Curso de Derecho de Los Contratos

Contratos en particular - Hipoteca
Maximiliano Astorga B – Paulina Navarrete M.
4. El contrato de hipoteca.
4.1. Las garantías.

En cuanto a la responsabilidad civil, que es la responsabilidad derivada de las
obligaciones civiles, ésta se hace efectiva en el patrimonio de las personas. Así, el art.
2465 consagra un derecho de prenda o garantía general, estableciendo que toda
obligación personal le da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre los
bienes del deudor, sean presentes o futuros, salvo los inembargables. Por lo tanto, este
derecho parece por sí sólo una garantía importante para efectos del cumplimiento de las
obligaciones.
Art. 2465. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los
bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no
embargables, designados en el artículo 1618.
Sin embargo, este derecho es sumamente débil, porque en el periodo que media
entre que la obligación se contrae y la obligación se hace exigible, el patrimonio del
deudor puede haber disminuido de manera considerable, y esto porque el derecho de
prenda o garantía general, por sí sólo, no limita las facultades de disposición del deudor,
y como consecuencia de esto, puede ocurrir que el patrimonio haya disminuido de
manera considerable al momento de que la obligación se hace exigible. Además, si el
bien sale del patrimonio del deudor, el acreedor no tiene derecho de persecución, en
virtud de este derecho.
Por lo tanto, su debilidad consiste en que no afecta a las facultades de
disposición del deudor, y no le otorga derecho de persecución al acreedor. Es por ello
que surgen las garantías.
G a r a n t í a es cualquier seguridad de que está provisto un crédito. El profesor
ALESSANDRI señala que son los distintos medios de que puede hacer uso el acreedor
para ponerse a cubierto de la posible insolvencia del deudor.
Si se piensa en la garantía como un concepto amplio, en el ordenamiento
jurídico existen una serie de figuras que cumplen con esta función, como por ejemplo, la
solidaridad pasiva, la acción pauliana, la acción oblicua o resolutoria, la resolución por
inejecución, las normas sobre prelación de crédito, el derecho legal de retención, etc.
Estos son instrumentos que tienen por objeto preciso, resguardar al acreedor frente al
incumplimiento del deudor.
Frente a las garantías, aparece el concepto de c a u c i ó n y, en virtud del art. 46,
caución significa generalmente, cualquier obligación que se contrae para la seguridad de
otra obligación propia o ajena; son especies de caución la fianza, la hipoteca, y la
prenda.
Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.
La relación que existe entre estos conceptos, es una relación de género a especie,
así, la garantía es el género y la caución es una especie de garantía; esto porque existen
garantías que no son cauciones.
Dentro de lo que son las cauciones, es posible encontrar diversas categorías de
ellas, así se distingue entre cauciones reales y personales. En virtud de una c a u c i ó n
r e a l , se afecta una cosa determinada para la seguridad de una obligación propia o
ajena; son tipos de cauciones reales: la prenda, la hipoteca y la anticresis (figura en
desuso).
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En virtud de las c a u c i o n e s p e r s o n a l e s , ellas lo que afectan es un patrimonio

para la seguridad de una obligación normalmente ajena, pero existen casos en que
pueden existir cauciones personales para garantizar obligaciones propias, como la
cláusula penal, la que se puede constituir perfectamente por el propio deudor, o un
tercero1. Dentro de las garantías personales están: la fianza, la cláusula penal y la
solidaridad pasiva.
Las diferencias que se pueden presentar entre cauciones reales y personales, son:
i. En cuanto a su objeto, las cauciones reales tienen por objeto una cosa
determinada, en cambio las reales un patrimonio o una cuota de él.
ii. Las cauciones reales se constituyen para garantizar una obligación propia o
ajena, en cambio las personales, por regla general, se constituyen para garantizar
obligaciones ajenas, porque su función es precisamente ampliar el derecho de
prenda o garantía general que tiene el acreedor en contra del patrimonio del
deudor, a otros patrimonios.
iii. En cuanto a los derechos que otorgan, las cauciones reales otorgan, dado el
carácter de derecho real de la caución, un derecho de persecución, de realización
y de pago preferente. En el caso de las cauciones personales, el acreedor no tiene
derecho de persecución, ya que si las cosas salen del patrimonio del deudor, el
acreedor no puede dirigirse en contra de terceros poseedores; ni tampoco goza,
en principio, de preferencia alguna, por lo que en cuanto a una posible
realización de los bienes embargados, el patrimonio entra a repartirse en
igualdad de condiciones con los demás acreedores. Esta diferencia es
importante, porque hace que las cauciones reales sean preferidas, en la práctica,
a las cauciones personales, por lo tanto, estas últimas operan en menor medida.
iv. En cuanto a las acciones que permiten hacer efectivas unas y otras cauciones, las
cauciones reales se hacen efectivas a través de acciones reales, por lo tanto, se
hacen efectivas ante cualquier persona. En cambio las cauciones personales se
hacen efectivas por medio de acciones personales, por lo tanto, se pueden ejercer
solamente en contra de los que se han obligado personalmente.
4.2. Normativa aplicable .

La hipoteca es una caución real que se encuentra regulada en el Libro IV (“De las
obligaciones en general y de los contratos”), título XXXVIII (“De la hipoteca”), arts.
2407 y siguientes. También le resultan aplicables disposiciones contenidas en el
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces ( RRCBB), y ciertas
disposiciones contenidas en el CPC (por ejemplo, existe una disposición especial a
propósito de la acción de desposeimiento).
4.3. Doble carácter de la hipoteca .

Desde un punto de vista práctico, la hipoteca es una de las cauciones más
importantes y más utilizada en el tráfico jurídico.
1
Aquí aparece más clara la fisonomía de garantía, porque la cláusula penal en función del deudor cumple
una evaluación anticipada de perjuicios.
2
Cuando se habla de la hipoteca, se puede estar refiriendo tanto al contrato de

hipoteca, como al derecho real de hipoteca (derecho real de garantía). La relación que
existe entre ambos, es que el contrato de hipoteca, no es sino, el antecedente legal del
derecho real de hipoteca.
El contrato de hipoteca se constituye entre un acreedor de una obligación
principal y un constituyente, que puede ser el mismo deudor de la obligación principal,
o un tercero. Y el derecho real de hipoteca, nace cuando el deudor hipotecario cumple
con su obligación de hacer, que nace del contrato, y que consiste en efectuar la tradición
al acreedor del derecho real de hipoteca, a través de la inscripción del título en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces respectivo. En estricto rigor, el deudor pasa
a ser constituyente hipotecario, desde que hace la tradición.
¿Es una relación necesaria? ¿Todo derecho real de hipoteca tiene como
antecedente el contrato de hipoteca? La respuesta aquí es no, ya que si bien por regla
general el derecho real de hipoteca tiene como antecedente al contrato de hipoteca,
existen casos en que dicho derecho real tiene como fuente inmediata a la ley, pero estas
situaciones son sumamente excepcionales. Efectivamente, puede existir una hipoteca
legal que da origen a un derecho real de hipoteca sin previo contrato (art. 662 del CPC:
contrato forzoso absoluto). Lo mismo ocurre en materia de quiebras con los bienes
inmuebles que integran los bienes del fallido, que se venden como una unidad
económica, en caso de existir un saldo de precio insoluto (art. 129 Ley de Quiebras,
incorporada al CCO).
Art. 662. En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio
divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para
asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de
contado el exceso a que se refiere el artículo 660. Al inscribir el conservador el título de adjudicación,
inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.
Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor.
¿Cómo trata el CC este doble carácter de la hipoteca? Aquí el legislador,

atendiendo a la naturaleza de esta figura, podría haberla reglamentado en el Libro II
(“De los bienes y su dominio, posesión, uso y goce”) o en el Libro IV. Nuestro
legislador ha optado por reglamentarla en el Libro IV, aunque curiosamente en muchas
disposiciones más que reglamentar aspectos de la hipoteca como contrato, se regulan
efectos de la hipoteca en cuanto derecho real, esto debido a que los efectos de la
hipoteca, en cuanto a contrato, son muy limitados, ya que el pago preferente, la
persecución, y la realización, emanan del derecho real.
Por lo tanto, derivado del doble carácter de la hipoteca, hay que referirse tanto a
los aspectos del contrato de hipoteca, y a los aspectos de su carácter de derecho real.
4.4. Concepto de hipoteca .

El art. 2407 da una definición de hipoteca que es bastante criticable, ya que las
definiciones debieran decir lo que las cosas son, y no lo que no son.
Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor.
Llama la atención que el legislador hable de derecho de prenda sobre inmuebles,

sin embargo, aquí lo que ha querido expresar es que la hipoteca, al igual que la prenda,
es un derecho real de garantía. Cuando dice que recae sobre inmuebles, se refirió a esto
para diferenciarla de la prenda, porque la prenda recae sobre muebles. Y cuando señaló
que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor, el legislador quiso poner de
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manifiesto otra diferencia fundamental con la prenda, que es la prenda clásica o con
desplazamiento.
Por lo tanto mediante la definición, el legislador ha querido poner de manifiesto
que la hipoteca es un derecho real de garantía, que ha diferencia de la prenda recae
sobre bienes inmuebles, y no implica el desplazamiento del bien desde el constituyente
al acreedor (permanece el bien en el deudor).
También es criticable esta definición, porque teniendo en cuenta la ubicación de

la norma (Libro IV), era lógico que definiera el contrato de hipoteca, pero trató de
definir el derecho real de hipoteca.
La doctrina define al d e r e c h o r e a l d e h i p o t e c a , como un derecho real de
garantía que recae sobre un bien inmueble que permanece en poder del constituyente, y
que otorga al acreedor el derecho de perseguir el bien en manos de quien se encuentre, y
de pagarse preferentemente con el producto de la venta en pública subasta.
Y l a h i p o t e c a e n c u a n t o a c o n t r a t o , se define como aquel contrato que
se celebra entre el deudor hipotecario o constituyente (que puede ser el deudor de la
obligación principal o un tercero) y el acreedor de una obligación principal, en virtud
del cual, aquel se obliga a transferirle a éste un derecho real de hipoteca, esto con el
objeto de garantizar el cumplimiento de una obligación principal.
4.5. Hipoteca como derecho real.
a. Generalidades.
De acuerdo al art. 2407, la hipoteca recae sobre bienes inmuebles, que
permanecen en poder de quien la constituye. Cuando dicho artículo alude al deudor, se
refiere a aquella parte del contrato de hipoteca que se obliga a la constitución del
derecho real, a favor del acreedor hipotecario (acreedor de la obligación principal).
Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor.
El CC debió haber hablado de “deudor hipotecario o constituyente”,

