República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL
SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

MAGISTRADO PONENTE

STP17679-2015
Radicación n° 83287
Acta No. 445.

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil

quince (2015).
VISTOS

Decide la Sala la impugnación presentada por JHON

GILBERTO CABRERA CORTES, a través de apoderado,
frente al fallo proferido el 8 de octubre de 2015 por la Sala
Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Mocoa, que concedió la acción de tutela instaurada por
CARLOS EDWARD AGREDA ZAMBRANO, a través de
apoderado judicial, en contra del Juzgado Segundo Penal
del Circuito de Mocoa, trámite al cual se vinculó al
impugnante y su abogado defensor, a la Fiscalía 41
Seccional de Mocoa, al Procurador Penal Judicial y al
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Juzgado Segundo Penal Municipal de Mocoa, por la

presunta vulneración de su derecho fundamental al debido
proceso.
ANTECEDENTES

I. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Los hechos que motivaron la solicitud de amparo

constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma
como sigue:

El apoderado de la víctima en el proceso penal, presenta acción de

tutela para solicitar que se deje sin efecto la decisión del 19-08-
2015, proferida por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Mocoa,
mediante la cual revocó la medida de aseguramiento privativa de
la libertad, de carácter intramural que había impuesto el Juzgado
Segundo Penal Municipal de esta ciudad, respecto del imputado
Jhon Eduardo Pardo Narváez.
Inicia por hacer una relación de los hechos que considera
relevantes, en los cuales señala, con ocasión de que fue
encontrado sin vida el cuerpo de Mónica Patricia Guerra Cajigas,
esposa de su representado Carlos Edward Ágreda Zambrano, se
inició la indagación por parte de la Fiscalía, en la que se estableció
que entre Jhon Pardo y Mónica Guerra, existía una relación
extramatrimonial, que se caracterizaba por el comportamiento
obsesivo y posesivo de Pardo hacia ella.
Igualmente señala que en la indagación se pudo establecer, que el
día 15-06-2013, día en que fue encontrado el cuerpo de Mónica,
Jhon Pardo se encontró con ella en horas de la mañana, y según
entrevista de Edwin José Mercado Julio, habían tenido un
altercado, y en general señala que luego de recibir entrevista a
Pardo Mojana, interrogatorio a Mercado Julio y un análisis link de
los abonados telefónicos de ellos, la Fiscalía concluyó que existía
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 Radicación n° 83287

motivos fundados para solicitar la captura de Jhon Pardo, la que

efectivamente se expidió por el Juez de Garantías.
La legalización de la captura correspondió al Juez Segundo Penal
Municipal con función de garantía de esta ciudad, funcionario que,
luego de impartir legalidad a la misma, llevo a cabo la audiencia
de formulación de imputación y medida de aseguramiento,
audiencias en las cuales se concluyó por parte de dicho
funcionario, inferencia razonable de autoría y además los
requisitos para imponer medida de aseguramiento, de
conformidad con el artículo 308 y 310 del CPP.
Señala que una vez apelada la decisión por parte del defensor y
sustentada la misma, además del pronunciamiento de los no
recurrentes frente a la argumentación expuesta, se profirió
decisión de segunda instancia, en la que, a pesar de que la
decisión de imposición de medida de aseguramiento, adoptada en
primera instancia, se basaba solo en el peligro para la comunidad,
se argumenta la comparecencia del imputado al proceso, ya que
se habla del arraigo y el comportamiento durante el procedimiento.
Transcribe apartes pertinentes de la decisión, para luego señalar
que la misma constituye vía de hecho, indicando que se cumplen
los requisitos generales de procedibilidad de la acción y como
causal específica considera que se trata de una decisión sin
motivación. Teniendo en cuenta que esta decisión no puede ser
atacada, no existe otro medio de defensa judicial, acude a la
acción de tutela.

II. PRETENSIONES

El demandante solicita se tutelen los derechos

fundamentales reclamados y, en consecuencia, se deje sin
efecto la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal
del Circuito de Mocoa, de fecha 19 de agosto de 2015,

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mediante la cual revocó la medida de aseguramiento,

privativa de la libertad en establecimiento de reclusión,
impuesta al señor Jhon Eduardo Pardo Narváez, por el
Juzgado Segundo Penal Municipal de Mocoa con Funciones
de Control de Garantías.

III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS

El Juez Segundo Penal del Circuito de Mocoa, señala

que efectivamente conoció en segunda instancia, la
impugnación del auto por medio del cual se impuso medida
de aseguramiento al señor Jhon Eduardo Pardo Narváez,
recurso que fue resuelto mediante decisión de fecha 19 19
de agosto de 2015, la cual fue debidamente motivada,
fundamentándola en el análisis de los elemento materiales
probatorios y los requisitos establecidos en los artículos 306
y 308 del Código de Procedimiento Penal, referentes a la
necesidad de la medida de aseguramiento, concluyendo que
si bien se cumplían con los requisitos objetivos, no se
cumplía con los requisitos subjetivos.

