EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Obligación de publicar los contratos

estatales en el SECOP y la clase de falta disciplinaria en caso de omisión

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Aplicación del régimen jurídico especial en

materia contractual

Las Empresas Sociales del Estado- ESE, es decir, los hospitales públicos a que se refiere
la Ley 100 de 1993, son entidades descentralizadas por servicios, de naturaleza jurídica
especial, es decir, son entidades estatales que pertenecen a la estructura de la rama
ejecutiva del poder público, porque así lo disponen los artículos 38 y 68 de la ley 489 de
1998. No obstante, hacen parte de la estructura orgánica del Estado colombiano pero su
régimen jurídico es especial en materia contractual, el cual es el del derecho privado,
según lo establece el artículo 195 de la Ley 100 de 1993: Régimen jurídico. Las Empresas
Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (…) En materia contractual
se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas
exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública.
Con lo cual, si bien las ESE tienen un régimen jurídico contractual especial este debe
obedecer a los principios contenidos en el artículo 209 Superior, al ser norma rectora del
ejercicio de la función pública. El Consejo de Estado lo ha reseñado así: “…pues al fin y al
cabo las Empresas Sociales del Estado no se rigen por la ley 80 ni por la ley 1.150 de
2007 –pese a que apliquen los principios de la función administrativa y los de la gestión
fiscal (art. 13 de la ley 1150)”; entonces podrán incluir normas propias en sus Estatutos de
Contratación, que puedan ser denominadas “exorbitantes” o de origen privado, pero en
todo caso su parámetro de interpretación serán los principios de la función administrativa.

FALTA DISCIPLINARIA-Por omisión en la publicación de los contratos estatales en

el SECOP se deberá verificar en cada caso concreto

Es importante reiterar que la adecuación típica y el carácter sustancial o no de la ilicitud que

acompaña el comportamiento atribuible a los presuntos autores del comportamiento,
catalogado como falta disciplinaria, se deberá verificar en cada caso concreto por parte de la
autoridad disciplinaria, al corresponder a un acto de su fuero interno que deberá consultar el
caso concreto.

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Obligación de publicar los contratos

estatales en el SECOP según jurisprudencia del Consejo de Estado
Bogotá D.C., 5 de abril de 2017

PAD 212
C-038-2017

Señor
JOSÉ ALEJANDRO DUARTE VANEGAS
Personero municipal de San Jerónimo
Departamento de Antioquia
alejandroduarte135@gmail.com

Ref.: Su consulta radicado SIAF 467238

Respetado señor Duarte:

Este despacho recibió la consulta de la referencia, remitida por parte de la

Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, el 2 de
marzo de 2017, por la cual solicita se proceda a ilustrar sobre la obligación de las
Empresas Sociales del Estado a publicar la contratación en el SECOP y la clase de
falta en que pueden incurrir en caso de presentarse tal omisión; eleva interrogante
sobre «¿en cabeza de quien recaería la responsabilidad disciplinaria si el gerente no
delegó dicha función en alguien de la entidad y si esta función no le aparece
asignada a nadie de manera específica según el manual de funciones vigente para
la época?».

Adiciona otras consideraciones puntuales sobre la aplicación del principio de ilicitud

sustancial en caso de publicación en el portal de Gestión Transparente de la
Contraloría General de Antioquia y no en el SECOP; y de cuáles normas se podrían
considerar violadas con la conducta descrita en la consulta.

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el

artículo 9º, numeral 3°, del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo
de la labor consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello
corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y
en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica
de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias
similares.

