DERECHO CONSTITUCIONAL

2do año Derecho

Esta denominación consta de dos términos: un sustantivo (derecho) que es el

conjunto de normas jurídicas que rigen la vida de la persona en la sociedad y un adjetivo
(constitucional) que delimita al sustantivo. Es por ello que el derecho constitucional es la
Rama del derecho público interno que estudia la organización del Estado, determina su
gobierno, crea los poderes que lo componen, fija las relaciones de estos poderes entre sí y
establece las reglas fundamentales de las relaciones entre el estado y los individuos.
El OBJETO del derecho constitucional es la organización del estado.

CONSTITUCIÓN, CONCEPTO.Etimología

La palabra Constitución, deriva de cum, con y statuere, establecer.

Una constitución es un conjunto de normas jurídicas básicas establecidas en una ley
fundamental que organizan una sociedad, estableciendo la autoridad, la forma de ejercicio
de esa autoridad, los poderes públicos, sus límites, y garantizando la libertad política y civil
del individuo.
Concepto amplio: consiste en la ordenación fundamental del Estado, el concepto es
amplio porque todo Estado tiene necesariamente alguna ordenación y no puede dejar de
tenerla, aunque no se haya dado una constitución escrita con ese nombre.
Concepto restringido: es el instrumento ordenador por excelencia, es la ley escrita
sancionada por el legislador, es una ley escrita de determinada forma y contenido.
Concepto antiguo: en la antigüedad los filósofos griegos usan la palabra POLITEIA,
con un sentido equivalente al que nosotros le asignamos a constitución. Se atribuye a
Aristóteles el estudio de la historia constitucional de 158 ciudades griegas, era una
descripción de la manera de ser política de ese pueblo. En el Imperio romano se utilizaba
para designar a los actos legislativos del emperador. La iglesia la tomó para denominar a las
reglamentaciones eclesiásticas.
Concepto historicista: comienza a tener uso en el lenguaje jurídico y político
después de la revolución francesa y americana. la const. no era una ley escrita, sino el
resultado de una transformación histórica, destacándose la importancia de tradiciones,
usos y costumbres.
Concepto normativo: Kelsen le da un ordenamiento a las normas, a las cuales las
ubica jerárquicamente formando lo que se ha dado en llamar la pirámide jurídica. la más
alta jerarquía jurídico-positiva está representada por la constitución, que es la regulación
de los órganos y el procedimiento de producción de las normas generales. es una ordenación
de competencias supremas.
Concepto existencialista o decisionista: el positivismo jurídico alcanza su máximo
desarrollo en Kelsen y Schmitt, quienes consideran a la constitución no como un conjunto de
normas escritas, sino como una decisión de conjunto sobre un modo y forma de unidad
política.
concepto restringido o ideal:
1. elementos formales y materiales: según este concepto, la constitución es una ley
escrita determinada en forma y contenido. Tiene una jerarquía superior a la legal. Los
elementos formales son:
- es una ley
- escrita
- sancionada por el titular del poder constituyente o quien lo ejerce en su nombre y con su
consentimiento
- reformable por procedimientos diferentes a la modificación de normas

Elementos materiales:
- contiene normas de organización del estado
- de jerarquía suprema
- debe reconocer derechos fundamentales de las personas y garantizar su ejercicio
- deben repartir el poder entre órganos distintos
- deben configurar un gobierno democrático

2. origen: la formación de este concepto llevó un largo proceso desde el siglo XIII hasta
el XVIII, momentos históricos en donde se perfilaron conceptos como:
a. idea de limitación del gobierno por el derecho
b. importancia de la ley escrita
c- ley suprema
d. ley rígida
e. protección de los derechos fundamentales
f- división del poder

3. aparición del concepto moderno

Surgen los elementos iniciales en las colonias inglesas de América del norte, donde
surge la noción de ley fundamental, cuando se lanzan a la independencia. la primera que
surge es la de Virginia, 1776 y en 1787, surge la primera nacional que es la de los Estados
Unidos. en 1789, los franceses dan por resultado la Declaración de los Derechos del
Hombre y del ciudadano, que será incorporada a la constitución en 1791. y de ahí se va
extendiendo a europa y américa.

4. desarrollo posterior del concepto. nuevos elementos

se agregó posteriormente un elemento formal: la constitución es hecha por el poder
constituyente, distinto al legislativo, luego se incorporó otro elemento que sostiene que la
constitución no sólo debe consagrar derechos y defenderlos, sino también organizar un
gobierno representativo de origen popular, es decir democrático.

5. expansión del constitucionalismo

• Primera etapa: desde 1787 hasta 1814 (Escandinavas).
• Segundo movimiento: 1830 en Europa has 1900 (Australia).
• Tercera ola: después de la Primera Guerra Mundial hasta las Constituciones alemana
y rusa de 1918.
• Cuarto movimiento: después de la Segunda Guerra Mundial, hasta 1963.
• En último cuarto de siglo se advierte un quinto movimiento, y no de expansión sino
de renovación de las constituciones.

FORMAS DE OTORGAR LAS CONSTITUCIONES

Pacto Entre el Rey y el pueblo, por ejemplo la Constitución de Napoleón de 1808.
Carta Otorgada por el monarca, por ejemplo Japón de 1889.
Estatutos fundamentales Sancionadas por Asambleas, por ejemplo en 1791 luego de la
Revolución Francesa.
Imposición Del pueblo al Soberano, por ejemplo la Constitución impuesta a Fernando VII en
1820.
Acuerdo Por ejemplo la Constitución de EE.UU. en 1787.

Clases de constituciones
1. Escritas o no escritas: La primeras son escritas, sistematizadas en un cuerpo legal
único, y establecen los principios generales de organización del Estado, su gobierno y los
derechos de los ciudadanos. La ventaja es que al contar con un documento escrito brinda
mayor seguridad jurídica ante cualquier duda o reclamo. Las llamadas no escritas o
consuetudinarias, como la de Inglaterra, no son completamente no escritas, pues tienen
algunas normas dispersas que fijan principios, como la Carta Magna (1215), que consagra los
derechos de la población frente a abusos de poder; la Declaración de los Derechos
Fundamentales de1689, que limita los poderes reales; y el Acta de la Reforma de 1832.
Otro país con Constitución no escrita es Israel (que se rige por una serie de leyes
fundamentales) o Nueva Zelanda (que posee una Ley Constitucional que data de 1986). Son
más fáciles de adaptarse al paso del tiempo, ya que se conforman por tradiciones y
prácticas que va cambiando.

2. Formales y materiales: las primeras son las que se basan en la estructura del
texto escrito, y las segundas aluden a la constitución real y vigente en determinado tiempo
histórico, tomando no solo el texto escrito sino la dimensión sociológica.

