INDICE

 ANTECEDENTES DE HECHO
o PRIMERO
o SEGUNDO
o TERCERO
o CUARTO

 FUNDAMENTOS DE DERECHO
o PRIMERO
o SEGUNDO
o TERCERO
o CUARTO

 FALLO

D. ALFONSO VILLAGOMEZ RODILD. LUIS MARTINEZ-CALCERRADA GOMEZD. JOSE

MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil tres.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen
indicados, el recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de Apelación por la
Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, como
consecuencia de autos de Juicio de Menor Cuantía, núm. 965/94, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de los de dicha Capital, sobre reclamación de
cantidad; cuyo recurso fue interpuesto por DON Luis Manuel , representado por el
Procurador de los Tribunales don Carmelo Olmos Gómez; siendo parte recurrida DON
Cristobal Y OTROS, no personados ante esa Sala Primera del T.S.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de las Palmas de Gran Canaria, fueron
vistos los autos, Juicio de Menor Cuantía, promovidos a instancia de don Cristobal ,
contra don Serafin y don Luis Manuel , sobre reclamación de cantidad.
Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual
solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara
sentencia en la que, estimando íntegramente la demanda se condenara al demandado a
abonar la suma de 6.825,000 ptas., más intereses legales desde la fecha de la
reclamación judicial y el pago de las costas.
Admitida a trámite la demanda la representación procesal del demandado contestó a la
misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de
derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que se
desestime íntegramente la demanda y se absuelva a los demandados de todos los
pedimentos contenidos en aquélla, con expresa condena en costas al demandante.
Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada
pertinente y figura en las respectivas piezas.
Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su
orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que
solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.
Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 1996, cuya parte dispositiva
es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Cristobal contra
Serafin y Luis Manuel debo condenar y condeno a éstos últimos a que abonen al actor,
conjunta y solidariamente la suma de 6.825.000 ptas., con más intereses legales desde la
fecha de la reclamación judicial y al pago de las costas".

SEGUNDO
Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y
sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección
Segunda, dictó sentencia con fecha 14 de abril de 1997, cuyo Fallo es como sigue: "Que
estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Luis
Manuel contra la Sentencia de fecha 23-5-96, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del
Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de esta Capital, la revocamos en cuanto la
condena impuesta en la misma a los demandados, lo es con carácter mancomunado. El
resto de la sentencia se mantiene en su propios términos sin que se haga particular
pronunciamiento sobre las costas de la alzada".

TERCERO
El Procurador de los Tribunales, don Carmelo Olmos Gómez, en nombre y
representación de DON Luis Manuel , formalizó recurso de Casación que funda en los
siguientes motivos: PRIMERO: "Al amparo de lo dispuesto en el art. 1692.3º L.E.C.,
consideramos vulnerado lo dispuesto en el art. 359 L.E.C., por la sentencia que se
recurre".- SEGUNDO: "Se articula al amparo del art. 1692.4º L.E.C., y se denuncia la
infracción por parte de la Sentencia que se recurre -al asumir íntegramente la de la
primera instancia con excepción de que declaró que la condena era mancomunada y no
solidaria como decía aquélla- de lo dispuesto en el art. 1137 y 1138 del C.c. por
inaplicación, o por error de Derecho en la valoración de la prueba".

CUARTO
Admitido el recurso y evacuados los trámites pertinentes, no habiéndose solicitado la
celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 4 DE
FEBRERO DE 2003, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y
GÓMEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
Se reclama por el actor contra los dos codemandados, la suma de pesetas 6.825.000, que
el mismo abonó por el préstamo hipotecario concedido a la Socidad New Power, S.L.,
en base al contrato de 10-2-1993, por el que aquéllos, como nuevos socios de ésta,
asumían tales obligaciones de pago, a lo que se oponen los citados, y, en particular se
discute, si la suma reclamada ha de abonarse solidaria o mancomunadamente por los
mismos.
La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Las Palmas de Gran
Canaria, de 23 de mayo de 1996, condenó al pago solidario mientras que la de la
Audiencia Provincial de dicha Capital, Sala de lo Civil, de 14 de abril de 1997,
estimando el recurso del codemandado don Luis Manuel , declaró la condena
mancomunada, siendo éste precisamente el que plantea el recurso de casación.

