La Ley General del Ambiente

El 15 de octubre de 2006 se cumple un año de la publicación de la Ley Nº 28611, Ley

General del Ambiente. Es una buena ocasión para reflexionar sobre su significado para
el país. En otros artículos me ocuparé de algunos aspectos puntuales de la Ley
(Declaratoria de Emergencia Ambiental, el Régimen de Fiscalización y Control, la
Armonización de Competencias Ambientales, el problema de la Descentralización de la
Gestión Ambiental, el Principio Precautorio, el Principio de Equidad, el Principio de
Gobernanza Ambiental, el Principio de Responsabilidad Ambiental y la relación entre la
competitividad nacional y la regulación ambiental). Ahora quisiera sólo plantear, en
términos generales, el modelo regulatorio ambiental que desarrolla la Ley General del
Ambiente.

Hacia una regulación ambiental moderna

Las políticas públicas ambientales (en su formulación moderna) iniciaron su desarrollo

hacia mediados de los años 60 del siglo pasado. Durante este tiempo, la experiencia
acumulada a nivel internacional, tanto en los países con economías desarrolladas como
en países menos desarrollados nos ha permitido generar cierto consenso sobre los
componentes de la regulación ambiental los que se encuentran resumidos en el siguiente
gráfico.

Quienes conocen el funcionamiento de los sistemas de gestión ambiental notarán

inmediatamente un aire de familia. El cuadro reúne tres componentes. En primer lugar
la relación entre recursos y mejoras en el objetivo principal de la regulación: el
ambiente. Esto presupone que una mejora en la calidad ambiental redundará en otros
beneficios, siendo los dos centrales la salud de las personas y la conservación de los
ecosistemas que requiere la sociedad humana para vivir.
Un segundo componente lo conforman los tres principales actores. El actor central, y
responsable de la regulación es el gobierno (tanto en el nivel nacional como los
descentralizados), aunque aquí preferimos una mirada amplia, que incluye a entidades
que no siendo reguladoras ni del gobierno juegan un papel de apoyo o de influencia
sobre la regulación. Los otros dos actores son el sector privado (el principal regulado) y
la sociedad civil, entendiendo por ésta última a organizaciones interesadas en asuntos de
interés común (escapando por lo tanto de los intereses particulares). Desde luego es
posible siempre hacer más complejo el modelo, pero basta con estos actores para
nuestros propósitos.

Finalmente, el tercer elemento del esquema es la política ambiental propiamente dicha.

Como ya señalamos, hoy en día tenemos mucha mayor claridad sobre los principios que
deben gobernar la buena regulación ambiental. Estos son: transparencia, favorable a la
rendición de cuentas (accountability), consistente, proporcionada y enfocada en
resultados/metas. La transparencia implica que tanto las normas como sus procesos de
aplicación deben ser claros para todos los actores (la burocracia, el sector privado y la
sociedad civil). Ser favorable a la rendición de cuentas significa que los reguladores
explican las decisiones que toman y rinden cuentan de sus resultados. La consistencia
denota la existencia de medidas o instrumentos similares al interior de cada sector y
entre los sectores así como el mantenimiento de las medidas en el tiempo (estabilidad
regulatoria). La proporcionalidad es la relación (proporcional, valga la redundancia)
entre los recursos y el esfuerzo regulatorio con la magnitud del riesgo del sector o
actividad regulada, ajustada por las posibilidades reales de los resultados que pueden
alcanzarse (considerando los recursos financieros, humanos, culturales y tecnológicos
disponibles). Finalmente, la regulación debe estar orientada a conseguir resultados que
puedan ser medidos y que por lo tanto permitan determinar los avances o retrocesos de
la política.