3. Rígidas, flexibles y pétreas: Las primeras requieren para su reforma un

procedimiento especial o hacerse por un organismo extraordinario y distinto al de las leyes
ordinarias (Estados Unidos, Francia, Guatemala, Venezuela, Argentina y en general todos
los países con constituciones escritas. Las segundas permiten su modifican por igual
procedimiento que el resto de las leyes, y son propias de países con constituciones no
escritas (Inglaterra). Las pétreas no permiten su reforma. Éstas últimas tiene un valor
histórico, como pudo serlo el Código de Hammurabi. Lo que sí podemos ver en la actualidad
es que ciertos artículos de la constitución no puedan cambiarse como por ejemplo la
cláusula que no puede modificarse en la constitución estadounidense es que todos los
Estados en el Senado, tengan igualdad de voto.

4. Otorgadas, pactadas o impuestas: Las primeras son concedidas por el Estado

absolutista, quien fija unilateralmente los derechos y su propia actuación; las segundas
surgen de un acuerdo basado en el pacto social entre gobernantes y gobernados, aunque en
una situación de desventaja para los segundos. Las impuestas son las que existen en los
Estados democráticos, pues emana del pueblo a través del poder constituyente.

EVOLUCION DEL CONSTITUCIONALISMO

El Constitucionalismo liberal es el ordenamiento jurídico de una sociedad política mediante
una Constitución escrita, cuya supremacía significa la subordinación a sus disposiciones de
todos los actos emanados de los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario,
integrándose estos actos en un sistema que busca asegurar la vida, la libertad y la
propiedad del individuo.
Sus características son:
-La Soberanía reside en la Nación, ya nunca mas está en el Rey.
-Separación del poder público. Se separa en tres poderes: el poder judicial, el poder
legislativo y el poder ejecutivo.
-Gobierno representativo. El pueblo—conjunto de mayores de 18 años en Bolivia—elige a sus
representantes para que conformen el Congreso.
-Protección del individuo, garantizando su vida, su libertad y su propiedad. Y, dividiendo sus
derechos subjetivo en derechos políticos y civiles que son: de los ciudadanos y de las
personas, respectivamente. La ciudadanía es una categoría política consistente en el vínculo
jurídico—político que une a una persona con el Estado, vínculo por el cual puede ejercer sus
derechos políticos --elegir y ser elegido--.
-Aparece el Estado gendarme, por el cual el Estado no se inmiscuye en la planificación de la
economía; la economía es regulada por el mercado de la oferta y demanda.
-Separación de Estado y sociedad. La sociedad es el conjunto de individuos con derechos
naturales (a la vida, a la libertad, etc.).El Estado es la concentración de la fuerza colectiva
para la aplicación y respeto de estos derechos.

CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
El constitucionalismo social apareció en la carta de Querétaro de 1917 y en la Constitución
alemana de Weimar de 1919. Fue ésta la que mayor influencia tuvo en Europa, mientras que
la mexicana recibió mayor difusión en América Latina. Las tesis sociales de Weimar
tuvieron resonancia en las sociedades industriales, sobre todo porque permitían hacer
frente a las presiones obreras que encontraban inspiración en la revolución soviética. Las
tesis mexicanas fueron más atractivas para quienes tenían que paliar la inquietud de las
sociedades rurales.
La exaltación de los derechos individuales y la acelerada industrialización—que creó
grandes masa de trabajadores obreros—trae como consecuencia que los obreros están
totalmente desprotegidos, los derechos colectivos no se reconocen. El Constitucionalismo
social propugna dar prevalencia a los derechos sociales y colectivos (jornada de trabajo de
8 horas, salario justo, beneficios sociales, seguro de enfermedad, maternidad, invalidez,
vejez y muerte, derecho a la huelga, contrato de trabajo protegido por el Estado), pero sin
abolir los derechos individuales de los cuales siguen gozando de la protección del Estado. El
dejar hacer y el dejar pasar se estaba haciendo injusto.
El constitucionalismo social se proponía dar prevalencia a los derechos sociales y colectivos
sin abolir los derechos individuales, que siguen gozando de la protección del Estado, pero
subordinados al bien común. La base fundamental de esta clase de Estado es la justicia
social y la economía pública—planificación de la misma—. En lo político aparece el llamado
Welfare State o Estado benefactor.
Como rasgos característicos se encuentran:
-Reconocimiento de derechos colectivos y la búsqueda de justicia social.
-Economía dirigida y planificada por el Estado.
-El Estado interviene en la relación empleado—empleador.
Constitución Mexicana de Queretaro:
Cuando la revolución se consolida el año 1916, Venustiano Carranza promulga una nueva
Constitución—1917—, que proclama: La educación laica y el dominio originario del Estado
sobre las tierras y el Estado empieza a proteger los derechos de los trabajadores:
asociación sindical y derecho a la huelga.
La Constitución alemana de Weimar de 1919 disponía:
-La economía se debía desenvolver en base a la justicia social.
-La función social de la propiedad.
-Derecho al trabajo.
-Derecho a la huelga y asociación sindical.
-Protección de la familia por el Estado.
Otras constituciones de tipo social:
Estonia (1920), que dispone que la vida económica debe respetar los fundamentos de
justicia. Polonia (1921), que dispone que el trabajador esta protegido por el Estado, también
la maternidad, la infancia etc. España (1931), que declara la república de trabajadores. El
Estado interviene en la economía. Se nacionaliza las empresas que están en manos
extranjeras.

