gli atti elencati nell'art. 292, 1° comma) per cui il giudice provvede con
ordinanza emessa inaudita altera parte, che va notificata al contumace ai sensi dell'art. 186
ter, 5° comma (119).
Il preventivo contraddittorio sull'istanza si instaura, invece, quando questa venga
proposta nei confronti di una parte costituita - dato che, se non formulata verbalmente
all'udienza, l'istanza sarà proposta con ricorso che deve comunque essere notificato alla
controparte - oppure quando sia contenuta nell'atto di citazione notificato al convenuto.
3.1.1.- L'istanza può essere proposta sino al momento della precisazione delle
conclusioni, e pertanto anche nel corso dell'udienza fissata per tale attività processuale
(120).
Si è tuttavia affermato che, nel caso di contumacia della parte intimata, il termine ultimo
per la formulazione dell'istanza non possa essere individuato nell'udienza fissata per la
precisazione delle conclusioni bensì nell'udienza precedente a questa, in quanto l'ordinanza
deve essere notificata con l'avvertimento che in mancanza di costituzione nel termine di
venti giorni l'ingiunzione diverrà esecutiva, con la necessità di fissazione di una nuova
udienza, successiva all'emanazione del provvedimento (121).
Tale soluzione contrasta con la lettera della disposizione, che indica come unica
preclusione il "momento" (e non l'udienza) dell'avvenuta precisazione delle conclusioni
(122).

117
Cfr. Trib. Bari 21.5.1993, Foro it., 1994, I, 259, e Giur. it., 1995, I, 2, 334 (con nota di G. TRISORIO
LIUZZI), secondo cui l'ordinanza presuppone che il contraddittorio tra le parti sia stato instaurato e non può
essere pronunciata in un momento antecedente l'udienza di prima comparizione. Cfr. anche Trib. Firenze
28.9.2001, Foro toscano, 2002, 33.
TRISORIO LIUZZI, op. cit., 339, sostiene che in caso di contumacia è necessario attendere la prima udienza,
mentre nel caso di tempestiva costituzione delle parti il giudice può emettere l'ordinanza anche prima
dell'udienza.
Per la concessione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo all'udienza di prima comparizione,
cfr. Trib. Milano 20.7.1995, Foro it., 1995, I, 2994; Pret. Verona 7.3.1997, Giur. merito, 1997, 695..
118
Trib. Roma 25.1.1996, Giur. merito, 1996, 211, ritiene l'istanza ex art. 186 ter non proponibile
all'udienza di cui all'art. 180, in quanto non rientra tra i provvedimenti previsti da quest'ultima disposizione
(la cui nuova formulazione, introdotta dalla legge 20.12.1995 n. 534, avrebbe tacitamente abrogato l'art. 186
ter nella parte in cui prevede che l'istanza possa essere avanzata "in ogni stato del processo").
119
MANDRIOLI, op. cit., 115.
120
TRISORIO LIUZZI, op. cit., 341.
121
FABIANI, op. cit., 2003; SASSANI, op. cit., 182, il quale Autore trae argomenti a favore
dell'ammissibilità della proposizione dell'istanza sino al momento della precisazione delle conclusioni dalla
disciplina dell'art. 186 quater, rilevando che però questo orientamento impone la neutralizzazione del
disposto dell'art. 293 (cfr. G. MONTELEONE, Spigolature e dubbi sulla legge 26.11.1990 n. 353, Riv. proc.
civ., 1992, 27 ss.).
122
E' stato rilevato (v. TRISORIO LIUZZI, op. cit., 341) che il testo dell'art. 186 bis ("il giudice istruttore

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Umberto Giacomelli
I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

Peraltro, quando l'intimato sia contumace, è comunque necessaria la fissazione di una


nuova udienza alla quale la parte possa costituirsi nel termine di venti giorni previsto
dall'art. 186 ter, 5° comma (123).
L'espressa previsione della proponibilità dell'istanza "in ogni stato del processo" induce
a ritenere ammissibile la pronuncia dell'ordinanza durante l'interruzione o la sospensione
(124), anche se tale soluzione incontra l'ostacolo della natura non cautelare del
provvedimento, che renderebbe inapplicabile il disposto dell'art. 48, 2° comma.
3.1.2. Tenuto conto del rinvio all'art. 633, 1° comma, n. 1, e 2° comma, l'ordinanza può
avere ad oggetto il pagamento di una somma liquida di denaro, la consegna di una
determinata quantità di cose fungibili o la consegna di una cosa mobile determinata.
L'ingiunzione può essere emessa anche se il diritto dipende da una controprestazione o
da una condizione, purché l'istante offra elementi atti a far presumere l'adempimento della
controprestazione o l'avveramento della condizione (125).
Il mancato richiamo dell'art. 633, 1° comma, n. 2 e 3 (e degli artt. 635 e 636) preclude la
pronuncia dell'ordinanza nei casi previsti da queste disposizioni (crediti di professionisti,
enti pubblici, banche, ecc.) (126).
I dubbi di costituzionalità sollevati con riferimento a tale limitazione sono stati respinti
dalla Consulta (127), che ha ritenuto la previsione dell'art. 186 ter giustificata dalla
differenza sostanziale tra il procedimento monitorio documentale (in cui il provvedimento
è emanato sulla base di un'effettiva prova scritta del credito, proveniente dal debitore o da
terzi, ove l'attribuzione di efficacia a documenti provenienti dal preteso creditore ha
carattere eccezionale e non può essere invocata come violazione del principio di
uguaglianza) ed il c.d. procedimento monitorio puro (che prevede l'emanazione del decreto
ingiuntivo in base alla mera affermazione del credito da parte di un soggetto qualificato).
3.1.3.- Per l'emanazione dell'ordinanza è richiesto che il credito sia documentato dalla
prova scritta di cui all'art. 634, con l'esclusione di quella indicata dagli artt. 635 e 636
c.p.c..
La nozione di prova scritta propria dell'art. 633, 1° comma, n. 1 è più ampia di quella di
prova documentale stabilita dagli artt. 2699 ss. c.c., essendo costituita da qualsiasi
documento proveniente dal debitore o da terzi, da cui possa desumersi, con un certo grado
di attendibilità, la fondatezza della pretesa creditoria (128).

può disporre, fino al momento della precisazione delle conclusioni") si riferisce al termine per l'emanazione
del provvedimento, mentre l'art. 186 ter ("fino al momento della precisazione delle conclusioni la parte può
chiedere") indica il termine per la proposizione dell'istanza.
123
TRISORIO LIUZZI, op. cit., 341; CIVININI, op. cit., 343.
124
Rel. ACONE-LIPARI, cit.; FABIANI, op. cit., 2003; IMPAGNATIELLO, op. cit., 115; TRISORIO LIUZZI, op.
cit., 340 s.; LAPERTOSA, op. cit., 781; SASSANI, op. cit., 181. Contra, ATTARDI, op. cit., 11.
125
E' stato osservato (CEA, op. cit., 341) che, mentre nel procedimento per decreto ingiuntivo si esclude la
possibilità di assumere prove testimoniali dirette a dimostrare l'adempimento della controprestazione o
l'avveramento della condizione, nell'ipotesi dell'ordinanza ex art. 186 ter, che può essere pronunciata anche
dopo il compimento dell'istruttoria, non è escluso che il giudice possa valorizzare a tal fine le prove
costituende già assunte.
126
Anche per questi crediti è ammissibile la tutela ai sensi dell'art. 186 ter, purché sia fornita prova scritta
ai sensi dell'art. 634, restando esclusa soltanto la possibilità di beneficiare della prova privilegiata di cui agli
artt. 635 e 636 (cfr. FORNACIARI, op. cit., 246 nota 25)
127
C. Cost. 5.7.1995 n. 295, in Giust. civ., 1996, I, 31 e in Foro it., 1996, I, 458, con annotazione di G.
COSTANTINO. La questione era stata sollevata da Pret. Torino 31.5.1994, Giur. it., 1994, I, 2, 737.
128
Cass. 29.3.2001 n. 4638. Cfr. Trib. Firenze 21.7.1994, Foro it., 1995, I, 2589, che ha ritenuto il
contratto di leasing prova scritta idonea al fine dell'emissione dell'ordinanza di cui all'art. 186 ter.
CIVININI, op. cit., 342 nota 69, rileva che per prassi si considerano prova scritta anche la fattura e la bolla,
e talvolta le scritture contenenti dichiarazioni di terzi.
Sul punto, C. Cost. 22.6.2004 (in Foro it., 2004, I, 2656, con nota di C.M. CEA, I procedimenti ingiuntivi
e la Corte costituzionale: una partita tutta ancora da giocare) ha ritenuto infondata, in riferimento agli artt.
3, 24, 2° comma,111, 1 e 2 comma, Cost., la questione di legittimità costituzionale dell'art. 186 ter, 1 comma,

34
Umberto Giacomelli
I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

In questo senso, un particolare profilo di utilità dell'istituto è stato individuato nella


possibilità di emanare l'ordinanza anche qualora la prova scritta del credito sia acquisita
successivamente, oppure si formi nel corso del processo, come avviene nel caso del
verbale di una prova costituenda (129).
Sebbene questa ricostruzione appaia corretta per quanto riguarda la confessione
contenuta in un atto personalmente sottoscritto dalla parte - come, ad esempio, il verbale
di interrogatorio libero o formale, e la comparsa di risposta da cui emerga il
riconoscimento della pretesa di controparte (130) - non sembra possibile operare
un'ulteriore estensione della nozione di prova scritta in modo da ricomprendervi anche il
verbale della prova costituenda.
Si è osservato, a questo proposito, che l'art. 186 ter rinvia, quanto ai presupposti, agli
art. 633, n. 1, e 634 c.p.c., disposizioni che fanno esclusivo riferimento alle prove
documentali, mentre non sono tali i verbali delle testimonianze o dell'interrogatorio
(quantomeno nel processo in cui sono stati assunti), dovendosi tenere distinta la prova
testimoniale (rappresentativa di un fatto storico) dal verbale che la documenta (131).
E' stata proposta, peraltro, un'interpretazione estensiva della disposizione in esame, nel
senso di assimilare alla prova scritta di cui all'art. 634 la non contestazione e la prova piena
dei fatti costitutivi comunque acquisita al processo, così ammettendosi che il giudice possa
emanare l'ordinanza di ingiunzione non solo quando del credito si fornisca prova ai sensi
dell'art. 634 c.p.c., ma anche quando i fatti costitutivi del credito non siano contestati o la
prova dei medesimi sia stata raggiunta nel corso dell'istruttoria e le eccezioni del
convenuto non siano fondate su prova scritta o di pronta soluzione, ed appaiano quindi
verosimilmente infondate (132).

c.p.c., nella parte in cui, richiamando l'art. 634, 2 comma, c.p.c., considera prova scritta idonea ad ottenere la
pronuncia dell'ordinanza-ingiunzione gli estratti autentici delle scritture contabili tenute da imprenditori che
esercitano un’attività commerciale” (la questione è stata sollevata da Trib. Milano 9.7.2003, Giur. it., 2004,
776: secondo il giudice a quo, il privilegio probatorio concesso all'imprenditore dall'art. 634, 2 comma, c.p.c.
può trovare giustificazione solo nel contesto originario del procedimento monitorio e in ragione della sua
particolarità, consistente nell'emissione di un provvedimento inaudita altera parte e a contraddittorio
eventuale e differito, mentre l'attribuzione di idoneità probatoria, all'interno del giudizio ordinario, ai suddetti
estratti autentici di scritture contabili, cioè a documenti precostituiti dalla parte che intende avvalersene, può
violare il diritto di difesa e alla parità delle armi).
129
V. CHIARLONI, Prime riflessioni, cit., 663; RAMPAZZI, op. cit., 251. ATTARDI (op. cit., 13) osserva che
il riconoscimento del debito può intervenire nel corso del processo, e di esso può essere data prova scritta, per
cui "non vi sono elementi per ritenere che l'art. 186 ter abbia voluto riferirsi solo alle ipotesi in cui i
presupposti richiesti per la pronuncia del decreto ingiuntivo preesistano all'instaurazione del processo di
cognizione, così da escludere che l'ordinanza di ingiunzione possa essere emanata se quei presupposti si
formino (...) nel corso del processo".
130
CIVININI, op. cit., 342. Cfr. Cass. 9.4.1996 n. 3275, Cass. 10.4.1990 n. 3035.
131
CIVININI, op. cit., 342. L'A. osserva che tali rilievi prescindono "dalla soluzione che si voglia dare alla
questione se trattasi di requisiti speciali di ammissibilità (nel qual caso l'elencazione dei documenti sarebbe
tassativa) ovvero se i documenti abbiano funzione probatoria e la loro idoneità a provare i fatti costitutivi del
credito sia rimessa alla valutazione del giudice". Con riferimento ai verbali di prove raccolte in altro giudizio,
cfr. PICARONI, op. cit., 281 ss..
132
CIVININI, op. cit., 342. L'A. osserva, da un lato, che la prova scritta di cui all'art. 634 c.p.c. è
solitamente "una prova solo apparentemente documentale" (PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale
civile, Napoli, 1994, 614: "per prova scritta si intendono tutta una serie di scritture che, se fatte valere in un
processo a cognizione piena, non avrebbero alcuna efficacia probatoria"), e, dall'altro lato, che la
giurisprudenza ha esteso i limiti di ammissibilità del decreto ingiuntivo, sino a ricomprendere nella prova
scritta anche la semplice fattura commerciale, per cui parrebbe irragionevole ammettere l'emanazione
dell'ordinanza ingiunzione sulla base di tali documenti "di per sé inidonei a fornire la prova piena del diritto
controverso nell'ambito del giudizio ordinario di cognizione, e non ammetterla allorquando i fatti costitutivi
del diritto non siano contestati o dei medesimi sia raggiunta la prova attraverso l'ordinaria istruttoria espletata
secondo le regole del II libro del codice di rito (e sempreché le eccezioni del convenuto non siano fondate su
prova scritta in senso proprio, la prova non sia di pronta soluzione o la medesima non sia stata già raggiunta
nel corso dell'ordinaria istruttoria). Diversamente opinando, dovrebbe necessariamente ritenersi il 1° comma
dell'art. 186 ter costituzionalmente illegittimo per violazione dell'art. 3 Cost. per irrazionalità della disciplina

35
Umberto Giacomelli
I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

A conforto di questa soluzione si è rilevato che, mentre il decreto ingiuntivo viene


necessariamente emesso inaudita altera parte, sicché la prova scritta non può che
consistere in un documento, l'ordinanza ingiunzione è invece un provvedimento emesso
solo successivamente all'instaurazione del contraddittorio, per cui non vi è ragione di
impedire al giudice di valutare tutte le risultanze processuali (133).
In sostanza, considerata la diversità strutturale esistente tra il procedimento monitorio (a
contraddittorio differito ed eventuale) ed il procedimento incidentale previsto dall'art. 186
ter (a contraddittorio già instaurato), in quest'ultimo non è necessario che la prova preesista
al processo, posto che se nella nozione di prova scritta, ai fini dell'emanazione
dell'ordinanza, non si ricomprendessero anche i verbali delle prove assunte nel corso del
giudizio, si giungerebbe ad attribuire maggior valore alle prove documentali idonee ai
sensi dell'art. 634 c.p.c. rispetto a quelle acquisite nel corso del giudizio, e sulle quali si
deve fondare la sentenza (134).

3.2.- DEBITORE INGIUNTO NON RESIDENTE NELLA REPUBBLICA.


L'art. 186 ter richiama espressamente soltanto i primi due commi dell'art. 633.
La pronuncia dell'ordinanza ingiunzione nel caso in cui la notificazione all'intimato
debba avvenire fuori dal territorio della Repubblica era stata quindi già ammessa dal
legislatore, anche prima dell’abrogazione dell’ultimo comma dell'art. 633 disposta dall’art.
9, 1° comma, del d. l.vo 9.10.2002 n. 231.
La possibilità introdotta dall'art. 186 ter ha rappresentato uno dei profili di maggiore
novità e di specifica utilità dell'istituto in esame rispetto al procedimento monitorio. In tal
modo, infatti, il creditore che intendeva ottenere un'ingiunzione da notificare all'estero
poteva promuovere un ordinario giudizio di cognizione e richiedere incidentalmente la
pronuncia dell'ordinanza ingiuntiva, superando così l’originario divieto di emissione del
decreto ingiuntivo, che suscitava dubbi di legittimità costituzionale (135) e che solo una
parte della giurisprudenza considerava inoperante nei casi di notifica del decreto effettuata
nei paesi aderenti all'Unione Europea (136).