Ahora, la Política propiamente dicha está formada por cuatro componentes: resultados,
elección de instrumentos, cumplimiento/aplicación y evaluación. Los cuatro deben ser
considerados en conjunto si queremos asegurar el debido funcionamiento de la
regulación. Para entender el funcionamiento de este modelo de regulación ambiental es
necesario detenernos en sus cuatro componentes:

a) Definición de los Resultados esperados y de los riesgos que serán enfrentados: Desde
luego las necesidades ambientales y la búsqueda del desarrollo sostenible son elementos
claves para cualquier política. A esto debe agregarse las metas ya definidas por la
legislación, incluyendo los estándares de calidad ambiental y los límites máximos
permisibles. Finalmente, deben considerarse las mejores tecnologías y prácticas
disponibles. Luego, es necesario hacer un ajuste espacial y sectorial de las políticas. El
ajuste espacial debería basarse en criterios ambientales (por ejemplo, la gestión de
cuencas o de zonas marino-costeras), mientras que el ajuste sectorial permite distinguir
las necesidades propias de cada actividad económica específica. Identificar los riesgos
tampoco es una tarea sencilla, más en áreas de incertidumbre científica. El principio
precautorio constituye una excelente herramienta que ha generado el Derecho
Ambiental para enfrentar este punto.

b) La elección de los instrumentos más convenientes para alcanzar los resultados de

política nos permiten distinguir entre aquellos de regulación directa y otras formas
alternativas de regulación que han mostrado su utilidad en la experiencia reciente. Por el
lado de los instrumentos de regulación directa podemos establecer una línea de
intensidad regulatoria. La menor intensidad regulatoria (a nivel de instrumentos) es
equivalente a menor riesgo a regular, por lo tanto, basta con la aplicación general de las
normas ambientales, o con esquemas de registro o declaraciones. Un riesgo mediano,
pero con resultados muy conocidos permite un enfoque estandarizado de regulación.
Riesgos más complejos obligan a esquemas a medida (bespoke), que permitan enfrentar
ajustar los instrumentos a las necesidades específicas de regulación. Al mismo tiempo,
dentro de la regulación directa podemos establecer esquemas de command and control
con distintos grados de mandato y esquemas de permiso previo (Evaluación de Impacto
Ambiental). Hoy en día, se privilegian los resultados a los medios. Por lo tanto, se deja
a los regulados la mayor flexibilidad posible en la elección de los medios para alcanzar
los resultados esperados. Por otra parte, la principales aproximaciones alternativas que
se han explorado son la tributación ambiental, los sistemas de intercambio de derechos
de emisión, la regulación voluntaria y la negociada, así como la educación y formación,
así como los modelos de control social basados en una participación de la sociedad civil
en la regulación. Estos esquemas alternativos suponen la existencia de un modelo de
regulación directa establecido, y son por lo tanto complementarios y no un sustituto.

c) El cumplimiento y aplicación depende en gran medida de un modelo de fiscalización

apropiado. Un modelo de este tipo construye un esquema apropiado de monitoreo y
vigilancia, centrando las energías en los sectores con mayores riesgos y en donde los
problemas de incumplimiento son más importantes. Aunque el esquema busca ser
preventivo y brindar amplias oportunidades para adecuar las actividades a las
obligaciones derivadas de los instrumentos de política y las normas ambientales, es
claro que un esquema sin capacidades reales coercitivas no generará los incentivos
mínimos para hacer posible el buen funcionamiento de la regulación ambiental.

d) Adicionalmente, un buen esquema de evaluación y seguimiento de la política

constituye el insumo central para la mejora continua del modelo regulatorio. Al mismo
tiempo, genera la base para la rendición de cuentas y genera el apoyo social y político
necesario para la gestión pública ambiental. En especial estos resultados tienen
importancia respecto de la sociedad civil (en especial dentro de una perspectiva de
derechos), la fiscalización política derivada del Congreso, y la justificación de nuevos
pasos frente a actores claves como los gremios empresariales, reflejando claramente los
beneficios de la política (y los problemas que enfrenta.)