entendiéndose por tal, aquella parte que se obliga a constituir la hipoteca, quien puede
ser el deudor de la obligación principal caucionada, o un tercero que la constituye para
la garantía o seguridad de una obligación ajena. En concordancia con lo expresado, el
inc. II del art. 2414 (en relación al art. 2430), dispone que la hipoteca puede constituirse
sobre bienes propios para la seguridad de una obligación ajena, precisando que en
contra del tercero que la constituye no habrá acción personal, a menos que se haya
sometido expresamente a ella. El constituyente no se obliga personalmente para con el
acreedor principal, lo que se traduce en que este último no tiene derecho de garantía
general en contra de tal constituyente.
Art. 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y
con los requisitos necesarios para su enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero no
habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella.
Art. 2430. El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado
personalmente, si no se hubiere estipulado.
Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo precedente.
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.
La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza.
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El derecho real de hipoteca, en cuanto tal, confiere a su titular el derecho de

persecución, que consiste en la facultad de perseguir el inmueble en manos de quien se
encuentre (art. 2428), lo que explica, porque el constituyente conserva las facultades de
enajenar el inmueble (art. 2415). Se trata de un derecho que recae sobre la cosa y que se
ejerce sin respecto de determinada persona.
Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la
posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en
pública subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación
personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la
misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero.
Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no
obstante cualquiera estipulación en contrario.
El acreedor hipotecario goza, además, del derecho a pagarse preferentemente su

crédito con relación a los demás acreedores valistas, para el caso en que el derecho real
de hipoteca sea realizado en pública subasta. Por su lado, ello explica el porqué pueden
constituirse nuevas hipotecas sobre el inmueble (las hipotecas sobre un mismo inmueble
se prefieren según el orden de sus inscripciones). Este derecho real, además, es
indivisible.
b. Importancia.
La hipoteca es una de las cauciones que ofrece mayor seguridad, y su
importancia como derecho real, se puede analizar tanto desde la perspectiva del deudor,
como desde la perspectiva del acreedor.
i. Desde la perspectiva del a c r e e d o r , su importancia viene dada porque los
bienes inmuebles son de un valor alto, y bastante más estables que los bienes
muebles (escasa fluctuación), de manera que el riesgo del acreedor es mínimo.
Además, derivado de su carácter de derecho real, la circunstancia de que el
inmueble pase a manos de un tercero, o incluso vuelva gravarse con hipoteca,
en nada perjudica sus derechos, porque si la cosa se enajena, el acreedor puede
perseguirla en manos de quien se encuentre; y si el constituyente volviese a
gravar la cosa con hipoteca, el legislador señala que las hipotecas se prefieren
según su fecha (derecho de pago preferente), por lo tanto tampoco saldría
perjudicado.
ii. En cuanto al d e u d o r , la hipoteca le reporta una gran utilidad, porque los bienes
raíces al ser de un valor mas alto y al ser más estables que los muebles, por regla
general, le permiten obtener un crédito más alto (que si constituyera como
garantía una prenda), lo cual beneficia al deudor, en el sentido de emprender
negocios o industrias de una cierta magnitud Además, como el constituyente
mantiene en su poder la cosa, conserva las facultades inherentes al domino
(gozar, enajenar o gravar) y puede valerse de él para obtener otras ganancias;
teniendo en todo caso algunas limitaciones en lo tocante a la disposición
material.
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c. Características.
i. De conformidad con el art. 577, la hipoteca es un d e r e c h o r e a l , y conforme a
la clasificación doctrinal, corresponde específicamente a un derecho real de
garantía (no de goce). La hipoteca, como derecho real, difiere de los demás
derechos de igual naturaleza, ya que mientras éstos suponen una relación directa
entre su titular y la cosa sobre la cual recaen (que se manifiesta en su goce o
tenencia), en la hipoteca, la forma de ejercitar el derecho se concreta, no en la
tenencia o goce de la cosa, sino en la facultad que tiene su titular (el acreedor)
para perseguirla en manos de quien se encuentre y pedir su realización en
pública subasta, para el caso que el deudor principal no cumpla la obligación
caucionada. Hay otras manifestaciones anteriores al ejercicio de la acción
hipotecaria, como lo es el límite impuesto a las facultades de uso y disposición
material del inmueble (art. 2427).
Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad
de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que
se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago
inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias
conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.
Dado que la hipoteca es un derecho real, ésta se ejerce sin respecto de

determinada persona, su importancia viene dada por la posibilidad de oponerlo
frente a terceros; de ello se sigue que el acreedor goce del derecho de
persecución establecido en el art. 2428 que autoriza perseguir la finca hipotecada
en manos de quién se encuentre y sea cual sea el título al que la haya adquirido,
y el derecho de pago preferente.
ii. Es un derecho real d e n a t u r a l e z a i n m u e b l e (los derechos se reputan
muebles o inmuebles según las cosas en que se ejerzan o que se deban). Sin
embargo, existen hipotecas especiales sobre bienes muebles, como las hipotecas
sobre naves mayores2 (reglamentada en el CCO), y también sobre aeronaves
(reglamentada en el Código Aeronáutico).
Que sea un derecho real inmueble, implica las siguientes consecuencias:
- La tradición de la hipoteca se va a efectuar mediante la inscripción del título
en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservado de Bienes Raíces
respectivo.
- También, al ser de naturaleza inmueble, se puede adquirir por prescripción
adquisitiva (el plazo es el de los bienes inmuebles; arts. 2498 y 2512).
Consecuentemente es susceptible de posesión (art. 715).
Art. 2498. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles,
que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente
exceptuados.
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Se distingue entre naves mayores y menores, según el tonelaje que presenten la naves; y sobre las naves
menores solamente pude constituirse prenda. El registro de las naves mayores lo lleva la D IGIPRES.
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Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el
dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de
diez años.
2. El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882.
Art. 715. La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y
vicios que la posesión de una cosa corporal.
- Procede la acción reivindicatoria en contra del poseedor no dueño del

derecho real de hipoteca (art. 891).
Art. 891. Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el
derecho de herencia.
Este derecho produce la acción de petición de herencia, de que se trata en el Libro III.
- Para el caso en que el poseedor del derecho sea turbado en su posesión,

podrá éste defenderse mediante el ejercicio de las acciones posesorias (art.
916).
Art. 916. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de
bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos.
iii. Es un derecho real de c a r á c t e r a c c e s o r i o . El art. 46 confirma este carácter,

ya que la hipoteca presupone la existencia de una obligación principal a la que
accede. Pero este carácter accesorio no obsta para que la hipoteca pueda nacer
antes de la obligación principal garantizada, ya que como se sabe, no es de la
esencia de las cauciones el que la obligación principal exista al momento de su
nacimiento, por ende, es perfectamente posible que nazca la hipoteca y luego la
obligación principal caucionada, así, en materia hipotecaria, tiene plena validez
la “cláusula de garantía general hipotecaria” (esto porque la accesoriedad no se
refiere a la existencia, sino que a la subsistencia).
iv.
Art. 2413. La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.
Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la
condición o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la
misma de la inscripción.
Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y
correrá desde que se inscriba.
Este carácter se manifiesta en los siguientes aspectos:

- La hipoteca se extingue por la extinción de la obligación principal
caucionada, salvo el caso de la reserva de hipoteca (art. 2434, inc. I). Aquí se
aplica plenamente el principio que ordena que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal.
Art. 2434. La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.
Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de
la condición resolutoria, según las reglas legales.
Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al
margen de la inscripción respectiva.
- Como se trata de una acción accesoria, la acción hipotecaria no tiene un

plazo propio de extinción, sino que prescribe conjuntamente con la acción
derivada de la obligación principal (art. 2516).
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Art. 2516. La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria,
prescriben junto con la obligación a que acceden.
- La nulidad de la obligación principal caucionada, deja sin efecto la hipoteca.
iv. Otra característica emanada del carácter de derecho real de hipoteca, es que la
hipoteca c o n s t i t u y e u n a l i m i t a c i ó n a l d o m i n i o . El legislador en el art.
732, identifica las limitaciones al dominio, y ahí no se considera formalmente a
la hipoteca, pero en el hecho la hipoteca sí es una limitación, y la limitación se
produce específicamente, en la facultad de disposición material que se tiene
sobre la cosa. El propietario que la constituye, no puede ejercer su derecho de
dominio en una forma que perjudique el derecho del acreedor hipotecario, y si lo
hace, recibe aplicación la norma del art. 2427; por lo tanto, el propietario no está
en la misma situación que aquel que tiene un dominio pleno sin hipoteca, ya que
se afecta el ejercicio de la facultad de usar, gozar y disponer del bien (el límite
del ejercicio de estas facultades, está representado por el derecho del acreedor
hipotecario).
Art. 732. El dominio puede ser limitado de varios modos:
1. Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición;
2. Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga derecho en las
cosas que pertenecen a otra; y
3. Por las servidumbres.
El legislador reconoce al propietario en el art. 2415, las facultades de disposición

jurídica, las cuales no se ven afectadas por la constitución de una hipoteca. Esto
se justifica, porque si el dueño de los bienes hipotecados enajena el bien, el
acreedor tiene un derecho de persecución; y si grava nuevamente el bien, el
acreedor tiene un derecho de preferencia. Por ello, esta limitación dice relación
con la facultad de disposición material de la cosa.
Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.
v. La hipoteca c o n s t i t u y e u n p r i n c i p i o d e e n a j e n a c i ó n , tomando aquí la

palabra enajenación en un sentido amplio (transferencia del dominio y la
constitución de un derecho real limitativo del dominio); al constituirse la
hipoteca el propietario se desprende de parte del dominio. De considerar la
hipoteca como principio de enajenación o enajenación en sentido amplio, se
siguen consecuencias jurídicas interesantes, como por ejemplo, que para
hipotecar se requiere capacidad para enajenar (art. 2414), y que no pueden darse
en hipoteca los bienes embargados por decreto judicial, porque su enajenación
adolecería de objeto ilícito (art. 1464 N ° 3).
Art. 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de
enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación. Pueden obligarse
hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero no habrá
acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella.
Art. 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación:
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3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello.
vi. La hipoteca d a o r i g e n a u n d e r e c h o d e p r e f e r e n c i a . El acreedor

hipotecario goza de preferencia para el pago, así, el art. 2470 considera a la
hipoteca entre las causas de preferencia, y el art. 2477 dispone que la tercera
clase de créditos comprende a los hipotecarios. Aquí se rompe el equilibrio que
debe reinar entre los acreedores, otorgándole una preferencia a los acreedores
hipotecarios; esta es una preferencia de carácter especial, que sólo opera hasta el
monto del bien hipotecado. Se justifica esta causa de preferencia, porque la
hipoteca hace posible conseguir créditos que sin ella no serían otorgados.
Art. 2470. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.
Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido,
y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra
manera.
Art. 2477. La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.