El Juez Segundo Penal Municipal de Mocoa, con

Funciones de Control de Garantías, realiza un recuento
de la actuación desplegada por su despacho en la audiencia
concentrada en contra del señor Jhon Pardo Narváez;
informa que tiene conocimiento que el Juzgado Segundo
Penal del Circuito revoco la medida impuesta por el,
otorgándole prisión domiciliaria al imputado.

4
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El Procurador 99 Judicial Penal, señala que la medida

de aseguramiento impuesta por el Juzgado Segundo Penal
del Circuito de Mocoa no se encuentra vigente, por cuanto,
el Juzgado Segundo Penal Municipal, en audiencia de 25 de
septiembre hogaño, concedió la libertad al imputado,
decisión que fue apelada por la Fiscalía, el representante de
las víctimas y el Ministerio Publico, por lo cual solicita a
este Juez Constitucional, requerir al Juez Penal del Circuito
que resolverá la apelación a fin de que se suspenda el
trámite de segunda instancia hasta que se defina la tutela.

De otro lado, considera que la acción de tutela si es

procedente en el presente asunto, por cuanto la decisión
proferida por el Juzgado accionado fue confusa y
contradictoria, omitiendo los argumentos expuestos por la
fiscalía.

La Fiscal 41 Seccional de Mocoa, considera que la

solicitud es procedente, toda vez que se cumplen con los
requisitos establecidos por la Corte Constitucional, siendo
además, que la decisión del Juez de segunda instancia fue
caprichosa y contraviene los intereses de la víctima ya que
consideró que el imputado no representa un peligro para la
comunidad, siendo que se trata de un delito de feminicidio
por medio de arma de fuego.

IV. DEL FALLO RECURRIDO

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial

de Mocoa, mediante la sentencia referenciada, decidió
5
 Radicación n° 83287

conceder la tutela de los derechos fundamentales invocados

por el demandante y, en consecuencia, emitió las siguientes
órdenes:

PRIMERO: DEJAR SIN EFECTOS la decisión proferida por el

Juzgado Segundo Penal del Circuito de Mocoa el día 19-08-2015,
mediante la cual se revocó la medida de aseguramiento privativa
de la libertad de carácter intramural que había impuesto el
Juzgado Segundo Penal Municipal de Mocoa, respecto del
imputado Jhon Eduardo Pardo Narváez. En su lugar, CONCEDER
la tutela al derecho fundamental al debido proceso del señor
Carlos Edward Ágreda Zambrano.
SEGUNDO: ORDENAR al Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Mocoa, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48)
horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia
proceda a impartir el trámite del artículo 178 del CPP y fije fecha
para la audiencia de decisión, dentro de los términos establecidos
en esta normatividad. De conformidad con los argumentos
expuestos en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DEJAR SIN EFECTO la decisión proferida por el
Juzgado Segundo Penal Municipal de Mocoa el día 25-09-2015,
mediante la cual se revocó la medida de aseguramiento dictada
en contra del señor Jhon Eduardo Pardo Narváez

Lo anterior, luego de considerar que el Juzgado

Segundo Penal del Circuito de Mocoa incurrió en una vía de
hecho por “carencia de argumentación”, pues omitió
referirse (i) a la gravedad y modalidad de la conducta, lo
cual era exigible cuando entró a analizar si el imputado era
o no un peligro para la comunidad, (ii) nada dijo sobre si los
temores de los testigos eran fundados y (iii) no realizó

6
 Radicación n° 83287

ningún análisis sobre la situación fáctica que el caso

planteaba.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

Fue presentada por la apoderado del señor Jhon

Eduardo Pardo Narváez, quien se aparta de los argumentos
expuestos por el a quo, señalando que el Tribunal no
determino el concepto de la violación y no demostró que la
providencia atacada fuera contraria a derecho, recurriendo
a argumentos abstractos.

Indica que el peligro para la comunidad por el uso de

armas de fuego debe analizarse desde el riesgo que entraña
el uso indiscriminado de las mismas en contra de la
comunidad, y no como erróneamente lo expuso la Sala, ya
que la imposición de la medida debe superar el test de
ponderación sobre su necesidad, urgencia, proporcionalidad
y adecuación a los fines constitucionales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

De conformidad con la preceptiva del artículo 1º,

numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta
Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta,
en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la
Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Mocoa, de la cual es su superior funcional.

7
 Radicación n° 83287

Como se desprende del contenido del artículo 86 de la

Carta Política, la acción de tutela constituye una garantía y
un mecanismo de protección directa, inmediata y efectiva
de los derechos fundamentales de las personas, cuando
éstos resulten vulnerados o amenazados por actuación u
omisión de cualquier autoridad pública o de los
particulares, en los eventos contemplados en la ley, siempre
que el afectado carezca de un medio principal de defensa o
que trate de evitar la consumación de un perjuicio
irremediable.