SEGUNDO
Son hechos básicos para la decisión del recurso los que constan en el F.J. 1º de la
Instancia: 1º) "...en contrato de fecha 10 de febrero de 1993, y celebrado entre las partes
del presente pleito, se dice que, la Sociedad NEW POWER, S.L., tiene una serie de
deudas y concretamente el préstamo hipotecario que se discute en este pleito, y que fue
destinado a la sociedad. En su estipulación tercera se dice textualmente: 'Que los nuevos
accionistas de la meritada sociedad NEW POWER, S.L, DON Luis Manuel y DON
Serafin , se subrogaron en las meritadas deudas, liberando por completo de las mismas
al socio saliente DON Cristobal .
1. ) El actor abonó con cargo a ese préstamo hipotecario, la cantidad de 6.825.000
pesetas, según certificación de la entidad prestamista....".
Y, asimismo del F.J. 2º de la recurrida: "De las actuaciones, en especial del fundamental
documento incorporado al Folio 7, se desprende que ambos demandados, como socios
de la entidad NEW POWER, S.L, eran -al tiempo de las reclamaciones de deudas origen
del litigio- titulares de la sociedad y, en consecuencia, de los derechos y deberes
correspondientes en relación a la misma..."

TERCERO
En el MOTIVO PRIMERO del recurso, se denuncia al amparo de lo dispuesto en el art.
1692.3º L.E.C., y se considera vulnerado lo dispuesto en el art. 359 L.E.C., por la
sentencia que se recurre; pues, en el presente caso la sentencia dictada por la Sección
Segunda de la Audiencia Provincial estima nuestro recurso, pero resolviendo sobre algo
distinto a lo que pedíamos, que ni siguiera fue objeto de debate, y sin pronunciarse
sobre lo que fue objeto del recurso. En efecto -continúa el Motivo- la Sala estima el
recurso y termina concediendo que la condena de los demandados al pago de lo que
reclama el actor es mancomunada y no solidaria, de esta forma los 6.825.000 ptas.,
objeto de condena deberán pagarse por mitad entre los demandados; sin embargo, no es
eso lo que postulamos ni en nuestro escrito de contestación a la demanda ni en la vista
de apelación, y que, lo que se solicitó del Tribunal se declararse y se discutía era que la
obligación contraída por los demandados frente al actor en virtud del documento
privado de fecha 10 de febrero de 1993, era una obligación mancomunada y no
solidaria, de esta forma si don Luis Manuel había pagado de la deuda total con la Caja
Insular de Ahorros de Canarias la cantidad de 4.500.000 ptas, y posteriormente
2.700.000 ptas., resultaba claro que había pagado a lo que se había obligado en aquel
documento privado, debiendo ser absuelto de la demanda, ya que quedaba sin pagar la
otra mitad de dicha deuda por importe de 6.825.000 pesetas, que debía pagar el Sr.
Serafin . Y, se termina insistiendo en que, se resuelve y concede sobre algo distinto que
nadie pidió, dejando sin respuesta esta importante cuestión objeto del debate: si la
obligación contraída por los demandados en el documento de fecha 10-2-1993, frente al
actor era mancomunada o solidaria, ya que con posterioridad aquella asunción de deuda
el Sr. Luis Manuel pagó la mitad de la deuda que existía con la Caja Insular de Ahorros
de Canarias derivada del crédito hipotecario...
El Motivo DECAE, ya que parte de una premisa incierta, esto es, que la cuestión si la
condena ha de ser mancomunada o solidaria, no fue lo que se postuló por el recurrente
en su contestación a la demanda ni en la vista de apelación, pues lo planteado era que
por el mismo se había abonado su parte y, por tanto, correspondía al otro codemandado
el pago reclamado. La inexactitud de este aserto es manifiesta, ya que, al margen de que
en esa contestación, en su Hecho 2ª, se alude a esa circunstancia, sin embargo, en la
vista de la apelación -que fue relevante para la compulsa apelacional- no se reprodujo la
misma, como expresamente se declara en la Sentencia recurrida, en cuyo F.J. 1º, se
dice: "El único motivo del recurso es la consideración de que debió estimarse la
demanda sólo en parte, pues, no precedía la condena solidaria de los codemandados sino
de forma mancomunada", por lo que, en el F.J. 3º, se añade: "En razón de lo expuesto, y
no existiendo acuerdo o cláusula modificativa alguna respecto a lo indicado, procede
estimar el recurso en el único punto debatido, sin que, a la vista de lo dispuesto en el art.
896 L.E.C., proceda hacer imposición de las costas de esta alzada"; y sin que en el acta
de la vista (f. 13 Rollo Sala) aparezca tampoco alusión alguna de que no fue ese el
objeto de la apelación, por lo que la Sala responde cabalmente a tal incidencia.