A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de
cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según
el orden de las fechas de sus hipotecas.
Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el
orden de su inscripción.
En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en él
vii. La hipoteca es además un d e r e c h o d e c a r á c t e r i n d i v i s i b l e . La

indivisibilidad de la hipoteca se halla consagrada en el art. 1526 Nº 1, del que se
desprende que todas las partes de un inmueble se encuentran garantizando la
totalidad de la deuda principal, y que la totalidad de esta deuda se encuentra
garantizada por la hipoteca (ella recae sobre todas las partes del referido
inmueble). Consecuente con lo anterior, el art. 2408 dispone que la hipoteca es
indivisible y agrega que, en consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a
una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada
parte de ella, por consiguiente, el deudor no está facultado para la cancelación
parcial de la hipoteca, aunque haya cubierto una parte importante de la deuda;
sin embargo, esto puede ser alterado por acuerdo de las partes, señalando, a
través de una convención, que en la medida que se cancele cierta parte de la
deuda, el acreedor cancele la deuda (esto también sucede en materia de prenda;
art. 2405).
Art. 1526. Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo
exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la
cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:
1. La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo
o parte, la cosa hipotecada o empeñada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la
cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el
acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la
hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.
Art. 2408. La hipoteca es indivisible.

En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas
sonobligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.
Art. 2405. La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagado su cuota de la

deuda, no podrá pedir la restitución de una parte de la prenda, mientras exista una parte
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cualquiera de la deuda; y recíprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crédito, no

puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos no hayan sido pagados.
Según lo anteriormente dicho, y de los preceptos citados, la indivisibilidad puede

ser apreciada desde la perspectiva del inmueble dado en garantía, o desde la
perspectiva del crédito garantizado.
- En relación al i n m u e b l e h i p o t e c a d o , si son varios los inmuebles
hipotecados, el acreedor, a su arbitrio, podrá perseguirlos a todos ellos, o al
que elija. Esta regla se encuentra en el art. 1365, con la precisión que el
legislador llama impropiamente acción solidaria, a una que en realidad es
indivisible.
Art. 1365. Si varios inmuebles de la sucesión están sujetos a una hipoteca, el acreedor
hipotecario tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio del
recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus coherederos por la cuota que
a ellos toque de la deuda.
Aun cuando el acreedor haya subrogado al dueño del inmueble en sus acciones contra sus
coherederos, no será cada uno de éstos responsable sino de la parte que le quepa en la
deuda.
Pero la porción del insolvente se repartirá entre todos los herederos a prorrata.
Conforme al art. 1526, la acción hipotecaria se dirige en contra del que posea
en todo, o parte, el inmueble hipotecado, así, por ejemplo, si un deudor
hipotecario enajena una cuota del bien gravado, el acreedor hipotecario
podrá ejercer la acción en contra del deudor, o del tercer poseedor de la cuota
enajenada, ya que el bien en todas sus partes está garantizando la totalidad
del crédito hipotecario.
- En relación al crédito que garantiza la hipoteca, aquí la indivisibilidad
también recibe aplicaciones interesantes. En virtud del citado art. 1526, si
queda una parte insoluta del crédito, aun cuando sea pequeña, subsiste la
totalidad de la garantía hipotecaria. También, si hay varios acreedores
hipotecarios y el deudor le paga su cuota a uno de ellos, no puede solicitar la
cancelación proporcional del gravamen, se mantiene el todo de la hipoteca
hasta el pago íntegro.
Este carácter indivisible que tiene la hipoteca, ha sido consagrado para que la
garantía sea más eficaz. Sin embargo, se trata de un elemento de la naturaleza de
la hipoteca, pudiendo renunciarse a este beneficio por quienes son sus titulares.
La indivisibilidad de la hipoteca no se comunica a la obligación principal, la cual
puede ser divisible o indivisible según sus propios elementos. Una aplicación de
ello se aprecia a propósito de los herederos de un deudor hipotecario de una
obligación divisible, en que la prescripción se interrumpe sólo respecto de la
parte de la obligación en que operó dicha interrupción, y no respecto de las
demás; por lo tanto, el acreedor hipotecario podrá ejercer su acción hipotecaria
sólo con relación a la cuota de la obligación que no se ha extinguido por
prescripción, puesto que en relación a las otras ha operado el art. 2516. La
hipoteca en todo caso se mantiene indivisible. ejemplo
10
viii. La n a t u r a l e z a d e l a o b l i g a c i ó n g a r a n t i z a d a p o r l a h i p o t e c a , puede
ser de dar, hacer o no hacer; pura y simple o sujeta a modalidad; determinada o
indeterminada (art. 2427 parte final: deuda fuere ilíquida, condicional o
indeterminada). También, la obligación a la que accede puede ser actual o futura
(art. 2413 inc. III).
Art. 2413 inc. III. Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos
a que acceda, y correrá desde que se inscriba.
Además, no sólo las obligaciones civiles son susceptibles de garantizarse con

hipoteca, sino también las naturales. En este caso la hipoteca se constituye para
garantizar una obligación civil que luego pasa a ser natural, y la hipoteca
subsiste pero con el carácter de natural, dado que lo accesorio sigue la suerte de
lo principal. Distinto es el caso de la garantía hipotecaria otorgada por un tercero
cuando la obligación ya es natural, ya que la hipoteca será civil perfecta (art.
1472). Ejemplo.
Art. 1472. Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros para
seguridad de estas obligaciones, valdrán.
d. Indeterminación de la obligación caucionada con hipoteca.

Ya se ha expresado que la hipoteca puede caucionar cualquiera clase de
obligación, incluidas las indeterminadas, y a propósito de la naturaleza de la obligación
principal caucionada, la doctrina discute respecto de la posibilidad de caucionar
obligaciones indeterminadas, ya sea en cuanto a su monto, o ya sea en cuanto a su
naturaleza. Esta materia se relaciona directamente con las llamadas cláusulas de garantía
general hipotecarias.
i. Respecto de la posibilidad de garantizar o b l i g a c i o n e s i n d e t e r m i n a d a s e n
c u a n t o a s u m o n t o , en nuestro CC la indeterminación de la obligación
caucionada en cuanto a su monto, no afecta la validez de la hipoteca. La doctrina
y la jurisprudencia aceptan la validez de estas hipotecas en diversas
disposiciones, que conducen a la solución de que no existe ningún inconveniente
para que esto pueda realizarse3.
- Si se examina el art. 376, que se refiere a la obligación de rendir caución que
pesa sobre los tutores o curadores, la fianza a que es obligado a rendir el
guardador para entrar en ejercicio de su cargo, puede sustituirse por una
hipoteca suficiente, y en este caso la hipoteca estaría caucionando una
obligación futura de un monto indeterminado, ya que no se sabe si al
terminar la guarda se afectará, o no, la responsabilidad del guardador, ni
menos a cuánto va a alcanzar dicha responsabilidad (la obligación principal
garantizada va a ser indeterminada en cuanto a su monto). Lo mismo ocurre
en el caso del usufructo (art. 775).
3
Situación diversa es la del derecho francés, donde se prescribe expresamente que no es válida la
hipoteca respecto de esta especie de obligaciones.
11
Art. 376. En lugar de la fianza prevenida en el artículo anterior, podrá prestarse prenda o
hipoteca suficiente.
Art. 775. El usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria sin haber prestado caución
suficiente de conservación y restitución, y sin previo inventario solemne a su costa, como el
de los curadores de bienes.
Pero tanto el que constituye el usufructo como el propietario podrán exonerar de la caución
al usufructuario.
Ni es obligado a ella el donante que se reserva el usufructo de la cosa donada.
La caución del usufructuario de cosas fungibles se reducirá a la obligación de restituir otras
tantas del mismo género y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitución.
- El art. 2427 en materia de hipoteca, ayuda a concluir en el mismo sentido,

ya que prevé el caso de que la deuda principal garantizada fuere
indeterminada, sin hacer distinción alguna. Por consiguiente, la
indeterminación pudiese estar referida a la naturaleza misma de la obligación
o a su monto.
Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la
seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que
consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá
demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar
las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o
indeterminada.
- El art. 2431 por su parte, admite la posibilidad de que la hipoteca pueda

limitarse a una determinada suma, estableciéndose que si así no se hiciere, el
límite sería el importe conocido o presunto de la obligación principal, por
ende, diciendo que es presunto, se reconoce que el monto puede ser
indeterminado. El mismo precepto está contenido en el art. 81 Nº 4del
RRCBB, que enumera los requisitos de la inscripción hipotecaria.
Art. 2431. La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese
inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe
conocido o presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado.
El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se
hará a su costa una nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la
cuantía que se fijare en la segunda.
Art. 81. La inscripción de la hipoteca contendrá

4. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso de haberse limitado a
determinada cantidad.
iii. En doctrina también se plantea la interrogante de caucionar o b l i g a c i o n e s

i n d e t e r m i n a d a s e n c u a n t o a s u n a t u r a l e z a . En nuestra legislación es
perfectamente válida la hipoteca que asegura obligaciones indeterminadas en
cuanto a su naturaleza, al respecto, existen disposiciones que permiten admitir
esta posibilidad, como el art. 2427 que al hablar de “indeterminación” no
distingue si la indeterminación está referida a su monto o a su naturaleza.
Además, el inc. final del art. 2413 permite que la hipoteca garantice obligaciones
presentes o futuras, y respecto de las futuras, no se sabe cuál será su naturaleza,
ni menos su monto.
12
e. C l á u s u l a d e g a r a n t í a g e n e r a l h i p o t e c a r i a .
Derivado del carácter accesorio de la hipoteca, para efectos de subsistir, ésta está
supeditada a la existencia de una obligación principal. Si bien el carácter accesorio es
importante desde el punto de vista de la subsistencia de la hipoteca, no afecta la
existencia misma de este derecho real, porque nuestro CC admite la posibilidad de que la
hipoteca nazca antes que las obligaciones caucionadas, y es así que permite plenamente
la validez de la cláusula de garantía general hipotecaria, o de la hipoteca con cláusula de
garantía general, o hipoteca general.
El art. 2413 en su inc. III, admite la posibilidad de que la hipoteca pueda
constituirse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que acceda; con ello
el legislador está admitiendo expresamente la posibilidad de otorgar hipotecas con
cláusula de garantía general. La aplicación de esta figura es muy frecuente (tanto o más
que las garantías específicas), y en la práctica, en los contratos existen cláusulas de
garantía general para cualquier obligación que se adquiera en el futuro con una
institución; así, en los mutuos que conceden los bancos o instituciones financieras, es
frecuente que se estipule que el deudor constituya hipoteca sobre un predio de su
propiedad no sólo en garantía de las obligaciones que contrae por el contrato de mutuo,
sino también de todas sus obligaciones que en el futuro contraiga el deudor a favor de
dicho banco (se habla de primera y segunda hipoteca)4.
Originalmente, se había discutido sobre la validez de esta cláusula, estimándose
por algunos que ella era nula por indeterminación de su objeto (art. 1461 inc. II). Sin
embargo, esta objeción ha sido rechazada porque supone confundir el objeto del
contrato principal con el del contrato accesorio, puesto que el inmueble dado en
garantía, es absolutamente determinado.
Art. 1461 inc. II. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos
que sirvan para determinarla.
También dentro de esta misma postura, se dice que no es posible pactar la

hipoteca con cláusula de garantía general, porque el art. 2432, que se relaciona con el
art. 81 del RRCBB, establece como requisito de la inscripción hipotecaria, la indicación
de la fecha y naturaleza del contrato al que accede, y este requisito no se cumpliría en el
caso de la hipoteca general.
Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:
2. La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra.
4
En un contrato de hipoteca con cláusula de garantía general, el deudor garantiza con el inmueble
cualquier obligación que pueda contraer con el acreedor, o en el mismo contrato garantiza una deuda
específica con la hipoteca especial, y con una cláusula de hipoteca general asegura cualquier obligación
que contraiga con el acreedor.
Existe duda acerca de la siguiente situación: un acreedor tiene dos títulos distintos respecto de un deudor,
uno de esos créditos está garantizado con hipoteca constituida sobre un bien raíz del deudor, el cual se ha
ido cumpliendo correctamente, sin embargo, el otro crédito (menor) no ha sido satisfecho ¿El acreedor
puede sacar a remate el bien raíz hipotecado por esa obligación distinta, que es menor a la que dio lugar a
la hipoteca y que no se encuentra cubierta por ella? Sea que el acreedor de la obligación sea el mismo o
distinto, por el efecto de la constitución de la hipoteca, el bien no queda excluido del derecho de prenda o
garantía general, por lo que igualmente puede ejecutar la propiedad. Pero la diferencia entre la hipoteca
con cláusula de garantía general, y el derecho prenda o garantía general, es el derecho de preferencia que
otorga la primera, ya que si el acreedor hubiese constituido hipoteca general, su crédito sería privilegiado
y podría pagarse de manera preferente.
13
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este acto, y el archivo
en que existe.
Art. 81. La inscripción de la hipoteca contendrá:

2. La fecha y naturaleza del contrato a que accede la hipoteca y el archivo en que se encuentra.
en que existe.
No obstante estas disposiciones, la doctrina ha entendido que es válido pactar

esta cláusula, señalando que en estos casos no se podría cumplir con la exigencia de
estas normas (omitiendo el requisito), pero eso no obsta a la eficacia de la cláusula de
garantía general. Estas dos disposiciones deben interpretarse lógicamente, rigiendo sólo
para los casos en que el contrato principal se haya celebrado con anterioridad, o en
forma coetánea, al de hipoteca, ya que los dichos preceptos no alcanzan los supuestos de
obligaciones principales futuras.
Es el propio art. 2413 el que no deja dudas sobre la validez de esta clase de
hipoteca, al autorizar que ella pueda otorgarse antes del contrato a que accede. En la
actualidad nadie discute la validez y plena eficacia de la cláusula de garantía general
hipotecaria, puesto que el carácter accesorio de la hipoteca no impide que la garantía
nazca antes que el contrato principal. El mismo art. 1442 al definir los contratos
accesorios, no exige que existan antes de la obligación a que acceden, sino que se limita
a disponer que no subsista sin ella.
Art. 1442. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y
accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que
no pueda subsistir sin ella.
Además, como ya se ha dicho, no existe inconveniente de garantizar con

hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto y naturaleza.
f. Clasificación de la hipoteca (como derecho real).

i. A t e n d i e n d o a l a f u e n t e (antecedente del derecho real de hipoteca), es
posible distinguir entre h i p o t e c a c o n t r a c t u a l , la cual tiene su antecedente en
un contrato, e h i p o t e c a l e g a l , la cual tiene su antecedente en la ley. La regla
general, es que el contrato sea el antecedente del derecho real de hipoteca, sin
embargo, existen excepciones como la contenida en el art. 662 del CPC, a
propósito del juicio de partición, en donde hay una hipoteca legal; así, si en estas
adjudicaciones de inmuebles existen diferencias (alcances) entre el valor del
bien adjudicado y la cuota hereditaria, siendo esta última menor, se constituye,
por el sólo ministerio de la ley, una hipoteca sobre el bien inmueble adjudicado5.
Otro caso es el del art. 129 de la Ley de Quiebras.
Art. 662. En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el
juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades
adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios,
siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artículo 660. Al inscribir el
conservador el título de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.
5
Uno de los comuneros (heredero) es titular de una cuarta parte de la herencia, cuyo valor asciende a $
23.000.000, según la totalidad del acervo partible; se adjudica un inmueble que tiene asignado en la
tasación un valor de $35.000.000. En este caso, el comunero se adjudica el inmueble con un alcance o
diferencia de $ 12.000.000, así, si no lo entera al momento de producirse la adjudicación, se entiende
constituida hipoteca por el sólo ministerio de la ley, sobre el inmueble para garantizar el pago del alcance
a favor de los restantes comuneros, que pasan a ser lo acreedores hipotecarios.
14
Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor
Por su parte, la hipoteca contractual, puede ser a su vez voluntaria o forzada.

Será f o r z a d a cuando la obligación de otorgarla emane de la ley o de
disposiciones en las cuales se faculta al juez para ordenar su constitución
(sentencia judicial)6. Casos en que el legislador ordena la constitución de una
hipoteca (aunque exactamente es la constitución de una caución que puede ser
una hipoteca), se encuentran en los arts. 89 (en materia de posesión de bienes del
desaparecido), 374 y 376, (disposiciones que ordenan a los guardadores rendir
caución, para discernir la tutela), y el art. 775 (a propósito del usufructo).
Art. 89. Cada uno de los poseedores provisorios prestará caución de conservación y restitución, y
hará suyos los respectivos frutos e intereses.
Art. 374. Para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el otorgamiento de la
fianza o caución a que el tutor o curador esté obligado.
Ni se le dará la administración de los bienes, sin que preceda inventario solemne.
Art. 376. En lugar de la fianza prevenida en el artículo anterior, podrá prestarse prenda o
hipoteca suficiente.
Y los casos en que la ley faculta al juez para ordenar la constitución de una
hipoteca, se encuentran en materia de propiedad fiduciaria, donde el art. 755
dispone que el juez podrá decretar la constitución de una hipoteca como
providencia conservativa; y lo mismo sucede en el art. 1315 con relación a los
albaceas fiduciarios. Fuera del CC, otro ejemplo se encuentra en la Ley 14.908
sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, ya que el
legislador autoriza al juez, en determinados supuestos, para efectos de caucionar
el cumplimento de obligaciones alimenticias, la constitución de hipotecas y
garantías en el patrimonio del alimentante.
Art. 755. No es obligado a prestar caución de conservación y restitución, sino en virtud de
sentencia de juez, que así lo ordene como providencia conservatoria, impetrada en conformidad
al artículo 761.
Art. 1315. El albacea fiduciario podrá ser obligado, a instancia de un albacea general, o de un
heredero, o del curador de la herencia yacente, y con algún justo motivo, a dejar en depósito, o
afianzar la cuarta parte de lo que por razón del encargo se le entregue, para responder con esta
suma a la acción de reforma o a las deudas hereditarias, en los casos prevenidos por ley.
Podrá aumentarse esta suma, si el juez lo creyere necesario para la seguridad de los interesados.
Expirados los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión, se devolverá a el albacea
fiduciario la parte que reste, o se cancelará la caución.
ii. A t e n d i e n d o a l a p u b l i c i d a d , se distingue entre h i p o t e c a s p ú b l i c a s y

o c u l t a s . En virtud de esta clasificación, se pretende determinar si la inscripción
constituye o no un requisito necesario para la existencia de la hipoteca.
La inscripción, en último término, juega el rol de dar publicidad a las hipotecas,
confiriéndose protección a los terceros. Si se aceptaran las hipotecas ocultas,
ocurriría que los terceros no otorgarían créditos hipotecarios por no tener la
certeza sobre la existencia de otros gravámenes hipotecarios sobre el mismo
inmueble.
El principio que rige en el ordenamiento jurídico chileno, es el de la publicidad
de las hipotecas, así lo pone de manifiesto el mensaje del CC, que expresamente
6
Estas son hipótesis de hipotecas contractuales que emanan de un contrato forzoso, ya sea con fuente en
la ley o en una sentencia judicial.
15
se elimina a las hipotecas ocultas; además el legislador concreta esto en el art.