En orden a definir en estricto sentido los puntos objeto

de impugnación, la Sala abordará el estudio de los
siguientes temas derivados de los argumentos expuestos
por el recurrente y de los inescindiblemente vinculados: i) la
procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, (ii) la causal específica de procedencia de la
acción de tutela contra fallos judiciales por falta de
motivación en la decisión, (iii) previsiones legales acerca de
la imposición de una medida de aseguramiento privativa de
la libertad y (iv) el caso concreto.

1. La acción de tutela contra providencias

judiciales.

Resulta contrario al ordenamiento jurídico el que el

funcionario judicial proceda conforme su voluntad,
desconociendo las pautas que la ley le ha señalado para el
ejercicio de su función. Por eso la Corte Constitucional,
primero en la Sentencia C-543 de 1992 y después en
8
 Radicación n° 83287

jurisprudencia reiterada1, ha reconocido la procedencia de

la acción de tutela contra providencias judiciales cuando
apareciera evidente el desconocimiento de los componentes
del debido proceso; es decir, cuando detrás de una
providencia aparentemente ajustada a la legalidad, se
escondiera una arbitrariedad o un capricho del juzgador. La
Corte constitucional se ha referido a ello como “vía de
hecho”, por oposición a las vías que sí encuentran sustento
en el derecho.

En este orden de ideas, las decisiones judiciales que se

profieran por fuera del ordenamiento jurídico y en
desconocimiento abierto y ostensible de los preceptos
constitucionales, legales y reglamentarios, no pueden ser
consideradas como compatibles con el debido proceso y
deben ser anuladas. La tutela, entonces, es el mecanismo
adecuado para enmendar el yerro del aparato judicial
porque en el fondo lo que se ve afectado por la decisión es el
derecho fundamental del debido proceso.

No obstante lo anterior, se ha sostenido que no toda

irregularidad procesal ni toda imprecisión judicial, ni
mucho menos cualquier discrepancia interpretativa
conllevan, por sí mismas, el quebrantamiento del debido
proceso. En cuanto a lo primero, dentro de los procesos
judiciales hay mecanismos internos que permiten corregir
las imprecisiones inevitables que suceden en el desarrollo
de los mismos, por lo cual la alternativa de la acción de
tutela sólo resulta viable si ya no existen, y no se han
1
Sentencias CC T-327/94, CC T-435/94, CC T-285/95 y CC T-329/96, entre otras.
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 Radicación n° 83287

dejado vencer por descuido, otros medios de defensa

judicial para enmendarlos.

En cuanto a lo segundo, el principio de autonomía

judicial, que es uno de los primeros sustentos del Estado de
derecho, no admitiría que por vía de tutela se echaran abajo
las decisiones judiciales con el pretexto de que el criterio
escogido por el juez no coincide con el del fallador que lo
revisa. Las discrepancias razonables de interpretación de
las normas jurídicas han sido descartadas por la Corte
Constitucional como constitutivas de vías de hecho, pues
para la jurisprudencia de esa Corporación, la eventual
disparidad de criterios sobre un mismo asunto no implica
por ella misma un desconocimiento grosero de la
juridicidad, sino una consecuencia humana del ejercicio del
derecho. En este sentido, esa Corporación ha establecido
que al juez de tutela no le corresponde decidir sobre el
fondo del litigio que se le plantea en virtud de una supuesta
vía de hecho en la resolución, a la manera de una
jurisdicción paralela, sino que se debe limitar a establecer
la posible vulneración del ordenamiento jurídico en que
incurrió la providencia demandada.

Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia, se

incurre en vía de hecho cuando, (i) la decisión que se
reprocha se funda en una norma absolutamente inaplicable
(defecto sustantivo); (ii) resulta manifiesto que el juez carece
del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto
legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico); (iii)
el funcionario carece de competencia para proferir la
10
 Radicación n° 83287

decisión (defecto orgánico); y, (iv) el juez actuó

completamente por fuera del procedimiento establecido
(defecto procedimental), (v) el juez fue víctima de un engaño
por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de
una decisión que afecta derechos fundamentales (error
inducido), (vi) el juez no motivo la decisión con
fundamentos fácticos y jurídicos (falta de motivación) (vii) el
juez desconoció el procedente y (viii) violación directa de la
constitución.

Bajo ese derrotero, corresponde al demandante

demostrar la ocurrencia de alguna de esas eventualidades
para que la solicitud de amparo tenga acogida, pues los
proveídos que hacen tránsito a cosa juzgada, gozan de la
doble presunción de acierto y legalidad, que brindan
seguridad jurídica a las decisiones judiciales, necesaria
para la consolidación del Estado de Derecho. Sólo por
vulneraciones constitucionales, relativas a los derechos
fundamentales, mediante acciones reflejadas en los hechos,
oportuna y claramente planteados y demostrados, se puede
desvirtuar esta triple connotación.

2. Breve caracterización de la causal genérica

de procedencia de la acción de tutela contra fallos
judiciales por falta de motivación en la decisión.

