Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
Estado (álea económica), para que ella sea admisible deben concurrir circunstancias extraordinarias, anormales
e imprevisibles —posteriores a la celebración del contrato — y que se trate de alteraciones que no se hayan
podido prever por las partes, o bien de eventos que, de haberse conocido, hubieran determinado la celebración
del contrato en otras condiciones"(7).
La existencia de tal álea no obedece a conductas o comportamientos específicos de la autoridad pública, sino
a una serie de imponderables —que actúan o se manifiestan por vía refleja— tanto de carácter interno como
internacional o externo, y que dan como resultado esa llamada álea económica que se manifiesta por
fluctuaciones del mercado, con alzas en los precios del costo de los productos y de la mano de obra,
desocupación, desvalorización de la moneda, restricción en los gastos o consumo por parte de los administrados
o particulares (8).
Asimismo, la Procuración del Tesoro de la Nación ha sentado como jurisprudencia administrativa que "con
la aplicación de la imprevisión no se trata de reestablecer —de haber sido afectado— el equilibrio perfecto y
matemático querido por las partes en su origen, sino solo de reconocer la medida necesaria para quitar a la
onerosidad lo que vino a tener de excesiva o grosera"(9).
De lo expuesto surge que el derecho a indemnización es la característica principal de la teoría de la
imprevisión (10), siendo ésta aplicable ante sucesos anormales que un buen hombre de negocios no podría
razonablemente prever, pues la lógica de la economía no hacía posible predecir, razonablemente, tal
comportamiento errático de los mercados, fuera de toda lógica comercial.
Asimismo, puede afirmarse, siguiendo a Waline, que la indemnización cumple una función de prevenir que
las dificultades sobrevinientes degeneren en fuerza mayor, al agravar sus efectos y transformar la dificultad, en
imposibilidad de cumplimiento (11).
La teoría de la imprevisión no puede aplicarse para corregir agravaciones substancialmente previsibles de
aquello a que las partes se obligaron, ya que el principio sigue siendo siempre el cumplimiento estricto de lo
pactado: pacta sunt servanda (12).
Cabe señalar también que el reconocimiento de las variaciones de precios no es potestativo sino obligatorio
para las reparticiones públicas contratantes y que las cláusulas contractuales que excluyen o limitan la
responsabilidad estatal emergente del hecho del príncipe, o de supuestos que caigan dentro de la teoría de la
imprevisión son írritas, si ellas fueran de carácter general (13).
La aplicación de la teoría debe ser considerada como una regla de orden público, por la razón de que ella no
constituye solamente como se ha visto, una ventaja pecuniaria para el contratante, sino primeramente un medio
de asegurar, en el interés general, la continuidad de funcionamiento de un servicio público (14).
Según lo señalado, puede válidamente concluirse que la aplicación de la teoría de la imprevisión no es
potestativa, sino obligatoria para la Administración pública, sin que sea necesario su expresa incorporación al
contrato, dado el carácter de orden público que reviste la misma, siendo en consecuencia irrenunciable para el
contratista.
Se advierte, asimismo, que el interés público que persigue el órgano administrativo encuentra su correlato en
el cumplimiento de las prestaciones a cargo del cocontratante y en el beneficio que redunda en el interés
general.
III. Aplicación de la teoría de la imprevisión. Requisitos
Este derecho de los contratistas a que se les reconozca un reajuste del precio como consecuencia de
acontecimientos fortuitos se encuentra sujeto a determinadas condiciones que pasaremos a desarrollar más
abajo:
a) El hecho generador de la onerosidad extraordinaria.
Debe ser un evento completamente independiente de la voluntad de las partes. Es lo que se denomina
distinción entre álea económica y álea administrativa (15). Si el hecho es imputable a la Administración, nos
encontraríamos ante el hecho del príncipe;
b) Excesiva onerosidad sobreviniente en una de las prestaciones del contrato a cargo de una de las partes.