(non essendo giustificata la diversa considerazione delle prove scritte ex art. 634 c.p.c. e delle prove
costituende) e sollevarsi pertanto questione di legittimità costituzionale". Cfr. altresì CEA, op. cit., 342.
133
CEA, op. cit., 343. V. Trib. Pistoia 12.10.1994, Foro it., 1995, I, 331: "Non costituisce prova scritta, ai
fini della concessione della ordinanza di ingiunzione, l'ammissione contenuta in un atto di parte relativa
all'ammontare del debito, laddove vengano eccepiti dalla stessa parte fatti impeditivi, estintivi o modificative
del diritto fatto valere in giudizio". Cfr. Pret. Salerno 26.11.1996, Giur. it., 1997, I, 2, 430: "La prova scritta
offerta dalla parte che domanda la pronuncia dell'ordinanza d'ingiunzione ex art. 186 ter deve essere valutata
alla luce dell'atteggiamento difensivo avversario: l'ordinanza non può essere data sulla base delle scritture
contabili del richiedente, il cui fondamento sia contestato dal preteso debitore (non imprenditore
commerciale)".
134
Il rischio di una sovrapposizione del provvedimento in esame con quello previsto dall'art. 186 quater è
attenuato dal fatto che soltanto il primo potrebbe essere emanato in un momento anteriore alla chiusura
dell'istruttoria: sul punto, cfr. CEA, op. cit., 343.
In giurisprudenza v. Trib. Chiavari 13.3.2001, Foro it., 2001, I, 2358 ss., che ha ritenuto prova scritta
idonea a legittimare la pronuncia dell'ordinanza ingiuntiva le risultanze della consulenza tecnica d'ufficio
espletata nel corso del giudizio.
135
V. C. Cost. 26.3.1998 n. 80 (che ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 633, ultimo comma) e Cass. 27.3.1998 n. 3271 (che ritiene nullo il decreto ingiuntivo
emesso in violazione dell'art. 633, ultimo comma, ma afferma che tale nullità non può essere rilevata d'ufficio
e deve essere fatta valere con l'atto di opposizione nei termini e nelle forme di cui agli artt. 641 e 645),
entrambe in Foro it., 1998, I, 2689 (con note di G. SCARSELLI e di C. SILVESTRI).
La decisione della Corte Costituzionale ha rimesso in discussione un tema che sembrava superato dalla
disciplina dell'art. 27 n. 2 della Convenzione di Bruxelles del 27.9.1968, come interpretato dalla Corte di
Giustizia (con la sentenza 13.7.1995, nella causa C-474/93, in Foro it., 1996, IV, 395), la quale aveva
considerato il decreto ingiuntivo del codice di procedura civile italiano, unitamente al ricorso introduttivo,
come una domanda giudiziale o un atto equivalente ai sensi della disposizione citata, sostanzialmente
affermando la libera circolazione dei decreti ingiuntivi su tutto il territorio della Comunità europea.

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Umberto Giacomelli
I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

La ratio del 3° comma dell'art. 633 era quella di evitare al debitore residente all'estero
che il decreto ingiuntivo divenisse definitivamente esecutivo per l'assenza di attività
processuali da compiere entro termini perentori che difficilmente possono essere osservati
da parte di chi si trovi fuori dal territorio della Repubblica.
Tuttavia, l'art. 186 ter, 5° comma, non regola specificamente l'ipotesi in cui il debitore
residente all'estero sia contumace, per cui anche in questo caso la costituzione dell'intimato
deve avvenire nel termine di venti giorni dalla notifica dell'ordinanza, la quale altrimenti
diviene esecutiva ai sensi dell'art. 647.
E' evidente come tale disciplina risulti particolarmente sfavorevole per il contumace
residente all'estero, soprattutto se si considera che con la legge 20.12.1995 n. 534 il
termine per l'opposizione a decreto ingiuntivo, previsto dall'art. 641, è stato portato da
venti a quaranta giorni, senza apportare modifiche all'art. 186 ter, 5° comma (137); ed anche
l’art. 9, 2° comma lett. b), del d. l.vo 9.10.2002 n. 231 - il quale ha sostituito il secondo
periodo del 2° comma dell’art. 641, prevedendo che “se l’intimato risiede in uno degli altri
Stati dell’Unione europea, il termine è di cinquanta giorni e può essere ridotto fino a venti
giorni”, mentre “se l’intimato risiede in altri Stati, il termine è di sessanta giorni e,
comunque, non può essere inferiore a trenta né superiore a centoventi” - non ha
modificato le disposizioni del 5° comma dell’art. 186 ter.
Va comunque rilevato che l'atto di citazione introduttivo del giudizio di merito, nel
corso del quale sia proposta l'istanza ex art. 186 ter, deve essere preventivamente notificato
al contumace nel termine indicato dall'art. 163 bis, termine che è di centoventi giorni nel
caso in cui il convenuto risieda all'estero.
Il convenuto è dunque posto in condizione di costituirsi tempestivamente in giudizio, ed
il termine di venti giorni stabilito dall'art. 186 ter, 5° comma, si riferisce soltanto alla
costituzione del contumace a seguito della notificazione dell'ordinanza anticipatoria
nell'ambito del giudizio di merito già pendente.

3.3.- STRUTTURA ED EFFICACIA DELL'ORDINANZA.


L'ordinanza deve innanzitutto contenere l'"ingiunzione di pagamento o di consegna"
(art. 186 ter, 1° comma), che consiste nell'ordine rivolto "all'altra parte di pagare la somma
o di consegnare la cosa o la quantità di cose chieste" (cfr. art. 641, 1° comma).
Deve inoltre contenere "i provvedimenti previsti dall'art. 641, ultimo comma", e quindi
la liquidazione delle spese e competenze con la relativa ingiunzione di pagamento (138).
L'omessa liquidazione delle spese non costituisce motivo di nullità dell'ordinanza, potendo
il giudice, su istanza della parte interessata o d'ufficio, provvedere all'integrazione del
provvedimento, in quanto modificabile (139).
Poiché il richiamo riguarda soltanto l'ultimo comma dell'art. 641, l'ordinanza non deve
contenere né l'indicazione del termine per eseguire il pagamento (o la consegna), né
l'avvertimento previsto dall'art. 641, 1° comma.

136
Cfr. Trib. Rimini 23.7.1998 e Trib. Tolmezzo 8.4.1998, in Foro it., 1999, I, 1662, che ritengono
inapplicabile il divieto previsto dall'art. 633 ultimo comma c.p.c. nel caso di notifica da eseguire in paesi
dell'Unione Europea, perché in contrasto con la normativa comunitaria in materia di libera circolazione di
beni e servizi e di libertà di concorrenza.
137
G. SCARSELLI, Il decreto ingiuntivo avverso la parte residente all'estero, Foro it., 1998, I, 2691 ss.;
cfr. C. SILVESTRI, La disapplicazione dell'art. 633, ultimo comma, c.p.c., a fronte del diritto comunitario,
ibidem, 2703 ss.;
138
Secondo LAPERTOSA, op. cit., 783, e SCRIMA, op. cit., 532, il giudice è tenuto a liquidare solo le spese
del sub-procedimento che inizia con l'istanza e si conclude con l'emanazione dell'ordinanza, mentre per
IMPAGNATIELLO, op. cit., 105, e TOTARO, op. cit., 777, devono essere liquidate le spese dell'intero giudizio.
139
SCRIMA, op. cit., 532.

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I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

A differenza dell'ordinanza di cui all'art. 186 bis, l'ordinanza ingiunzione non ha


efficacia esecutiva ex lege, ma "è dichiarata provvisoriamente esecutiva ove ricorrano i
presupposti di cui all'art. 642, nonché, ove la controparte non sia contumace, quelli di cui
all'art. 648, 1° comma".
Dalla lettera della disposizione si ricava che, quando il debitore sia contumace, la
provvisoria esecutività è disciplinata unicamente dall'art. 642, 1° e 2° comma, e pertanto
deve essere concessa se ricorrono le condizioni del 1° comma (credito fondato su cambiale,
assegno bancario e circolare, certificato di liquidazione di borsa o su atto ricevuto da
notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato), mentre qualora tali condizioni non
ricorrano può essere concessa "se vi è pericolo di grave pregiudizio nel ritardo" (art. 642,
2° comma), eventualmente previa imposizione di cauzione (140).
Per l'esame della disciplina della provvisoria esecuzione dell'ordinanza nei confronti del
convenuto costituito, si rinvia al § 3.7.
3.3.1.- L'ultimo comma dell'art. 186 ter prevede che "l'ordinanza dichiarata esecutiva
costituisce titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale".
La disposizione si conforma alla disciplina dell'art. 655 che richiede, ai fini
dell'iscrizione dell'ipoteca, l'esecutività del decreto ingiuntivo, così specificando la regola
dettata dall'art. 2818 c.c. (141).
A questo proposito si è osservato che, essendo il provvedimento soggetto al regime
delle ordinanze istruttorie, la revoca dell'ordinanza - e la sua modifica consistente nella
revoca della provvisoria esecutività (142) - può costituire titolo per la cancellazione
dell'ipoteca giudiziale, a differenza di quanto accade nell'ipotesi di sospensione
dell'esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo ai sensi dell'art. 649 c.p.c. (143).
L'ammissibilità della cancellazione dell'ipoteca in caso di revoca o modifica del
provvedimento incontra, tuttavia, un ostacolo testuale nella lettera dell'art. 2884 c.c. - per
il quale la cancellazione deve essere eseguita "quando è ordinata con sentenza passata in
giudicato o con altro provvedimento definitivo emesso dalle autorità competenti" - atteso
che all'ordinanza in esame non può riconoscersi, quantomeno nel corso del giudizio in cui
è stata emessa, la natura di provvedimento definitivo (144).
La modifica dell'ordinanza (che non riguardi la provvisoria esecutività) non fa venir
meno gli effetti esecutivi già prodotti (tra cui l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale), nei limiti
dell'importo riconosciuto dal provvedimento modificato (145).

3.4.- CONTUMACIA DEL CONVENUTO.


Una specifica disciplina è dettata per l'ordinanza emanata nei confronti della parte
contumace.
Il 5° comma dell'art. 186 ter stabilisce che, "se la parte contro cui è pronunciata

140
SASSANI, op. cit., 184. Cfr. PROTO PISANI, op. cit., 401. Contra, MIRENDA (op. cit., 492), il quale
ritiene che l'ordinanza debba essere necessariamente dichiarata provvisoriamente esecutiva anche nell'ipotesi
prevista dal 2° comma dell'art. 642.
141
SASSANI, op. cit., 181-182. Cfr. Trib. Milano 26.11.1999, Giur. it., 2000, 944, che ha ritenuto
manifestamente infondata l'eccezione di incostituzionalità dell'art. 186 quater, in relazione agli artt. 3 Cost. e
186 ter, nella parte in cui non prevede che l'ordinanza successiva alla chiusura dell'istruzione sia titolo per
l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale.
142
SASSANI, op. cit., 186.
143
PROTO PISANI, op. cit., 401.
144
TARZIA, op. cit., 145; LAPERTOSA, op. cit., 787.
145
CEA, op. cit., 356. Trib. Monza 30.1.2003, Giur. it., 2003, 895, ha affermato che l'ordinanza
provvisoriamente esecutiva comporta la conversione del sequestro conservativo in pignoramento; contra,
Pret. Milano 18.5.1998, Giur. it., 1999, 2085 (con nota contraria di R. CONTE).

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I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

l'ordinanza è contumace (146), l'ordinanza deve essere notificata ai sensi e per gli effetti
dell'art. 644", e cioè, a pena di inefficacia, nel termine di sessanta giorni dalla pronuncia, se
la notifica deve avvenire nel territorio della Repubblica, e di novanta giorni negli altri casi.
Il momento della pronuncia è quello in cui il provvedimento è depositato in cancelleria
(147).
L'ordinanza notificata al contumace deve altresì contenere l'espresso avvertimento che,
ove la parte non si costituisca entro il termine di venti giorni dalla notifica, diverrà
esecutiva ai sensi dell'art. 647.
3.4.1.- Qualora la notifica dell'ordinanza sia stata omessa (o debba considerarsi
inesistente), il debitore ingiunto potrà eccepire l'inefficacia ai sensi dell'art. 644
costituendosi nel giudizio in cui l'ordinanza è stata pronunciata (se ancora pendente),
oppure ricorrere al procedimento previsto dall'art. 188 disp. att. c.p.c. per far dichiarare
l'inefficacia, o ancora, in alternativa, potrà proporre "domanda di dichiarazione
d'inefficacia nei modi ordinari" (art. 188, ultimo comma, disp. att. c.p.c.).
Nella diversa ipotesi in cui l'ordinanza sia stata notificata tardivamente, ma prima che
l'intimato ne abbia chiesto la dichiarazione di inefficacia, questi avrà comunque l'onere di
costituirsi in giudizio nel termine di venti giorni, ed in mancanza di costituzione
l'inefficacia dell'ordinanza (non tempestivamente eccepita) rimane assorbita dal giudicato
formatosi sul diritto del creditore istante (148).
Qualora non si ritenga configurabile un onere di costituzione-impugnazione a carico
dell'ingiunto, l'intempestiva notifica dell'ordinanza potrà essere fatta valere negli stessi
modi in cui può essere dedotta l'omissione della notificazione (149).
3.4.2.- Se l'intimato non si costituisce nel termine di venti giorni, l'ordinanza diviene
"esecutiva ai sensi dell'art. 647".
Considerato che l'ordinanza potrebbe essere dichiarata provvisoriamente esecutiva ai
sensi dell'art. 642 anche prima della notificazione al contumace, si è sostenuto che
l'avvertimento al contumace dovrebbe essere necessario soltanto quando l'ordinanza non
sia già provvista di esecutività (150).
Tale opinione presuppone, tuttavia, che il richiamo all'art. 647 abbia l'unica funzione di
attribuire efficacia esecutiva all'ordinanza che ne sia sfornita.
Si è anche osservato che la notifica al contumace non può considerarsi mera
applicazione del principio stabilito dall'art. 292 c.p.c., sul presupposto che il giudice,
pronunciando l'ordinanza, provveda su una domanda nuova, posto che, in tal caso, la
notificazione dovrebbe avere ad oggetto l'istanza e precedere l'emanazione del
provvedimento (151).
Per superare tali rilievi - che condurrebbero ad un'interpretazione riduttiva dell'art. 186

146
Il testo della disposizione, che si riferisce genericamente alla "parte contumace" (contro cui è
pronunciata l'ordinanza), riguarda, pertanto, sia il convenuto (o il terzo chiamato) sia l'ipotesi in cui la
contumacia riguardi l'attore (e l'istanza di ingiunzione sia stata proposta dal convenuto o dal terzo).
147
FABIANI, op. cit., 2005; CIVININI, op. cit., 345. A tale conclusione si perviene mediante interpretazione
analogica dell'art. 643. Contra, DORONZO (op. cit., 454) fa decorrere il termine dall'udienza in cui l'ordinanza
è pronunciata o dalla sua comunicazione a cura della cancelleria, in applicazione dell'art. 134.
148
CIVININI, op. cit., 345, con richiami in nota (ove l'A. ricorda che, con riferimento al decreto ingiuntivo,
si discute se il debitore possa costituirsi al solo scopo di far dichiarare l'inefficacia dell'ordinanza ed ottenerne
la revoca).
149
CEA, op. cit., 355-356.
150
ATTARDI, op. cit., 7-8.
151
CEA, op. cit., 351. L'A. rileva che se la disposizione avesse soltanto la funzione di avvertire il
contumace dell'avvenuta pronuncia, nei suoi confronti, di un provvedimento che potrebbe diventare
esecutivo, l'ordinanza non dovrebbe mai essere dichiarata esecutiva prima della scadenza del termine
assegnato al contumace, contrariamente a quanto avviene per effetto dell'art. 642 c.p.c..

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Umberto Giacomelli
I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

ter, 5° comma - si deve ritenere che il rinvio alla disciplina dell'art. 647 (e dell'art. 653, 1°
comma) costituisca lo strumento per attribuire all'ordinanza il requisito dell'immutabilità
nel caso di mancata costituzione del contumace (152), analogamente a quanto avviene per il
decreto ingiuntivo non opposto (153).
In altri termini, con il richiamo all'art. 647 - che nell'ambito del procedimento
monitorio fa derivare l'immutabilità del decreto ingiuntivo dall'inottemperanza all'onere di
instaurare, mediante l'opposizione, il giudizio di cognizione - l'art. 186 ter, 5° comma,
impone all'ingiunto contumace un onere di costituzione volto ad impedire che il giudizio
(qui già pendente) si concluda con l'avvenuta pronuncia dell'ingiunzione.
Se, quindi, l'intimato continua a restare contumace anche dopo la notificazione
dell'ordinanza, questa diviene idonea a definire il giudizio quando il suo oggetto coincide
integralmente con la domanda di merito; se invece l’ordinanza riguarda una sola parte del
credito, la mancata costituzione produce l'effetto di rendere immutabile il provvedimento,
ma il processo deve proseguire con contenuto limitato alle domande che non hanno
formato oggetto di ingiunzione (154).
Con la pronuncia dell'ordinanza nei confronti del contumace, il giudice deve fissare
un'udienza successiva alla scadenza del termine di costituzione dell'intimato, nel corso
della quale, verificata la regolarità della notificazione dell'ordinanza e dato atto del
persistere della contumacia, dovrà dichiarare con sentenza l'improcedibilità del giudizio,
quando vi sia assoluta coincidenza tra l'oggetto del provvedimento anticipatorio e quello
del giudizio di cognizione ordinario (155).
La decisorietà non contrasta con la natura revocabile e modificabile propria del
provvedimento in esame, posto che revocabilità e modificabilità vengono meno per effetto
del perdurare dell'inerzia dell'intimato contumace dopo la notifica dell'ordinanza
anticipatoria (o per effetto dell'estinzione del giudizio: v. § 3.12).

3.5.- FASE DELL'OPPOSIZIONE.