CUARTO
En el Motivo Segundo, se articula al amparo del art. 1692.4º L.E.C., y se denuncia la
infracción por parte de la Sentencia que se recurre -al asumir íntegramente la de la
primera instancia con excepción de que declaró que la condena era mancomunada y no
solidaria como decía aquélla- de lo dispuesto en el art. 1137 y 1138 del C.c. por
inaplicación, o por error de Derecho en la valoración de la prueba"; y se añade que,
constando en autos que en fecha posterior a ese contrato de 10/2/1993, el Sr. Luis
Manuel pagó a la Caja Insular de Ahorros de Canarias a cuenta de dicho crédito
hipotecario las cantidades de 4.500.000 ptas., (f. 129 y 130) y de 2.700.000 ptas., resulta
claro que su parte de la deuda asumida la había satisfecho, quedando pendiente de pagar
la parte asumida por el Sr. Serafin , que no lo hizo, debiendo abonarlo el actor para
impedir que la entidad bancaria ejercitase su derecho, y que, de otro lado tampoco se
desprende del texto del contrato de fecha 10-2-1993, que la obligación tuviese carácter
solidario, más bien exactamente todo lo contrario, pues en el mismo se dice literalmente
en su exponente I) que el motivo de su otorgamiento es el de que el Sr. Serafin ha
adquirido a don Cristobal sus participaciones en la sociedad New Power, S.L., por lo
que si don Luis Manuel asume una obligación frente al Sr. Cristobal es, lógicamente,
para pagar mancomunadamente junto con el nuevo socio entrante (Serafin ) las deudas
que quedan pendientes a la marcha del Sr. Cristobal , y no para hacer frente sólo,
llegado el caso, a todas las deudas pendientes, pues él nada había ganado con la venta
habida entre el Sr. Cristobal Sr. Serafin , ni ninguna lógica tendría que voluntariamente
empeorase su situación respecto de la que tenía cuando el socio saliente (Sr. Cristobal )
estaba obligado junto con él con los terceros acreedores.
Asimismo, se RECHAZA el Motivo, pues, la evidencia del impago y la atribución
mancomunada a los dos codemandados, se desprende del recto juicio que de ese
contrato integró la convicción de la Sala "a quo", F.J. 2º: "Y con qué carácter deben
responder de las deudas sociales no lo dice el art. 1137 del Código Civil que establece la
responsabilidad solidaria únicamente cuando la obligación expresamente lo determine,
caso en el que no nos encontramos. Por eso, deben responder los consocios ante sus
acreedores de forma conjunta en proporción a la participación que ostenten en la
sociedad. Otras consideraciones, como la que se recoge en la sentencia apelada de que
en el tráfico jurídico-mercantil actual no tiene sentido la obligación mancomunada,
aunque respetable no es de recibo en el presente caso"; y es sabido que, en materia de
incumplimiento de un contrato prevalece la tesis de la Sala, entre otras muchas en
sentencia de 5-2-03: "La existencia o inexistencia de un contrato y la concurrencia o no
de los requisitos esenciales del mismo, así como la existencia de vicios del
consentimiento -art. 1265-, y el cumplimiento o no del mismo, es cuestión de mero
hecho y como tal su constatación es facultad privativa de los tribunales de instancia,
cuya apreciación obtenida a través de la valoración de la prueba practicada ha de ser
mantenida en casación en tanto la misma no sea desvirtuada por el cauce procesal
adecuado, denunciando la existencia de error de derecho con invocación de la norma
valorativa de la prueba que pueda considerarse infringida...". SS. 27-11-91, 6-9-95, 18-
7-96, 5-4-99, 29-2-2000, 12-4-2000, 17-1-2001, 8-3-2001, 14-2-02, 15-10-02". Por lo
que, se desestima el recurso con los efectos legales derivados.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL
RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por la representación procesal de DON Luis
Manuel , frente a la Sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia
Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en 14 de abril de 1997. Condenamos a dicha
parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso y, a su tiempo,
comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los
Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA
pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-
ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL.- LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y
GÓMEZ.- JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ.- RUBRICADO.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D.
Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes
autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en
el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.