Es claro que el hecho generador del álea económica anormal debe ser posterior al perfeccionamiento del
contrato que se produce con la notificación de la orden de compra. Por lo que, ante un proceso inflacionario
normal o previsible, no cabría invocar la imprevisión debiendo soportar el contratista el álea propia del contrato.
Aunque a nuestro entender, cabría también la posibilidad de que el evento se produzca con posterioridad a la
apertura de ofertas y previo a la adjudicación, en cuyo caso debería considerarse que el oferente ha fijado su
precio materializando su oferta, sin haber podido prever la aparición de un suceso imprevisto que alteraría la
relación costo beneficio del contrato.
En este caso el proveedor tiene la posibilidad de desistir de aquélla, pero hay que considerar que de acuerdo
a la normativa vigente perdería la garantía de oferta conforme la obligación de mantenerla por un plazo
determinado (16).
No es la solución que propiciamos, entendiendo que ante una situación que trastoque drásticamente la
ecuación económica financiera del valor de las prestaciones ofertadas, con posterioridad a la apertura pero
anterior al perfeccionamiento del acuerdo de voluntades, podría el oferente retirar su propuesta sin penalidades
o hacer reserva de reclamar un reajuste económico si es que finalmente resulta adjudicado y se le notifica la
orden de compra.
Dicha postura tiene su fundamento en el art. 16 de la Constitución nacional, es decir, el principio de
igualdad en la distribución de las cargas públicas.
Es que de otra manera el costo extraordinario e imprevisto gravaría al contratista en forma diferencial en
relación con los otros miembros de la comunidad, ya que estaría obligado a pagar no sólo el impuesto (en el que
todos participan), sino también a soportar parte del mayor costo del objeto del contrato, conformado por las
nuevas inversiones necesarias para su ejecución (inversiones a las que únicamente él contribuye) (17).
En consecuencia, la eliminación del riesgo de una pérdida imposible de asumir permite la concurrencia a los
procedimientos de selección de más y mejores empresas que de otra manera se abstendrían (18).
c) El hecho debe ser imprevisible.
Si el contratista pudo razonablemente prever el acontecimiento extraordinario, no sería invocable la teoría
en análisis al contrato administrativo.
¿Qué debe entenderse por hecho imprevisible?
La Suprema Corte de Buenos Aires afirmó que "el concepto de situación imprevisible no responde a una
noción fija o rígida y debe ser entendida como contingencia que excede los niveles de lo habitual y
prudentemente previsible. La pauta es relativa, librada a los tiempos y las circunstancias"(19).
Hay que distinguir también, siguiendo a Jèze, el álea ordinaria de la extraordinaria. La primera es la
circunstancia desfavorable, que se puede decir razonablemente que las partes han debido prever y es soportada
por el contratista (20).
Vale traer como antecedente la doctrina del Consejo de Estado francés, el cual sostuvo que "la variación del
precio de las materias primas, en razón de circunstancias económicas, representa un álea del contrato, pudiendo
[...] ser favorable o desfavorable al proveedor [...] considerándose que cada parte ha tenido en cuenta dicha álea,
en los cálculos y previsiones que ha hecho antes de contratar"(21).
En cambio, el álea extraordinaria es el evento que frustra todos los cálculos que las partes han podido hacer
en el momento del contrato, excediendo las razonables previsiones económicas que un buen hombre de
negocios pudo haber realizado.
La aplicación de dicha teoría requiere la alegación y prueba de que el quebranto o trastorno ocasionado por
el alza de precios haya superado el álea normal del negocio y que haya sido razonablemente imprevisible (22).
IV. Distinción entre imprevisión, hecho del príncipe y mayores costos
Es común en nuestro derecho que se asimilen conceptos tales como imprevisión, hecho de príncipe y
mayores costos.
Al respecto, es preciso señalar que el régimen de mayores costos, en principio, es típico del contrato de
obras públicas, siendo su objetivo mantener lo más exactamente posible la ecuación económica financiera
tenida en cuenta al celebrar el contrato. Su aplicación tiene el sentido de lograr la continuación y conclusión de
la obra (23).