CONSTITUCIONALISMO DEMOCRATICO
El constitucionalismo democrático, por su parte, fue objeto de importantes previsiones en
seguida de la segunda posguerra. Los sistemas parlamentarios, a partir del concepto
adoptado por la Ley Fundamental de Bonn, se estabilizaron mediante su parcial
presidencialización, y los sistemas presidenciales propendieron a su progresiva flexibilidad
para hacerse más receptivos de instrumentos y procedimientos de control político, de
origen parlamentario. En Estados Unidos incluso se establecieron límites a la reelección
presidencial.
Las características del constitucionalismo democrático han consistido en el reconocimiento
de los partidos políticos; en la garantía de procesos electorales libres e imparciales; en la
descentralización del poder, incluyendo las formas del estado federal y regional; en el
fortalecimiento de la organización, facultades y funcionamiento de los cuerpos
representativos; en la adopción de formas de democracia semidirecta, a veces incluso en
perjuicio de los sistemas representativos, como el referéndum legislativo, el plebiscito, la
iniciativa popular y, aunque mucho más raro, en la revocación de los representantes.
El constitucionalismo de la última década del siglo XX se significó por el énfasis en los
derechos culturales. Los derechos culturales no son, como los sociales, derechos de clase,
ni como los democráticos, derechos universales. Los culturales son derechos colectivos que
traducen intereses muy concretos y que conciernen a todos los estratos socioeconómicos.
Entre los más relevantes están los derechos humanos, pero la gama es muy amplia.
Comprende el derecho a la protección del ambiente, al desarrollo, al ocio y el deporte, a la
intimidad, a la no discriminación, a la migración, a la información, a la objeción de
conciencia, a la seguridad en el consumo y a la diversidad lingüística, cultural y étnica, entre
otros aspectos.
PODER CONSTITUYENTE
Origen de la Teoría del Poder Constituyente.
La Teoría del Poder Constituyente nació en Francia, fue construida en la época de la
revolución francesa por el abate Emmanuel Sieyes. La construcción de Sieyes se elabora
cuando la monarquía en Francia se vio obligada a convocar al parlamento, este se
denominaba estados generales y su estructura, en la que había tres órdenes era la
siguiente: la nobleza, el clero y el tercer estado. En este ultimo orden, correspondiente a
los estratos sociales comunes, no privilegiados, ejercía un papel preponderante la
"burguesía". En el parlamento, en ese entonces, se votaba por órdenes y el tercer estado o
también estado llano, estaba en desventaja numérica frente a la unión que había a la hora
de votar entre la nobleza y el clero. Era indispensable una reforma para lograr el control de
la asamblea parlamentaria, es entonces cuando entre fines de 1788 y comienzos de 1789,
Sieyes escribe su famoso folleto titulado "que es el tercer estado?" con miras a explicar un
cambio que se tornaba indispensable. Sieyes sostenía que para darse una constitución, la
nación tenia que tomar la decisión mediante la reunión de representantes extraordinarios
especialmente delegados para expresar la voluntad nacional; ello lo conduce a elaborar la
teoría del Poder Constituyente, a fin de establecer a quien pertenece y cuales son las
condiciones de su ejercicio.
Sieyes señala tres etapas en la formación de un estado:
1) en la primera etapa los individuos que viven aislados en un estado de naturaleza
racionalmente concebido, resuelven reunirse y por este solo hecho pasan a formar una
nación; es en la nación donde el Poder Constituyente radica en forma indiscutible e
inalienable.
2) En la segunda etapa, la nación lleva adelante la decisión de actuar en común y los
asociados convienen en cuales son las necesidades publicas y los medios para proveerlas, el
poder ya pertenece al conjunto y es en este momento en el que nace la constitución.
3) En la tercera etapa, los asociados son demasiados y están dispersos en una superficie
tan extensa que no les permite ejercitar por si mismos su voluntad común, nace entonces el
gobierno , ejercido por representantes de la nación.
El Poder Constituyente no está sujeto a constitución alguna, pues la nación existe ante todo
y es el origen de todo sin otro limite que el que le impone el derecho natural, en cambio el
gobierno que ejerce un poder constituido, está sujeto a las condiciones y limites que le
impone la constitución.
Concepto de Poder Constituyente.
Badeni (ob.cit) sostiene que el poder constituyente es: “la manifestación primaria del poder
de una sociedad política global, para establecer una organización jurídica y política
fundamental mediante una Constitución, y para introducir en ella las reformas parciales o
totales que estime necesarias con el objeto de cristalizar jurídicamente las modificaciones
que se producen en la idea política dominante en la sociedad.”
En opinión de Sanchez Viamonte, citado por Linares Quintana, (ob.cit) el Poder
Constituyente es "la soberanía originaria, extraordinaria, suprema y directa en cuyo
ejercicio la sociedad política se identifica con el estado, para darle nacimiento y
personalidad, y para crearle sus órganos de expresión necesaria y contínua". A modo de
fundamento Sanchez Viamonte analiza las características que le da a la soberanía por el
llamada Poder Constituyente, de la siguiente forma:
• Originaria: porque es su primera manifestación de soberanía y da origen al orden
jurídico.
• Extraordinaria: porque a diferencia de los poderes del gobierno, que son
ordinarios y permanentes, el Poder Constituyente solo actúa cuando es necesario dictar una
constitución o reformarla y cesa cuando ha llenado su cometido.
• Suprema: porque es superior a toda manifestación de autoridad, desde que la crea
o constituye (poder constituido), determina su naturaleza, organiza su funcionamiento y
fija sus limites.
• Directa: porque según la doctrina que inspiro su creación, su ejercicio requiere la
intervención directa del pueblo.
Según Bidart Campos (ob.cit.) : "Poder Constituyente es la competencia, capacidad o
energía para constituir o dar constitución al estado, es decir para originarlo, para
establecer su estructura jurídico - política".
Poder Constituyente Interno y externo
El interno es aquel que sanciona la constitución de su propio país. El poder constituyente
externo se dá en los casos en que la constitución de un país es producto del poder
constituyente de una o más naciones extranjeras ya sea de modo total o parcial, por
ejemplo constituciones como las de Canadá (1867). Australia (1901) o Sudáfrica (1909)
dictadas por el Parlamento Británico. En otros supuestos un poder extranjero aunque no
dicte normas constitucionales nacionales, influye decididamente sobre el poder
constituyente interno, por ejemplo la Constitución Japonesa, casi impuesta por las
autoridades estadounidenses, luego de la Segunda Guerra Mundial

Poder Constituyente originario y derivado.

El Poder Constituyente es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional del estado,
para darle nacimiento y estructura; a su vez el Poder Constituyente es derivado cuando se
ejerce para reformar la constitución. El Poder Constituyente originario tiene como titular
al pueblo o a la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su
organización política y jurídica al momento de crearse el estado, esta noción responde a la
búsqueda de la legitimidad en el uso del Poder Constituyente originario.

Poder Constituyente y poderes constituidos.

Existe un orden constituyente y un orden constitucional, el primero es lo que se llama Poder
Constituyente, que está desprovisto de toda regulación previa, solo condicionado por los
sentidos subjetivos de los integrantes de la comunidad. Se ubica al orden constituyente
como creador del Poder Constituyente y a este a su vez como creador del orden
constitucional o lo que se llama poderes constituidos. Una vez creado el orden
constitucional el legislador aplica la constitución y crea la ley, el administrador aplica la ley
y crea el reglamento, el juez aplica la ley y el reglamento y crea la sentencia. El Poder
Constituyente opera en un nivel superior que no admite la posibilidad de otro por encima de
el, crea el ordenamiento jurídico del estado, da vida a los poderes constituidos (Poder
Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial), a los cuales a través del texto constitucional,
encauza y limita, teniendo éstos su campo de actuación en un nivel inferior al de el Poder
Constituyente.