Si bien se ha reconocido que en la Constitución Política

no existe una norma que expresa y literalmente exija
motivar las decisiones judiciales, lo cierto es que del
derecho de impugnar las sentencias como uno de los
11
 Radicación n° 83287

componentes del debido proceso estipulado en el artículo 29

ibídem, fácilmente se deduce que, constitucionalmente
hablando, existe ese deber, en la medida en que no es
posible controvertir un fallo si en éste no se dan a conocer
las razones del mismo.

Sobre el particular se ha referido la Corte

Constitucional:

El artículo 229 de la Constitución garantiza el derecho de todos

los ciudadanos para acceder a la administración de justicia. Este
derecho implica no sólo que las personas pueden solicitar a los
organismos que administran justicia que conozcan y decidan de
fondo sobre sus conflictos --salvo que la ley contemple causas
legítimas de inadmisión--, sino también que esas decisiones sean
fundamentadas. La obligación de motivar las decisiones
judiciales obedece a la necesidad de demostrar que el
pronunciamiento no es un producto de la arbitrariedad del juez.
En el Estado de derecho la sentencia responde a la visión del juez
acerca de cuáles son los hechos probados dentro del proceso y
cuál es la respuesta que se le brinda al caso concreto por parte
del ordenamiento jurídico. Sin embargo, es claro que tanto los
hechos como las normas pueden ser interpretados de manera
distinta. Por esta razón, se exige que, en su sentencia, el juez
realice un esfuerzo argumentativo con miras a justificar su
decisión y, por lo tanto, a convencer a las partes, a los demás
jueces y al público en general, de que su resolución es la correcta.
Precisamente la motivación de las sentencias es la que permite
establecer un control --judicial, académico o social-- sobre la
corrección de las decisiones judiciales.

La fundamentación judicial es necesariamente jurídica, como bien

lo establece el artículo 230 de la Carta, al afirmar que los jueces

12
 Radicación n° 83287

sólo están sometidos en sus providencias al imperio de la ley.

Esto significa que las sentencias deben basarse en una
apreciación de los hechos probados dentro del proceso, desde la
perspectiva de las normas jurídicas vigentes.

El artículo 29 de la Constitución consagra el derecho fundamental

al debido proceso, el cual consiste en que todas las personas que
son parte dentro de un proceso judicial tienen el derecho de gozar
de una serie de garantías. Varias de esas garantías están
contempladas en el mismo artículo citado, pero a ellas se deben
agregar las estatuidas en otros textos constitucionales. Entre las
mencionadas garantías se encuentran el derecho al juez natural,
la presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado únicamente
con base en las leyes preexistentes, la aplicación de la ley
permisiva o favorable en los procesos penales, el derecho a una
defensa técnica, etc.

Dentro de las garantías propias del debido proceso y de la tutela

judicial efectiva se encuentran también las de ejercer el derecho
de defensa y las de recurrir las sentencias judiciales. Ahora bien,
para poder presentar recursos contra los fallos judiciales es
necesario conocer cuáles fueron las razones que condujeron al
juez a dictar la sentencia que se controvierte, razones que deben
referirse a los hechos (las pruebas) y a los fundamentos jurídicos
en los que se apoya la decisión. Si esas razones no son públicas
el recurrente no podrá esgrimir contra la sentencia más que
argumentos generales, que repetirían lo que él ya habría señalado
en el transcurso del proceso. Precisamente entre los fines del
deber de motivar las sentencias se encuentra el de facilitarle al
afectado la comprensión de la resolución emitida y la formulación
de su impugnación2.

Así mismo, la Corte en otra de sus Salas de Tutela 3 ha

2
Sentencia C-145 de 1998.
3
CSJ STP, 23 agosto 2012, Rad. 62.009
13
 Radicación n° 83287

manifestado que el imperativo de motivar las

determinaciones judiciales no se cumple, sin más, con la
simple y llana expresión de lo decidido por el funcionario
judicial, en cuanto es preciso que manifieste en forma
clara, expresa, indudable y no anfibológica su
argumentación, con soporte en las pruebas y en los
preceptos aplicados en cada asunto, pues no de otra
manera se garantizan los derechos de los sujetos
procesales, amén de que se hace efectivo el principio de
imperio de la ley, esto es, de sometimiento de los jueces al
ordenamiento jurídico.

Entonces, se tiene que la motivación, cuya razón de ser

es evitar el ejercicio arbitrario del poder, es justamente la
que permite el control de la decisión, no solamente por las
partes del proceso, sino también por el público en general.

En conclusión, salvo el caso de los autos de

sustanciación, el Juez siempre está obligado, por una
parte, a fundar la connotación del aspecto fáctico de la
decisión en razonamientos probatorios y, por otra, a
explicar las razones jurídicas de la determinación
soportada en el ordenamiento jurídico.