2410, el cual establece que para la validez de la hipoteca, es necesaria la
inscripción, es decir, sin inscripción no hay hipoteca7.
Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito
no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.
La doctrina formula esta clasificación, porque podrían existir casos de hipoteca

oculta, en el supuesto de una cancelación errónea de una inscripción hipotecaria,
es decir, el juez ordenó mal la cancelación de la hipoteca o el Conservador que
recibió los documentos practicó mal la inscripción, etc. Así, en el tiempo
intermedio entre esta última y su restablecimiento, el inmueble puede haber sido
transferido a un tercero, y el problema surge porque el restablecimiento de la
hipoteca se produce con efecto retroactivo y, por lo tanto, se debe determinar si
esta hipoteca oculta en el tiempo intermedio, le es, o no, oponible al tercero
adquirente. Por ejemplo, un deudor falsificó una escritura de cancelación de
hipoteca, y el Conservador ha procedido a su cancelación, pero puede ocurrir
que en el tiempo en que se ha producido esta cancelación, el propietario haya
procedido a enajenar el bien “hipotecado” a un tercero; en este caso hay quienes
piensan que el tercero resulta afectado por la existencia de una hipoteca oculta.
Otro ejemplo
En la doctrina francesa no hay hipoteca sin inscripción, por lo tanto la acción
hipotecaria no procedería en contra del tercero que compró con hipoteca oculta.
En nuestro derecho podría llegarse a la misma conclusión teniendo en cuenta el
principio de la publicidad de la hipoteca, principio que, desde luego, mira a la
protección a los intereses de los terceros.
4.6. El contrato de hipoteca.
a. Generalidades.
Como se ha expresado, la regla es que el antecedente del derecho real de
hipoteca sea un contrato, por ello, el legislador la regula en el Libro IV (“De las
obligaciones en general y los contratos) y no como derecho real (Libro II).
Este contrato coloca a una parte (deudor hipotecario o constituyente) en la
obligación de transferir el derecho real de hipoteca, transferencia que se producirá en
virtud de la tradición. Se trata de un supuesto en que la tradición actúa como modo de
adquirir originario y no derivativo, como es la regla general; el derecho nace ex novo
para el acreedor hipotecario, titular del derecho real de hipoteca. explicación
Bajo la sola vigencia del CC, la hipoteca siempre tiene como antecedente un
contrato hipotecario, sin embargo, en otros cuerpos legales, como se ha dicho, se prevén
supuestos de hipoteca legal, en los que el antecedente del derecho real es la ley (por
ejemplo, las adjudicaciones hechas en juicio de partición).
b. Concepto.
El legislador cuando inicia el título relativo a la hipoteca, no da una definición
de contrato de hipoteca, pero en la doctrina es posible encontrar múltiples definiciones
sobre el particular. Así una definición señala, que es un contrato solemne que se celebra
7
Aun en hipótesis de hipoteca legal, es necesaria la inscripción.
16
entre el acreedor de una obligación principal y un constituyente, que puede ser el propio
deudor o un tercero, en virtud del cual este último contrae la obligación de efectuarle la
tradición del derecho real de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad, que
permanece en su poder, con el objeto de garantizarle el cumplimiento de una obligación
principal (caución como efecto del contrato de hipoteca).
Que el deudor hipotecario sea el deudor principal o un tercero, tiene importancia
desde el punto de vista de las acciones que tiene el acreedor, y en cuanto a la forma en
que se va a hacer efectiva la hipoteca. Ya que si el que constituye de la hipoteca es el
propio deudor, el acreedor tiene en contra de él dos acciones: una acción real y personal,
que en la práctica, para efectos de su ejercicio, se van a confundir (esto no afecta el
derecho de prenda o garantía general que se tiene en contra del deudor, ya que si el bien
hipotecado es insuficiente, el acreedor igualmente puede ejecutar el resto de su
patrimonio)8. La segunda posibilidad es que la hipoteca la constituya un tercero, y en
ese caso, el acreedor tiene en contra del deudor principal una acción personal, y en
contra del tercero una acción real, por lo tanto agotado el monto de la hipoteca, sólo le
queda una acción personal en contra del patrimonio del deudor principal.
El acreedor hace efectiva la acción en contra del tercero, a través de una acción
especial, que es la acción de desposeimiento; y hace efectiva la acción en contra del
deudor principal, mediante la acción hipotecaria.
c. Características.
i. Desde el punto de vista de las obligaciones que genera el contrato de hipoteca,
este es un c o n t r a t o u n i l a t e r a l , porque la única parte que resulta obligada es
el constituyente o deudor hipotecario, sea este el deudor principal o un tercero,
siendo su obligación efectuar la tradición 9 del derecho real de hipoteca, la que se
hace por la inscripción del título en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del
Conservador de Bienes Raíces respectivo.
ii. En cuanto a la utilidad que genera para las partes, es un contrato oneroso o
gratuito. Para efectos de clasificarlo de oneroso o gratuito, hay que determinar
quién ha sido el constituyente de la hipoteca, y éste puede ser el propio deudor o
un tercero.
Si el constituyente es el propio deudor, el contrato es o n e r o s o , ya que sede en
utilidad de ambas partes: el acreedor garantiza su crédito, y el deudor obtiene un
crédito que de otra forma no obtendría. Pero cuando el constituyente es un
tercero, normalmente el hecho de que él haya constituido la hipoteca, encuentra
su fundamento en la relación que tiene éste con el deudor, pero esta relación es
ajena a la hipoteca, por eso que en este caso, atendiendo sólo a la hipoteca, el
contrato sería g r a t u i t o , a menos que se le ofrezca una remuneración o precio
por el servicio de la garantía o el contrato ceda en beneficio suyo por otro
motivo. Ejemplo.
8
Esta acción se ejerce de acuerdo a las reglas del juicio ejecutivo u ordinario, según si la obligación
conste o no en un título ejecutivo.
9
Se habla normalmente de la “constitución” del derecho real de hipoteca, pero técnicamente es la
“tradición”. El que tiene que hacer la tradición en este caso, es el constituyente, pero por regla general,
las escrituras contienen una cláusula en las cuales se faculta al portador de la copia autorizada, para
requerir las inscripciones pertinentes, y por ende, en la práctica la constituye, en el caso de un banco, el
procurador de éste.
17
Esta clasificación sirve para resolver una serie de cuestiones, aspectos están
solucionados en la reglamentación del contrato de hipoteca, o en otras normas
fuera de la regulación de la hipoteca, como por ejemplo, en materia de acción
pauliana o revocatoria (en cuanto a la buena o mala fe), el legislador equipara la
hipoteca a los contratos onerosos (art. 2468).
Art. 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del
concurso, se observarán las disposiciones siguientes:
1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas,
prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el
otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
iii. Desde el punto de vista de la subsistencia, la hipoteca es un c o n t r a t o

a c c e s o r i o . Se critica de sobremanera la clasificación que hace el legislador en
el art. 1442 por el criterio utilizado (confunde existencia con subsistencia), pero
en este caso, la definición de contrato accesorio del art. 1442 resulta plenamente
aplicable al contrato de hipoteca. Conforme al art. 1442, esta clase de contratos
suponen la existencia de una obligación principal cuyo cumplimiento esté
garantizando, pero esta característica no es un obstáculo para que, según el art.
2413, la hipoteca se otorgue antes del contrato principal a que acceda; incluso, el
propio art. 1442 deja entrever esta posibilidad, al no desprenderse de su texto la
exigencia de que estos contratos supongan necesariamente la existencia de la
obligación principal a que accedan. Lo que quiere significar el legislador al
emplear la expresión "subsistir", es que extinguida la obligación principal,
también se extingue el contrato accesorio, es decir, no puede existir si se
extingue la obligación que cauciona.
Art. 1442. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
iv. Desde el punto de vista de su perfeccionamiento, la hipoteca es un c o n t r a t o

s o l e m n e ; el problema consiste en determinar cuál es su solemnidad (este
problema resulta de la aplicación de los arts. 2409 y 2410). Una alternativa
sostiene que la única solemnidad de la hipoteca es la escritura pública, y una
segunda postura sustenta que la solemnidad en el contrato de hipoteca es tanto la
escritura pública, como la inscripción.
Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.
Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.
Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; s i n e s t e

r e q u i s i t o n o t e n d r á v a l o r a l g u n o ; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.
Para un sector de la doctrina y de la jurisprudencia, las solemnidades del

contrato de hipoteca son, copulativamente, la escritura pública y la inscripción,
por lo tanto, antes que se practique esta última, no nace vínculo jurídico alguno
entre los contratantes. Los fundamentos de tal afirmación, son:
18
- El tenor literal del art. 2410, ya que el legislador señala que para la validez
de la hipoteca es necesaria la inscripción, y por lo tanto, si la inscripción es
necesaria para su “validez”, ésta es una solemnidad. Igual situación se
produciría en el usufructo (art. 767), el derecho de uso y habitación (art.
812), la propiedad fiduciaria (art. 735) y la donación entre vivos de bienes
inmuebles (art. 1400). En todos estos casos el legislador exige para el valor
del acto, la escritura pública inscrita.
Art. 767. El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si
no se otorgare por instrumento público inscrito.
Art. 812. Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que
el usufructo.
Art. 735. Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en
instrumento público, o por acto testamentario.
La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá inscribirse
en el competente Registro.
Art. 1400. No valdrá la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes raíces, si no es
otorgada por escritura pública e inscrita en el competente Registro.
Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda de la misma especie de bienes.
- Además se añade, que si se tiene en vista la intención del legislador en orden

a eliminar las hipotecas ocultas, estableciendo el principio de publicidad de
las mismas, debe concluirse que la mejor forma de lograr este objetivo, es
elevando la inscripción al rango de solemnidad, es decir, exigir para el
perfeccionamiento mismo del contrato de hipoteca, su inscripción
(argumento finalista).
- Esta postura cita, además, para fortalecer su tesis, el art. 2412, que dispone
que si la hipoteca adolece de un vicio de nulidad relativa, pero después se
valida por el lapso del tiempo o por la ratificación, la fecha de la hipoteca
será siempre la fecha de la inscripción. El efecto retroactivo se produce
desde la inscripción y no desde el otorgamiento de la escritura pública, ya
que sólo desde que se ha efectuado la primera se entiende perfeccionado el
contrato.
Art. 2412. Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y después se valida
por el lapso de tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la
inscripción.
Por lo tanto, de acuerdo a esta posición, en materia de hipotecas la inscripción

juega tres roles: forma de efectuar la tradición; solemnidad; y medida de
publicidad. Pero la anterior es una postura minoritaria, ya que hoy la postura
mayoritaria es la que entiende que la única solemnidad del contrato de hipoteca
es la escritura pública, siendo la inscripción la forma o manera de efectuar la
tradición del derecho real de hipoteca y que corresponde al cumplimiento de la
obligación de hacer que nace del contrato hipotecario, que queda perfecto desde
que se otorga la escritura pública correspondiente. Esta tesis se apoya en los
siguientes argumentos:
19
- En el párrafo XX del mensaje del CC10, Andrés BELLO distingue claramente

entre lo que es el título y el modo, señalando que la tradición del dominio y
de los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se efectúa por la
correspondiente inscripción y, agrega que, sin ésta el contrato es válido, pero
no se transfiere ni se adquiere derecho alguno. Por lo tanto, el legislador no
consideró a la inscripción como solemnidad.
- Esta posición permite que el acreedor pueda exigir, una vez otorgada la
escritura pública, la inscripción al constituyente.
- El art. 2419, que se refiere a la hipoteca de bienes futuros, el cual da derecho
al acreedor para inscribir la hipoteca sobre los inmuebles que el deudor
adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera. Este derecho sólo se
explica en virtud de un contrato de hipoteca que se perfeccionó por la
escritura pública. Según la primera interpretación esta norma carecería de
sentido.
Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir
sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.
- Otro argumento se encuentra en el art. 2411, en que el legislador admite la