La teoría de la imprevisión, en cambio, como ya hemos explicado a lo largo del presente trabajo, se aplica a
todos los contratos administrativos sin excepción, y viene a indemnizar parcialmente al contratista por los
avatares imprevisibles del mercado, que tornan excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo.
La teoría del hecho del príncipe (factum principis) tiene como objetivo corregir las consecuencias de
aquellas intervenciones de los poderes públicos que tuvieran por efecto afectar, con medidas de alcance general,
las condiciones jurídicas o de hecho conforme a las cuales el contratista ejecuta su contrato (24).
La diferencia esencial entre la teoría de la imprevisión y hecho del príncipe radica en la extensión del
resarcimiento que recibe el cocontratante. Si se aplica la primera de las referidas, la indemnización será parcial;
en cambio, si aplicamos la segunda de las mencionadas, el cocontratante tendrá derecho a una reparación
integral.
V. El régimen nacional de contrataciones
En el régimen de contrataciones nacional, el decreto Delegado 1023/2001 (Adla, LXI-D, 4144) establece en
su art. 13 inc. a) que el cocontratante de la Administración tendrá el derecho a la recomposición del contrato,
cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural, tornen excesivamente onerosas las
prestaciones a su cargo.
Aunque la norma circunscribe la recomposición del contrato a que el suceso anormal sea de origen natural,
no podría negarse la extensión de la indemnización a los casos de que se produzcan alteraciones graves de la
ecuación económica financiera del contrato por causas económicas, que no constituyen origen natural per se.
Ya hemos dicho ut supra que la aplicación de la imprevisión no necesita de norma expresa que la contemple,
ya sea en el pliego de bases y condiciones generales o en la reglamentación o en cualquier documento integrante
del vínculo obligacional, puesto que opera como principio contractual implícito en todos los contratos de la
Administración y, consecuentemente se aplica de pleno derecho y no requiere ser pactada expresamente (25).
No obstante, el derogado reglamento nacional de contrataciones, aprobado por dec. 5720/1972 (Adla,
XXXII-C, 3628) (26) —modif. por dec. 383/73 (Adla, XXXIII-C, 3218)— establecía en su inc. 56, que "cuando
causas extraordinarias o imprevisibles modifiquen la economía del contrato, se podrá, por acuerdo de partes
reconocer variaciones de costo en la medida en que las causas incidan en los mismos; Dar por rescindido el
contrato sin penalidades".
En cuanto a cuál debe ser la compensación a otorgar al contratista, ella debiera ser acordada por las partes y
si no es posible llegar a un acuerdo, el contrato se rescinde.
Aunque hay que distinguir si el cocontratante de la Administración realizó el esfuerzo de cumplir el contrato
total o parcialmente a pesar de la imprevista onerosidad sobreviniente, en cuyo caso deberá ponderarse tal
situación, y de no arribarse a un acuerdo, el monto de la justa compensación deberá ser determinado por el juez.
En efecto, de no aceptarse la justa compensación de quien soporta el quebranto cumpliendo sus
obligaciones, se encontraría en mejor posición quien no cumple y solicita una indemnización como condición
previa para ejecutar sus prestaciones.
Por este motivo, no admitimos que el incumplidor—aunque legitimado para no cumplir—, reciba la ayuda
del Estado, y que el contratista que realizando un máximo esfuerzo económico cumple sus obligaciones
—pudiendo no hacerlo— no perciba la justa ayuda estatal.
En vista de lo expuesto, consideramos la compensación económica en ambos supuestos (27).