Los defectos de motivación, acorde con la

jurisprudencia de esta Corte4, se contraen a: (i) ausencia
absoluta de motivación, (ii) motivación incompleta o
deficiente, (iii) motivación ambivalente o dilógica, y (iv)
motivación falsa.
4
CSJ SP, 12 dic. 2005, rad. 24011.
14
 Radicación n° 83287

Con relación a este tema, la Corte Constitucional se ha

pronunciado en el siguiente sentido5:

La falta de motivación es un defecto de las providencias judiciales

cuando se adoptan sin justificación suficiente. La deficiencia
puede originarse –como lo ha reconocido la Corte Constitucional- o
bien en la falta de justificación externa o bien en la carencia de
justificación interna.6

La primera, la falta de justificación externa, se predica de aquellos

juicios jurídicos en los cuales la premisa normativa o la premisa
fáctica del juicio jurídico aparecen construidas por el juez sin
argumentación suficiente. Tanto los elementos fácticos como los
normativos empleados en una sentencia podrían, efectivamente,
responder a la realidad procesal o a lo que dispone el
ordenamiento jurídico. Pero, aun así, si no se ofrecen motivos para
sustentarlos, la interpretación estaría indebidamente justificada,
porque no existirían muestras de la actuación adelantada por el
juez para concluir que esos eran, definitivamente, los componentes
determinantes del sentido de su decisión. La Corte Constitucional
se ha referido a este déficit, por ejemplo, en la sentencia T-107 de
2009.7 En esa ocasión, debía decidir si una autoridad judicial
había violado el derecho al debido proceso de un demandante, al
proponer una conclusión jurídica con miras a decidir el conflicto,
pero sin exhibir a partir de cuál norma, y desde cuáles hechos la
había obtenido. La Corte tuteló el derecho al debido proceso por
considerar que no se habían justificado las premisas del juicio, y
5
CC T-589/10
6
Distinción atribuida a Wróblewski, Jerzy: “Justificación de las decisiones jurídicas”, en Sentido y hecho en
el derecho, Trad. Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas y Juan Igartua Salaverría, México, Distribuciones
Fontamara, 2003, pp. 51 y ss. La Corporación se ha referido a la distinción entre justificación externa e
interna, por ejemplo, en la sentencia T-597 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño), al decidir –entre otros
problemas- si era posible confirmar la resolución adoptada por un juez de tutela, a pesar de que su hubiera
adoptado sin justificación. La Corte consideró que no era posible, y manifestó en ese contexto que las
decisiones del juez, para ser válidas, deben contar “no sólo con una justificación externa, sino interna”. En
está última, como lo enseña el profesor Robert Alexy, se trata de ver si la decisión se sigue lógicamente de
las premisas que se aducen como fundamentación”. Antes se había mencionado en la sentencia T-688 de
2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett).
7
CC T-806/00.
15
 Radicación n° 83287

le ordenó a la autoridad judicial demandada adoptar una nueva

providencia, en la cual especificara “los fundamentos fácticos y
jurídicos de su decisión”.

Por su parte, la segunda deficiencia, la falta de justificación

interna se le atribuye a la conclusión cuando no es “solidaria
con las premisas” 8 o, como lo señaló la Corte en otra ocasión,
cuando no “se sigue lógicamente de las premisas que se aducen
como fundamentación”.9 Sin embargo, debido a que las
decisiones jurídicas, muy a menudo no son evidentes, y no
pueden nunca ser arbitrarias, es preciso exponer las razones
que justifican el paso de las premisas a la conclusión. Por no
haberlo hecho, en la sentencia T-259 de 2000 10 la Corte
Constitucional consideró que un juez de instancia, en proceso
de tutela, había incumplido su deber de justificar
adecuadamente la decisión. En efecto, a pesar de constatar que
la autoridad judicial efectuó un juicio formalmente completo,
pues expuso las premisas normativas y fácticas del juicio, la
Corporación asumió que “la falta de nexo entre los hechos y el
Derecho hace inexistente el razonamiento judicial.

3. Acerca de la imposición de una medida de

aseguramiento privativa de la libertad, atendiendo las
previsiones de la Ley 906 de 2004.

En el numeral 1º del artículo 250 de la Constitución

Nacional se establece que la Fiscalía General de la Nación
deberá: “1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de
garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de
los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y
la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas”.

8
Perelman, Chaïm: La lógica jurídica y la nueva retórica, Trad. Luís Diez-Picazo, Madrid, Civitas, 1979, p.
232.
9
CCT-597/07
10
CC T-107/09
16
 Radicación n° 83287

Por lo anterior, en el título IV de la Ley 906 de 2004, se

reglamenta todo lo concerniente a la libertad y su
restricción, y se indica, con absoluta claridad, que esa
garantía constitucional solo podrá ser restringida cuando la
misma “sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para
asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la
comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena”,

siempre y cuando, además, su aplicación sea “necesaria,

adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos

constitucionales”11.