L'art. 186 ter, 5° comma, impone all'intimato contumace l'onere di costituirsi in giudizio
nel termine di venti giorni dalla notifica dell'ordinanza, per evitare che questa divenga
esecutiva ai sensi dell'art. 647.
E' evidente la differenza tra il comportamento cui è tenuto l'intimato in forza di tale
disposizione (la costituzione nel giudizio di merito già pendente), e quello che è invece
richiesto al destinatario del decreto ingiuntivo, il quale ha l'onere di proporre, nel termine
152
V. SASSANI, op. cit., 186. Cfr. Pret. Monza 18.11.1996, Giur. it., 1997, 728. Contra, Cass. 22.6.1999
n. 6325, Foro it., 2000, I, 580 (con nota di C.M. CEA) afferma che l'ordinanza ingiuntiva è "insuscettibile di
costituire cosa giudicata in senso formale".
153
V. Cass. 20.4.1996 n. 3757, in Foro it., 1998, I, 1980 ss.: "Il principio, secondo cui gli effetti del
giudicato sostanziale si estendono non solo alla decisione relativa al bene della vita chiesto dall'attore ma
anche a quella, implicita, inerente alla esistenza e validità del rapporto sul quale si fonda lo specifico effetto
giuridico dedotto, trova applicazione anche con riferimento al decreto ingiuntivo non opposto nel termine di
legge - che acquista autorità ed efficacia di cosa giudicata al pari di una sentenza di condanna - in quanto il
procedimento monitorio dà luogo ad un accertamento che, benché sommario ed eventuale (in quanto soggetto
a verifica in caso di opposizione), deve riguardare innanzitutto l'esistenza e la validità del rapporto giuridico
presupposto della pronuncia finale. La questione di costituzionalità delle norme relative, in riferimento agli
artt. 3 e 24 Cost., è manifestamente infondata, in quanto al debitore, dopo l'emanazione di un provvedimento
immediato a seguito di una sommaria cognizione, è consentita la difesa più completa mediante l'atto di
opposizione, che instaura il normale giudizio di cognizione". Cfr. Cass. 11.6.1998 n. 5801, Cass. 16.11.1998
n. 11549, Cass. 20.1.1999 n. 499, Cass. 10.4.2000 n. 4531.
154
CIVININI, op. cit., 345; CEA, op. cit., 352.
155
CEA, op. cit., 353. Cfr. Pret. Monza 18.11.1996, Giur. it., 1997, 728, che ritiene necessaria la
fissazione di una nuova udienza, per verificare la regolarità della notifica e la mancata costituzione
dell'intimato, e per dichiarare in quella sede - mediante ordinanza idonea a definire il giudizio - l'esecutività
dell'ingiunzione.

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di quaranta giorni dalla notifica del decreto, l'opposizione prevista dall'art. 645, e, dunque,
di instaurare un vero e proprio giudizio ordinario di cognizione.
L'intimato che si costituisce nel corso del giudizio dovrà comunque - a norma dell'art.
167 - proporre tutte le proprie difese e prendere posizione sui fatti posti dalla controparte
a fondamento della domanda; ma l'adempimento sufficiente ad impedire che l'ordinanza
divenga esecutiva consiste nella mera costituzione in giudizio, indipendentemente dalle
deduzioni svolte, e senza che l'atto di costituzione debba necessariamente contenere la
formulazione di motivi di opposizione.
In particolare, l'intimato che si costituisce può chiedere la revoca o la modifica
dell'ordinanza (eventualmente sulla base dei medesimi presupposti di cui all'art. 649),
purché lo stato del processo a cognizione piena gli consenta ancora, oltre a difese in iure e
contestazioni dei fatti costitutivi, anche la deduzione di eccezioni o prove rilevanti ai fini
della revoca; l'ordinanza può essere modificata anche nella sola parte riguardante
l'esecutività (156).
3.5.1.- Il richiamo integrale dell'art. 647 impone, da un lato, la rinnovazione della
notifica quando risulti o appaia probabile che l'intimato non abbia avuto conoscenza
dell'ordinanza, e dall'altro rende applicabile l'art. 650 (157), con conseguente ammissibilità
- nel caso in cui il giudizio di cognizione sia ancora pendente (158) - della costituzione
tardiva dell'intimato, che provi di non aver avuto tempestiva conoscenza dell'ordinanza per
irregolarità della notificazione o per caso fortuito o forza maggiore (ovvero quando, pur
avendo avuto tempestiva conoscenza, non abbia potuto, per caso fortuito o forza maggiore,
costituirsi nel termine fissato: v. C. Cost. 20.5.1976 n. 120).
In quest'ipotesi, l'ordinanza ingiunzione (che non sia provvisoriamente esecutiva ai
sensi dell'art. 642) automaticamente perderà il carattere dell'esecutorietà acquisito in
conseguenza della mancata costituzione dell'intimato nel termine previsto dal 5° comma
dell'art. 186 ter; l'esecutività che fosse stata attribuita a norma dell'art. 642 potrà invece
essere sospesa ai sensi dell'art. 649, applicabile in quanto richiamato dall'art. 650, 2°
comma.
Nel caso in cui non sia più pendente il processo ordinario nel corso del quale l'ordinanza
è stata pronunciata - in quanto già definito ai sensi dell'art. 647 per mancata costituzione
nel termine - l'intimato che intenda costituirsi tardivamente ai sensi dell'art. 650 dovrà
procedere alla riassunzione del processo (159).

3.6.- FACOLTÀ PROCESSUALI DEL CONVENUTO CONTUMACE COSTITUITOSI DOPO LA


NOTIFICA DELL'ORDINANZA-INGIUNZIONE.
La costituzione dell'intimato precedentemente contumace - avvenuta tempestivamente,
nel termine di venti giorni dalla notifica, o tardivamente nelle ipotesi previste dall'art. 650
- non comporta, di per sé, il venir meno delle preclusioni maturate nel corso del processo
di cognizione ordinaria.
Va sottolineato, infatti, che la rituale costituzione dell'intimato a seguito dell'ordinanza

156
FABIANI, op. cit., 2005. Su tali questioni v. § 3.6.
157
TARZIA, op. cit., 144; CIVININI, op. cit., 346; CEA, op. cit., 353. L'applicazione diretta dell'art. 650
consegue al richiamo contenuto nel 2° comma dell'art. 647.
Secondo SASSANI (op. cit., 189) e FABIANI (op. cit., 2006) all'applicazione della disciplina dettata dall'art.
650 si perviene in via di interpretazione analogica.
158
Ciò può accadere, come si è detto, se l'oggetto del giudizio è più ampio di quello dell'ordinanza
anticipatoria, ma può anche verificarsi l'ipotesi in cui, al momento della costituzione tardiva, non sia stata
ancora pronunciata la sentenza di improcedibilità.
159
CIVININI, op. cit., 346. CEA (op. cit., 355) ritiene che in questa ipotesi l'opposizione tardiva debba
essere proposta in un nuovo giudizio.

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- finalizzata ad impedire che questa divenga esecutiva ed immutabile ai sensi del 5°


comma dell'art. 186 ter - non significa anche regolare costituzione della parte nel giudizio
di cognizione, perché essa avviene nello stato in cui si trova il processo, con le preclusioni
già eventualmente intervenute.
Costituitosi in giudizio nel rispetto del termine di venti giorni dalla notifica
dell'ordinanza (o ai sensi dell'art. 650), l'intimato può quindi svolgere difese e sollevare
questioni di rito e di merito non precluse; invocare i fatti impeditivi, modificativi o estintivi
già in atti e rilevabili d'ufficio; prospettare una diversa valutazione in iure della fattispecie;
disconoscere le scritture contro di lui prodotte (art. 293, 3° comma), proporre querela di
falso (art. 221, 1° comma), e deferire il giuramento decisorio (art. 233, 1° comma).
In particolare, può chiedere la revoca dell'ordinanza - contestandone la ritualità
dell'emissione (sulla base di eccezioni e deduzioni istruttorie non precluse, e comunque di
difese in iure o di una diversa valutazione della fattispecie) - o la sua modifica (che può
anche consistere nella revoca della provvisoria esecuzione, quando le eccezioni
tempestivamente proposte siano fondate su prova scritta o di pronta soluzione, o ricorra
l’ipotesi prevista dall'art. 649) (160).
Tuttavia, soltanto nell'ipotesi in cui ricorrano i presupposti per ottenere la rimessione in
termini ai sensi dell'art. 294 (o dell'art. 184 bis) l'intimato potrà anche evitare le preclusioni
già maturate ed esercitare tutte le facoltà derivanti dalla posizione di parte ritualmente
costituita nel giudizio di merito (161).
A seguito della costituzione del contumace, l'ordinanza potrà essere dichiarata
provvisoriamente esecutiva ai sensi dell'art. 648, 1° comma (se già non lo fosse ai sensi
dell'art. 642), quando l'ingiunto, costituendosi in giudizio, opponga eccezioni non fondate
su prova scritta o di pronta soluzione (162).

3.7.- PRESUPPOSTI DELLA PROVVISORIA ESECUZIONE DELL'ORDINANZA NEI


CONFRONTI DEL CONVENUTO COSTITUITO.
Come si è detto, l'ordinanza ingiunzione "è dichiarata provvisoriamente esecutiva ove
ricorrano i presupposti di cui all'art. 642, nonché, ove la controparte non sia contumace,
quelli di cui all'art. 648, 1° comma".
Il testo della disposizione ha dato luogo a varie interpretazioni, non essendo univoco il
significato della congiunzione "nonché" contenuta nel 2° comma dell'art. 186 ter,
riguardante i presupposti della provvisoria esecutività nell'ipotesi in cui il debitore sia già
costituito al momento della pronuncia dell'ordinanza.
Le interpretazioni proposte sono le seguenti.
A) La prima opinione sostiene che per la concessione devono sussistere congiuntamente
sia le condizioni di cui all'art. 642 sia quelle di cui all'art. 648, 1° comma (163).

160
SASSANI, op. cit., 187; FABIANI, op. cit., 2005.
161
MANDRIOLI, op. cit., 117; CIVININI, op. cit., 344. Contra, SASSANI, op. cit., 187 ss., che osserva: "il
sopravvenire di una simile condanna senza prova e senza contraddittorio "modifica il quadro di riferimento in
cui collocare la limitazione dei poteri della parte tardivamente costituitasi", per cui "non sembra accettabile
che, mentre l'ingiunto ex artt. 633-643 può utilizzare tutte le pensabili eccezioni in opposizione, il contumace
ingiunto ex art. 186 ter sia privato di un intero settore delle proprie difese di fronte a un titolo, magari
esecutivo, formato all'esito di un giudizio senza contraddittorio, non necessariamente fondato su prove (in
senso proprio) ed eventualmente sulla presupposizione di avveramento di condizioni e/o di effettuazione di
controprestazioni". Secondo l'A., se si intendessero tener ferme le preclusioni nel giudizio di cognizione non
si potrebbe comunque negare la proponibilità delle precluse eccezioni in sede di opposizione ex art. 615
qualora l'ordinanza sia esecutiva.
162
SASSANI, op. cit., 187.
163
In dottrina, v. IMPAGNATIELLO, op. cit., 115 s.; NAVARRA, op. cit., 83; MIRENDA, op. cit., 492;
DIDONE, Le ordinanze, cit., 52; VALITUTTI, op. cit., 133 ss..

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B) Un secondo indirizzo afferma che la provvisoria esecutorietà è subordinata


alternativamente o ai presupposti di cui all'art. 642 o a quelli di cui all'art. 648, 1° comma
(164).
C) Per il terzo orientamento, che sottolinea l'autonomia delle due fattispecie, il richiamo
all'art. 642 riguarda solo l'ipotesi in cui l'intimato sia contumace, mentre se questi è
costituito dovrebbe trovare esclusiva applicazione l'art. 648, 1° comma, c.p.c. (165).
E' evidente che, a seconda della tesi accolta, viene avvantaggiata la posizione
dell'intimato costituito rispetto a quella del contumace (A), o viceversa (B), o le due
posizioni restano indipendenti (C).
La soluzione della questione deve tenere in considerazione la diversa struttura del
decreto ingiuntivo, che è emesso ante causam, rispetto all'ordinanza d'ingiunzione,
pronunciata a seguito dell'instaurazione del contraddittorio.
Nel primo caso, l'art. 642, 1° comma, impone la concessione della provvisoria
esecuzione, in quanto il credito è assistito da una prova scritta qualificata, e l'assenza della
controparte non permette di valutare gli eventuali fatti impeditivi, modificativi o estintivi
del credito.
Dopo la proposizione dell'opposizione da parte dell'intimato, l'esecutorietà del decreto
può essere concessa soltanto a seguito della valutazione delle contrapposte ragioni delle
parti, quando il debitore non abbia sollevato eccezioni fondate su prova scritta o di pronta
soluzione, per cui non residua alcuno spazio per eventuali ipotesi di concessione
obbligatoria della provvisoria esecuzione, restando l'intera fattispecie regolata
esclusivamente dall'art. 648, 1° comma, che prevede una facoltà e non un obbligo per il
giudice (ancorché sussistano in concreto i presupposti di cui all'art. 642).
Se si opinasse diversamente, si dovrebbe ritenere che, sussistendo i presupposti di cui
all'art. 642 c.p.c., il giudice sia obbligato a concedere la provvisoria esecuzione anche di
fronte ad eccezioni fondate su prova scritta o di pronta soluzione, e tali da portare al rigetto

Cfr. Trib. Como 21.2.2000, Foro it., 2000, I, 3645 (con nota di C.M. CEA) e Giur. it., 2001, 515 (con nota
di B. GALATI): "L'ordinanza ingiuntiva ex art. 186 ter c.p.c., richiesta nei confronti della parte costituita, può
essere dichiarata provvisoriamente esecutiva solo in caso di contemporanea ricorrenza dei presupposti
previsti dagli artt. 642 e 648, 1 comma, c.p.c. (nella specie, non contestati e provati documentalmente i fatti
costitutivi della domanda, il giudice istruttore, pur ritenendo le eccezioni dell'intimato non fondate su prova
scritta o di pronta soluzione, ha pronunciato l'ordinanza ingiuntiva sfornita di esecutorietà, perché la
domanda non era fondata sui documenti previsti dall'art. 642, 1 comma, né era ravvisabile il periculum in
mora)".
164
MANDRIOLI, op. cit., 116; LAPERTOSA, op. cit., 784. ATTARDI, op. cit., 6-7, interpreta "nonché" nel
senso di "anche", per cui la dichiarazione di esecutività potrebbe avvenire, oltre che nei casi indicati dall'art.
642, anche in quello previsto dall'art. 648.
In giurisprudenza, cfr. Trib. Torino 25.6.1994, Giur. it., 1995, I, 2, 89; Trib. Milano 4.4.1997, Giur. it.,
1998, 945; Trib. Pinerolo 25.1.1998, Il Fall., 1998, 1079; Trib. Chiavari 7.6.2003, N.G.C.C., 2004, 135 s.;
Trib. Catania 27.1.2004, Foro it., 2004, I, 1629 s..
165
PROTO PISANI, op. cit., 401; DORONZO, op. cit., 456; FABIANI, op. cit., 2004, il quale rileva come la
disciplina sia conforme a quella dettata per il decreto ingiuntivo.
In questo senso v. Trib. Torino 25.6.1994, Giur. it., 1995, I, 2, 89; Trib. Milano 30.6.1994, Riv. dir. proc.,
1995, 1291. Cfr. Trib. Chiavari 13.3.2001, Foro it., 2001, I, 2358 ss., in cui si osserva che, seguendo
l'opposta soluzione, "non si comprenderebbe perché un soggetto agente in sede monitoria sulla base di una
cambiale possa solo per questo ottenere la provvisoria esecuzione, mentre se sceglie la cognizione ordinaria
sulla base dello stesso titolo debba attendere la verifica giudiziale in ordine alle caratteristiche delle prove
offerte da controparte in opposizione".
Ritiene inadeguata questa interpretazione ATTARDI (op. cit, 6-7), il quale rileva come nel procedimento
monitorio la provvisoria esecutorietà sia concessa ai sensi dell'art. 648 in quanto non sia già stata disposta ai
sensi dell'art. 642: "questo significa che - in caso di opposizione - ben possono coesistere l'esecutività
concessa a norma dell'art. 648, 1° comma, e quella che si basa sull'art. 642, tant'è vero che, quando il decreto
ingiuntivo fosse stato dichiarato provvisoriamente esecutivo a norma dell'art. 642, l'art. 649 prevede la
possibilità di sospensione della sua esecutività quando ricorrano gravi motivi e non ha rilievo, di per sé, se la
difesa dell'opponente si fondi su prova scritta o di pronta soluzione".

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della pretesa creditoria.