Titularidad del Poder Constituyente.

En las monarquías absolutas de la antigüedad, el monarca era el dueño, y no el titular, de el
Poder Constituyente; y en todo tiempo en los regímenes arbitrarios o despóticos, tan
suprema facultad es detentada por un individuo o un grupo de individuo que oprimen a los
demás habitantes; pero en el estado constitucional el sujeto titular del Poder
Constituyente es el pueblo y únicamente es la comunidad política soberana la que ha de
decidir sobre la organización constitucional del estado. La titularidad del Poder
Constituyente originario en nuestro país fue ejercida por los representantes de las
provincias preexistentes en 1853, pero también lo ejercieron los constituyentes de 1860;
según Bidart Campos(ob.cit.) la revisión de 1860 forma parte del ciclo del Poder
Constituyente originario que quedo abierto en 1853; y porque quedo abierto? porque Buenos
Aires no lo ratifico, no lo acepto y recién en 1860 se incorporo a nuestro estado federal, y
como Buenos Aires, por naturaleza, forma parte de la Argentina, hasta que no su hubiera
logrado su ingreso no se podría considerar clausurado el Poder Constituyente originario o
fundacional de la República Argentina. Observa Sanchez Viamonte (ob.cit) que el Poder
Constituyente corresponde al pueblo, como función mediante la cual ejerce el dominio de si
mismo y fija el marco, incluso, de su futura actividad constituyente.

Limites del Poder Constituyente.

En primer término transcribimos la clasificación sobre límites del Poder Constituyente de
Jellinek (ob.cit); según este autor el Poder Constituyente puede estar limitado por diversos
factores, unos procedentes de la órbita jurídica y otros ajenos al derecho; y aun en el
primer grupo admite un ulterior desdoblamiento, según que la voluntad que se impone al
Poder Constituyente sea interna o externa, de esto entonces resultarían tres órdenes de
limitaciones:
a)Limitaciones heterónomas: que serian jurídicas y de procedencia exterior a la
constitución, provenientes: 1) del derecho estatal, como las que existen en las relaciones
federales, en las que las constituciones de los estados miembros no pueden contrariar los
criterios establecidos por el orden federal; 2) del derecho internacional, como las que
surgen de los tratados internacionales.
b) Limitaciones autónomas: que son jurídicas y de origen interno, que presuponen que
existe y se respeta una forma correctamente establecida para la revisión constitucional.
C) Limitaciones absolutas: que rebasan el área estricta de lo jurídico, por ejemplo el
derecho natural.
Dice Linares Quintana (ob.cit.) que el Poder Constituyente originario es ilimitado, en
cuanto el pueblo, al constituirse originariamente en estado y darse las bases de su
ordenamiento, no se encuentra condicionado por limitación alguna de orden positivo, por lo
que posee una amplia y discrecional potestad para elegir el régimen político que estime mas
adecuado para reglar la organización y el funcionamiento del gobierno así como las
relaciones entre este y los habitantes. En cambio, el Poder Constituyente derivado (que es
el que ejercitan las convenciones reformadoras) es esencialmente limitado, por cuanto,
como se ha visto en 1994, aparte de las restricciones que puedan surgir del espíritu de la
constitución originaria, esta sujeto al procedimiento, a las condiciones y hasta a las
prohibiciones que determine la misma constitución y mas particularmente la ley que declara
la necesidad de la reforma. Bidart Campos, tratadista de los contenidos pétreos, entiende
que el Poder Constituyente originario es, en principio, ilimitado, lo que significa que no
tiene un limite de derecho positivo, que no hay ninguna instancia superior que lo condicione.

Poder Constituyente provincial.

Como las provincias argentinas son parte de un estado federal, son también estados, de allí
que también tienen un Poder Constituyente para organizarse, ó sea que pueden dictar sus
propias constituciones, atribución claramente establecida por los artículos 5, 122 y 123 de
la Constitución Nacional. El Poder Constituyente originario de las provincias, que actúa
cuando se dan su primera constitución, tiene limites positivos y estos son adecuarse a los
principios que emanan de la Constitución Nacional, por ejemplo: el sistema representativo
republicano, las garantías de aquella, etc. El Poder Constituyente provincial originario fue
ilimitado en las provincias preexistentes a la Constitución Nacional, esto es las que crearon
su texto fundamental antes de 1853.

PROCEDIMIENTO PARA LA REFORMA CONSTITUCIONAL

ANTECEDENTES
En cuanto a los antecedentes del procedimiento regulado por el artículo 30, el Proyecto de
Constitución de Alberdi disponía cinco requisitos para posibilitar la reforma: 1) La
Constitución no puede ser reformada por el lapso de 10 años; 2) La iniciativa corresponde
solamente al Senado; 3) La necesidad de la reforma debe ser declarada por el congreso por
las dos terceras partes de sus miembros 4) La reforma solo puede ser efectuada por un
congreso o convención convocada al efecto 5) Las reformas deben ser aprobadas por las
dos terceras partes del Congreso o por las dos terceras partes de las legislaturas
provinciales. La Constitución de 1853 adoptó todos los requisitos propuestos por Alberdi,
salvo la necesidad de que la reforma sea aprobada a posteriori de la Convención.
En 1860, se adopto la redacción actual del artículo 30, el cual establece que: “La
Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de
reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos,
de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto. “,
manteniéndose solo 2 requisitos: 1) La necesidad de la reforma debe ser declarada por el
congreso por las dos terceras partes de sus miembros 2) La reforma solo puede ser
efectuada por un o Convención convocada al efecto.
Contenido de la reforma: El art. 30 dice que: “La Constitución puede reformarse en el todo
o en cualquiera de sus partes” una mera interpretación gramatical, según Bidart Campos
(ob.cit) llevaría a decir que “toda” la constitución y “todas” sus normas son susceptibles de
reforma, y que nada le queda sustraído. Pero este autor sostiene que los contenidos
pétreos de la constitución, si bien pueden reformarse, no pueden alterarse, suprimirse o
destruirse. Con lo cual el art. 30 permitiría una reforma total “cuantitativa” pero no
“cualitativa”.