Ahora bien, el artículo 308 del Código Adjetivo,

recientemente modificado por la Ley 1760 de 2015, señala
cuales son los requisitos que deben cumplirse, para que un
Juez con Funciones de Control de Garantías imponga una
medida de aseguramiento, norma que reza:

El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la

Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento
cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física
recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente,
se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser
autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga,
siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes
requisitos:
1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria
para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la
justicia.
2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad
de la sociedad o de la víctima.
11
Ver artículo 295.
17
 Radicación n° 83287

3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al

proceso o que no cumplirá la sentencia.
PARÁGRAFO 1o. La calificación jurídica provisional contra el
procesado no será, en sí misma, determinante para inferir el
riesgo de obstrucción de la justicia, el peligro para la seguridad de
la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el imputado
no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia. El
Juez de Control de Garantías deberá valorar de manera suficiente
si en el futuro se configurarán los requisitos para decretar la
medida de aseguramiento, sin tener en consideración
exclusivamente la conducta punible que se investiga.

Por su parte, el artículo 310 del Código de

Procedimiento Penal, también recientemente modificado por
el artículo 3º de la Ley 1760 de 2015, nos enseña cuando se
debe considerar que una persona es peligrosa para la
comunidad, así:

Artículo 310. Peligro para la comunidad. Para estimar si la

libertad del imputado representa un peligro futuro para la
seguridad de la comunidad, además de la gravedad y
modalidad de la conducta punible y la pena imponible, el
juez deberá valorar las siguientes circunstancias:
1. La continuación de la actividad delictiva o su probable
vinculación con organizaciones criminales.
2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los
mismos.
3. El hecho de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la
pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional.
4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito
doloso o preterintencional.
5. Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas.
6. Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años.

18
 Radicación n° 83287

7. Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia

organizada.

Finalmente, cuando se trate de la medida de

aseguramiento privativa de la libertad, se deberá verificar el
cumplimiento de uno cualquiera de los numerales
enlistados en el artículo 313 ibídem.

Luego entonces, para que resulte legal y

constitucionalmente admisible la imposición de una medida
de aseguramiento privativa de la libertad – detención
preventiva en establecimiento carcelario o detención
preventiva en la residencia del imputado- 12, se hace
necesario que se cumplan de manera irrestricta, con tres
exigencias, a saber, (i) que la evidencia (término que aquí se
usa en su sentido amplio) permita inferir razonablemente
que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta
delictiva que se investiga, (ii) que con la imposición de la
medida de aseguramiento, se evite la obstrucción a la
justicia13, o se proteja a la comunidad14, o a la víctima15 o se
evite el riesgo de fuga 16 y (iii) que resulte procedente la
detención preventiva, de conformidad con el artículo 313
del C.P.P.

Lo anterior significa que, frente al incumplimiento de

una cualquiera de tales exigencias, el Juez con Funciones
de Control de Garantías, no podrá imponer una medida de
aseguramiento privativa de la libertad. Pero, encontrándose
12
Ver artículo 307, literal A, C.P.P.
13
Artículo 309, Ley 906 de 2004.
14
Artículo 310, ibídem
15
Artículo 311, ibídem
16
Artículo 312, ibídem
19
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satisfechos, resulta procedente la imposición de una

medida restrictiva de esa garantía del imputado.

Verificado lo anterior, deberá el Juez con Funciones de

Control de Garantías, establecer cuál de aquellas privativas
de la libertad, se itera, detención en establecimiento de
reclusión o en la residencia del imputado, resulta ser la
medida de aseguramiento adecuada, necesaria y
proporcional en su sentido estricto, test de
proporcionalidad, que le permitirá imponer la que resulte
razonable, de acuerdo a los contenidos constitucionales.

4. Caso concreto

4.1. En el presente asunto, se encuentran acreditados

todos los requisitos generales de procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales que ha establecido
la jurisprudencia constitucional.

En primer lugar, el asunto que se debate es de evidente

relevancia constitucional, pues se trata del estudio de la
vulneración del derecho fundamental al acceso a la
administración de justicia (artículo 228 de la Constitución
Política) y del debido proceso (artículo 29 de la Carta) del
señor Carlos Edward Agreda Zambrano.

En segundo lugar, frente al agotamiento de los

recursos legales ordinarios y extraordinarios, es importante
advertir que contra la decisión proferida por el Juzgado
Segundo Penal del Circuito de Mocoa, de fecha 19 de agosto
de 2015, no procede recurso alguno, por lo que el
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 Radicación n° 83287

accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa

judicial. Por esta razón, la acción de tutela se presenta
como el único medio para solicitar la protección del derecho
invocado.

En tercer lugar, frente al principio de inmediatez, la

decisión atacada fue proferida el día 19 de agosto de 2015, y
la acción de amparo constitucional fue presentada el día 24
de septiembre hogaño, término que se considera resulta
razonable y proporcionado.

En cuarto lugar, el accionante identificó

razonablemente los hechos que originaron la presentación
de la acción de tutela y alegó los hechos materia de
vulneración en la providencia del Juzgado Segundo Penal
del Circuito de Mocoa.