Come si è già rilevato (166), l'ordinanza di cui all'art. 186 ter presuppone sempre
l'avvenuta instaurazione del contraddittorio sulla domanda di merito, ma non
necessariamente anche sull'istanza di ingiunzione: quando l'ingiunto è costituito
l'ordinanza è emessa nel contraddittorio delle parti sulla relativa istanza - per cui la
situazione corrisponde a quella in cui opera l'art. 648 - mentre quando l'ingiunto è
contumace, sebbene il contraddittorio sul merito sia stato instaurato, l'ordinanza viene
emessa inaudita altera parte, dovendosi notificare al contumace non l'istanza di
ingiunzione ma l'ordinanza già pronunciata (art. 186 ter, 5° comma).
Tali considerazioni dovrebbero indurre a respingere le prime due soluzioni
interpretative, per affermare che, in caso di contumacia dell'intimato, la concessione della
provvisoria esecuzione è regolata soltanto dall'art. 642 - obbligatoria se sussiste la prova
scritta prevista dall'art. 642, 1° comma, e facoltativa nel caso di pericolo di grave
pregiudizio nel ritardo (art. 642, 2° comma) - mentre quando l'intimato è costituito l'unica
disposizione che deve trovare applicazione (come accade nel giudizio di opposizione a
decreto ingiuntivo) è l'art. 648, 1° comma, per cui la provvisoria esecuzione può essere
concessa solo nel caso di piena prova dei fatti costitutivi (fondata su documenti, anche
diversi da quelli indicati dall'art. 642, o sulla non contestazione) e di contemporanea
mancanza di eccezioni fondate su prova scritta o di pronta soluzione (167).
L'espresso rinvio al solo 1° comma dell'art. 648 esclude che il giudice sia vincolato a
dichiarare l'esecutorietà dell'ordinanza a fronte dell'offerta di cauzione da parte del
creditore (168).
3.7.1.- Il 2° comma dell'art. 186 ter dispone, ancora, che "la provvisoria esecutorietà
non può essere mai disposta ove la controparte abbia disconosciuto la scrittura privata
prodotta contro di lei o abbia proposto querela di falso contro l'atto pubblico" (art. 186 ter,
2° comma).
Questa disposizione è stata criticata da una parte della dottrina, che - ritenendo
inammissibile la pronuncia dell'ordinanza durante la sospensione del processo, e perciò
quando la querela di falso sia proposta in via principale - rileva come la norma possa
operare solo quando la querela di falso sia proposta incidentalmente o vi sia stato
disconoscimento di scrittura privata e istanza di verificazione proposta in via incidentale,
ipotesi in cui si dovrebbe comunque escludere la possibilità di emanare l'ordinanza,
dovendo il giudice tener conto delle difese svolte dalla parte nei cui confronti l'istanza è

166
Vd. sopra, § 3.1.1.
167
SASSANI, op. cit., 184 s.. Per CEA (op. cit., 348) nel caso di costituzione dell'intimato la provvisoria
esecuzione non può essere fondata sul mero periculum in mora, che, pur essendo previsto dall'art. 642 per la
concessione dell'esecutività al momento della pronuncia ante causam, non è menzionato dall'art. 648, unica
disposizione che regola la provvisoria esecutività dopo la proposizione dell'opposizione. Lo stesso A. (in
Spunti in tema di esecutorietà, cit., 3647) conclude che "in caso di costituzione dell'intimato quel che rileva
ai fini dell'esecutorietà dell'ordinanza non è tanto il tipo di prova scritta che assiste la domanda del creditore",
quando il fatto che "sia stata raggiunta già la prova dei fatti costitutivi, mentre sia necessario il compimento
di attività istruttorie per provare i fatti impeditivi, modificativi ed estintivi". Cfr. le osservazioni critiche di
C.M. CEA in merito a Trib. Catania 27.1.2004, Foro it., 2004, I, 1629 s..
Come osserva FORNACIARI (op. cit., 250) "una volta instaurato il contraddittorio, distinguere tra prove
scritte e prove orali non risponde ad alcuna comprensibile ratio".
In giurisprudenza cfr. Trib. Milano 26.5.1998, Foro pad., 1999, I, 213: "Ricorrono le condizioni per
l'emissione dell'ordinanza di ingiunzione provvisoriamente esecutiva nei limiti di un importo inferiore a
quello azionato nel decreto ingiuntivo, qualora i fatti costitutivi della pretesa creditoria si rivelino fondati su
prova scritta riconducibile alle ipotesi di cui agli artt. 633, primo comma n. 1 e secondo comma e 634 cod.
proc. civ. e le eccezioni dell'opponente - limitatamente al minor importo - non risultino fondate su prova
scritta rilevante ex art. 648 c.p.c.".
168
SASSANI, op. cit., 185.

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stata proposta (169).


E' stato osservato, inoltre, che l'espressione "querela di falso contro l'atto pubblico" deve
essere estesa, in via interpretativa, anche alla querela proposta contro la scrittura privata
autenticata (170).

3.8.- AMBITO DI DISCREZIONALITÀ DEL GIUDICE.


Diversamente dall'art. 186 bis - ove l'uso dell'espressione "può disporre" esclude
qualsiasi automaticità nell'emanazione dell'ordinanza - l'art. 186 ter non sembra lasciare
al giudice margini di discrezionalità.
Da ciò si potrebbe argomentare che al giudice è consentita soltanto la verifica dei
presupposti di ammissibilità dell'istanza, mentre sarebbe preclusa ogni valutazione sul
merito, residuando un eventuale profilo discrezionale soltanto in tema di concessione della
provvisoria esecuzione.
In particolare, nell'ipotesi in cui la pretesa sia assistita dalla prova scritta prevista
dall'art. 642, il giudice sarebbe non solo obbligato ad emettere l'ingiunzione, ma altresì a
dichiararla provvisoriamente esecutiva, salvo dover revocare l'esecutività se la controparte
sia costituita e sollevi eccezioni fondate su prova scritta o di pronta soluzione (trovando
applicazione, in questa ipotesi, l'art. 648, 1° comma, richiamato dall'art. 186 ter, 2°
comma).
A fronte di tale ricostruzione, si è osservato che - se non si può totalmente escludere il
rischio di un'eventuale divergenza tra ordinanza anticipatoria e sentenza, ad esempio nel
caso di successive acquisizioni processuali (che peraltro giustificano la revoca immediata
dell'ingiunzione in corso di causa) o di una diversa valutazione in diritto dell'intera vicenda
- non si può giungere a sostenere che il giudice sia obbligato a pronunciare l'ingiunzione
ignorando le risultanze istruttorie sfavorevoli alla pretesa azionata (171).
In tale prospettiva, va condivisa l'opinione che riconosce al giudice il potere di rigettare
l'istanza non solo in assenza degli specifici presupposti di ammissibilità dell'ordinanza, ma
anche qualora sussistano ragioni di rito ostative all'accoglimento della domanda
(incompetenza, difetto di giurisdizione, ecc.), oppure quando, tenuto conto delle risultanze
del giudizio, appaiono fondati i fatti impeditivi, modificativi o estintivi eccepiti dalla
controparte che in seguito giustificherebbero l'esercizio del potere di revoca (172).
Pertanto - fermo il requisito della prova scritta di cui all'art. 634 per la pronuncia
dell'ordinanza - solo quando il debitore sia contumace e non ricorrano impedimenti di rito
sussiste per il giudice l'obbligo di pronunciare l'ingiunzione (e di dichiararla
provvisoriamente esecutiva se la pretesa creditoria sia assistita dalla prova privilegiata
prevista dall'art. 642, 1° comma), mentre, nell'ipotesi in cui il debitore sia costituito, la
pronuncia dell'ordinanza (e la dichiarazione della provvisoria esecutività) sono rimesse alla
valutazione del giudice, che può respingere integralmente l'istanza se i fatti posti a
fondamento delle eccezioni del debitore risultino già pienamente provati, e può invece
emettere l'ordinanza provvisoriamente esecutiva quando le eventuali eccezioni non siano
serie o non risultino fondate su prova scritta o di pronta soluzione, ai sensi dell'art. 648, 1°
comma (potendo infine, nelle ipotesi intermedie, pronunciare ordinanza non
provvisoriamente esecutiva).
Questa soluzione appare certamente più rispondente alla funzione dell'ordinanza in

169
Così ATTARDI, op. cit., 11.
170
SASSANI, op. cit., 185.
171
SASSANI, op. cit., 185; cfr. CEA, op. cit., 344.
172
SASSANI, op. cit., 181; cfr. CEA, op. cit., 345.

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esame, che è quella di anticipare, con un'ingiunzione provvisoriamente esecutiva, l'esito


probabile del giudizio.

3.9.- AMMISSIBILITÀ NEL GIUDIZIO MONITORIO.


Le questioni più discusse, tra quelle originate dall'introduzione dell'art. 186 ter,
riguardano l'ammissibilità della pronuncia dell'ordinanza nel corso del giudizio di
opposizione a decreto ingiuntivo.
Poiché questo consiste in un giudizio ordinario di cognizione, caratterizzato soltanto da
particolari modalità di introduzione, in via di principio non vi sono ostacoli all'applicazione
dell'art. 186 ter nell’ambito di tale procedimento.
In proposito si devono formulare alcuni rilievi.
A) Le incertezze interpretative sorgono soltanto con riferimento all'istanza ex art. 186
ter proposta dal creditore opposto, già munito di decreto ingiuntivo (173), mentre non
riguardano la diversa ipotesi in cui l'istanza sia formulata dal debitore opponente, in ordine
ad un controcredito fatto valere con l'atto di opposizione (174).
B) Poiché, in ipotesi, il creditore ha già ottenuto ante causam il decreto ingiuntivo, deve
considerarsi inammissibile l'istanza, proposta dallo stesso creditore nel corso del giudizio
di opposizione, volta alla pronuncia di un'ordinanza ex art. 186 ter non provvisoriamente
esecutiva, difettando, in tal caso, l'interesse ad ottenere una seconda ingiunzione priva di
esecutività (175).
C) Se il decreto ingiuntivo non è stato dichiarato provvisoriamente esecutivo al
momento della sua emanazione (ai sensi dell'art. 642), lo specifico strumento per la
concessione della provvisoria esecuzione è quello previsto dall'art. 648, e non l'istanza di
ingiunzione ex art. 186 ter (176).
D) Se il decreto ingiuntivo è già stato dichiarato provvisoriamente esecutivo ai sensi
dell'art. 642 (al momento dell'emanazione) o dell'art. 648 (nel corso del giudizio di
opposizione), evidentemente non vi è ragione che il creditore chieda anche la pronuncia
dell'ordinanza di cui all'art. 186 ter, e l'eventuale istanza dovrebbe essere respinta per
carenza di interesse (177).

173
Non dà luogo a questioni il caso in cui il creditore opposto formuli l’istanza ex art. 186 ter in ordine ad
un credito diverso da quello dedotto nel ricorso monitorio ed azionato in via riconvenzionale, o quantomeno
(per la ritenuta inammissibilità della riconvenzionale dell’opposto: v. Cass. 17.9.2004 n. 18767, Cass.
18.6.2004 n. 11415, Cass. 29.3.2004 n. 6202, Cass. 10.8.2001 n. 11053; Cass. 19.5.2000 n. 6528) nell’ipotesi
di reconventio reconventionis, ai sensi dell’art. 183, 4° comma.
174
Con l'atto di opposizione l'opponente può infatti non solo eccepire un credito in compensazione, ma
anche proporre un’autonoma domanda riconvenzionale (v. Cass. sez. un. 18.5.1994 n. 4837; cfr. Cass.
3.3.1994 n. 2124, Cass. 24.3.1998 n. 3155, Cass. 29.1.1999 n. 813, Cass. 25.3.1999 n. 2820, Cass. 1.3.2000
n. 2251).
In tal caso si discute se l'ordinanza possa essere emanata per l'intero controcredito o per la sola differenza
risultante dalla compensazione.
Per questa seconda soluzione cfr. Trib. Verona 29.3.1993, Foro it., 1993, I, 1993: "Qualora, nel giudizio
di opposizione a decreto ingiuntivo, l'opponente, spiegando domanda riconvenzionale, abbia proposto istanza
di ingiunzione ex art. 186 ter c.p.c. fornendo la prova scritta del proprio controcredito, il giudice istruttore,
dopo aver operato la compensazione giudiziale fra le rispettive pretese, può ingiungere all'opposto il
pagamento della differenza".
175
Cfr. la fattispecie esaminata da Trib. Padova 3.10.1996, Giur. merito, 1997, I, 695.
Del resto, nel caso del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo (ma anche nel caso del giudizio
ordinario di cognizione), l'utilità dell'ordinanza non provvisoriamente esecutiva è limitata all'eventualità
dell'estinzione del processo, che attribuisce all'ordinanza efficacia esecutiva ai sensi dell'art. 653, 1° comma,
come avviene per il decreto ingiuntivo.
176
In questa ipotesi, l'eventuale istanza formulata ex art. 186 ter potrebbe essere diversamente qualificata
dal giudice come richiesta di provvisoria esecuzione ai sensi dell'art. 648.
177
PICARONI, op. cit., 286. In giurisprudenza, v. Trib. Monza 25.5.1999, Foro it., 2000, I, 580, e in Resp.
civ. prev., 2000, 323 (con nota di R. MURONI). Secondo Pret. Salerno 26.11.1996, Giur. it., 1997, I, 2, 430,

46
Umberto Giacomelli
I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

E) Se invece il decreto ingiuntivo non è provvisoriamente esecutivo - perché la


richiesta di esecutività è già stata respinta ai sensi dell'art. 648, o perché, originariamente
concessa ex art. 642, l'esecutività sia stata poi sospesa ai sensi dell'art. 649 - il creditore
può effettivamente avere interesse alla pronuncia dell'ordinanza di cui all'art. 186 ter
provvisoriamente esecutiva (178).
In questo caso, si possono verificare varie situazioni:
e1) si discute innanzitutto dell’ammissibilità dell'istanza proposta nel medesimo quadro
probatorio esistente al momento della mancata concessione o della sospensione della
provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, posto che l'eventuale pronuncia
dell'ingiunzione, quando il giudice abbia sospeso la provvisoria esecuzione ai sensi dell'art.
649, comporterebbe la sostanziale elusione di quest'ultima disposizione nella parte in cui
dichiara non impugnabile (e quindi non revocabile, ai sensi dell'art. 177, 3° comma, n. 2)
l’ordinanza di sospensione (179); in ogni caso, difficilmente tale istanza potrebbe trovare
accoglimento, perché ciò presupporrebbe una diversa valutazione degli stessi elementi già
esaminati dal medesimo giudice;
e2) se, invece, l'istanza è proposta nel corso del giudizio di opposizione e le risultanze
istruttorie nel frattempo acquisite risultino favorevoli al creditore (perché il quadro
probatorio dimostri l'infondatezza delle eccezioni del debitore, o perché si ritengano
utilizzabili come prova scritta i verbali delle prove costituende già assunte), in tale ipotesi
la pronuncia del provvedimento di cui all'art. 186 ter potrebbe ritenersi ammissibile
(sempre che non si ritenga riproponibile l'istanza ex art. 648);
e3) se, infine, dall'opposizione emerga la fondatezza soltanto parziale della pretesa
creditoria, perché il debitore abbia contestato solo parzialmente il credito o abbia provato
solo in parte le ragioni della sua opposizione, sembra doversi affermare l'ammissibilità del
provvedimento di cui all'art. 186 ter.
La giurisprudenza di merito è tuttavia ancora divisa tra un indirizzo nettamente
contrario alla pronuncia dell'ingiunzione ed uno più incline ad ammetterla, sebbene in
entrambi gli orientamenti le argomentazioni non siano uniformi.
Per negare l'ammissibilità dell'ordinanza di ingiunzione nel corso giudizio di
opposizione si sottolinea la violazione del principio del ne bis in idem e la conseguente
duplicazione di titoli esecutivi giudiziali, oppure la carenza di interesse alla pronuncia di
una seconda ingiunzione, o l'impossibilità di revocare e modificare il decreto ingiuntivo
con un provvedimento diverso dalla sentenza (180).

requisito di ammissibilità dell'ordinanza ex art. 186 ter (per in medesimo credito) è che il decreto ingiuntivo
non si già esecutivo ai sensi degli artt. 642 o 648. Con riferimento al decreto ingiuntivo, cfr. Cass. 5.1.2001 n.
135.
178
Sarebbe così superata la questione dell'ammissibilità della riproposizione dell'istanza di cui all'art. 648
già respinta. A norma dell'art. 648, infatti, non è impugnabile (e quindi non è revocabile ex art. 177)
l'ordinanza che concede la provvisoria esecuzione, mentre nel caso di rigetto dell'istanza di esecuzione
provvisoria si discute se il provvedimento sia revocabile a seguito della nuova proposizione dell'istanza (per
la soluzione affermativa, v. MANDRIOLI, op. cit., III, 210 nota 13).
Trib. Bologna 2.7.1996, Giur. merito, 1997, 13 ss., esclude l'ammissibilità delle ordinanze ex art. 186 bis
e ter quando la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo sia stata sospesa ai sensi dell'art. 649. In questo
senso v. anche Pret. Salerno 26.11.1996, Giur. it., 1997, I, 2, 430.
179
In questo senso v. Trib. Perugia 8.4.1998, Foro it., I, 2554; cfr. Trib. Torino 13.5.1994, Giur. it., 1995,
I, 2, 293 (con annotazione di E. DALMOTTO).
180
Cfr. Trib. Roma 13.4.1994, Arch. Civ., 1994, 1276; Trib. Mondovì 25.8.1994, Foro it., 1995, I, 331;
Trib. Bologna 14.10.1994, Riv. dir. proc., 1995, 1291; Trib. Milano 16.5.1995, Foro it., 1995, I, 2588; Trib.
Nocera Inferiore 4.10.1995, Arch. Civ., 1996, 490; Trib. Como 17.4.1996, Giur. it., 1996, I, 2, 814; Trib.
Bologna 2.7.1996, Giur. merito, 1997, 13; Trib. Padova 3.10.1996, Giur. merito, 1997, 695; Trib. Roma
13.10.1997, Temi Romana, 1998, 113; Trib. Perugia 8.4.1998, Foro it., 1999, I, 2554; Trib. Bologna
19.6.1998 e Trib. Firenze 17.7.1998, Giur. it., 1999, 2307 (con note di E. DALMOTTO e di R. LOMBARDI).