Etapas para realizar la reforma

1) Etapa de Iniciativa o función preconstituyente. Esta función es asignada al por el art.
30 de la Constitución Nacional al Congreso al cual le corresponde declarar la necesidad de
la reforma constitucional a través de un acto político no susceptible de revisión judicial en
cuanto a su contenido, aunque es dable el control de constitucionalidad en relación al
procedimiento previsto.
2) Declaración o ley del congreso. Parte de la doctrina considera que basta la
declaración del Congreso, dado que ésta es una forma de manifestación de su voluntad. Si
se admite que la declaración se concrete mediante una ley ello importará asignar al
presidente la potestad de veto. Este argumento también es sostenido por Bidart Campos.
Sin embargo, a pesar de todos los argumentos doctrinarios la necesidad de reforma
siempre fue declarada por ley, así aconteció en 1860, 1866, 1897,1948 y 1993.
3) Actuación separada de las cámaras. Existen diversas posturas.
Sánchez Viamonte (ob.cit) considera que las cámaras deben reunirse en asamblea y cada
legislador, tiene un voto, de modo que el total se establece sobre la totalidad de los
diputados y senadores en Asamblea Legislativa. Bidart Campos (ob.cit) opina que el
congreso puede decidir se actúa en forma separada o conjunta. Badeni (ob.cit) afirma que
ambas cámaras deben actuar por separado, no solamente por esto torna más difícil la
reforma, conforme a una Constitución rígida, sino también porque en varios artículos de la
Constitución se menciona genéricamente al Congreso y a través de una interpretación
sistemática se arriba a la conclusión de que sus cámaras deben actuar por separado.
4) Quórum y mayoría. El artículo 64 dispone como regla general que ninguna de las
cámaras puede entrar en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros. Ahora bien,
obtenido el quórum, los dos tercios se computan ¿sobre los miembros presentes, los
miembros en ejercicio o sobre la totalidad de los miembros? En varios supuestos, como los
arts. 53, 60, 66, 70 y 81 la Constitución se refiera expresamente a los miembros
presentes, por ende se puede concluir que en los casos donde la Constitución no se refiere
a los miembros presentes y establece mayorías especiales para la validez de las decisiones,
el cómputo debe realizarse sobre el total. A su vez, varias reformas introducidas en 1994
establecen el voto de la totalidad de los miembros en varias hipótesis, como ejemplo los
arts. 39 y 40, supuestos que se refieren a institutos de menor relevancia que la reforma
constitucional.
Como último fundamento, para que un tratado tenga jerarquía constitucional se requieren
los dos tercios de los votos afirmativos de la totalidad de los miembros (art. 75, inc.22),
con lo cual con más razón el art. 30 debe ser interpretado requiriendo los dos tercios de la
totalidad de los miembros.
Todas las reformas constitucionales se realizaron, del modo explicado salvo en 1949. En esa
ocasión, en la Cámara de Diputados, no se alcanzo la mayoría calificada de la totalidad de
los miembros. Cabe destacar que en esa reforma se había modificado el art. 30
estableciendo expresamente que el cómputo debía ser realizado sobre los miembros
presentes.
5) Alcances de la declaración de necesidad de la reforma. La declaración que emita el
Congreso debe indicar los fundamentos que hacen necesaria la reformar Sin embargo, el
incumplimiento de este requisito no acarrea la invalidez jurídica de la declaración. En
cambio, bajo pena de nulidad, ya sea en forma puntual o indirecta, la declaración debe
precisar los puntos de la constitución que deberían ser modificados por la Convención
Constituyente. Está última puede aceptarlos o rechazarlos, pero no puede apartarse del
temario establecido por el congreso.
5) Etapa de revisión o función constituyente Finalizada la etapa de iniciativa, entrará en
sesiones la Convención Constituyente. Esta estará conformada por los Convencionales
Constituyentes elegidos por el voto popular, según la postura mayoritaria. Sin embargo
Bidart Campos (ob.cit) afirma que el Congreso podría también asignar directamente a los
convencionales, sin necesidad de elecciones.
Si la declaración de la necesidad de la Reforma incluyera un plazo para que la convención
sesionara, el vencimiento del mismo provocaría automáticamente la disolución de la
Convención, que perdería su habilitación para continuar sus funciones o prorrogar sus
sesiones. Pero si se abstiene de fijar plazo, la Convención no podrá ser limitada
temporalmente por nadie.
6) Limites de la Convención. A) el temario incluido en la declaración de necesidad
propuesta por el Congreso( no podrá realizar reformas que no hayan sido propuestas por el
Congreso). B) limite temporal. C) los contenidos pétreos
7) Finalmente la reforma entra en vigor a partir de su publicación con la sola sanción de su
texto por la convención, ya que nuestro sistema no prevé la etapa ratificatoria consistente
en aprobación legislativa de las reformas introducidas por al Convención.

SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL: ART. 31 CONSTITUCIÓN NACIONAL

Ninguna de las leyes o normas legales que se dicten para regular aspectos concretos de la
vida nacional puede estar en oposición a las normas constitucionales, so pena de nulidad,
derivada precisamente de su inconstitucionalidad porque, de otro modo, la Constitución
resultaría letra muerta y violado el principio de supremacía.
La jerarquización es útil para solucionar las posibles contradicciones entre las leyes,
especialmente en un sistema federal, que se basa en la descentralización con base
territorial, existiendo diversos niveles (Gobierno Federal, provincias, municipios).
El principio de supremacía constitucional está sostenido explícitamente en el art. 31
Artículo 31: Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por
el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y
las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante
cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales,
salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto del 11 de
noviembre de 1859.
El pacto aludido es el de San José de Flores, firmado entre la Confederación y Buenos
Aires, cuyo objetivo era incorporar Buenos Aires a la Confederación.
Lo expresado por este artículo también se refleja en los artículos 5 y 123, dejándose
constancia en el art. 6 de las medidas a que puede recurrir el Gobierno Federal si la
jerarquía establecida no es respetada (intervención)

ORDEN JERÁRQUICO DE LAS NORMAS

El bloque federal está constituido por:
1. Constitución Nacional
2. Tratados y concordatos con potencias extranjeras y organizaciones
supranacionales.
3. Leyes del Congreso de carácter federal o nacional.
 Tratados con rango constitucional
Es una nueva figura que surge con la reforma de 1994. Surge del concepto de que los
derechos fundamentales del hombre se amplían por adición (y no se reducen por
sustracción).
Estos tratados con rango constitucional son complementarios de la Constitución Nacional, y
tienen jerarquía superior a las leyes nacionales. Se diferencian de la Constitución en que
pueden ser denunciados, previa aprobación de las 2/3 partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara.
La enumeración de dichos tratados mencionada en el inc. 22 del art. 75 de la Constitución
Nacional no es taxativa, ya que el mismo inciso contemplan la incorporación futura de otros,
previa aprobación, con igual rango constitucional.
Los tratados enumerados en el inc. 22 del art. 75 son los siguientes:
1. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
2. Declaración Universal de Derechos Humanos.
3. Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (La Argentina ha hecho
una reserva, rechazando la aplicación del pacto a las Islas Malvinas y reafirmando su
soberanía sobre ellas).
4. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo. (íd.
anterior)
5. Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. (reserva de
nuestro país del derecho de no someter a esta convención los conflictos vinculados a
territorios sobre los cuales la Argentina reclame la soberanía, pero en los cuales la otra
parte no la reconociera).
6. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial.
7. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer.
8. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes.
9. Convención sobre los Derechos del Niño (Reservas de nuestro país: considera al niño
desde su concepción, protección legal en adopción internacional y prohibe el reclutamiento
de menores de entre 15 y 18 años, cosa que si permite la Convención)