posibilidad de celebrar contratos de hipoteca en el extranjero, respecto de
bienes situados en Chile. Por lo tanto, si la inscripción fuera una solemnidad,
el legislador no hubiese permitido la celebración de contratos de hipoteca en
el extranjero, nuevamente el legislador acepta la existencia y validez del
contrato de hipoteca sin necesidad de la inscripción.
Art. 2411. Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre
bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro.
- Esta posición se justificaría por razones de equidad y justicia, ya que se

pueden dar situaciones como la siguiente: puede acontecer que en la
escritura pública no se faculte al portador de ella para requerir las
inscripciones que correspondan en el registro del Conservador de Bienes
Raíces; en este caso si el deudor o constituyente se niega a efectuar la
inscripción (si se acepta la interpretación anterior) el acreedor no tendría
medio alguno para exigir dicha inscripción, ya que no habría obligación
alguna que los vincule por no haber nacido el contrato, puesto que el
contrato de hipoteca no estaría perfecto11.
Esta posición concluye que el art. 2410 no se refiere al contrato de hipoteca, sino
que al nacimiento del derecho real de hipoteca, que exige necesariamente la
inscripción en tanto forma o manera de efectuar la tradición del mismo, eso si,
en términos originarios.
10
La transferencia y transmisión de dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas, como he
dicho, las servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tradición que para esos actos
corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato
puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el
dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. La
inscripción es la que da la posesión real efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha
inscrito su título, no posee: es mero tenedor.
11
Esta postura sostiene que cuando el legislador se está refiriendo en el art. 2410 a la validez de la
hipoteca, se está refiriendo a la hipoteca como derecho real
20
v. En cuanto a las partes, éstas son dos: el acreedor de la obligación principal y el

constituyente, quien, a su vez, puede ser el deudor o un tercero (arts. 2414 inc. II
y 2430). Como se ha expresado, para el caso que el constituyente sea un tercero
ajeno a la deuda, éste no contrae obligación personal alguna, a menos que
acceda expresamente a ello.
enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena;
pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella.
Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo
precedente.
vi. El contrato de hipoteca constituye un t í t u l o t r a s l a t i c i o d e d o m i n i o d e l

d e r e c h o r e a l d e h i p o t e c a ; es el antecedente jurídico para la tradición de
este derecho real. Como se ha dicho, del cumplimiento del contrato de hipoteca
nace el derecho real de hipoteca en forma originaria; la tradición actúa como un
modo de adquirir originario.
d. Elementos constitutivos o requisitos del contrato de hipoteca.

La hipoteca en cuanto a contrato, va a tener que cumplir con los requisitos de
existencia y validez de todo contrato, sólo hay ciertas cuestiones que hay que poner de
relieve.
i. C o n s e n t i m i e n t o . El consentimiento en la hipoteca debe expresarse en la
escritura pública de constitución, siendo menester que concurra la voluntad de la
parte que se obliga a constituirla (deudor hipotecario) y la del acreedor
hipotecario (acreedor obligación principal). Aplicando las normas generales del
consentimiento, la voluntad puede expresarse personalmente, o por medio de un
mandatario, el que, en el caso del constituyente, deberá estar expresamente
facultado para la constitución de la hipoteca por un mandato especial.
Como se ha estudiado, la facultad de hipotecar no se encuentra comprendida
entre las facultades del mandato de simple administración, ni en el mandato
especial para vender (art. 2143) En cambio, el mandatario del acreedor
hipotecario sólo requiere de un mandato de simple administración para la
aceptación de la hipoteca. En relación a si este mandato debe ser solemne o no,
aquí surge la discusión sobre la transmisibilidad o no de la solemnidad de la
hipoteca al mandato, discusión cuya solución se encuentra en las teorías que
explican la naturaleza jurídica de la representación. La regla general, es que el
mandato es un contrato consensual, y en base a la teoría de la representación
modalidad, no habría transmisión de la solemnidad (pero en el plano práctico, el
mandato consta en un instrumento público).La posición del profesor VIDAL es la
de rechazar la transmisibilidad de la solemnidad.
Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa.
21
ii. C a p a c i d a d . En cuanto a la capacidad, el art. 2414 establece que no podrá

constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz para
enajenarlos12. Esta regla se explica, porque la constitución de una hipoteca
constituye un principio de enajenación o una forma de enajenación en sentido
amplio.
enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación. Pueden obligarse
hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero no habrá
acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella.
El legislador exige capacidad de enajenar sólo al constituyente y no al acreedor

hipotecario, el que sólo debe tener capacidad de obligarse para aceptar la
hipoteca (capacidad de ejercicio).
No obstante esta exigencia, los incapaces igualmente pueden constituir hipoteca
sobre sus bienes, y ellos podrán constituirla observando las formalidades
habilitantes exigidas por la ley. Aquí existen reglas especiales, porque al estar
comprometidos bienes raíces, se exige como formalidad habilitante una
autorización judicial (la regla general, es que los incapaces actúen representados
o autorizados), así, el art. 393 se refiere a los tutores y curados, y aquí, además
de la autorización judicial, se requiere que exista utilidad o necesidad manifiesta.
Otro caso es el relativo al hijo sujeto a patria potestad que actúa dentro de su
peculio profesional, éste a pesar de tener capacidad de enajenar los bienes que
conforman su peculio, si se trata de bienes inmuebles requiere de autorización
judicial (art. 254)13. Existe una excepción a esta regla de la capacidad establecida
en el art. 395 inc. II, el cual dispone que no es necesaria la autorización judicial
para la constitución de una hipoteca, cuando el inmueble se ha transferido al
pupilo con la carga de constituirla.
Art. 393. No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces
del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles
preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de
utilidad o necesidad manifiesta.
Art. 254. No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización
del juez con conocimiento de causa.
Art. 395. No obstante la disposición del artículo 393, si hubiere precedido decreto de ejecución y
embargo sobre los bienes raíces del pupilo, no será necesario nuevo decreto para su enajenación.
Tampoco será necesario decreto judicial para la constitución de una hipoteca, censo o
servidumbre, sobre bienes raíces que se han transferido al pupilo con la carga de constituir dicha
hipoteca, censo o servidumbre.
Finalmente, se encuentra un caso que a pesar de no relacionarse con una

situación de incapacidad, la ley igualmente exige la observancia de formalidades
habilitantes. Es el caso del marido que administra la sociedad conyugal, el que
12
Respecto de esta disposición, la jurisprudencia ha definido lo que debe entenderse por “constituir
hipoteca”. Esta locución no comprende sólo el mero hecho de pactar la hipoteca por escritura pública;
además de ese requisito o solemnidad, abraza la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces. Constituir equivale a formar, componer, establecer, ordenar, y no se forma, compone, establece u
ordena una hipoteca sino cuando está inscrita; porque sin ese requisito, la hipoteca carece de todo valor
legal y no nace el derecho real hipotecario. (Corte de Apelaciones de Temuco, 31 de julio de 1934,
Gaceta Jurídica 1935, 2º semestre, Nº 14, p. 50).
13
Esta hipótesis es común, y se da en la comunidad hereditaria entre la madre y el hijo, si el padre muere.
22
para constituir hipoteca sobre los bienes inmuebles sociales, requiere de la

autorización de la mujer (art. 1749) y para los bienes inmuebles propios de ésta,
de su consentimiento (art. 1754). En cuanto al patrimonio reservado de la mujer,
ella no necesita autorización para gravar sus bienes, pues ese patrimonio lo
administra a su arbitrio, pero si trabaja y es menor de edad requiere autorización
(art. 150 inc. II).
Art. 150. La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un
empleo, oficio, profesión o industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria,
separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera
estipulación en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial,
con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.
La inobservancia de cualquiera de estas formalidades habilitantes, hacen que el

contrato de hipoteca adolezca de un vicio de nulidad relativa. Sobre el particular,
debe considerarse la disposición del art. 2412, ya que si la constitución de la
hipoteca adolece de nulidad relativa y después ésta se valida por el lapso del
tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la de su inscripción.
Art. 2412. Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y después se valida por el
lapso de tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la inscripción.
iii. L a c a u s a . Para efectos de identificar la causa en el contrato de hipoteca, hay

que distinguir si el constituyente es el deudor principal o un tercero. Si el
constituyente es el deudor principal, la causa de la hipoteca es la misma causa
que la de la obligación principal, así, en el mutuo hipotecario en el cual el
deudor se obliga a restituir la cantidad prestada constituyendo hipoteca en
garantía, ambas obligaciones tienen la misma causa: la entrega del dinero
efectuada por el mutuante (y la entrega en los contratos reales tiene como causa
la obligación de restituir).
Pero si la hipoteca la constituyó un tercero, la causa de la hipoteca normalmente
está en una relación ajena al contrato que existe entre el deudor principal y el
constituyente y está representada por la eventual remuneración o la mera
liberalidad. Por lo tanto, la hipoteca en este caso tiene el carácter de acto
abstracto, no es que no tenga causa, pero la causa no condiciona a la hipoteca.
iv. O b j e t o . E n estricto rigor el objeto de un contrato son los derechos y

obligaciones que genera, los cuales a su vez, tienen por objeto una cosa o un
hecho (una prestación). El CC se refiere al objeto de la obligación, por eso que en
este punto se analizarán las cosas que son susceptibles de hipotecarse (art. 2418).
Art. 2418. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad
o usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de Comercio.
En relación con las naves, éstas se rigen por el CCO, por lo tanto, el análisis
queda reducido a la hipoteca de bienes raíces. La regla general la constituyen los
bienes inmuebles, y aquí se debe pensar en los bienes corporales inmuebles y no
en los incorporales, salvo el caso del derecho real de usufructo, especialmente
previsto por el CC; así, no cabe la hipoteca sobre una servidumbre, un derecho de
uso o habitación, ni, mucho menos, de la misma hipoteca.
23
Sin embargo, no basta que se trate de un bien inmueble, sino que éste debe
reunir los requisitos del objeto de los actos jurídicos, tanto en cuanto a su
existencia, como a su licitud (arts. 1461 y 1464). Además, debe cumplir con las
exigencias particulares contenidas en el título de la hipoteca.
Cuando se dice que el objeto de la hipoteca son los bienes raíces, hay que
entender que son los inmuebles por naturaleza (art. 568), sin perjuicio de que
constituyendo hipoteca en un inmueble por naturaleza, ésta se haga extensiva a
los inmuebles por destinación o por adhesión, pero éstos no pueden hipotecarse
de manera separada al bien al que acceden (art. 2420).
Art. 568. Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un
lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los
edificios, los árboles.
Las casas y heredades se llaman predios o fundos.
Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos
se reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a
terceros.
Al no distinguir el art. 2418, se debe concluir que no sólo se puede hipotecar la