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I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

A sostegno della tesi favorevole, invece, in alcune decisioni si nega all'ordinanza


l'idoneità al giudicato; talora si afferma la possibilità di risolvere in sede di opposizione
all'esecuzione le questioni derivanti dalla duplicazione dei titoli; oppure si rileva che, nel
caso concreto, il creditore ha rinunciato al decreto ingiuntivo, o, infine, che l'istanza
riguarda solo una frazione del credito originario (181).
Tuttavia, non si può non rilevare che - esclusa l'ipotesi in cui il decreto ingiuntivo sia
dichiarato provvisoriamente esecutivo (con conseguente carenza di interesse all'emissione
dell'ordinanza: v. punto D) - al momento della proposizione dell'istanza non vi è ancora
un titolo esecutivo giudiziale corrispondente a quello oggetto dell'istanza, per cui non
sussiste astrattamente alcun impedimento alla pronuncia dell'ordinanza esecutiva (182).
Lo strumento dell'ordinanza interinale ha permesso, comunque, di risolvere la questione
dell'ammissibilità della concessione della provvisoria esecuzione parziale del decreto
ingiuntivo opposto - che si riteneva preclusa al giudice istruttore in quanto presuppone
una modifica del decreto possibile solo con la sentenza (183) - dato che il provvedimento
di cui all'art. 186 ter può essere concesso per una somma inferiore al credito indicato nel
decreto ingiuntivo (184). Il problema è stato poi definitivamente superato dall’art. 9, 3°
comma, del d. l.vo 9.10.2002 n. 231, che, integrando il 1° comma dell’art. 648, ha previsto
espressamente l'ammissibilità della concessione della provvisoria esecuzione parziale del
decreto ingiuntivo opposto “limitatamente alle somme non contestate, salvo che
l’opposizione sia proposta per vizi procedurali”.
L'ordinanza emanata ai sensi dell'art. 186 ter non sostituisce né modifica il decreto
ingiuntivo, ed è destinata ad essere assorbita dalla sentenza che definisce il giudizio:
qualora sia riconosciuta la sussistenza dell'intero credito indicato nel decreto o della sola
parte del credito portata dall'ordinanza, la sentenza confermerà il decreto (o, nel secondo
caso, lo revocherà) ed in ogni caso assorbirà l'ordinanza; se invece l'opposizione fosse
accolta integralmente, il decreto sarà revocato, e l'ordinanza perderà immediatamente
efficacia.
Se il processo si estingue - a norma degli art. 186 ter, 4° comma e 653 c.p.c. - il
creditore risulta munito di due titoli esecutivi giudiziali (il decreto ingiuntivo e l'ordinanza
ingiunzione) (185), ma il pericolo di duplicazione di titoli esecutivi conseguente

181
Cfr. Trib. Milano 30.6.1994, Riv. dir. proc., 1995, 1291 (con nota di R. ROVERSI); Trib. Taranto
19.10.1994, Foro it., 1995, I, 2588; Pret. Salerno 26.11.1996, Giur. it., 1997, I, 2, 430; Trib. Milano
4.4.1997, Giur. it., 1998, 945 (con nota di R. CONTE); Pret. Verona 22.1.1998, Foro it., 1999, I, 2554 (con
nota di C.M. CEA), e Giur. it., 1999, I, 53 e 2308 (con note di E. DALMOTTO e di R. LOMBARDI); Trib. Roma
16.11.1996, Trib. Firenze 12.3.1998 e Pret. Salerno 21.4.1998, Giur. it., 1999, 2307 ss. (con note cit.); Trib.
Monza 25.5.1999, Foro it., 2000, I, 580, ed anche in Resp. civ. prev., 2000, 323 (con nota di R. MURONI).
Trib. Roma 16.11.1996, N.G.C.C., 1997, 567 ss. (con nota di C.G. IZZO), esamina il caso in cui
l'ordinanza ingiunga il pagamento della medesima somma portata dal decreto ingiuntivo dichiarato inefficace
per essere stato notificato oltre il termine di cui all'art. 644, facendo salvi gli effetti dell'ipoteca giudiziale
iscritta in forza del decreto opposto.
182
MIRENDA, op. cit., 496.
183
Per l'affermazione del principio secondo cui il giudice non può concedere l'esecuzione provvisoria del
decreto ingiuntivo per un somma inferiore a quella indicata nel medesimo decreto, perché ciò comporterebbe
l'esercizio del potere di modifica che non è consentito nel corso del giudizio di opposizione, v., da ultimo,
Cass. 21.5.2001 n. 6901.
184
In questo senso, v. Trib. Pistoia 12.10.1994, Foro it., 1995, I, 331: "Instaurato, a seguito di
opposizione a decreto ingiuntivo, un ordinario processo di cognizione, nel corso dello stesso può richiedersi
l'emanazione dei provvedimenti di cui agli art. 186 bis e 186 ter c.p.c. allorquando ne ricorrano i presupposti
e purché la richiesta sia relativa a somme quantitativamente differenti da quelle indicate nel decreto
ingiuntivo".
Cfr. Trib. Milano 4.4.1997, Giur. it., 1998, 945 (con nota di R. CONTE); Pret. Verona 22.1.1998, Foro it.,
1999, I, 2554 (con nota di C.M. CEA), e Giur. it., 1999, I, 53 e 2308 (con note di E. DALMOTTO e di R.
LOMBARDI); Trib. Milano 26.5.1998, Foro pad., 1999, I, 213 (che però richiede l'esplicita rinuncia del
creditore al decreto ingiuntivo opposto).

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Umberto Giacomelli
I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

all'estinzione del processo rappresenta una mera eventualità nel corso dell'ordinario
giudizio di opposizione, e comunque tale situazione - non nuova nel sistema processuale
(ad es. decreto ingiuntivo emesso sulla base di un titolo cambiario) - è agevolmente
superabile in sede di opposizione all'esecuzione ai sensi dell’art. 615 (186).
L'esecutato, infatti, può eccepire - in caso di esecuzione fondata sul decreto ingiuntivo
divenuto definitivo per effetto dell'estinzione del giudizio - l'avvenuto pagamento
eseguito, in base all'ordinanza, successivamente al momento della formazione del titolo
giudiziale, da individuare nella data di emissione del decreto (187).
In particolare, se si sostiene che, nel caso di estinzione del processo, l'ultrattività
dell'ordinanza sia limitata alla mera efficacia esecutiva, su di essa deve indubbiamente
prevalere il decreto ingiuntivo, per il suo contenuto non solo di condanna ma anche di
accertamento del credito, nella misura in esso indicata; se invece si ritiene che l'ordinanza
sia idonea ad acquistare il carattere dell'immutabilità, allora essa dovrebbe prevalere sul
decreto ingiuntivo, in quanto formatasi a seguito di una cognizione meno sommaria ed a
contraddittorio pieno (188).

3.10.- REVOCABILITÀ E MODIFICABILITÀ DELL'ORDINANZA.


L'art. 186 ter, 3° comma, prevede che "l'ordinanza è soggetta alla disciplina delle
ordinanze revocabili di cui agli art. 177 e 178, 1° comma".
Tale disposizione differenzia l'ordinanza dal decreto ingiuntivo, che non può essere mai
revocato o modificato dal giudice istruttore nel corso del giudizio di opposizione, e può
essere soltanto revocato o dichiarato nullo con sentenza per mancanza dei presupposti per
la sua pronuncia (189).
Nell'ipotesi in cui l'ordinanza sia stata pronunciata nei confronti del contumace, e questi
si sia costituito tempestivamente rispetto al termine di venti giorni dalla notifica, ma
tardivamente rispetto al termine di cui all'art. 166, la revoca dell'ordinanza potrà essere
disposta, anche d'ufficio, a seguito di una nuova valutazione degli elementi in fatto o in
diritto, sulla base dei medesimi presupposti di cui all'art. 649, ma il contumace - come si è
visto - potrà svolgere solo difese in iure e contestazioni dei fatti costitutivi, e non potrà
proporre eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio o prove rilevanti ai fini
della revoca, se non sia stato rimesso in termini ai sensi dell'art. 294 (190).
Come si è visto (cfr. § 3.6), la modifica dell'ordinanza può consistere nella revoca della
provvisoria esecuzione, quando l'intimato si costituisca proponendo tempestivamente
eccezioni fondate su prova scritta o di pronta soluzione.
Nel caso in cui sia stata pronunciata nei confronti della parte costituita, l'ordinanza potrà

185
In tal senso v. Trib. Mondovì 25.8.1994, Foro it., 1995, I, 331; Trib. Milano 16.5.1995, Foro it., 1995,
I, 2588 ss.
186
In questi termini Pret. Verona 22.1.1998, Foro it., 1999, I, 2554 (con nota di C.M. CEA), e Giur. it.,
1999, I, 2308 (con nota di E. DALMOTTO); cfr. Trib. Milano 30.6.1994, Riv. dir. proc., 1995, 1291.
187
MIRENDA, op. cit., 497. Cfr. Trib. Milano 30.6.1994, Riv. dir. proc., 1995, 1291. ROVERSI (op. cit.,
1305) prospetta l'applicabilità, nella fattispecie in esame, del rimedio della revocazione straordinaria di cui
all'art. 395 n. 5, richiamato dall'art. 656 (che peraltro si riferisce alla sola ipotesi del decreto divenuto
esecutivo a norma dell'art. 647, e non anche per estinzione del giudizio di opposizione),
188
PICARONI, op. cit., 287 s..
189
Cfr. Cass. 21.5.2001 n. 6901.
190
FABIANI, op. cit., 2005; CIVININI, op. cit., 343. Contra, SASSANI, op. cit., 185-186, il quale A. ritiene
che l'intimato – che, a differenza dell'ipotesi dell'art. 186 bis, non è vincolato ad alcun suo precedente
atteggiamento difensivo - possa contestare la ritualità dell'ordinanza e la concedibilità della provvisoria
esecutività per tutti i possibili motivi (prova della mancanza della controprestazione o dell'avveramento della
condizione; contestazione dell'esistenza dell'obbligo, della sua attualità, e della concedibilità dell'efficacia
esecutiva), e che il giudice possa esercitare d'ufficio i propri poteri (non solo revocando l'ordinanza, ma
anche modificandola con la revoca dell'esecutività).

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I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

essere revocata nel corso del processo a cognizione piena:


a) quando il giudice, anche d'ufficio, sulla base di una nuova valutazione, ritenga che la
domanda di merito non sia accoglibile;
b) quando il giudice, anche d'ufficio, rilevi l'esistenza di fatti impeditivi, modificativi o
estintivi del diritto di credito emergenti dagli atti di causa;
c) quando il giudice ritenga la sussistenza di impedimenti di rito sollevati dal convenuto
o rilevati d'ufficio;
d) quando risultino provati, sulla base delle risultanze istruttorie, i fatti impeditivi,
modificativi o estintivi su cui si basano le eccezioni non fondate su prova scritta o di pronta
soluzione sollevate dal convenuto e riservate ai sensi dell'art. 648, 1° comma (191).
L'espressa previsione della revocabilità non espone, dunque, l'istituto in esame alle
censure di incostituzionalità che - anche prima della riforma dell'art. 111 Cost. attuata
dalla legge cost. 23.11.1999 n. 2 con l'introduzione del principio del giusto processo ed il
rafforzamento della garanzia del "contraddittorio tra le parti in condizione di parità" -
sono state invece sollevate con riferimento al regime della provvisoria esecutività del
decreto ingiuntivo, della quale l'ingiunto, ai sensi dell'art. 649, può ottenere in sede di
opposizione soltanto la sospensione ma non anche la revoca (192), con conseguente
191
PROTO PISANI, op. cit., 401; FABIANI, op. cit., 2005; CIVININI, op. cit., 344; CEA, op. cit., 356.
192
Per l'infondatezza della questione di costituzionalità dell'art. 649 nella parte in cui non consente la
revoca della clausola di provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo concessa inaudita altera parte, v. C.
Cost. 17.6.1996 n. 200 (in Foro it., 1997, I, 389, con nota di SCARSELLI): "Non è fondata, in riferimento agli
artt. 3 e 24 Cost., la questione di legittimità costituzionale degli artt. 642 e 649 c.p.c., i quali consentono solo
la sospensione e non la revoca della clausola di provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto, in
quanto - a prescindere dalla non pertinenza alla fattispecie del tertium comparationis costituito dall'art. 186
ter c.p.c., non potendo l'ordinanza prevista da tale norma essere comparata ai provvedimenti che sospendono
o concedono la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, attese le rilevanti differenze di natura e
funzione; e, considerato che si è in presenza di un coerente sistema di bilanciamento dei contrapposti
interessi dedotti in giudizio, che, a fronte di un titolo già formatosi all'esito del procedimento monitorio,
prevede la possibilità di quiescenza della sua attitudine a far iniziare o a sostenere il processo esecutivo -
assicurando alle parti strumenti di segno opposto ma di identica natura interinale, sia quanto a presupposti di
concessione sia quanto a stabilità nel corso del processo, quali quelli contenuti negli artt. 648 e 649 c.p.c., il
legislatore ha realizzato la "parità delle armi", che, a torto, è considerata lesa dai giudici a quibus, e che
invece sarebbe compromessa proprio ove si consentisse l'invocata revocabilità della clausola".
Cfr. C. Cost. 30.4.1998 n. 151; C. Cost. 4.12.2000 n. 546 (in Foro it., 2001, I, 763, con nota di C.M. CEA,
L'art. 649 c.p.c. e la Corte costituzionale: storia di un dialogo tra sordi); da ultimo, C. Cost. 15.5.2001 n.
134.
La giurisprudenza prevalente ritiene inammissibile il reclamo ex art. 669 terdecies avverso il
provvedimento di rigetto dell'istanza di sospensione della provvisoria esecuzione ex art. 649: v. Trib. Lecce
10.11.1993, Foro it., 1994, I, 885; da ultimo, Trib. Venezia 4.4.2000, Foro it., 2000, I, 3644 (con nota di
C.M. CEA).
Più in generale, sull'inammissibilità del reclamo avverso i provvedimenti di cui agli artt. 648 e 649, v.
Trib. Bologna 2.5.1995, Giur. merito, 1996, 436; Trib. Roma 8.5.1995, Foro it., 1995, I, 2262; Trib. Lamezia
Terme 29.3.1996, Giur. merito, 1997, 284; Trib. Arezzo 28.7.1999, Foro it., 2000, I, 2699.
Non impugnabile, e quindi non revocabile (ex art. 177, 3° comma), è anche l'ordinanza con la quale viene
concessa la provvisoria esecuzione ai sensi dell'art. 648 (v. C. Cost. 8.3.1996 n. 65, Foro it., 1996, I, 2338:
"Non è fondata la questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., dell'art. 648
c.p.c. nella parte in cui prevede la non impugnabilità, e conseguentemente la non revocabilità e la non
modificabilità, dell'ordinanza che concede la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto, a
differenza di quanto previsto dall'art. 186 ter c.p.c. per l'ingiunzione di pagamento o di consegna. La
lamentata illegittimità costituzionale di una disciplina differenziata per i due provvedimenti riposa su
un'asserita, ma insussistente, loro omogeneità. L'ordinanza che concede la provvisoria esecuzione del decreto
ingiuntivo opposto non può essere assimilata all'ingiunzione di pagamento o di consegna, richiamata come
tertium comparationis, attese le rilevanti differenze di natura e funzione in quanto l'analogia dei presupposti
di concessione della provvisoria esecuzione non comporta necessariamente la previsione di un identico
regime di stabilità per le due ordinanze in esame, diversi essendo i contesti processuali in cui esse
s'inseriscono: l'ordinanza ex art. 648 c.p.c. è infatti emessa, sempre nel contraddittorio effettivo tra le parti, in
presenza di un titolo già formatosi nel procedimento monitorio all'esito di una valutazione prognostica
pienamente discrezionale circa la presumibile fondatezza delle ragioni dell'opponente, e l'eventualità della
concessione della provvisoria esecuzione è posta proprio a presidio della potenziale definitività del decreto

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Umberto Giacomelli
I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

impossibilità di conseguire in corso di causa la cancellazione dell'ipoteca giudiziale che sia


stata iscritta ai sensi dell'art. 655 (193).
Tuttavia, la disciplina positiva dell'art. 186 ter non prevede, oltre alla revocabilità ai
sensi degli art. 177 e 178, 1° comma, alcun altro mezzo di impugnazione avverso il
provvedimento anticipatorio.
Sotto questo diverso profilo, pertanto, sono stati prospettati dubbi di costituzionalità con
riferimento alla non impugnabilità dell'ordinanza in pendenza del giudizio di merito, non
ritenendosi sufficiente la garanzia rappresentata dalla possibilità di revoca o modifica da
parte dello stesso giudice che ha emesso il provvedimento.
A fronte da questi rilievi, è stata proposta l'applicazione dell'istituto del reclamo
cautelare previsto dall'art. 669-terdecies quale mezzo di impugnazione avverso tutti i
provvedimenti anticipatori, tra i quali le ordinanze di cui agli artt. 186 bis e ter, sebbene
caratterizzate dalla natura sommaria ma non cautelare (194).
Ritenendo decisiva, nel reclamo cautelare, la funzione di garanzia derivante dall'alterità
dell'organo collegiale di controllo, si è osservato come la reclamabilità dei provvedimenti
cautelari sia giustificata non dalla loro strumentalità (su cui si fonda la previsione del
potere di revoca o modifica, che assicura il continuo adattamento della misura all'evolversi
del giudizio di merito), bensì dalla provvisorietà, che tuttavia non è propria soltanto di
questa categoria di provvedimenti, ma anche di altri che non sono cautelari, quali appunto
le ordinanze interinali di cui agli artt. 186 bis e ter (195).
Resta comunque difficilmente superabile, in via meramente interpretativa, l'ostacolo
costituito dalla lettera dell'art. 669-quaterdecies, che estende l'applicazione delle
disposizioni sul procedimento cautelare uniforme ai soli provvedimenti aventi natura
cautelare (196).
Non si può non rilevare, infine, come l'impugnabilità del provvedimento anticipatorio
non risulterebbe conforme al valore costituzionale dell'efficienza nella disciplina del
processo, espresso nel principio della ragionevole durata introdotto nell'art. 111 Cost. (197).