Para terminar, la protección constitucional deprecada

no está dirigida contra una sentencia de tutela, pues la
acción se dirige contra la providencia del 19 de agosto de
2015 emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Mocoa, mediante la cual revocó la decisión proferida por el
Juzgado Segundo Penal Municipal de Mocoa, con Funciones
de Control de Garantías, mediante la cual impuso medida
de aseguramiento de detención preventiva, privativa de la
libertad, en establecimiento de reclusión.

4.2. Del estudio de fondo de la acción de tutela

contra la sentencia acusada en el proceso de la
referencia.
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De las pruebas allegadas a la foliatura, se advierte que

para los días 25 y 26 de junio de 2015, se llevó a cabo ante
el Juzgado Segundo Penal Municipal de Mocoa con
Funciones de Control de Garantías, audiencia preliminar
concentrada en la que se formuló imputación a Jhon
Eduardo Pardo Narváez por el delito de homicidio agravado,
y a quien se le impuso medida de aseguramiento privativa
de la libertad, consistente en detención en establecimiento
de reclusión, luego de considerar que los requisitos
establecidos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 se
encontraban cumplidos, pues los elementos materiales
probatorios le permitieron inferir razonablemente que Pardo
Narváez, es autor del delito imputado, en grado de
posibilidad y que, además se cumplía con la finalidad
establecida en el artículo 310 del C. P. P., haciendo alusión
a la gravedad de la conducta17 y encuadrándola en la
circunstancia descrita en el numeral 5º de la última norma
en cita18, encontrando cumplido el requisito objetivo
descrito en el artículo 313 de la obra adjetiva.

Apelada la anterior decisión por parte de la defensa, el

Juzgado Segundo Penal del Circuito de Mocoa, mediante
decisión de fecha 19 de agosto de 2015 resolvió revocar “la
decisión proferida por el Juez Segundo Penal Municipal de Mocoa y en
su lugar decretará la detención en su lugar de residencia del señor
Jhon Eduardo Pardo Narváez en donde deberá permanecer hasta que

se decida lo contrario”, tras argumentar, que los elementos

materiales probatorios y evidencia física aportados a la

carpeta permitían inferir la “probabilidad de autoría en cabeza
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A record 1:41:20
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del investigado” por los hechos investigados, que se contraen

a la muerte de violenta de quien fuera su compañera

sentimental.

Pero seguidamente dijo el Juez de Instancia lo

siguiente:

Sin embargo, el despacho deberá entrar a analizar si

efectivamente la libertad del señor Jhon Pardo Narváez representa
un peligro para la comunidad y por esta razón sea necesaria la
imposición de una medida como lo es la objeto de impugnación por
parte de la defensa.
Tenemos que el juez de primera instancia consideró que la libertad
del procesado resultaba un peligro para la comunidad atendiendo
el impacto que esta conducta genera en la comunidad al crear una
zozobra y ambiente de inseguridad en la misma y por esta razón
se hace necesaria la imposición d la medida de detención en
establecimiento carcelario. Sin embargo, este juez de segunda
instancia entrara a analizar si efectivamente esta medida cumple
con los fines para los cuales el legislador a creado por el contrario
existe otra medida que pueda cumplir con los mismos fines pero
que sea menos transgresora de los derechos fundamentales del
procesado como lo es la libertad.
(…)
En el presente como a Jhon Pardo se le ha imputado el delito de
homicidio agravado normado en el artículo 103 del Código Penal,
bajo las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se ha
escuchado en las audiencias preliminares, que atendiendo la
gravedad y modalidad de la conducta debe ser privado de la
libertad preventivamente.
El despacho considera que en este caso es viable decretar la
detención preventiva en la residencia del ya que con los elementos
materiales probatorios pues si bien se estableció que se cumplen
con los requisitos objetivos como es que la pena a imponer supera
los 4 años, que se trata de un delito grave; sin embargo, de debe
tener en cuenta que los requisitos subjetivos apuntan al beneficio

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 Radicación n° 83287

del imputado, como es que no cuenta con antecedentes de

ninguna índole, que se estableció su arraigo, reside en la ciudad…
y lo más importante, para esta judicatura es que se logró
demostrar que el investigado está presto a los requerimientos que
le haga la justicia tanto así que desde el mes de mayo de 2014 se
puso a disposición de la fiscalía, de ser necesario comparecería a
la presente investigación lo que de entrada demuestra una
voluntad en el imputado de colaborar con la justicia, significando
ello que está presto a respetar las decisiones que tome el operador
judicial. Además, no debemos pasar por alto las condiciones
sociales y familiares. Que es una persona que ha tenido
comportamiento ante la sociedad que no ha sido reprochado, que
se encuentra envuelto en la actualidad en una situación
censurable, pero aún no se encuentra vencido en un juicio ni se ha
logrado desvirtuar su presunción de inocencia.
Ahora, que representa un peligro para la comunidad por el uso de
arma de fuego. ¿Es acaso la primera persona que tiene un arma
de fuego? Que además no la portaba al momento de su captura,
pues debemos recordar que la incautación de la misma fue
decretada ilegal y que en gracia de discusión si la portaba esto a
criterio del Despacho no significa que sea un peligro para la
comunidad, porque ir a tal extremo sería como decir que a ninguna
persona se le otorgarían permisos para portar armas por
considerarlas que son peligros para la comunidad.
Igualmente cobijar dentro de este peligro a la comunidad el
inminente peligro en que se encuentren los testigos, en este caso el
señor Mercado Julio y Sandra Mojana, si bien ellos hacen parte de
una comunidad no es menos cierto que no se determinó o
demostró que en contra de estos existan amenazas directas,
simplemente son temores de estos fundados tal vez por la
magnitud de lo que sus testimonios representan y el poder que
uno de ellos ha señalado tiene el indiciado, pero quiere este
Despacho cuestionar lo siguiente. ¿Acaso porque se prive de la
libertad al indiciado en un establecimiento carcelario los testigos
dejarán de correr peligro? El Despacho respondiendo a este