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA ARGENTINA

El control de constitucionalidad es un mecanismo para preservar la integridad de la
constitución, una herramienta del estado de derecho que descansa en el principio de
legalidad, que implica la sumisión de la autoridad política a la ley.
Sánchez Viamonte señala que “el constitucionalismo consiste ante todo, en la creación y en
la imposición rigurosa de un orden jurídico integral y estable, al cual no pueden sustraerse
ni el gobierno ni la sociedad: ni los gobernantes ni los gobernados, porque se traduce en el
imperio del derecho y en su observancia inexcusable para cualquier forma de actividad…”
(Sánchez Viamonte: Manual De Derecho Constitucional, 4ta.edic. 1959, pág. 278).
Como consecuencia este principio surge la necesidad de establecer un sistema de control
del ordenamiento legal emanado de los poderes constituidos, ante posibles violaciones de la
ley fundamental, por parte del poder constituyente.
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y MATERIA CONSTITUCIONAL
Existe jurisdicción constitucional cuando hay materia constitucional, con independencia del
tribunal ante el cual se ventila el litigio o de la existencia de un órgano especializado al
efecto.
El derecho procesal constitucional incluye los procesos constitucionales de:
1) control de constitucionalidad de las leyes:
a)por acción
b) por recurso ordinario o extraordinario.
2) Los procesos que garantizan los derechos humanos fundamentales: habeas corpus ,
amparo y habeas data.

ALCANCES DE LA JURISIDICCIÓN CONSTITUCIONAL E INTERPRETACIÓN DE LA

CONSTITUCIÓN:
El alcance de la labor interpretativa del juez en la materia constitucional puede analizarse
desde dos posibilidades:
1) Los jueces están atados al alcance que determinada norma constitucional tuvo para sus
redactores, criterio que los obliga a apegarse primordialmente a la letra misma de la norma
constitucional que interpretan, (originalismo, literalismo) .
2) La interpretación puede ir evolucionando de acuerdo a las circunstancias y necesidades
sociales que la constitución debe tutelar a través del tiempo. el juez en tal caso, puede
escoger entre varias interpretaciones posibles, la que más se ajusta a las circunstancias
imperantes al momento de resolver (interpretación activista o evolutiva).
Es criterio mayoritario que el juez constitucional no puede permanecer al margen de las
circunstancias imperantes en el lugar y a la época de resolver. debe brindar soluciones a los
problemas concretos de los ciudadanos de su generación, las que difícilmente llegarán si se
apega a la letra y a la interpretación histórica de la norma.

INTERPRETACIÓN DEL ORDENAMIENTO INFRACONSTITUCIONAL:

La pauta interpretativa fundamental para el juez constitucional es la que indica que la
declaración de inconstitucionalidad es la última ratio del orden jurídico. Antes de declarar
la inconstitucionalidad de la norma, el juez debe buscar su concordancia en vía
interpretativa con la constitución.
Una ley no debe ser declarada inconstitucional cuando puede ser interpretada en
consonancia con la constitución. Los órganos de control constitucional conectan el principio
referido, con el de presunción de constitucionalidad de las leyes, que implica un voto de
confianza al poder legislativo en la observancia e interpretación correcta de la
constitución. si existen dudas sobre la constitucionalidad de una ley y es posible otorgar a
la misma una interpretación compatible con la constitución, habrá que considerar que esa es
la interpretación que corresponde dar a la norma.

CONTROL CONSTITUCIONAL EN ARGENTINA:

En el orden federal el sistema de control es similar al norteamericano desarrollado a partir
de 1803 (caso Malbury vs. Madison).este caso marcó un hito decisivo para el control de
constitucionalidad y abrió el sendero de una serie de decisiones marcadas por un hilo
conductor común: «la fortificación del poder nacional». Se estableció allí el poder de los
jueces para controlar la constitucionalidad de las leyes federales. Se extendió luego a
leyes estaduales en la causa «Fletcher vs. Peck».
Marshall señaló en «Malbury» que: es de la esencia misma del deber de administrar
justicia, resolver el conflicto entre la constitución y una ley. es la constitución y no la ley la
que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren por su rango superior.
NORMAS CONSTITUCIONALES QUE DAN SUSTENTO AL CONTROL A NIVEL
FEDERAL
El texto original de la constitución no poseía ninguna norma que expresamente atribuyera al
poder judicial esta potestad. El control judicial de constitucionalidad se justificó en base a
la atribución constitucional de poderes implícitos, que si bien sólo es otorgado de manera
explicita al poder legislativo (art. 75 inc. 32), se consideró que también los otros poderes
los poseían. La propia corte los definió como los emergentes del art. 31 –supremacía
constitucional- y 116 –la corte y tribunales inferiores intervendrán en todas las causas que
versen sobre puntos regidos por la constitución-.
Recién a partir de 1994 el texto constitucional hace una referencia expresa al control de
constitucionalidad de las leyes como atribución del poder judicial: el art. 43 incorpora la
posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión
lesiva, en el marco del amparo.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD A NIVEL

NACIONAL
CONTROL DIFUSO: corresponde a todos los jueces de cualquier grado, tanto nacionales
como provinciales.
CONTROL REPARADOR: no es preventivo, sólo procede con respecto a normas ya
sancionadas.
CONTROL POR VÍA DE ACCIÓN Y POR VÍA DE EXCEPCIÓN: en una primera etapa la
corte sólo habilitaba el control constitucional por via de defensa.
Pero a partir de la década del 80, la corte consideró que podía requerirse el control de
constitucionalidad por vía de la acción declarativa del art. 322 del C.P.C.. y c (casos Lorenzo
f. 307:2384, y.P.F c/provincia de santiago del estero, f. 307:1379, Gomer c/provincia de
Córdoba, f. año 1987). Se mantienen las exigencias de caso concreto y persona agraviada.
No procede el control abstracto de constitucionalidad.
Además de la vía específica del art. 322, existen otras acciones en las que se prevé el
control de constitucionalidad: amparo, habeas corpus y habeas data (Rivas, ponencia
congreso S.M.. de los andes, consideró al h. data como una vía protectora específica
inmersa dentro del concepto genérico de amparo a la que se aplican pautas comunes a todos
los sistemas protectores, entre las que se incluye la viabilidad de la declaración de
inconstitucionalidad de normas).
Estas vías de control coexisten con la vía indirecta que le incumbe a cualquier juez, en
cualquier pleito, característica típica de nuestro control constitucional que según
jurisprudencia de la corte impone el deber a todos y cada uno de los jueces sin distinción
de jerarquía y fuero, tanto nacionales como provinciales, de verificar en los casos
concretos sometidos a su decisión, la adecuación del plexo normativo con la constitución
nacional. (Caso Strada)