3.11.- ORDINANZA E SENTENZA DEFINITIVA.

concesso ante causam; il nuovo istituto introdotto con l'art. 186 ter c.p.c., che ha funzione tipicamente
anticipatoria e può essere emesso anche in contumacia del debitore, appaga invece esigenze deflattive del
processo, inserendosi nella logica di potenziamento del giudizio di primo grado. La possibilità per il giudice,
nel protrarsi dell'istruttoria ed a seguito di una diversa valutazione degli elementi raccolti, di revocare la
provvisoria esecuzione di un titolo che all'istruttoria geneticamente appartiene - vale a dire la precarietà della
clausola - è una mera conseguenza della precarietà del titolo stesso").
193
PROTO PISANI, Il nuovo art. 111 Cost. e il giusto processo civile, in Foro it., 2000, V, 241 ss., 246.
194
BALENA, op. cit., 1551 ss..
195
Con riferimento, in generale, ai provvedimenti sommari non cautelari incidentali, v. C.M. CEA, Spunti
in tema di esecutorietà dei provvedimenti monitori, in Foro it., 2000, I, 3645 ss..
L'A. rileva che "se la natura cautelare di un provvedimento (quale che sia la sede in cui è previsto) è
condizione sufficiente per affermare l'assoggettabilità alla disciplina del procedimento cautelare uniforme,
non è detto che sia vero il contrario; non è detto, cioè, che sia vero che ad un provvedimento sommario non
cautelare non siano applicabili pezzi della disciplina del procedimento cautelare uniforme" (cfr. CEA, op. ult.
cit., 3650).
196
Cfr. BALENA, op. cit., 1558, prospetta l'illegittimità costituzionale dell'art. 669 terdecies, in relazione
agli artt. 3 e 24 Cost., in quanto rimedio impugnatorio limitato ai soli provvedimenti sommari cautelari.
Contra, LOMBARDI (op. cit., 1481 ss.) rileva che il legislatore ha inteso escludere la generalizzazione del
reclamo come mezzo di impugnazione dei provvedimenti sommari (cautelari e no), volendo semplificare al
massimo il regime del controllo sull'ordinanza, affidandolo allo stesso giudice che l'ha emessa, anche in
considerazione della ratio dei provvedimenti anticipatori, volti a ridurre la durata del processo; inoltre, il
richiamo esplicito all'art. 178, 1° comma, esclude che le parti abbiano "bisogno di proporre mezzi di
impugnazione" per far valere le proprie doglianze contro il provvedimento.
197
Per l'affermazione che l'impugnazione esperita contro un provvedimento anticipatorio sia
antieconomica e superflua, v. CARRATTA, op. cit., 494 ss.. Cfr. BASILICO-CIRULLI, op. cit., 287 ss..

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Umberto Giacomelli
I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

In quanto soggetta alla disciplina delle ordinanze revocabili di cui agli artt. 177 e 178,
l'ordinanza di ingiunzione - come quella di pagamento ex art. 186 bis c.p.c. - è destinata
ad essere assorbita dalla sentenza di merito che definisce il giudizio, sia questa di
accoglimento totale o parziale (la quale, essendo provvisoriamente esecutiva ai sensi
dell'art. 282, è idonea a reggere l'efficacia esecutiva già eventualmente attribuita
all'ordinanza, diversamente da quanto dispone l'art. 653 per il decreto ingiuntivo) o invece
di rigetto (nel qual caso l'ordinanza perde immediatamente ogni efficacia, in applicazione
del principio generale desumibile dall'art. 669-novies, e la sentenza potrà disporre la
restituzione delle somme già versate) (198).
Ciò dovrebbe avvenire anche in conseguenza della pronuncia che definisce in rito il
processo, con l'esclusione dell'ipotesi della sentenza di incompetenza, che, per effetto della
traslatio iudicii prevista dall'art. 50, non pregiudica gli atti compiuti (199).

3.12.- EFFICACIA DELL'ORDINANZA IN CASO DI ESTINZIONE DEL GIUDIZIO.


L'ordinanza ingiunzione è destinata a consolidarsi e a conservare i propri effetti (in
deroga all'art. 310, 2° comma) quando il giudizio di cognizione nel quale è stata
pronunciata si estingua per rinuncia agli atti o per inattività delle parti (o, come si è già
visto, nel caso di mancata costituzione del contumace nel termine di venti giorni dalla
notifica dell'ordinanza).
E' stato osservato che, sebbene nei commi 4° e 5° dell'art. 186 ter non si parli di
"immutabilità" dell'ordinanza, ma esclusivamente di "efficacia esecutiva", tuttavia il
richiamo agli art. 653 ("se il processo si estingue, l'ordinanza che non ne sia già munita
acquista efficacia esecutiva ai sensi dell'art. 653, 1° comma") e 647 ("ove la parte non si
costituisca entro il termine di venti giorni dalla notifica, diverrà esecutiva ai sensi dell'art.
647") e l'utilizzo della stessa espressione linguistica inducono a "ritenere che come non si è
mai dubitato seriamente che il decreto ingiuntivo divenga immutabile a seguito
dell'estinzione del giudizio di opposizione, così non si possa dubitare che lo stesso avvenga
per l'ordinanza di ingiunzione in caso di estinzione del giudizio a cognizione piena nel cui
corso è stata emanata" (200).
L'opinione contraria argomenta dalla natura di provvedimento provvisorio
dell'ordinanza, sempre modificabile e revocabile, rilevando che il richiamo agli art. 647 e
653 si riferisce unicamente all'efficacia esecutiva del decreto ingiuntivo, e che
l'interpretazione corrente di queste due disposizioni muove dal presupposto che il decreto
ingiuntivo ha contenuto decisorio, mentre, per la sua illimitata revocabilità e
modificabilità, l'ordinanza in esame non ha tale contenuto, per cui l'efficacia indicata dalla
norma è soltanto quella esecutiva (201).
Come è stato puntualmente rilevato (202), tale interpretazione non convince perché,

198
PROTO PISANI, op. cit., 401.
199
Peraltro, nell'ipotesi di intempestiva riassunzione a seguito della sentenza declinatoria di competenza,
il processo si estingue a norma dell'art. 50, 2° comma, e l'ordinanza diviene definitiva ai sensi dell'art. 186
ter, 4° comma.
200
PROTO PISANI, op. cit., 402; cfr. SASSANI, op. cit., 186; FABIANI, op. cit., 2005; IMPAGNATIELLO, op.
cit., 113; CIVININI, op. cit., 345; MIRENDA, op. cit., 493; DIDONE, op. cit., 63 ss.; CARRATTA, op. cit., 447 ss.
201
ATTARDI, op. cit., 9-10; BORGHESI, op. cit., 196; BASILICO-CIRULLI, op. cit., 296 ss..
In posizione intermedia si colloca MANDRIOLI (op. cit., 118), per il quale nell'ipotesi prevista dall'art. 647
l'ingiunzione acquista l'incontrovertibilità del giudicato, mentre nel caso di estinzione acquista la sola
efficacia esecutiva.
Cfr. Cass. 11.5.2001 n. 6535: "L'equiparazione dell'ordinanza ex art. 186 ter alle ordinanze revocabili di
cui agli artt. 177 e 178, 1° comma, conferisce ad essa il carattere essenziale di provvisorietà che la espone al
riesame dello stesso giudice che l'ha pronunciata ed al controllo del collegio al quale sia stata rimessa ex art.
189, fermo il principio dell'art. 177 per cui, comunque motivate, pure le ordinanze-ingiunzione ex art. 186 ter

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Umberto Giacomelli
I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

innanzitutto, la revocabilità e modificabilità dell'ordinanza da parte del giudice che l'ha


emanata non comporta automaticamente né la revocabilità al di fuori di quel giudizio, né la
possibilità che, in caso di estinzione del processo, si possa promuovere sulla stessa
domanda un nuovo giudizio nel quale l'ordinanza possa essere assorbita; ed inoltre perché
il legislatore non si è limitato ad affermare l'efficacia esecutiva dell'ordinanza, ma ha
espressamente richiamato gli art. 653 e 647, e dunque la stessa efficacia attribuita al
decreto ingiuntivo nei casi di estinzione del processo e di mancata opposizione (alla quale
è stata equiparata, quanto agli effetti, la mancata costituzione nel termine di venti giorni).
All'opinione che individua nella revocabilità dell'ordinanza un impedimento all'acquisto
del carattere dell'immutabilità, si è replicato che "l'estinzione - sottraendo il potere di
revoca all'organo da cui emana il provvedimento - pone fine alla revocabilità, sicché a
divenir definitivo sarebbe a rigore un provvedimento non più revocabile" (203).
Questa soluzione tiene conto del fatto che l'ingiunto ha a disposizione gli strumenti per
impedire che l'ordinanza divenga immutabile (costituendosi in giudizio nel termine
assegnato; non accettando la rinuncia agli atti; attivandosi perché il processo non si
estingua; proponendo reclamo ex art. 178, 2° comma, avverso l'ordinanza che dichiara
l'estinzione) per cui la definitività dell'ordinanza va ricondotta all'inerzia del debitore.
Una conferma della propensione ad acquisire l'immutabilità propria del decreto
ingiuntivo non opposto, si rinviene nel contenuto dell'ordinanza, che deve necessariamente
ricomprendere anche la pronuncia sulle spese del procedimento (per effetto del rinvio
all'art. 641, 1° comma, previsto dall'art. 186 ter, 2° comma), indice dell'idoneità del
provvedimento a definire il giudizio.
Si è inoltre osservato che non si può negare l'idoneità dell'ordinanza ad acquisire
efficacia di giudicato soltanto perché non risultano espressamente richiamati gli artt. 650 e
656 (204) - disposizioni da cui si argomenta l'attribuzione al decreto ingiuntivo
dell'efficacia propria del giudicato - posto che il 5° comma dell'art. 186 ter rinvia all'art.
647, che richiama l'art. 650 ed è a sua volta richiamato dall'art. 656 (205).
La presenza contestuale dei caratteri della revocabilità ai sensi degli artt. 177 e 178 e
dell'immutabilità ai sensi degli artt. 647 e 653 attribuisce all'ordinanza in esame natura di
provvedimento anticipatorio provvisorio con attitudine alla decisorietà: finché è pendente il
giudizio nel corso del quale è stata pronunciata, essa è sempre revocabile e modificabile
dal giudice che l'ha emessa, e resta poi assorbita dalla sentenza; ma se il giudizio si
estingue (o se l'intimato contumace non si costituisce tempestivamente dopo la notifica)
l'ordinanza diviene immutabile allo stesso modo del decreto ingiuntivo (206).
La giurisprudenza di legittimità ritiene l'ordinanza non suscettibile di ricorso per
cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost., in quanto priva del carattere della definitività, ma
non anche di quello della decisorietà (207), per cui avverso l'ordinanza divenuta immutabile

non possono mai pregiudicare la decisione della causa; sicché se all'ordinanza-ingiunzione pur si riconosca il
carattere della decisorietà, si deve con certezza ad essa negare la proprietà della definitività".
202
CIVININI, op. cit., 345.
203
SASSANI, op. cit., 186 s.,
204
L'argomento è utilizzato da Trib. Monza 25.5.1999, Foro it., 1999, I, 580, (con nota di C.M. CEA).
205
CEA, op. ult. cit., 579.
206
CEA, La riforma, cit., 357.
207
Cass. 17.7.1998 n. 6995, Foro it., 1999, I, 2553, e Giust. civ., 1999, I, 1479 (con nota di R.
LOMBARDI), secondo cui il provvedimento in esame è sempre revocabile (in corso di causa) ed acquista
soltanto un'ultrattività (in caso di estinzione del giudizio), per cui è privo di contenuto decisorio ed inidoneo
ad incidere con autorità di giudicato su posizioni di diritto sostanziale.
Cfr. Cass. 22.6.1999 n. 6325, Foro it., 2000, I, 579 ss., che esclude l'ammissibilità sia del ricorso per
cassazione ex art. 111 Cost. sia del regolamento di competenza avverso l'ordinanza emessa ai sensi dell'art.
186 ter, per la natura meramente anticipatoria di tale provvedimento, che lo rende insuscettibile di costituire

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I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

restano proponibili soltanto i mezzi di impugnazione straordinari (revocazione


straordinaria ed opposizione di terzo) nei ristretti limiti previsti dall'art. 656.
Con riferimento a quest'ultimo aspetto, sono stati prospettati dubbi sulla conformità ai
principi costituzionali della non impugnabilità del provvedimento in esame nel caso di
estinzione del processo (dubbi che invece non riguardano l'ordinanza ex art. 186 quater, la
quale, una volta verificatasi l'estinzione del processo o la rinuncia alla sentenza, è soggetta
alle stesse impugnazioni cui sarebbe stata soggetta la pronuncia definitiva) (208).

3.13- CONCORSO TRA LE DUE ORDINANZE (ART. 186 BIS E ART. 186 TER C.P.C.).
Dalle osservazioni sin qui svolte emerge che le ordinanze anticipatorie previste dagli
artt. 186 bis e 186 ter presentano notevoli differenze.
A) Innanzitutto, l'oggetto dei provvedimenti è parzialmente diverso: l'ordinanza di
ingiunzione può riguardare sia il pagamento di una somma liquida di denaro, sia la
consegna di una determinata quantità di cose fungibili o la consegna di cose mobile
determinate; l'ordinanza di pagamento si riferisce soltanto ai crediti pecuniari,
comprendendo però tra questi anche i crediti di valore.
B) Se è comune il requisito dell'istanza di parte, diverso è invece lo specifico
presupposto che caratterizza i singoli istituti: la non contestazione nell'ordinanza ex art.
186 bis, la prova scritta del credito (nell'accezione dell'art. 634) nell'ordinanza ex art. 186
ter.
C) Il primo dei due provvedimenti anticipatori può essere emanato nei confronti delle
sole parti costituite, mentre il secondo anche nei confronti del contumace.
D) Mentre per la verifica del presupposto della non contestazione è necessario attendere
la scadenza del termine perentorio di cui all'art. 180, 2° comma, assegnato al convenuto per
la proposizione di eccezioni non rilevabili d'ufficio, per cui la pronuncia dell'ordinanza di
pagamento non può avvenire prima dell'udienza di trattazione di cui all'art. 183, al
contrario, l'ordinanza ex art. 186 ter, che presuppone soltanto la prova scritta del credito,
può essere emessa, nei confronti della parte contumace, sin dall'udienza di prima
comparizione di cui all'art. 180 (salva la revoca del provvedimento quando il contumace,
costituendosi in giudizio, sollevi tempestivamente eccezioni idonee a paralizzare la pretesa
creditoria).
E) Quanto all'efficacia, l'ordinanza di pagamento di somme "costituisce titolo
esecutivo", per cui è sempre immediatamente esecutiva ex lege, mentre l'ordinanza di
ingiunzione non è automaticamente esecutiva, e può essere dichiarata tale dal giudice solo
in presenza dei requisiti previsti dagli artt. 642 e 648, a seconda che l'intimato sia
contumace o sia costituito.
Più in particolare, mentre l'assenza di eccezioni di merito (insieme alla non
contestazione dei fatti costitutivi) rappresenta un elemento essenziale della nozione di non
contestazione - e quindi un presupposto per l'emanazione dell'ordinanza di pagamento -
al contrario per la pronuncia dell'ordinanza di ingiunzione non è necessario che il debitore

pronuncia con carattere decisorio ed efficacia di cosa giudicata; la Suprema Corte afferma altresì la manifesta
infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 186 ter, "in relazione agli articoli 3 e 24
Cost., nella parte in cui non prevede l'impugnabilità del provvedimento, posto che questo è destinato ad
essere assorbito dalla emananda sentenza di cui seguirà il regime delle impugnazioni con conseguente
adeguata tutela dei diritti soggettivi delle parti, incisi da quel provvedimento". Sul punto v. anche Cass. sez.
un. 17.5.2002 n. 7292, Foro it., 2002, I, 2335.
La decisorietà dell'ordinanza, ma non anche la sua definitività, è affermata da Cass. 11.5.2001 n. 6535,
cit.. Peraltro, le fattispecie esaminate dalla Suprema Corte nelle decisioni citate non riguardano la questione
dell'efficacia dell'ordinanza a seguito dell'estinzione del giudizio.
208
Vd. C.M. CEA, Foro it., 2000, I, 582. Cfr. BALENA, op. cit., 1541.