Sin embargo, la Procuración del Tesoro de la Nación opinó que "No resulta aplicable la teoría de la
imprevisión...en el caso de un contrato íntegramente cumplido y agotado en el que, con posterioridad a su total
consumación, se pretende un reajuste sobre la base de dicha doctrina, luego de haber entregado laempresa
proveedora los objetos prometidos y de haber recibido el pagoreajustado conforme con el sistema aplicable
según la ley 21.391 (Adla, XXXVI-C, 2094) —actualización por índices—"(28).
VI. Reflexiones finales
En Argentina y durante la década del 90, la teoría de la imprevisión ha caído en desuetudo como
consecuencia de la ley 23.928 (Adla, LI-B, 1752) de convertibilidad de la moneda —ahora derogada
parcialmente por la ley 25.561 (Adla, LXII-A, 44) (*)— que estableció una paridad inalterable entre el peso y el
dólar, anulando prácticamente a la inflación, derogando también todos los regímenes que autorizaban
indexaciones de precios, actualización monetaria, variaciones de costos o cualquier otra forma de repotenciación
de deudas.
Al respecto de lo señalado en el párrafo precedente, la ley 21.391 establecía un régimen legal de
actualización de precios en los contratos de bienes y servicios, aplicando un índice general de precios que
mensualmente elaboraba el INDEC, desde el momento de la apertura de ofertas hasta la conformidad definitiva
cuando excedía de cuarenta días; y desde la fecha estipulada para el pago y el efectivo pago cuando excedía de
15 días por causas no imputables al cocontratante (29).
Con anterioridad, la ley 12.910 (Adla, VII-40) había establecido un régimen de actualización para las obras
públicas contratadas y ejecutadas durante la segunda guerra mundial, que hubieran experimentado variaciones
de "costos en el precio de los materiales, el transporte, la mano de obra, los combustibles, y demás elementos
determinantes del costo de las obras derivadas de la situación de emergencia, excluyéndose la imprevisión,
© Thomson Reuters Información Legal 4
Documento
debe proceder en relación y en la misma incidencia que tenga la mano de obra en la prestación del servicio,
ponderándose debidamente el componente de aquélla en la estructura de costos del proveedor. Como ejemplo
podemos mencionar la prestación del servicio de limpieza en un organismo público.
En estas circunstancias será el contratista quien debe demostrar fehacientemente la incidencia del aumento
en su estructura de costos.
Si el aumento en cambio, provino de una negociación colectiva, hay que tener en cuenta que las partes
negociantes fueron quienes determinaron el nuevo valor del salario, por lo que en el caso podrá evaluarse
únicamente una reparación parcial y en su justa medida soportando las partes en distintas proporciones los
desbarajustes producidos en la economía del sinalagma.
Al respecto, resulta interesante recordar la postura contraria de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires, en cuanto dijo que "con relación al aumento de salarios autorizado por una norma de linaje nacional...esta
Corte tuvo oportunidad de pronunciarse negando a los mismos el carácter de acontecimiento imprevisible, en
razón de que con él, no se hace más que recoger el alza de un vivir en paulatino pero constante crecimiento"(35).
De todas formas, la Administración podrá evaluar en cada caso, si es conveniente brindar una ayuda
económica al proveedor colaborador, o rescindir el contrato por oportunidad, mérito o conveniencia, aunque hay
que considerar que la obtención de la misma prestación en plaza implicará la asunción de la mayor onerosidad
por parte del Estado.
Creemos en el mismo sentido, que la aplicación de la teoría de la imprevisión se vincula directamente con el
principio de concurrencia, puesto que si el eventual contratado absorbiera el perjuicio, ejecutando un contrato
sin ánimo de lucro, revelaría el propósito de eliminar a sus competidores, y de esa forma dominar el mercado
(36).
En el mismo sentido, obligar al contratista a ejecutar el contrato en condiciones que únicamente conducirían
a su quiebra, no solo le provocaría problemas a éste, sino también a la propia Administración, que se verá
obligada a realizar un nuevo procedimiento de selección, adjudicando a un oferente fatalmente más oneroso; y a
la propia comunidad, ya que, o verá interrumpida la continuidad de una prestación, en la que se encuentra
directamente interesada, o verá disminuida totalmente la calidad de ella, ya que la realidad demuestra que un
contratista para el cual una obra o servicio (o suministro), deviene deficitario, tratará de reducir las pérdidas por
todos los medios posibles (37).