CONTROL A PEDIDO DE PARTE

A nivel nacional el control constitucional sólo procede a pedido de parte, conforme a la
jurisprudencia mayoritaria de la c.s. (conf. caso Los Lagos fallos 190:142, juzgado de
instrucción militar nª 50 de rosario, fallos 306:303, causa Tumini , causa Peyru).
LA TESIS MAYORITARIA señala que de procederse al control oficioso, se provocaría un
desequilibrio entre los poderes pùblicos, ya que el poder judicial estaría absorviendo
potestades propias de los otros poderes. se alteraría también la garantìa de defensa en
juicio y la presunción de validez de los actos de los poderes públicos.
CRITERIO MINORITARIO: (FAYT, BELLUSCIO Y BOGGIANO):
1)si bien es cierto que para declarar la invalidez de una norma es preciso que exista caso
concreto, de ahí no se sigue la necesidad de petición expresa de parte interesada.
2)por el principio «iura novit curia» es posible el examen oficioso, porque el control de
constitucionalidad requiere el análisis de una cuestión de derecho y no de hecho. La
potestad del juez de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente
incluye el deber de mantener la supremacía de la constitución (art. 31 de la C.N.) aplicando
en caso de colisión, la norma de mayor rango.
3)se desestima asimismo el argumento relativo a la violación del principio de división de
poderes por considerar que la cuestión no difiere cuando el control se ejerce a pedido de
parte.
4)el control oficioso no se opone a la presunción de validez de los actos de los poderes
públicos, ya que esa presunción cede cuando el acto es contrario a la constitución.
5) el control oficioso no afecta el derecho de defensa de las partes. si así fuera debería
descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma no invocada por ellas.
La doctrina nacional en su mayoría propicia el control oficioso: Bidart Campos, Bielsa,
Sagues.

EXCEPCIONES EN LAS QUE LA CORTE ADMITIÓ EL CONTROL OFICIOSO

Casos en que mediaba un exceso reglamentario que afectaba la autonomía e independencia
del poder judicial. Por ejemplo se declaró la invalidez de un decreto del P.E.. que suspendía
la vigencia del Art. 7 de la ley de autarquía judicial. (Fallos 314:948).

También se pronunció de oficio en supuestos de reglamentaciones que se consideraron

violatorias de las atribuciones jurisdiccionales constitucionalmente otorgadas a la corte.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

A nivel nacional, la declaración de inconstitucionalidad produce efectos en el caso concreto,
(a diferencia de lo que ocurre en algunos ordenamientos provinciales, en los que el efecto
de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad tiene alcance «erga omnes», es decir
general).
La norma declarada inconstitucional no queda derogada, sino que no se aplica al caso.
El efecto limitado al caso concreto plantea un problema cuando quienes demandan la
invalidez constitucional son entes exponenciales de un derecho de incidencia colectiva.
LA C.S.J.N. comenzó a transitar un sendero a partir del caso Monges, en el que si bien se
pronunció resolviendo la constitucionalidad de una norma ( voto de la mayoría, diciembre
26/996, l.l. t.1997 c. pag. 143), extendió los efectos de la sentencia a todos los estudiantes
aspirantes a ingresar a la facultad de medicina, quienes aún cuando se hallaban ajenos al
conflicto suscitado entre las autoridades de esa facultad y las autoridades de la
universidad de buenos aires, en torno a la constitucionalidad del Art. 50 de la ley de
educación superior, que autoriza a determinadas facultades a fijar condiciones de ingreso a
las carreras universitarias, ante la razonable duda generada por este conflicto, asistieron y
eventualmente aprobaron el denominado «ciclo básico común de la universidad de buenos
aires» o en su caso, el «curso preuniversitario de ingreso» creado por el consejo directivo
de la facultad de medicina.

NORMAS OBJETO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD:

Cualquier norma es objeto de control en el orden nacional. Incluso la propia constitución.
Asi lo resolvió la C.S.en el caso Fayt, del 19 de agosto de 1999, en la que se pronunció
declarando la invalidez de cláusulas de la constitución -art. 99 inc. 4° párrafo 3° y de la
cláusula transitoria n° 11, normas incorporadas con la reforma de 1994. Esta decisión fue
única en la historia de la corte. la causa fue iniciada por uno de sus ministros, por la vía
prevista en el art. 322 del C.P.C.. y c.. se declaró la inconstitucionalidad de tales normas,
porque se consideró que la comisión reformadora de la constitución incurrió en un exceso
en su competencia. Las normas declaradas inconstitucionales disponían un límite de edad
para el ejercicio de la magistratura judicial, salvo que quienes hubiesen alcanzado la edad
allí establecida, consiguiesen un nuevo acuerdo. se generaba así una excepción al principio
de inamovilidad de los jueces consagrado en la constitución.
IDEAS CENTRALES DEL FALLO
1)en el caso existe causa judicial: el actor invoca ante el poder judicial la protección de un
derecho: el de mantener la inamovilidad en el cargo de juez de la corte para el que fue
designado de acuerdo con el alcance de la garantía constitucional vigente al momento de su
designación. El E. nacional resistió esta pretensión: por lo tanto hay controversia.
2)el procedimiento de reforma constitucional es una cuestión justiciable.
3)los jueces pueden resolver en los casos que se planteen si el acto impugnado fue expedido
por el órgano competente, dentro del marco de sus atribuciones y con arreglo a las
formalidades a que está sujeto. la convención se excedió de sus atribuciones pues el
tratamiento del art. 96 (hoy 110) no había sido habilitado.
4)el carácter justiciable de los límites del poder reformador fue reconocido por el propio
congreso de la nación al sancionar la ley 24.309, pues al prever la sanción de nulidad,
presupuso la existencia de un poder dotado para declararla.
5) la corte no declara la inconstitucionalidad de la norma sino su nulidad (beneficia a todos
los jueces y no sólo a Fayt).

