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Ricorso Questioni sulle interferenze tra procedimenti ex art.

700 cpc, procedimenti nunciatori e procedimenti


possessori:
qualificazione giudiziale, modificabilità, cumulo e graduazione delle domande cautelari; principio di
residualità della tutela cautelare atipica.

Questioni problematiche:

1) E’ ammissibile la domanda di cautela atipica ex articolo 700 cpc in cui non è specificata la
misura richiesta ma il ricorrente chiede genericamente i provvedimenti d’urgenza che appaiono più
idonei ad assicurare il diritto?

2) E’ ammissibile la proposizione cumulata - in rapporto di alternativa o subordinazione - di


domande cautelari diverse (ex art. 700 o nuova opera, o danno temuto) ?
E ancora, a fronte di fatto che si assuma lesivo sia del possesso che del diritto (reale o personale) di
godimento del ricorrente, è ammissibile la proposizione nello stesso ricorso - eventualmente in tesi
ed in ipotesi – di una domanda possessoria e una domanda ex art. 700, o una possessoria ed una
nunciatoria? Se vengono proposte, è possibile il simultaneus processus o una delle due domande
(quale?) deve essere dichiarata inammissibile o, ancora, si deve disporre la separazione dei
procedimenti?

3) Quando il contenuto di una domanda ex articolo 700 sia riconducibile ad un procedimento


cautelare tipico (per esempio, una domanda ex art. 700 di condanna del vicino all’esecuzione di
lavori urgenti del suo immobile) il giudice deve dichiarare inammissibile il ricorso per difetto di
residualità o può pronunciare nel merito della domanda, previa riqualificazione (nell’esempio, come
azione di danno temuto); e quali sono i limiti del potere di riqualificazione ?

4) Ferma restando la causa petendi, ossia l’identificazione del diritto per cui si chiede la cautela, è
ammissibile cambiare in corso di causa (e, se si, fino a quando?) il provvedimento cautelare
(petitum immediato) richiesto? Per esempio, introdotta una domanda ex art. 700 di riconsegna
immediata di una azienda, si può poi modificarla in domanda di sequestro giudiziario ? introdotta
una domanda ex art. 700 di esecuzione di lavori di consolidamento di un immobile confinante, si
può poi mutarla in denuncia di nuova opera? Introdotta una domanda per ATP si può poi mutarla in
azione di danno temuto ?

Tutte le questioni sopra prospettate si presentano con particolare frequenza in materia di tutela delle
situazioni legate al godimento – fondato sui titoli reali o personali – di beni immobili; situazioni
nelle quali accade sovente che la lesione di una situazione petitoria o possessoria richieda una tutela
urgente a contenuto inibitorio o ripristinatorio, che in concreto può essere raggiunta mediante azioni
diverse (possessorie, nunciatorie, cautelari atipiche nonché, per alcuni versi, azioni di istruzione
preventiva o sequestri giudiziari) che, pur differendo radicalmente per causa petendi e presupposti,
risultano tuttavia tutte accomunate da una più o meno accentuata fungibilità del risultato pratico
concretamente perseguibile.

In ordine alla prima delle quattro questioni di cui sopra, l'opinione prevalente tra quanti hanno preso
parte alla discussione è quella di ritenere inammissibile un ricorso ex articolo 700 cpc nel quale
non risulti identificata la misura che concretamente il ricorrente chiede di ottenere a cautela del suo
diritto; salva, eventualmente, la possibilità che il ricorrente precisi il contenuto della misura
richiesta nell'ambito dell'udienza di comparizione delle parti, eventualmente all'esito del colloquio
con la controparte del giudice.

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In ordine alla seconda questione si è comunemente ritenuto ammissibile proporre nello stesso
ricorso più domande cautelari, alternative o subordinate (ad esempio una domanda ex articolo 700
di consegna di azienda o di rilascio di immobile ed una domanda di sequestro giudiziario dei
medesimi beni). In tal caso il giudice esaminerà le domande nell'ordine di subordinazione in cui
sono state proposte.
Più complicata è l'ipotesi del cumulo di domanda cautelare (ad esempio ex articolo 700 cpc o
nunciatoria) e di domanda possessoria. Attesa la diversità del rito, infatti, non sarà possibile il
processo simultaneo su tali domande (art. 40, terzo comma, cpc) e quindi la soluzione preferibile è
apparsa quella della separazione delle stesse, onde pronunciare sulla domanda cautelare con
un'ordinanza che definisca il procedimento cautelare e sulla domanda possessoria con un'ordinanza
endoprocessuale, di accoglimento o rigetto della domanda di reintegra, a cui poi faccia seguito la
fase di merito possessorio.

In ordine alla terza questione è apparso prevalente l'orientamento di riconoscere al giudice il potere
di riqualificare giuridicamente la domanda, fermi restando i limiti oggettivi della stessa, definiti
dal contenuto (petitum) e dalla situazione sostanziale fatta valere. In tal senso si è ad esempio
ritenuto possibile qualificare come azione di danno temuto una domanda cautelare denominata dalla
parte ricorrente come azione ex articolo 700 cpc e tendente alla condanna urgente del resistente
all'esecuzione di opere idonee ad evitare il rischio di danni sull'immobile del ricorrente.

Sulla quarta questione si è ritenuto che non si possano applicare al procedimento cautelare,
caratterizzato da un accentuato grado di informalità, i principi del giudizio ordinario in materia di
preclusioni. Il limite al potere di mutamento della domanda cautelare va tuttavia individuato, per un
verso, nella tendenziale concentrazione del procedimento e, per altro verso, nel necessario rispetto
delle regole del contraddittorio e del diritto di difesa del resistente.

Dr. Antonello Cosentino