París, 1956; GORDILLO, Agustín, "Contratos Administrativos", AADA, ps. 109/110, Buenos Aires, 1977;
MARIENHOFF, ob. cit. t. III-b, p. 538, punto b, Buenos Aires, 1970.
(15) JEZE, ob. cit., p. 36.
(16) Conf. art. 70, dec. 436/2000 (Adla, LX-C, 2869).
(17) GRANILLO OCAMPO, Raúl E., "Distribución de los Riesgos en la Contratación Administrativa",
Astrea, ps. 61/ 62, Buenos Aires, 1990.
(18) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, "Riesgo y ventura y fuerza mayor en el contrato administrativo",
RAP, 1950, N° 2, p. 99.
(19) Acuerdos y sentencias, 1973-1-242, ED, 50-548.
(20) Ob. cit., p. 43.
(21) JEZE, ob. cit. p. 43.
(22) ESCOLA, Héctor, "Tratado Integral de los Contratos Administrativos", Depalma, t. 1, p. 463,Buenos
Aires, 1977; MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit., t. III-A, ps. 789/790; DIEZ, Manuel María, "Derecho
Administrativo", Plus Ultra, t. II, ps. 563/5, Buenos Aires, 1979.
(23) GORDILLO, Agustín, "Contratos Administrativos", AADA, p.104, Buenos Aires, 1977.
(24) CASSAGNE, Juan C., ob. cit., p.135.
(25) DROMI, Roberto, "Contratos Administrativos", Astrea, p. 124, Buenos Aires, 1982.
(26) El dec. 5720/72, reglamentario de la ley de contabilidad 23.354/56 (Adla, XVII-A, 155), se encuentra
todavía vigente en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires —conf. Ordenanza N° 31.655—.
(27) MATA, Ismael, RAP, 320, ps. 148/149.
(28) Dictámenes 203:201.
(*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicación
en la revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 2002-A, p. 219.
(29) Conf. art. 2° incs. a y b ley 21.391.
(30) CRIVELLI, Julio César, "El Ajuste del Precio en la Locación de Obra", Abaco, ps. 31/32, Buenos
Aires, 2004.
(31) BARRA, Rodolfo, "La intangibilidad de la remuneración del contratista particular en los contratos
administrativos", ED, 62-127.
(32) DIEZ, Manuel María, "Los mayores costos en las obras públicas", R.A.D.A. N° 4, p. 13 y sigtes.,
Buenos Aires, 1972.
(33) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, 10/07/84, "Marle Construcciones c. Caja Nacional de
Ahorro y Seguro" y 28/05/85, "Otonello-Santoro SAC c. Corporación del Mercado Central".
(34) DROMI, Roberto, "Contratos...", cit. p. 136.
(35) Cfr. Causas B. 46910, "Tribelli", Sent. II-VIII-78,D.J.B.A. t. 115, p. 299; B 47.650, "Celia" Sent.
31-X-78, D.J.B.A, t. 116, p. 197; B. 49.717, "Delco S.R.L.", Sent. 28-XI-89.
(36) BANDEIRA DE MELLO, "Derecho Administrativo", Obra Colectiva en homenaje a Miguel
Marienhoff, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998.
(37) BERÇAITZ, Miguel Angel, "Teoría General de los Contratos Administrativos", Depalma, 2ª ed., p.
448 y sigtes., Buenos Aires, 1980; WALINE, ob. cit., p. 341; HAURIOU, "La Teoría del Riesgo imprevisible y
los contratos influidos por instituciones sociales", en " Revista de Derecho Privado", 1926, N° 148, p. 5;
GRANILLO OCAMPO, ob. cit. ps. 141/142.