Como ya hemos ido viendo al describir cada uno de los elementos, nos parece claro que
un modelo exclusivamente tecnocrático no tiene cabida. Aunque es indispensable
construir una burocracia ambiental sólidamente formada, y con los recursos para actuar,
esta no puede funcionar sin considerar el papel central del sector privado y la sociedad
civil. Ambos espacios mantienen una interacción permanente con los cuatros
componentes del proceso de regulación, como se muestra en el siguiente cuadro.
Por último, aunque no menos importante, es el contar con un conjunto de instituciones
públicas que de forma parcial o total, se avoquen a las tareas regulatorias, o a tareas que
sirvan de apoyo a la regulación. Lo importante es que no se puede pensar la
organización del Estado en esta materia sin previamente definir los elementos generales
del modelo regulatorio a seguir. Los distintos esquemas de distribución de
responsabilidades poseen ventajas y puntos débiles. Se debe prestar especial atención a
los incentivos que se generan con los distintos esquemas de distribución de
responsabilidades. La experiencia internacional ha mostrado que no existen modelos
únicos y que el diseño organizacional responde a factores tales como la cultura
institucional, las restricciones legales y constitucionales (incluyendo el carácter federal
o unitario del Estado). Pero más relevante puede resultar conocer sobre si quien debe
tomar decisiones de regulación (en cualquiera de sus partes) tiene los incentivos para
hacerlo siempre de la mejor forma posible. En tal sentido, la regulación ambiental puede
en ocasiones tener que tomar decisiones contracorriente de otras políticas públicas. En
este caso, los esquemas que carecen de autonomía respecto del Poder Ejecutivo o
cuando menos, de un nivel mínimo de estabilidad, se han mostrado mas vulnerables,
terminando por mostrarse impotentes frente a estas situaciones. Esto puede tener incluso
mayor peso para la buena marcha de la regulación que la simple jerarquía de los
organismos regulatorios al interior del aparato público. A continuación podemos
apreciar las principales entidades públicas con roles en la materia ambiental.
¿Cómo contribuye la Ley General del Ambiente a la mejora de la regulación
ambiental?

Uno de los elementos que se han pasado por alto al momento de analizar la Ley General
del Ambiente es su contribución a la reforma de la regulación ambiental. Muchos de los
comentarios se han centrado en elementos particulares, pero no se le ha analizado
considerando los requerimientos de una buena regulación ambiental. Creemos que la
Ley ha establecido las bases normativas para este proceso de seis maneras.

Primero, introduciendo mecanismos adecuados de definición de la política ambiental y

de la agenda ambiental, sobre la base de los principios de participación, gobernanza
ambiental. Al mismo tiempo, la propia Ley define muchas prioridades de la regulación
ambiental de forma complementaria a la Ley del Sistema Nacional de Gestión
Ambiental.

Segundo, estableciendo una acotada pero diversa gama de instrumentos de gestión

ambiental. Estos van desde los mecanismos de command and control, pasando por los
incentivos económicos y la educación ambiental. Adicionalmente, la Ley ha establecido
(en concordancia con la consistencia y proporcionalidad) instrumentos transversales a
todos los sectores y espacios de gestión (ECA-LMP-EIA-PAMA-Planes de Manejo-
Fiscalización-Planes de Cierre-Planes de Descontaminación-Emergencias Ambientales-
Participación-Educación-Instrumentos Económicos-Ordenamiento Territorial
Ambiental).

Tercero, estableciendo un nuevo esquema de seguimiento del cumplimiento y

aplicación de la normativa ambiental y de la propia política ambiental, siendo para ello
central el futuro Régimen Común de Fiscalización y Control Ambiental. Este modelo
establece esquemas predecibles, que son susceptibles de accountability, con
participación ciudadana y orientados a la prevención.

Cuarto, reforzando los mecanismos de acceso a la información ambiental, transparencia,

rendición de cuentas, que además se facilita a partir de resultados debidamente
identificados y prioridades. Para esto la Agenda Ambiental Nacional, y sus instrumentos
más acotados constituyen las herramientas más importantes.
Quinto, estableciendo como principio un modelo regulatorio conformado por tres
actores: El Estado, el sector privado y la sociedad civil (por ejemplo en el Principio de
Gobernanza Ambiental), que cruza transversalmente toda la Ley.

Sexto, generando las bases para un esquema de distribución de tareas basado en el

fortalecimiento de la Autoridad Ambiental, la mejora de las capacidades rectoras de los
sectores en materia ambiental y la descentralización de la gestión ambiental. En este
modelo, se requieren desde luego pasos adicionales, pero que la Ley ha marcado con
bastante claridad.