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I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

non abbia sollevato eccezioni, essendo sufficiente che queste non risultino fondate su
prova scritta o di pronta soluzione.
F) Sebbene sia sempre esecutiva, l'ordinanza di pagamento non costituisce titolo per
l'iscrizione di ipoteca, a differenza dell'ordinanza di ingiunzione, quando quest'ultima sia
dichiarata esecutiva.
G) Infine, in caso di estinzione del processo, è prevista la conservazione degli effetti di
entrambi i provvedimenti, ma con una diversa disciplina: l'ordinanza di ingiunzione "che
non ne sia già munita acquista efficacia esecutiva ai sensi dell'art. 653, 1° comma" (così
come diviene esecutiva ai sensi dell'art. 647 se l'intimato contumace non si costituisce nel
termine previsto dall'art. 186 ter, 5° comma) - per cui si può fondatamente ritenere che
divenga immutabile, come avviene per il decreto ingiuntivo - mentre l'ordinanza di
pagamento "conserva la sua efficacia", restando incerta la sua attitudine all'immutabilità in
caso di estinzione del processo, come si desume anche dal fatto che, a differenza
dell'ordinanza di ingiunzione, non contiene la liquidazione delle spese del procedimento.
Nonostante i diversi caratteri peculiari, non è escluso che si presentino fattispecie
concrete in cui sono presenti i presupposti di entrambe le ordinanze.
Ciò richiede, innanzitutto, che l'istanza riguardi il pagamento di somme liquide di
denaro (oggetto comune ad entrambe le ordinanze), che la parte debitrice sia costituita
(restando altrimenti preclusa l'ordinanza di cui all'art. 186 bis), e che si verifichi una delle
seguenti ipotesi:
a) la non contestazione si riferisca ad un credito (o ad una parte del credito) di cui
sussista la prova scritta ai sensi dell'art. 634: come avviene, ad esempio, se nel corso
giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo (che non sia stato dichiarato provvisoriamente
esecutivo) l'opponente riconosca espressamente una parte del debito, limitandosi a
contestare la sola frazione residua;
b) sussista la prova scritta della non contestazione: come nel caso della confessione o
del riconoscimento di debito sottoscritti personalmente dalla parte.
In queste situazioni, non vi è dubbio che il creditore possa chiedere alternativamente
l'ordinanza ex art. 186 bis ed ex art. 186 ter, oppure proporre le due istanze subordinando
l'una al mancato accoglimento dell'altra.
Va considerato, a questo proposito, che con l'ordinanza di ingiunzione provvisoriamente
esecutiva il creditore riceve una tutela più ampia rispetto a quella che otterrebbe con
l'ordinanza di pagamento, perché solo la prima, come si è già visto, costituisce titolo per
l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale ed assicura, in caso di estinzione del giudizio,
quell'immutabilità che deriva dal rinvio all'art. 653, 1° comma.
Soltanto qualora non sia dichiarata provvisoriamente esecutiva l'ordinanza di
ingiunzione costituisce uno strumento di tutela meno completo ed efficace rispetto al
provvedimento previsto dall'art. 186 bis. Ma nelle ipotesi qui considerate - in cui il
credito, oltre ad essere provato documentalmente, non è contestato dal debitore -
indubbiamente ricorre il presupposto per la dichiarazione di provvisoria esecutività
dell'ordinanza ai sensi dell'art. 648.

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INCONTRO DI STUDIO – TIROCINIO GENERICO


Roma, 12 maggio 2005

APPUNTI IN TEMA DI ORDINANZA SUCCESSIVA ALLA CHIUSURA DELL’ISTRUZIONE


EX ART. 186 QUATER C.P.C..

SOMMARIO: 1.- Profili strutturali dell’ordinanza ex art. 186 quater c.p.c.; 2.- Attitudine dell’ordinanza ex art. 186
quater ad acquisire l’efficacia di sentenza.

1.- PROFILI STRUTTURALI DELL’ORDINANZA EX ART. 186 QUATER C.P.C..


L'art. 7 del d.l. 18.10.1995 n. 432, convertito con modificazioni nella legge
20.12.1995 n. 534 ha introdotto l'art. 186 quater c.p.c. (applicabile a tutti i giudizi civili
pendenti alla data del 30 aprile 1995), che disciplina l'ordinanza successiva alla chiusura
dell'istruzione, accomunata alle ordinanze previste dagli artt. 186 bis e ter dalla natura di
provvedimento interinale di condanna con funzione anticipatoria degli effetti (esecutivi)
della decisione di merito.
La finalità deflattiva, già evidente nella disciplina di entrambe le ordinanze di cui
agli artt. 186 bis e ter, è stata ulteriormente rafforzata con l'introduzione dell'art. 186
quater, in virtù del quale, nel caso di estinzione del giudizio o di rinuncia alla pronuncia
della sentenza da parte dell'intimato, l'ordinanza anticipatoria acquista “l’efficacia della
sentenza impugnabile sull’oggetto dell’istanza”. La Corte costituzionale ha osservato che
con l’ordinanza di cui all'art. 186 quater “il legislatore ha voluto perseguire un’esenziale
finalità, consistente nell’anticipare i tempi di realizzazione del petitum rispetto
all’ordinario schema processuale e nel semplificarne le modalità, in tutti quei casi in cui la
domanda abbia ad oggetto il pagamento di somme ovvero la consegna o il rilascio di beni
ed il giudice ritenga raggiunta la prova del fatto costitutivo invocato. Tale effetto si
realizza mediante l’emanazione di un provvedimento a cognizione piena i cui tratti
peculiari sono rappresentati dall’agile forma di ordinanza, dal contenuto decisorio ed
esecutivo e dalla potenziale idoneità ad acquistare l’efficacia di sentenza” (209).
Nelle intenzioni del legislatore la pronuncia dell'ordinanza post-istruttoria - che
deve essere succintamente motivata (art. 134 c.p.c.) - dovrebbe permettere alle parti di
ottenere un provvedimento anticipatorio, tendenzialmente idoneo a definire il merito del
giudizio (210), sollevando il giudice dall’onere di redigere la motivazione della sentenza.
209
Così C. Cost. 11.12.1997 n. 385, Foro it., 1998, I, 328 (con nota di SCARSELLI). Su tali rilievi la
Corte ha fondato il rigetto della questione di legittimità costituzionale della norma nella parte in cui non
prevede che il giudice, ove rigetti l'istanza per essere infondata o non provata la domanda, possa condannare
la parte istante al pagamento delle spese di lite: se scopo del provvedimento è solo la creazione di un titolo
esecutivo, il rigetto dell’istanza si rivela del tutto ininfluente ai fini della definizione del giudizio, lasciando
inalterata la necessità della pronuncia della sentenza.
Sull’ordinanza ex art. 186 quater v. CEA, Riflessioni sull’art. 186 quater c.p.c., Giur. it., 2000, II,
452-460; DIDONE, Le ordinanze anticipatorie di condanna, Milano, 1998, 71-163.
210
L'ordinanza in esame ha carattere di provvedimento a cognizione piena (Cass.
21.3.2003 n. 4145), e non di natura cautelare, non essendo ancorata al presupposto del
periculum in mora: cfr. Trib. Venezia 14.9.1995, Foro it., 1995, 3306 ss., secondo cui
l'ordinanza non è reclamabile a norma dell’art. 669 terdecies c.p.c.. La pronuncia
dell’ordinanza è ammissibile anche nei confronti di una parte contumace (v. Trib. Reggio
Emilia, 13.7.1995, Foro it., 1995, I, 3308)
Non sussiste incompatibilità tra il giudice che provvede sull’istanza ex art. 186
quater e il giudice che emana la successiva sentenza: sul punto, la Corte costituzionale ha
dichiarato la manifesta infondatezza, con riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., della questione

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I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI EX ART. 186 BIS E 186 TER C.P.C.

Funzione dell’ordinanza ex art. 186 quater c.p.c. è dunque quella di anticipare,


rispetto alla pronuncia della sentenza, la tutela della parte che abbia ragione, con
l’emissione di un provvedimento che, nel caso di decisione favorevole alla parte istante
(accoglimento totale o parziale), costituisce titolo esecutivo (211).
Una parte della dottrina, tuttavia, ha ravvisato nel provvedimento in esame non solo
la funzione di anticipazione nella formazione del titolo esecutivo, quanto, soprattutto,
quella di accelerare la definizione del giudizio, estendendo tale funzione anche alla
pronuncia della decisione (anticipazione della sentenza sul merito della controversia), che
tuttavia non trova analogo riscontro nel caso di rigetto dell’istanza.
L’ordinanza può essere richiesta sino al momento in cui vengono precisate le
conclusioni dalla parte che ha proposto una domanda di condanna al pagamento di somme
o alla consegna o rilascio di beni, sia in base a rapporti di natura obbligatoria, che di
carattere reale.
Il presupposto per l’emissione dell’ordinanza è costituito dalla possibilità per il
giudice, una volta “esaurita l’istruzione”, di disporre il pagamento (o la consegna o il
rilascio) “nei limiti per cui ritiene già raggiunta la prova”.
Se si interpreta tale locuzione nel senso che – all’esito dell’istruttoria – la domanda
può risultare fondata anche solo per una parte del quantum, ne consegue che il giudice,
nell’emettere l’ordinanza, deve comunque valutare l’intero materiale probatorio acquisito
ai fini della pronuncia della sentenza, la quale è sostanzialmente destinata a confermare la
decisione già accolta nell’ordinanza.
Se invece i “limiti in cui si ritiene raggiunta la prova” si riferiscono alle sole
domande (o ai capi della domanda) per le quali si ritiene raggiunta una prova evidente
(compatibile con la succinta motivazione dell’ordinanza), ne dovrebbero restare escluse le
domande per le quali sia necessario effettuare una valutazione approfondita delle risultanze
istruttorie (212), con la conseguenza che l’ordinanza non potrebbe essere pronunciata, ad

di legittimità costituzionale dell’art. 51, co. 1°. n. 4), c.p.c. (sollevata da Trib. Firenze con
ord. 28 aprile 1999, in Giust. civ., 2000, I, 231) nella parte in cui non prevede l’obbligo di
astensione del giudice che abbia, con ordinanza, deciso sull’istanza di cui all’art. 186
quater, posto che, qualunque sia il contenuto della (eventuale) sentenza, il meccanismo
processuale in esame, lungi dal violare il diritto di difesa per eventuale incidenza della
forza della prevenzione nel giudizio del decidente, offre alle parti una garanzia di maggiore
ponderazione del contenzioso in sede decisoria, salvaguardando nel contempo l’esigenza di
un pieno rendimento dell’attività giurisdizionale secondo il principio di concentrazione
degli atti e di economia endoprocessuale, che esige appunto la continuità del medesimo
giudice nel condurre il processo fino alla decisione conclusiva: cfr. C. Cost. ord. 31.5.2000,
n. 168, in Giust. civ., 2000, I, 1915; cfr. C. Cost. ord. 23.11.2000, n. 533.
211
Cfr. Cass. 26.10.2004 n. 20750: “l'ordinanza di cui all'art. 186 quater c.p.c. che pronuncia su alcuni
dei danni richiesti con la domanda e rimette al collegio la decisione su altri, se è fatta rinunzia alla sentenza,
produce gli effetti di questa sull'intero oggetto della domanda e così acquista gli effetti di una sentenza
definitiva: le parti possono impugnarla in ragione del loro interesse ad una diversa decisione e, se è proposto
appello, il giudice di secondo grado, che ne sia richiesto con impugnazione principale o incidentale, ha il
dovere di pronunciare anche circa i danni sui quali sia mancata una pronuncia di merito nell'ordinanza; la
stessa ordinanza, avendo acquisito l'efficacia di sentenza impugnabile, deve essere impugnata entro il termine
annuale previsto dall'art. 327 c.p.c., decorrente dal deposito dell'atto di rinuncia notificato alle controparti, ed
in difetto passa in giudicato, rimanendo irrilevante l'eventuale riserva di appello effettuata dopo aver ricevuto
la notifica della rinunzia alla sentenza, posto che la sentenza stessa non può considerarsi sentenza non
definitiva”.
212
Questa opinione emerge da alcune pronunce di merito, nelle quali si afferma che “l'ordinanza di cui

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esempio, nel caso di domanda di risarcimento del danno da responsabilità aquiliana,


quando la responsabilità sia contestata (213), o quando l’esame della fondatezza della
domanda presenti tali profili di complessità (ad es. per l’entità delle risultanze probatorie o
per la presenza di un cumulo di domande) da rendere necessaria una valutazione non
compatibile con la pronuncia dell’ordinanza.
Avverso questa tesi è stato sostenuto che, in presenza dei presupposti di legge, la
pronuncia dell’ordinanza ex art. 186-quater costituisce un vero e proprio diritto della parte,
senza possibilità per il giudice di operare valutazioni discrezionali e di distinguere tra
prove evidenti o meno (214).
In ogni caso, l'ordinanza di accoglimento dell'istanza non può ritenersi preclusa dalla
necessità di un preliminare accertamento in ordine alla responsabilità del convenuto, in
quanto la previsione legislativa delle ipotesi in cui l'istanza può essere formulata
presuppone necessariamente che il giudice accerti innanzitutto la fondatezza della pretesa e
la sussistenza del credito (e quindi il diritto fatto valere dall'attore, che trova il proprio
fondamento nella responsabilità contrattuale o extracontrattuale del convenuto), e
conseguentemente pronunci - a differenza delle sentenze di mero accertamento – la
condanna del debitore: pertanto l'istanza è ammissibile nei casi in cui la condanna del
convenuto al pagamento di una somma di denaro, a titolo di risarcimento del danno (anche
per equipollente), sia conseguente ad un sinistro stradale, sul presupposto
dell'accertamento della responsabilità del convenuto in ordine alla produzione del sinistro
(215); e ciò anche nel caso in cui nel medesimo giudizio siano cumulate una domanda
principale ed una domanda riconvenzionale, e l’istanza sia stata formulata da una sola delle
parti (216).
La giurisprudenza ha inoltre precisato che “l'emanazione dell'ordinanza anticipatoria
di cui all'art. 186 quater è consentita anche nel giudizio di opposizione a decreto
ingiuntivo, nell'ipotesi in cui il provvedimento monitorio non sia stato dichiarato
provvisoriamente esecutivo al momento della pronuncia o nel corso del giudizio, perché a
tale giudizio si applicano tutti gli istituti di carattere generale, ivi compreso quello
disciplinato dall'art. 186 quater; né vale, in contrario, l'obiezione relativa all'astratta
possibilità di una duplicazione di titoli esecutivi verificabile in caso di estinzione del

all'art. 186 quater c.p.c. è configurabile esclusivamente in situazioni di sufficientemente lineare soluzione,
tali cioè che consentano la sua pronuncia nella stessa udienza” (Trib. Roma 12.2.1996); che spetta al giudice
valutare l’opportunità di rimettere la causa al collegio (Trib. Torino 21.12.1995, Giur. it., 1996, 329; Trib.
Matera 5.8.1997, Giur. it., 1998, 951); che la pronuncia dell’ordinanza presuppone una “prova evidente ed
incontestabile” (Trib. Roma 31.1.1996, Riv. giur. circol. trasp., 1996, 346).
213
Cfr., ad esempio, Trib. Milano 26.3.1996 e Trib. Monza 20.9.1995, Resp. civ. prev., 1996, 739;
Trib. Roma 5.2.1996, Giur. merito, 1998, 276; Trib. Torino 17.2.1998, Giur. it., 1999, 987.
214
L’ordinanza in esame ha natura di provvedimento a cognizione piena, senza che il potere decisorio
possa ritenersi limitato alle situazioni di chiara, lineare ed incontestabile soluzione, ossia di prova evidente: v.
Cass. 21.3.2003 n. 4145. Cfr. Pret. Bologna, 17.2.1996, Giur. it., 1996, 329; Trib. Roma 10.6.1997, in
N.G.C.C., 1999, 722.
215
Trib. Padova 26.4.1996 (ord.), Giur. it., 1997, I, 614 ss.
216
Cass. 13.2.2002 n. 2084. Cfr. Cass. 22.1.2004 n. 1007, Foro it., 2004, I, 1068: “Qualora il processo
sia caratterizzato dal cumulo della domanda principale e di quella riconvenzionale,l'autonomia e la
compatibilità delle rispettive domande rende ammissibile che le istanze proposte dalle parti, ai sensi dell'art.
186 quater c.p.c., in collegamento con le rispettive domande, abbiano esiti separati ed autonomi, come nel
caso in cui l'una sia accolta e l'altra venga rigettata. Ne consegue che, mentre nella prima ipotesi potrà
verificarsi, in presenza dei presupposti di cui all'art. 186 quater c.p.c. il meccanismo della conversione in
sentenza impugnabile dell'ordinanza di accoglimento dell'istanza, nel secondo caso il processo dovrà
necessariamente proseguire per concludersi con la sentenza, realizzandosi così la separazione delle cause
anche senza un provvedimento formale del giudice”.