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 Radicación n° 83287

cuestionamiento considera que no, pues si es tanto el poder que

detenta el indiciado este lo puede ejercer ya sea desde la cárcel o
desde su misma residencia, entonces señalar que el peligro para
la comunidad está representado en el peligro que pueden correr
los testigos, esta circunstancia que más bien encuadra dentro del
peligro de obstrucción a la justicia, sin embargo, se debe señalar
que la Fiscalía cuenta con los medios otorgados para
salvaguardar la integridad de estos testigos de cualquier peligro
sometiéndola a las debidas protecciones que ha determinado el
Estado, es por todo lo anterior que este juez de segunda instancia
considera que la medida de detención preventiva en
establecimiento carcelario es una medida exagerada y que resulta
excesivamente transgresora del derecho a la libertad del imputado
y que atendiendo a los criterios de necesidad, adecuación u
proporcionalidad que se persiguen con la media, estos pueden ser
conseguidos con la medida de aseguramiento de detención
preventiva en su lugar de residencia, conforme a lo dispuesto en el
artículo 307, literal A, numeral 2 del Código de Procedimiento
Penal…”19.

A todas luces, surge nítido que la decisión adoptada por

el Juez Segundo Penal del Circuito de Mocoa se constituye
en una vía de hecho, por motivación anfibológica. Lo
anterior, por cuanto, como ya quedó visto, para que se
pueda imponer una medida de aseguramiento privativa de
la libertad, deben verificarse el cumplimiento de tres
requisitos esenciales, se itera, (i) inferencia razonable de
autoría, (ii) que con la imposición de la medida de
aseguramiento, se evite la obstrucción a la justicia, o se
proteja a la comunidad, o a la víctima o se evite el riesgo de
fuga y (iii) que resulte procedente la detención preventiva,
de conformidad con el artículo 313 del C.P.P.; por lo que
19
A record 48:07
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 Radicación n° 83287

frente a la ausencia de uno cualquiera de ellos, la decisión

no puede ser otra que abstenerse de imponer una medida
privativa de esa garantía constitucional.

Luego, entonces, el Juez accionado incurre en una

ambigüedad cuando afirma que el señor Jhon Eduardo
Pardo Narváez, a su muy particular sentir, no se constituye
en un peligro para la comunidad, y luego concluir que debe
hacerse merecedor de una medida de aseguramiento
restrictiva de su derecho constitucional fundamental a la
libertad.

Y se enuncia que a su muy particular sentir, pues

parece olvidar, que el legislador ha reglamentado el riesgo
de reincidencia – esto es, el fin constitucional dirigido a
proteger a la comunidad de futuras y posibles agresiones a
la ley penal por parte del imputado-, ello, en el artículo 310
del Estatuto Procesal Penal, norma que establece cuando
debe considerarse que una persona es peligrosa para la
comunidad, y que por tanto debe hacerse merecedora de
una medida de aseguramiento.

Pero también incurre en el mismo yerro de motivación,

cuando en primer lugar afirma que Jhon Pardo Narváez no
es una persona peligrosa para la comunidad, y
seguidamente señala que “la medida de detención preventiva en
establecimiento carcelario es una medida exagerada y que resulta
excesivamente transgresora del derecho a la libertad del imputado y
que atendiendo a los criterios de necesidad, adecuación y
proporcionalidad que se persiguen con la medida, estos pueden ser
conseguidos con la medida de aseguramiento de detención preventiva

en su lugar de residencia”, pues, si la medida de aseguramiento

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 Radicación n° 83287

no cumple ningún fin constitucional, entonces no es

adecuada, ni necesaria ni proporcional en su sentido
estricto, lo que se traduce en una confusión entre el fin
constitucional y la herramienta de argumentación jurídica –
test de proporcionalidad- para escoger aquella que se ajuste
a los parámetros constitucionales.

Corolario de todo lo expuesto, el fallo impugnado se

confirmará.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de

la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el

expediente a la Corte Constitucional para su eventual
revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el

artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

EYDER PATIÑO CABRERA

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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