propiedad plena y absoluta, sino que también la nuda propiedad14, o la propiedad
fiduciaria de que se sea titular.
- En cuanto a los inmuebles que se poseen en propiedad, lo que puede
hipotecarse es la p r o p i e d a d p l e n a y a b s o l u t a (propietario que tiene las
facultades de uso, goce y disposición).
- La n u d a p r o p i e d a d dice relación con el propietario que está desprovisto
del uso y goce, por tener constituido un usufructo ¿Qué pasa si constituida una
hipoteca sobre una nuda propiedad, durante la vigencia se extingue el
usufructo que la gravaba consolidándose el dominio en manos del nudo
propietario? La respuesta a esta interrogante se extrae del art. 2421, es decir, si
se extinguió el usufructo, la hipoteca (el gravamen) se extiende por el sólo
ministerio de la ley, a la propiedad plena.
Art. 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa
hipotecada.
- También se puede hipotecar la p r o p i e d a d f i d u c i a r i a , que es aquella que

está sujeta al gravamen de pasar a otra persona en el evento de cumplirse o
verificarse una condición. El art. 757 dispone que los bienes que se poseen
fiduciariamente se asimilan a los bienes de las personas sujetas a guarda y las
facultades del fiduciario a las del tutor o curador, o sea, para poder hipotecar
un inmueble fiduciario se requiere la autorización judicial con conocimiento
de causa, con audiencia de los que tengan derecho a impetrar providencias
conservatorias de acuerdo al art. 761, bajo sanción de que si no se cumplen, el
fideicomisario no es obligado a reconocer la hipoteca. Esta norma se justifica
porque con una hipoteca podría perjudicarse al fideicomisario en caso que
pasaré al él la propiedad, ahora gravada con este derecho real. El juez
autorizará la hipoteca cuando fuere de utilidad para el fideicomiso y no cuando
sólo persiga satisfacer un interés personal del propietario fiduciario.
14
Es la hipótesis de que el usufructuario puede hipotecar su derecho real de usufructo. No se puede
constituir sobre otros derechos reales, sólo sobre el dominio y el usufructo.
24
Art. 757. En cuanto a la imposición de hipotecas, censos, servidumbres, y cualquiera otro

gravamen, los bienes que fiduciariamente se posean se asimilarán a los bienes de la persona
que vive bajo tutela o curaduría, y las facultades del fiduciario a las del tutor o curador.
Impuestos dichos gravámenes sin previa autorización judicial con conocimiento de causa, y
con audiencia de los que según el artículo 761 tengan derecho para impetrar providencias
conservatorias, no será obligado el fideicomisario a reconocerlos.
Art. 761. El fideicomisario, mientras pende la condición, no tiene derecho ninguno sobre el
fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo.
Podrá, sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad
pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.
Tendrán el mismo derecho los ascendientes del fideicomisario que todavía no existe y cuya
existencia se espera; los personeros de las corporaciones y fundaciones interesadas; y el
defensor de obras pías, si el fideicomiso fuere a favor de un establecimiento de beneficencia.
Si no se cumplen estos requisitos, “no será obligado el fideicomisario a

reconocerlo”. Esta última frase ha generado toda una discusión doctrinal,
respecto a cuál es la sanción que corresponde en estricto rigor en este caso, no
existiendo una opinión común en este punto. Hay quienes sostienen que la
sanción es la nulidad absoluta, por la causal de omisión de requisitos
establecidos en atención de la naturaleza del acto o contrato y no en atención a
la calidad de las partes; siendo así, el fideicomisario sólo podrá ejercer la
acción de nulidad una vez verificada la condición, pues antes sólo tiene una
expectativa de ser dueño.
Otros en cambio, atendiendo al tenor literal de la norma, dicen que la sanción
sería la inoponibilidad, esto implicaría que la propiedad, en caso de verificarse
la condición, pasaría al fideicomisario sin estar éste obligado a respetar el
gravamen, o sea, sin hipoteca. Por consiguiente, la hipoteca sería válida, pero
inoponible al fideicomisario, siendo posible que este último la ratificará
pasando ella a ser plenamente eficaz15.
- El legislador también admite la posibilidad de que se constituya hipoteca sobre
bienes que se posean en usufructo. Aquí se podría pensar que el usufructuario
puede hipotecar el inmueble sobre el cual recae el usufructo, pero no es así, ya
que éste solamente puede hipotecar el d e r e c h o d e u s u f r u c t o que recae
sobre el inmueble (art. 2423); él no posee el inmueble, sino que posee un
derecho real que recae sobre el inmueble. Por lo tanto, el derecho del acreedor
hipotecario, es el derecho a percibir los frutos cuando, ejercitando su derecho,
embargue el usufructo; sin que éste se extienda a los frutos ya percibidos por
el usufructuario antes de dicho ejercicio.
Art. 2423. La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende a los frutos
percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo.
Por lo tanto, quienes pueden hipotecar en el caso del usufructo, es el nudo

propietario y el usufructuario. Pero no podría el propietario pleno de un
inmueble tan sólo hipotecar sólo el usufructo y no la nuda propiedad, ello por
dos razones:
a) Porque para que exista el derecho real de usufructo, es menester que se
haya constituido en favor de un tercero, o que el dueño se desprenda de la
nuda propiedad reservándose para sí el usufructo. Tiene que haber una
15
Esta segunda interpretación tiene bastante sentido, porque cuando se vio la inoponibilidad sólo había
un caso en el CC en que el legislador utilizó la palabra “inoponibilidad”, y en los demás, utiliza frases
como “no será obligado a reconocerlo”. Esta es la opinión de los profesores ILLANES y VIDAL.
25
titularidad distinta entre el dueño del bien y el titular del derecho real, es
decir, la nuda propiedad y el usufructo radiquen en propietarios distintos.
b) El usufructo no se entiende sino respecto de una cosa ajena (Art. 732 Nº
2), por lo tanto, mal podría hipotecarse el usufructo de una cosa propia.
Art. 732. El dominio puede ser limitado de varios modos:
2. Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga derecho en
las cosas que pertenecen a otra.
Con relación al usufructo legal de que goza el padre o madre respecto de los
bienes del hijo sujeto a patria potestad y el del marido respecto de los bienes
de la sociedad conyugal, no procede constituir hipoteca, porque este usufructo
tiene la naturaleza de un derecho de goce personalísimo y jamás puede ser
considerado como un derecho real.
- H i p o t e c a d e c u o t a . Tanto el propietario exclusivo, como el copropietario

o comunero, pueden constituir hipoteca; el primero sobre todo el dominio, y el
segundo sobre el derecho cuotativo que tiene en la cosa, sea ésta singular o
universal. Consiguientemente, procede la constitución de hipoteca sobre una
cosa que se posee pro indiviso. El art. 2417 se refiere a la hipoteca de cuota, y
en estricto rigor se refiere a la hipoteca de cuota de un inmueble que forma
parte de una comunidad a título universal, concretamente, al destino de esta
hipoteca al momento de la terminación de la comunidad16.
Art. 2417. El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero
verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se
adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si
éstos consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen
de la inscripción hipotecaria.
Hay que partir afirmando, que sea que el inmueble forme parte de una
comunidad a título universal o singular, cualquiera sea el origen de la misma,
los comuneros pueden hipotecar la cuota que tienen sobre la comunidad,
porque respecto de la cuota son dueños (propietarios). En el caso de la
hipoteca de cuota sobre una cosa universal, ésta grava al o los inmuebles que
la componen dependiendo del caso concreto, por ende, se haría excepción al
principio de que la cuota de los comuneros no recae sobre ninguno de los
bienes que componen la universalidad (no se refiere a una cosa específica),
sino que representa una porción ideal del derecho sobre la cosa común, sin
identificarse con ninguno de los bienes que la integran (acá el legislador
permite una proyección ideal de la cuota a los inmuebles que constituyen la
universalidad, pues de lo contrario no se podría constituir hipoteca). Por
consiguiente, será un requisito sine qua non que en la comunidad universal
hayan inmuebles17.
16
Respecto de la cuota el comunero es dueño, y respecto de la cosa es comunero, y como dueño de la
cuota tiene todas las facultades del dominio, así por ejemplo, para constituir hipoteca sobre un
departamento no se necesita consultar a los demás comuneros, y al hipotecarlo, el acreedor también va a
tener derechos sobre los espacios comunes.
17
Tal como lo ha expresado la jurisprudencia, la hipoteca recae sobre la cuota que le corresponde al
constituyente en el inmueble común y no en toda la universalidad. [C A de Concepción, 19 de junio de
1989, G.J. Nº120, sent.5ª, p. 33 (C.8º, pp. 35-36)]
26
El art. 2417 consulta el caso de la hipoteca de cuota sobre una cosa universal y
éste también sería aplicable al caso de las comunidades a título singular.
El supuesto del art. 2417 es que uno de los comuneros de una cosa común
universal constituye hipoteca sobre su cuota en el o los inmuebles que la
integran; la ley sólo dispone sobre la subsistencia de la hipoteca después de
que se produzca la división de la cosa común, guardando silencio respecto de
los efectos de esta hipoteca en el tiempo que media entre su constitución y la
referida división y, por ello, resulta obligado preguntarnos respecto a la
situación (sus derechos) del acreedor hipotecario vigente la comunidad ¿en
qué se materializa la hipoteca de cuota vigente la indivisión?¿Podría embargar
y sacar a remate la cuota hipotecada del bien raíz? Hay quienes piensan que no
(LECAROS SÁNCHEZ), porque si se examina el art. 2417, el derecho del
acreedor hipotecario es una suerte de derecho sujeto a una condición
suspensiva, que consiste en que se le adjudique el inmueble al deudor
hipotecario, por lo tanto, no estaría en la misma situación que cualquier
acreedor hipotecario, ya que para proceder tendría que esperar la partición de
la propiedad. En cambio, otros (SOMARRIVA) estiman que la hipoteca de cuota
nace desde su constitución, por tanto, durante la vigencia de la comunidad los
derechos del acreedor hipotecario de cuota son los mismos que de cualquier
otro acreedor hipotecario, y por lo tanto vigente la comunidad, puede
perfectamente embargar y realizar la cuota18.
El profesor VIDAL cree que los efectos de la hipoteca de cuota, pendiente la
división, son los generales de toda hipoteca, pudiendo perseguir la cuota
hipotecada en manos de quien se encuentre. La norma del art. 2417 no se
refiere a la existencia de la hipoteca, sino a su subsistencia después de la
división de la cosa común; la hipoteca y el derecho real nacen desde la
constitución de la hipoteca, y ello fluye naturalmente de las expresiones
“caducará” y “subsistir”, ambas suponen algo ya existente, que subsiste o que
desaparece, según sea el caso. Se trata de una hipoteca sujeta a una condición
resolutoria, y la condición consiste en que se adjudique al constituyente un
bien susceptible de hipotecarse, o que el otro comunero adjudicatario de éste
consienta en la subsistencia de la hipoteca.
La particularidad de la hipoteca de cuota se aprecia, sobre todo, en las
comunidades universales, porque la hipoteca subsistirá en la medida que el
constituyente se adjudique un inmueble susceptible de hipoteca, cualquiera
que éste sea, coincida o no con el inmueble cuya cuota gravó originalmente.
18
La jurisprudencia está dividida. Para una parte de ella, antes de la división de la cosa común la
hipoteca de cuota se comporta igual que la hipoteca sobre la propiedad exclusiva del constituyente,
reconociéndosele inclusive derecho de persecución en contra de los terceros poseedores de la cosa
susceptible de hipoteca. Para otra, la hipoteca carecería de realidad antes de la división, no siendo
admisible el ejercicio de este derecho por parte del acreedor hipotecario. En efecto, la Corte de
Apelaciones de Concepción, en sentencia de 2 de octubre de 1934 (Gaceta Jurídica de 1934, 2º semestre,
Nº 112, p. 447) ha expresado que el art. 2417 y ninguna otra disposición legal limita los efectos de la
hipoteca de cuota antes de la división de la cosa común. En consecuencia, los terceros poseedores de la
cuota hipotecada están sujetos a la acción de desposeimiento. Otra sentencia, de la Corte de Apelaciones
de Temuco, de 20 de marzo de 1929 (Gaceta Jurídica 1929, 1º semestre, Nº 135, p.610), se pronuncia en
el sentido que la hipoteca de cuota no tiene otro alcance que el eventual que le señala el art. 2417, o sea,
carece de realidad concreta mientras la comunidad no se liquide y en tanto no se adjudique todo o parte
del inmueble común al comunero deudor que constituyó el gravamen hipotecario sobre su cuota.
27
¿Cuál es la situación del acreedor hipotecario si se liquida la comunidad a