Conclusión

Construir la política ambiental se encuentra entre las demandas de la sociedad; que

desea niveles de protección ambiental apropiados para el desarrollo de su vida (derecho
al ambiente adecuado), que se refleja sin embargo con distinta intensidad, en tanto esta
protección se vincula con otros bienes claves, como la salud o el acceso a bienes o
servicios esenciales para la subsistencia (aguas, suelos, pero también puestos de trabajo,
empleo); y un sector privado que considera que la regulación implica un riesgo para la
competitividad del país (o al menos para ciertas actividades específicas) lo cual es
encarado con demandas de menor regulación, regulación de bajo costo y máxima
eficiencia en el uso de los recursos para la regulación. La experiencia ha mostrado que
es posible una regulación efectiva sin comprometer la competitividad del país. Es más,
la evidencia muestra que los países con mayores índices regulatorios (más exigentes en
sus regulaciones) se encuentran entre los países más competitivos del planeta. Aunque
esto no implica que la mayor regulación genera competitividad directamente, si muestra
que ambos elementos no se encuentran enfrentados, y que un modelo que vele por
asegurar niveles apropiados de protección ambiental haciendo uso del poder coercitivo
para asegurar el cumplimiento de sus políticas y normas es saludable para el país.

La Ley General del Ambiente contiene todos los componentes necesarios para guiar un
proceso de continuo fortalecimiento de la regulación ambiental sin comprometer la
competitividad del país. Y es así, porque recoge la experiencia internacional y nacional
en materia de regulación ambiental, tanto en lo que concierne a la protección ambiental
como a la conservación de los recursos naturales renovables. Sin embargo, por sí misma
no podrá lograr avances sino se logra un compromiso serio con estas políticas y su
desarrollo, sin perder de vista las restricciones institucionales que enfrenta,
concentrando las energías en los componentes arriba reseñados, sobre la base de los
derechos, principios y lineamientos de política establecidos por dicha Ley. Ella misma
es fruto de este enfoque, y un triunfo en el camino hacia la prosperidad nacional.

Acerca de la Inversión privada

A inicios de la década de los noventa, el Estado Peruano emprendió un proceso de

promoción de la inversión privada, con la finalidad de transferir al sector privado la
gestión de sectores económicos que estuvieron en manos del Estado por más de veinte
 años. Este proceso se efectuó dentro del marco de la política de estabilidad de la economía
y liberalización de los mercados.

Los ejes centrales de este proceso de promoción se canalizaron a través de las

privatizaciones de empresas públicas y concesiones de la prestación de servicios públicos,
antes brindados por el Estado. Las bases de este modelo se encuentran en el Decreto
Legislativo N° 757, Ley Marco para Crecimiento de la Inversión Privada de 1991 y, la
Constitución Política del Perú de 1993. Bajo este régimen, el Estado tiene el mandato de
orientar el desarrollo del país, promoviendo, entre otras actividades, los servicios públicos
y la infraestructura. Queda por tanto la participación del sector privado centrada en la
inversión y actividad empresarial.

En el año 1993 se consolidó este régimen en la nueva Constitución Política del Perú, en
el capítulo denominado Constitución Económica y que incluye disposiciones para:

 La promoción de la libre iniciativa privada, la libre competencia y la igualdad de trato

para todas las actividades económicas.
 La posibilidad y la libertad de suscribir Convenios de Estabilidad entre los inversionistas
privados y el Estado.
 La igualdad entre inversionistas nacionales y extranjeros.
 Rol subsidiario del Estado.
 Garantizar el derecho a la propiedad privada.
 Permitir al Estado y a las personas de derecho público recurrir al arbitraje nacional o
internacional para solucionar potenciales controversias.

La "inversión privada" queda reconocida, por vez primera, en el Decreto Legislativo N°

674 del año 1991, "Ley de Promoción de la Inversión Privada en las Empresas del Estado"
, el cual la define como "aquella que proviene de personas naturales o jurídicas, nacionales
o extranjeras, públicas o privadas, distintas del Estado Peruano, de los organismos que
integran el sector público nacional y de las Empresas del Estado"1 . Esta definición, con
diferentes matices para cada caso particular, puede tomarse como referente del concepto
de inversión privada en el Perú.