CONTROL EN EL MARCO DE LA ACCIÓN DE AMPARO:

La reforma constitucional de 1994 introduce en el último párrafo de la primera parte del
art. 43, la posibilidad para el juez del amparo, de declarar la inconstitucionalidad de la
norma lesiva de garantías individuales, extremo éste vedado por la legislación Regulatoria
del instituto (ley 16.986).
Ya la jurisprudencia de la C.S. había morigerado la prohibición del art. 2ª inc. d) de la ley
16986: estableciendo la procedencia de la declaración de inconstitucionalidad de la norma
de alcance general, cuando ésta fuera palmariamente violatoria de alguna garantía
constitucional. así se expidió la C.S.J.N. en el paradigmático caso peralta .
La norma constitucional vigente a partir de la reforma de 1994, mantiene el sistema de
control difuso, que limita el alcance de la sentencia al caso concreto (no alcanza a
cuestiones abstractas o académicas), introduciendo como novedad, la vía directa de
impugnación a través de una acción de neto corte constitucional, como lo es la de amparo.
señala gozaíni que de esta manera se receptó a nivel nacional, la tradición vigente en varias
provincias argentinas, atinente a la consagración de medios de impugnación constitucional
directos .
La jurisprudencia posterior a la reforma constitucional, en general, ha limitado la
procedencia de dicha declaración, al cauce estrecho fijado por la jurisprudencia de la corte
en el caso peralta. es decir que conforme al criterio jurisprudencial imperante con
posterioridad a la reforma constitucional, solamente procederá la declaración de
inconstitucionalidad en el ámbito de la acción de amparo, cuando surja palmaria la
trasgresión constitucional provocada por la norma aplicable al caso . jurisprudencialmente
se mantiene la valla anterior, ya que se considera que la acción de amparo no es la vía apta
para discutir la validez o constitucionalidad de las leyes o reglamentos a menos que la
violación de los derechos o garantías, sea evidente, caso en el que los tribunales pueden
declarar la inconstitucionalidad en este procedimiento sumario .

CONTROL OFICIOSO O A INSTANCIA DE PARTE EN EL AMPARO:

Se discute si la potestad que se otorga a los jueces de controlar la constitucionalidad de la
norma en que se funda el acto u omisión lesivas, puede ejercerse de oficio o requiere el
pedido de parte.
LA DOCTRINA ESTÁ DIVIDIDA
Los que propician el control oficioso se fundan en la letra del art. 43 que expresa que el
juez «podrá» declarar la inconstitucionalidad de la norma. si existe pedido de parte, en tal
caso el juez «deberá» pronunciarse inexorablemente. por ende el término «podrá» alude a
la concreta facultad del juez de pronunciarse oficiosamente. en pos de esta postura, se
expiden, Sagüés, Rivas y Gozaíni.
Por el contrario, barra considera que se requiere el planteo de parte del agraviado, so
riesgo de vulnerar el derecho de defensa.

DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Y HABEAS CORPUS

En la acción de «hábeas corpus», el art. 7 de la ley 23.098 que regula el cauce procesal de
esta garantía, dispone expresamente que «los jueces podrán declarar en el caso concreto,
la inconstitucionalidad, cuando la limitación a la libertad se lleva a cabo por orden escrita
de una autoridad que obre en virtud de un precepto legal contrario a la constitución
nacional».
CONTROL CONCENTRADO
Las fuentes que influyeron en las legislaciones provinciales deben rastrearse en el sistema
de control de constitucionalidad de las leyes en Europa
Es un sistema de control concentrado atribuido a un sólo órgano constitucional (judicial o
no judicial). Se gestó entre las décadas del 10 y 30, por influencia del control de
constitucionalidad norteamericano. Fundamentalmente a partir de la ley de reforma
constitucional de Austria, con el influjo de Kelsen quien define al tribunal constitucional no
como un órgano jurisdiccional sino como «legislador negativo», en tanto su función se limita
a declarar si una ley es o no compatible con la constitución, eliminando las no compatibles.
Ello con total desvinculación de un caso concreto. El poder legislativo se escinde en dos: el
legislador positivo: que dicta leyes y el negativo que elimina las leyes inconstitucionales. Con
posterioridad, se produjo en los ordenamientos europeos un intento de aproximación al
sistema de control difuso. España receptó un sistema de control mixto en su constitución
de 1978, que introduce la cuestión de inconstitucionalidad que pueden plantear los jueces
ante el tribunal constitucional, cuando se les susciten dudas sobre la validez constitucional
de una norma necesaria para la solución de la litis.

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LAS PROVINCIAS

Existe en los sistemas de control de constitucionalidad provinciales argentinos un doble
control de constitucionalidad: por una parte el federal y por la otra, el local.
Los poderes judiciales provinciales no sólo deben verificar la adecuación constitucional de
las normas dictadas por el congreso de la nación con la constitución nacional, sino que deben
efectuar idéntica labor en lo que respecta a las legislaciones locales, efectuando su
confronte con la C.N. y con las respectivas constituciones provinciales.
Se ha adoptado en los ordenamientos provinciales un sistema mixto con diversos matices.
Coexiste el control difuso con el concentrado.
En general las constituciones provinciales han asignado a los superiores tribunales locales
una competencia originaria para intervenir en las acciones declarativas de
inconstitucionalidad de normas de alcance general locales, cuando tales disposiciones
fueran contrarias a las constituciones de las respectivas provincias. Esta vía no es apta
para cuestionar actos de alcance individual (actos administrativos).
Los sistemas locales de control concentrado, en general, poseen una finalidad
marcadamente preventiva ya que se permite el acceso a esta vía de control, aunque el daño
no se encuentre consumado (típico del control concentrado).
Algunas constituciones provinciales admiten el control oficioso de constitucionalidad (Río
Negro, art. 196, Neuquén, art. 30). La corte nacional si bien no admite este tipo de control,
lo habilita cuando la normativa local autorice a los jueces a declarar de oficio la invalidez
de una norma provincial, por ser contraria a la constitución provincial (fallos 311:855 vol II
Fernández Valdez).
Los efectos de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad a nivel provincial, tampoco
son uniformes. En algunos ordenamientos dicha declaración produce la caducidad de la
norma (Neuquén, Santiago del Estero).
En otros regímenes provinciales se exigen dos declaraciones consecutivas y la publicación
de la sentencia en el boletín oficial (Chubut).
En la constitución de la ciudad autónoma de buenos aires se prevé que la declaración de
inconstitucionalidad de la norma produce la pérdida de su vigencia, salvo que se trate de
una ley y la legislatura la ratifique dentro de los tres meses contados a partir de la fecha
de la sentencia declarativa, por el voto de los 2/3 de los miembros presentes. Esta
ratificación no altera los efectos en el caso concreto ni impide el posterior control difuso.