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giudizio di opposizione o di rinuncia dell'intimato alla sentenza (ai sensi dell'ultimo


comma dell'art. 186 quater), giacché, ove ciò si verifichi, il debitore in sede esecutiva può
agevolmente paralizzare l'eventuale duplicazione della pretesa da parte del creditore (217).
L’ordinanza in esame, che deve contenere anche la statuizione sulle spese, è
revocabile solo con la sentenza che definisce il giudizio, e non è quindi soggetta al regime
delle ordinanze previsto dagli artt. 177 e 178 c.p.c..
Essa costituisce titolo esecutivo, ma - in assenza di un’espressa previsione
normativa (art. 2818, 2° comma, c.c.) - non è considerata titolo idoneo per l’iscrizione di
ipoteca giudiziale (218).

2.- ATTITUDINE DELL’ORDINANZA EX ART. 186-QUATER AD ACQUISIRE L’EFFICACIA


DI SENTENZA .
Secondo il disposto dell’art. 186-quater c.p.c., l’ordinanza è idonea ad acquisire
l’efficacia di sentenza sia nel caso in cui, dopo la sua pronuncia, il giudizio si estingua, sia
nel caso in cui la parte intimata dichiari di rinunciare alla pronuncia della sentenza.
La norma dispone che, nei casi previsti, l'ordinanza acquisti efficacia di sentenza non
nei limiti dell'accoglimento dell'istanza, ma sull'intero oggetto dell'istanza. Quindi
nell'ipotesi di accoglimento parziale, l'efficacia di sentenza si estende all'intera domanda
oggetto dell'istanza.
2.1.- La prima ipotesi di efficacia di sentenza impugnabile si verifica se il processo si
estingue, a norma degli artt. 306 e 307 c.p.c.. Rilevanti problemi interpretativi si pongono
in tema di esatta individuazione del dies a quo per l'impugnazione del provvedimento,
considerato che l'estinzione “opera di diritto, ma deve essere eccepita dalla parte
interessata prima di ogni altra sua difesa” ex art. 307 c.p.c..
L'espressione “il processo si estingue”, contenuta nell'art. 186 quater, può quindi
essere riferita:
- al perfezionamento della fattispecie estintiva, indipendentemente dalla pronuncia
del provvedimento che la dichiara;
- alla pronuncia del provvedimento dichiarativo dell'estinzione del processo;
- all'irrevocabilità dell'ordinanza o al passaggio in giudicato della sentenza che dichiara
l'estinzione del processo (art. 307, 4° comma).
Appare preferibile la terza soluzione, ancorata al disposto dell'art. 129 disp. att. c.p.c.,
che disciplina la riserva di appello avverso le sentenze di condanna generica e non
definitive. Pertanto il termine per l’eventuale impugnazione decorrerà dalla comunicazione
(termine lungo) ovvero dalla notificazione (termine breve ex art. 325 c.p.c.) dell’ordinanza
che dichiara l’estinzione o, eventualmente, della sentenza che pronuncia sull’eventuale
reclamo. Se l'intimato intende impugnare immediatamente l'ordinanza per poterne
richiedere al giudice di secondo grado la sospensione dell'efficacia esecutiva, dovrà
rinunciare all'emanazione della sentenza prima di lasciare estinguere il processo.
2.2.- “La parte intimata può dichiarare di rinunciare alla pronuncia della sentenza, con
atto notificato all'altra parte e depositato in cancelleria. Dalla data del deposito dell'atto
notificato, l'ordinanza acquista l'efficacia della sentenza impugnabile sull'oggetto
dell'istanza”.
Una parte della dottrina ritiene che la rinuncia debba essere fatta dalla parte
personalmente o a mezzo di procuratore speciale, in applicazione analogica con quanto

217
Così Cass. 24.3.2004 n. 5893.
218
La Consulta ha dichiarato manifestamente infondata la questione di illegittimità costituzionale
sollevata sul punto in ordine all’art. 186 quater in relazione agli artt. 3 Cost. e 186 ter c.p.c. (cfr. C. Cost.,
ord. 25 luglio 2000, n. 895).

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previsto dall'art. 306 c.p.c.. Sembra tuttavia preferibile la tesi secondo cui la dichiarazione
rientra nei poteri del difensore ex art. 84 c.p.c., sul presupposto che chi ha il potere di
impugnare la sentenza ha anche quello (di più limitato contenuto) di consentire che
l'ordinanza acquisti l'efficacia di sentenza, anche in considerazione della eccezionalità della
previsione di cui all’art. 306 c.p.c. (219).
L'espressione "parte intimata", di cui al 4° comma dell'art. 186 quater, indica non già
la parte cui sia stato notificato il precetto, bensì semplicemente la parte destinataria
dell'ordinanza (220); ne consegue che la parte cui viene ordinato il pagamento di somme
(ovvero la consegna o il rilascio di beni) è subito legittimata, senza dover attendere la
notifica del precetto, ad effettuare la dichiarazione di rinuncia alla pronuncia della sentenza
(221). La rinuncia è un atto tipico, per il quale è richiesta la forma scritta, e non può
assumere forma implicita mediante la proposizione immediata dell’appello (222).
Il termine iniziale per la rinuncia alla pronuncia della sentenza, è quello decorrente
dalla data dell'emissione dell'ordinanza, ovvero dalla sua comunicazione (se pronunciata
fuori udienza), mentre il termine finale per il deposito dell'atto di rinuncia notificato
dovrebbe essere individuato nella scadenza del termine prescritto per il deposito delle
memorie di replica, ovvero nell'udienza fissata per la discussione (artt. 190 e 281 quinquies
c.p.c.).
Poiché l'ordinanza costituisce titolo esecutivo, la parte intimata, laddove voglia
ottenere la sospensione dell'efficacia esecutiva, è senz'altro costretta a rinunciare alla
pronuncia della sentenza, al fine di poter proporre appello direttamente contro il
provvedimento anticipatorio e di poter chiedere al giudice l'inibitoria di cui all'art. 283
c.p.c..
L'ordinanza acquista efficacia di sentenza dalla data del deposito in cancelleria
dell'atto di rinuncia notificato. Il deposito assolve la funzione di rendere certo il momento
oltre il quale è precluso al giudice di pronunciare la sentenza sull'oggetto dell'istanza.

219
Cfr. Cass. 8.3.2003 n. 3434: “In caso di emanazione, successivamente alla chiusura dell'istruzione,
dell'ordinanza anticipatoria di condanna prevista dall'art. 186 quater c.p.c., la rinuncia dell'intimato alla
pronuncia della sentenza, di cui all'ultimo comma del citato articolo, non rientra tra gli atti espressamente
riservati alla parte o ad un suo procuratore speciale ex art. 306, 2° comma, dello stesso codice, onde può
essere compiuta dal difensore non munito di procura speciale, giacché detta rinuncia si configura, non come
un atto di dismissione di un diritto sostanziale, ma come uno strumento di difesa che, determinando la
trasformazione della stessa ordinanza in sentenza impugnabile, apre la via alla proposizione immediata
dell'appello e dell'istanza di sospensione dell'ordinanza, costituente titolo esecutivo”. Secondo Cass. 23.7.
2002 n. 10748, “in tema di ordinanza anticipatoria di condanna emessa dal giudice ad esaurimento
dell'istruzione, il potere di rinunziare alla pronunzia della sentenza, provocando la conversione dell'
ordinanza in provvedimento impugnabile, compete alla sola parte intimata, senza alcuna interferenza della
parte richiedente. Pertanto non è richiesta l'accettazione della rinunzia, la quale ultima produce il suo effetto
tipico indipendentemente dall'atteggiamento della parte che aveva richiesto l’ordinanza”. Cfr. anche Cass.
29.10.2001 n. 13397, Giur. it. 2002, 1599.
Secondo Trib. Messina, 29.5.2002, Foro it., 2002, I, 3148, nel processo con cumulo di domande
(domanda di adempimento contrattuale e risarcimento del danno conseguente al ritardato adempimento del
contratto), pronunciata ordinanza ex art. 186 quater sull’intero oggetto del giudizio, è inammissibile la
rinuncia alla sentenza proposta soltanto con riferimento ad alcune delle domande cumulate (con conseguente
richiesta di decisione con sentenza sulle altre domande non interessate dalla rinuncia).
Resta escluso che l’intimato possa compiere di persona detta rinuncia (v. Cass. 6.3.2002 n. 3194); ma
secondo Cass. 23.7.2002 n. 10748, la dichiarazione di rinuncia può essere compiuta dalla parte
personalmente, se questa è rimasta contumace.
220
Cass. 15.7.2004 n. 13113, Foro it., 2004, I, 3030; Cass. 12.5.2004 n. 8962.
221
Cfr. Cass. 8.3.2002 n. 3434, Giur. it., 2002, 1599.
222
Cass. 22.6.2004 n. 11611; Cass. 23.9.2003 n. 14097, Foro it., 2004, I, 491.

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Con riferimento all’individuazione dei termini di impugnazione, sono state


prospettate varie opinioni.
Una prima tesi sostiene che, una volta pronunciata l'ordinanza ex art. 186 quater, se
la parte intimata rinuncia alla sentenza con atto notificato alla controparte e depositato in
cancelleria, dalla data di deposito dell'atto di rinuncia decorre il termine lungo per
l'impugnazione, mentre per la decorrenza del termine breve è necessaria l'ulteriore e
successiva notificazione dell'ordinanza di condanna trasformatasi in sentenza per effetto
della rinuncia (223).
Per la seconda tesi, la rinuncia alla pronuncia della sentenza comporta
automaticamente la decorrenza del termine breve di impugnazione per l’intimato (224),
mentre la ulteriore notifica dell’ordinanza, che ha acquistato efficacia di sentenza, è
necessaria ai soli fini della decorrenza del termine breve anche per l’intimante (225).
Quest’ultima soluzione comporta la conseguenza di escludere l’operatività del
termine lungo per l’intimato rinunziante, il quale viene ad essere pregiudicato dalla propria
iniziativa, con il conseguente pericolo di disincentivare la rinuncia alla sentenza, oltre a
creare una discrasia rispetto alla posizione dell’intimante, per il quale il termine breve
verrebbe a decorrere solo a seguito della ulteriore notifica dell’ordinanza-sentenza.
Con riferimento all’estinzione, era stata prospettata l’opinione secondo cui la
previsione del 4° comma dell’art. 186 quater dovesse trovare applicazione anche
nell’ipotesi di ordinanza di rigetto, in quanto la parte che si è vista rigettare la richiesta di
ordinanza ben potrebbe avere interesse a rinunciare alla prosecuzione di un giudizio

223
Cass. 15.7.2004 n. 13113, Foro it., 2004, I, 3030: “In tema di impugnazione dell'ordinanza ex art.
186 quater c.p.c., l'adempimento, da parte dell'intimato, degli oneri di notifica e di deposito della rinuncia
alla sentenza, ai sensi del quarto comma della norma citata, fa sì che l'ordinanza stessa acquisti l'efficacia
della sentenza impugnabile pubblicata, con conseguente decorrenza del termine annuale di cui all'art. 327
c.p.c.; perchè, invece, decorra anche il termine breve di cui all'art. 325 c.p.c. è necessaria, come per ogni altra
sentenza, una nuova notifica dell'ordinanza con l'attestazione del deposito in cancelleria della notifica della
richiamata rinuncia”.
Cfr. Cass. 30.1.2004 n. 1692, Foro it., 2004, I, 1437: “In tema di impugnazione dell'ordinanza
anticipatoria di condanna ai sensi dell'art. 186 quater, al deposito dell'atto di rinuncia alla sentenza (notificato
dall'intimato alla controparte), a seguito del quale l'ordinanza acquista l'efficacia della sentenza impugnabile,
è riservata - in coerenza con il sistema delineato dagli artt. 325, 326 e 327 c.p.c. - la funzione di far
decorrere esclusivamente il termine lungo di cui all'art. 327, mentre, per il decorso dei termini brevi di cui
all'art. 325, è necessario che, alla conclusione del complesso iter procedimentale stabilito dall'art. 186 quater,
ultimo comma, per attribuire all'ordinanza anticipatoria l'efficacia di sentenza (notifica dell'atto di rinuncia
alla sentenza e deposito dello stesso), faccia seguito una nuova notificazione, avente ad oggetto l'ordinanza,
che assumerà la funzione specifica di atto acceleratorio del procedimento di impugnazione”.
224
App. Milano 26.6.1998, Giust. civ., 1999, I, 879.
225
Cass. 29.9.2004 n. 19602, Foro it., 2005, I, 94: “In tema di impugnazione dell'ordinanza
anticipatoria di condanna ai sensi dell'art. 186 quater c.p.c., l'attività posta in essere dall'intimato con la
notificazione alla controparte dell'atto di rinuncia alla pronuncia della sentenza e con il deposito in
cancelleria dell'atto di rinuncia otificato, cui consegue l'acquisto, per l'ordinanza, dell'efficacia della sentenza
impugnabile sull'oggetto dell'istanza, costituisce adeguata dimostrazione della legale conoscenza del
provvedimento da parte dell'intimato nonché ella specifica volontà dello stesso di far acquisire all'ordinanza
medesima l'efficacia della sentenza impugnabile; ne deriva che, esclusa l'applicabilità, per l'intimato, del
termine lungo di impugnazione, dal momento in cui detta attività si perfeziona - ossia dal deposito in
cancelleria dell'atto di rinuncia, notificato, alla sentenza - decorre, per il medesimo intimato, il termine breve
di impugnazione. Per la controparte, invece, il termine breve di impugnazione decorre soltanto dal momento
in cui sia stata ad essa notificata anche l'ordinanza - sentenza, restando fermo che, ove poi la stessa
controparte riceva dall'intimato la notificazione, in luogo dell'ordinanza - sentenza, dell'atto di impugnazione
dallo stesso proposto, essa potrà, a sua volta, proporre impugnazione con le forme e nei termini
dell'impugnazione incidentale”.

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destinato a concludersi con la pronuncia di una sentenza avente il medesimo contenuto


dell’ordinanza. Tuttavia, la Corte costituzionale, con sentenza 11.12.1997 n. 385 (226),
chiamata a pronunciarsi sulla legittimità dell’art. 186 quater nell’interpretazione che
esclude la liquidazione delle spese in favore del convenuto in caso di rigetto, ha ritenuto
“del tutto ragionevole la mancata previsione della operatività del meccanismo processuale
in esame nel caso di rigetto dell'istanza, tenuto conto che, allorquando la domanda di
condanna risulti infondata o non provata, vengono meno gli stessi motivi di attuazione
anticipata (realizzazione anticipata del petitum della tutela giurisdizionale)”, rilevando
che “la scelta del legislatore di riferire gli effetti anticipatori dell'ordinanza alla sola
ipotesi di accoglimento della domanda di condanna, alla quale essi sono strutturalmente
collegati, prevedendo esclusivamente in tal caso che essa debba contenere il
provvedimento di liquidazione delle spese, è coerente con la "ratio" della norma stante la
potenziale attitudine dell'ordinanza ad acquistare l'efficacia della sentenza ed a sostituirsi
ad essa”, per cui “non è ravvisabile nessun contrasto con l'art. 24 Cost., considerando
che, allorquando si sia concluso, con il rigetto dell'istanza, il procedimento incidentale
instaurato ai sensi della disposizione impugnata, riprendono vigore le ordinarie regole
processuali in forza delle quali con la sentenza che definisce il processo il giudice dispone
in ordine alle spese”.
Pertanto, il rigetto dell’ordinanza ha come necessaria conseguenza la prosecuzione
del giudizio e la sua definizione con sentenza, dovendosi negare in quest’ipotesi
l’attitudine dell’ordinanza a trasformarsi in sentenza; l’estinzione del giudizio dopo
l’emissione dell’ordinanza di rigetto ha soltanto l’effetto previsto dalla disciplina generale
sull’estinzione, ma non comporta la trasformazione dell’ordinanza in sentenza suscettibile
di impugnazione.
Quando invece l’ordinanza accolga solo parzialmente la domanda, la rinuncia agli
atti ad opera dell’istante può essere legittimamente non accettata dalla controparte, al fine
di ottenere la revoca dell’ordinanza con la sentenza che definisce il giudizio; tuttavia,
l’intimato potrebbe prevenire la rinuncia agli atti dell’istante con la rinuncia alla sentenza,
qualora ritenga di avere scarse probabilità di revoca dell’ordinanza ed intenda proporre
impugnazione.
Nel caso in cui – a seguito della rinuncia – permangano ancora altre domande sulle
quali il giudice è chiamato a pronunciarsi, il giudizio prosegue con riguardo ad esse,
pervenendosi alla loro definizione nei modi ordinari (227).

226
In Foro it., 1998, I, 328. Cfr. Cass. 22.1.2004 n. 1007, cit.
227
Trib. Padova, ord. 13.11.1998, Giur. it., 1999, I, 2, 978, con nota di A. DIDONE;
Foro it., 2000, I, 963, con nota di C.M. CEA.

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