El marco legal sobre la inversión privada en el Perú ha experimentado una marcada

evolución a lo largo del tiempo, el mismo que ha propiciado la participación del sector
privado bajo diversas modalidades. Durante la primera mitad de la década de los 1990s,
el Estado peruano se embarcó en un ambicioso programa de privatización de empresas
públicas, el cual logró registrar uno de los mayores volúmenes de transacciones en
América Latina, transformando profundamente las perspectivas de la economía peruana.
La primera fase del programa se enfocó en las privatizaciones, alcanzando un pico de
actividad hasta mediados de los 1990s, mientras que una segunda fase se enfocó
principalmente en concesiones.

Es desde el año 2008 que el Estado comienza a promover activamente modalidades de

inversión alternativas a la obra pública tradicional para ayudar a cerrar la brecha existente
de infraestructura y de servicios públicos en el país: Asociaciones Público Privadas (APP)
y Obras por Impuestos.
Con el objetivo de alinearse a los estándares de buenas prácticas establecidos por la
Recomendación del Consejo sobre los Principios de Gobernanza Pública de las
Asociaciones Público Privadas de la Organización para la Cooperación y Desarrollo
Económico (OCDE), a finales del año 2015 se publicó el Decreto Legislativo Nº 1224,
Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y
Proyectos en Activos, y su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 410-2015-EF . Esta
normativa ayudó a que el Perú cuente con un marco institucional claro, predecible y
legítimo, que permita aplicar un criterio de selección basado en el valor por dinero, y
establezca obligaciones para el uso del proceso presupuestal, minimizando riesgos
fiscales y garantizando el proceso de concurso. Por ello, desde marzo del 2016, el Perú
se convirtió oficialmente en adherente a la Recomendación del Consejo sobre los
Principios de Gobernanza Pública de las APP de la OCDE.

A finales del 2018, el Estado peruano publicó el Decreto Legislativo N° 1362, que regula
la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y
Proyectos en Activos, así como su Reglamento, mediante el Decreto Supremo N° 240-
2018-EF, que constituye el marco legal vigente de las APP en el país. Entre los aportes
de la actual normativa destaca la rectoría del Ministerio de Economía y Finanzas, la cual
agrupa todas las competencias de políticas y lineamientos relacionados con las APP. Con
ello, Proinversión se dedicará a estructurar, promocionar y adjudicar los proyectos. La
normativa de APP también desarrolla órganos especializados para la gestión de proyectos
y un procedimiento especial de apoyo técnico y legal en aspectos de alta complejidad.
Asimismo, crea el mecanismo de Diálogo Competitivo para que el sector privado pueda
participar con propuestas en la elaboración de proyectos altamente complejos.

Gráfico N° 1: Evolución del marco regulatorio de la promoción de la inversión

privada en el Perú
 Fuente: Ministerio de Economía y Finanzas.

Como consecuencia del marco legal favorable a la inversión privada, entre otros factores,
desde inicios de la década de los 1990s el Perú ha logrado ejecutar proyectos de inversión,
bajo diferentes modalidades de participación del sector privado, en diversos sectores
económicos.
Algunos de los proyectos de inversión más emblemáticos en la historia del país se resaltan
en el siguiente diagrama.

Gráfico N° 2: Proyectos emblemáticos de inversión privada en el Perú

Fuente: Ministerio de Economía y Finanzas

A nivel institucional, la Dirección General de Política de Promoción de la Inversión

Privada (DGPPIP) es el órgano de línea del Ministerio de Economía y Finanzas encargado
de formular y proponer la política nacional para el desarrollo y la promoción de la
inversión privada, en concordancia con la política económica del país. Específicamente,
la DGPPIP formula y propone normas, lineamientos y procedimientos en materia de
inversión privada. Depende del Despacho Viceministerial de Economía.

Gráfico N° 3: Funciones principales de la DGPPIP