Esta explicación ha sido reiterada a través de diversos conceptos1 en atención a que

la competencia aquí en referencia no tiene la naturaleza de la labor consultiva
general, originada en el derecho de petición que se encuentra reglado por la Ley
1755 de 2015 que modificó los artículos 13 a 33 de la Ley 1437 de 2011,
denominado Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

1
Ver entre otros los Conceptos PAD C- 037-2012; PAD C- 026 del 20 de febrero de 2017, y PAD C- 029 de
2017.

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Administrativo; y menos aún se podría absolver consulta alguna si los hechos que
la originan son susceptibles de procesos disciplinarios que impliquen su
conocimiento por parte de este órgano de control al poderse incurrir en una
valoración previa, por fuera de la actuación procesal, con posible afectación del
debido proceso.2

Por tanto, se reitera, en el presente caso esta oficina no está facultada para
suministrar elementos de juicio específicos que sirvan para ilustrar el tema
consultado, y sin que ello se entienda como resolución a un caso particular, me
permito recordarle la obligación contenida en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007,
que a la letra dice:

Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades

no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un
régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual,
acorde con su régimen legal especial, los principios de la función
administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la
Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas
al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la
contratación estatal.

Así mismo, la Resolución N° 5185 de 2013, expedida por el Ministerio de Salud y

Protección Social, que en su artículo 14 indica:

Artículo 14. Publicación. Las Empresas Sociales del Estado están

obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el
Secop.

Ahora bien, respecto de la naturaleza y alcance de la actividad contractual por

parte de las Empresas Sociales del Estado, se señaló en nuestra consulta PAD C-
029 de 2017:

Las Empresas Sociales del Estado- ESE, es decir, los hospitales públicos a
que se refiere la Ley 100 de 1993, son entidades descentralizadas por
servicios, de naturaleza jurídica especial3, es decir, son entidades estatales
que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, porque
así lo disponen los artículos 38 y 68 de la ley 489 de 19984. No obstante,

2
Ver Concepto PAD C- 133 de 2016.
3El artículo 83 de la Ley 489 de 1998 prescribe: “Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o
por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen
previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por
dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.”
4
Establece el artículo 38: “Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama
Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:
(…) “2. Del Sector descentralizado por servicios: (…) “d) Las empresas sociales del Estado y las empresas
oficiales de servicios públicos domiciliarios; (…)” (Negrillas fuera de texto original)

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 hacen parte de la estructura orgánica del Estado colombiano pero su régimen
jurídico es especial en materia contractual, el cual es el del derecho privado,
según lo establece el artículo 195 de la Ley 100 de 1993:
Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al
siguiente régimen jurídico: (…)

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero

podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas
en el estatuto General de Contratación de la administración pública.

Con lo cual, si bien las ESE tienen un régimen jurídico contractual especial este
debe obedecer a los principios contenidos en el artículo 209 Superior, al ser
norma rectora del ejercicio de la función pública. El Consejo de Estado lo ha
reseñado así: “…pues al fin y al cabo las Empresas Sociales del Estado no se
rigen por la ley 80 ni por la ley 1.150 de 2007 –pese a que apliquen los
principios de la función administrativa y los de la gestión fiscal (art. 13 de la
ley 1150)”; entonces podrán incluir normas propias en sus Estatutos de
Contratación, que puedan ser denominadas “exorbitantes” o de origen
privado, pero en todo caso su parámetro de interpretación serán los principios
de la función administrativa.5

Es importante reiterar que la adecuación típica y el carácter sustancial o no de la

ilicitud que acompaña el comportamiento atribuible a los presuntos autores del
comportamiento, catalogado como falta disciplinaria, se deberá verificar en cada
caso concreto por parte de la autoridad disciplinaria, al corresponder a un acto de su
fuero interno que deberá consultar el caso concreto.

En estos términos dejamos consignado que el concepto pedido fue rendido dentro
de las restricciones que plantea la labor consultiva disciplinaria y precisamos que
éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter
vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución
Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011.

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios
C-038-2017
Proyecto GACC

5
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA.
Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Bogotá, DC., febrero dieciocho (18) de dos mil diez (2010).
Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00058-00(37004). Demandante: HOSPITAL EL TUNAL E.S.E.

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