título universal?19 Aquí existen tres posibilidades, dos dadas por la norma, y
una por la doctrina:
a) Que se liquide la comunidad, y al constituyente de la hipoteca de cuota se
le adjudique el inmueble hipotecado, por lo tanto la hipoteca subsiste, sin
que sea necesario cumplir con ningún requisito y su fecha será la de su
inscripción. (se aplica el art. 2419 que regula la hipoteca sobre bienes
futuros). Esta es una situación favorable para el acreedor hipotecario, pues
mantiene la hipoteca, y podría embargar y rematar la propiedad. La
solución dada por el CC constituye una mera aplicación del efecto
declarativo de las particiones y adjudicaciones (arts. 1344 y 718), en cuya
virtud la ley presume que el comunero a quien se adjudican bienes, ha sido
su dueño absoluto desde que nace la comunidad (efecto retroactivo de la
partición).
Art. 1344. Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al

difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna
en los otros efectos de la sucesión.
Por consiguiente, si alguno de los consignatarios ha enajenado una cosa que en la
partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de
cosa ajena.
Art. 718. Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá
haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el
tiempo que duró la indivisión.
Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya
hecho por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado,
subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen.
Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o
gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios.
La hipoteca subsiste aunque el bien se adjudique con alcance (sin perjuicio

de la hipoteca legal). En cuanto a la extensión de la hipoteca, para algunos,
ésta afectaría sólo la cuota que tenía el comunero al momento de hipotecar,
sin embargo, otros opinan que se extendería a la totalidad del inmueble.
b) Producto de la liquidación no se le adjudique el inmueble al constituyente

(por ejemplo, se le adjudica el inmueble a otro comunero); en esta
hipótesis caducará la hipoteca, es decir, la hipoteca se extingue, ello por
aplicación del mismo principio del efecto declarativo, debido a que el
comunero que constituye la hipoteca de cuota jamás ha tenido derecho
alguno sobre el bien, es lo mismo que si se hubiere hipotecado un
inmueble ajeno. Pero el legislador admite la posibilidad de que pueda
subsistir esa hipoteca, con el consentimiento de los otros comunes, es
decir, la hipoteca subsistirá si el comunero que se adjudicó el inmueble
consiente en ello y el consentimiento conste en escritura pública,
tomándose razón de ella al margen de la inscripción hipotecaria. En tal
caso, al igual que en el anterior, la fecha de la hipoteca será la de la
19
Como se dijo, si la comunidad es a título universal, el derecho de la cuota se proyecta sobre la
universalidad de las cosas, y en este caso se puede hipotecar esa cuota
28
inscripción, y no la de la partición, ni mucho menos la de la anotación

marginal de la escritura pública respectiva. Si es un incapaz el que
consiente en la hipoteca, éste deberá cumplir con todos los requisitos
necesarios para la constitución, ya que se trata de un acto voluntario (art.
2417 inc. II)20.
Esta solución es distinta a la que el legislador da en materia de partición
general (art. 1344). Se hace esta precisión, porque conforme el inc. II del
art. 1344, si no existiere la disposición del inc. II del art. 2417, debería
procederse como si se tratase de una hipoteca sobre cosa ajena (art. 1464),
pudiendo el acreedor hipotecario adquirir por prescripción adquisitiva el
derecho real de hipoteca y el comunero adjudicatario hacer uso de la
acción reivindicatoria.21
¿Cuál es la situación del acreedor hipotecario en el caso que el comunero
no consiente en la hipoteca? ¿Tiene alguna acción en contra del
constituyente hipotecario?
c) Pero también es posible que producto de la liquidación de la comunidad, el
bien se le adjudique a un tercero, aunque técnicamente no es una
adjudicación. El art. 1337 Nº 1 en materia de partición, admite esta
posibilidad, por ejemplo, se liquida la propiedad y se decide pasarla a
manos de un tercero.
Art. 1337. El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y
procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que
siguen:
1. Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya división la haga
desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de
los coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio
se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata.
Esta situación no aparece regulada por la norma, por consiguiente ¿Qué

sucede con esta hipoteca? Como la hipoteca es un derecho real, el tercero
debe respetarla, o sea, el tercero adquiere la propiedad pero con un
gravamen, pues la hipótesis de la extinción del caso anterior, es una
excepción.
Aquí no juega el efecto declarativo de la partición, ya que el tercero
adquiere desde que se efectúa la tradición del inmueble, estimándose
sucesor en el dominio de los comuneros. Así las cosas, la hipoteca subsiste
y habría acción de desposeimiento en contra del adquirente.
20
Por regla general, el acreedor hipotecario les va a exigir antes a todos los comuneros que constituyan
hipoteca sobre el bien, o que mantengan la hipoteca una vez liquidada la comunidad
(convencionalmente), u obligando a los demás comuneros como fiadores solidarios.
21
La jurisprudencia ha fallado que del art. 2417 se desprende que para que opere la caducidad de la
hipoteca de cuota constituida por uno de los comuneros antes de la división de la cosa común, es
necesaria la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: a) que exista una comunidad sobre un
inmueble, comunidad que puede ser a título singular o universal; b) que uno de los comuneros hipoteque
su cuota sobre el inmueble; c) que, al practicarse la liquidación de la comunidad, el inmueble
correspondiente se adjudique a otro u otros de los comuneros, ya que en este caso y como consecuencia
del efecto declarativo de las particiones, se supone que el comunero a quien se ha adjudicado el bien
inmueble es el dueño absoluto de él desde que se originó la comunidad y que el comunero que constituyó
el gravamen nunca lo ha sido; y d) que el o los otros comuneros no hayan consentido en que la hipoteca
subsista. [C A de Concepción, 19 de junio de 1989, G.J. Nº120, sent.5ª, p. 33 (C.8º, pp. 35-36)]
29
- H i p o t e c a s o b r e b i e n e s f u t u r o s . El art. 2419 admite la posibilidad de

hipoteca sobre bienes que no se tienen al momento de celebrar el contrato, sino
que se van a adquirir en el futuro 22. El efecto jurídico que produce esta
hipoteca, es que ella da derecho al acreedor de hacerla inscribir sobre los
inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y en la medida que los
adquiera.
- Hipoteca sobre bienes en los cuales se tiene un derecho

l i m i t a d o , e v e n t u a l o r e s c i n d i b l e . Lo normal será que la hipoteca
recaiga sobre cosas respecto de las cuales se tiene un derecho puro y simple,
sin embargo, no hay obstáculo para gravar con hipoteca un inmueble sobre el
cual se tenga un derecho eventual, limitado o rescindible. En cualquiera de
estos casos, la hipoteca se entiende constituida en esas condiciones y con esas
limitaciones; así por ejemplo, si el título que da origen al derecho de dominio
que se tiene sobre el inmueble se resuelve, rescinde o revoca (en el caso de la
donación, cuando no se cumpla con los requisitos del art. 1432) la hipoteca
también correría igual suerte. Se estima que esta norma es innecesaria, ya que
es una aplicación particular del principio general que nadie puede transferir
más derechos de los que es titular.
Art. 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o
rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto
el derecho; aunque así no lo exprese.
Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo
1491.
El inc. II del art. 2416 prevé el supuesto del inmueble sujeto a una condición
resolutoria y le hace aplicable el art. 1491, lo cual viene a significar que
declarada la resolución, la hipoteca se extingue cuando la condición consta en
el título (cuando consta en el título que las obligaciones no están cumplidas),
ya que se presume de derecho que el acreedor tenía conocimiento de la
condición. Por el contrario, si la condición no consta en el título, se presume
en los mismos términos que el acreedor ignoraba la existencia de la condición,
subsistiendo la hipoteca. Por ejemplo, se compra un departamento, se paga el
50% y el saldo en cinco cuotas; aquí existe una condición resolutoria tácita, y
para que la resolución afecte a los terceros, ésta debe constar en el título
respectivo, y en caso de que se declare la resolución del derecho que tiene el
constituyente sobre el inmueble, se extingue la hipoteca.
- H i p o t e c a d e c o s a a j e n a . No existe una norma que se refiera

específicamente al tema de la validez o invalidez de la hipoteca sobre una cosa
ajena. A diferencia de lo que ocurre en la compraventa, comodato, prenda, etc.,
en donde es válido. Para algún sector de nuestra jurisprudencia, hoy día
superado, la hipoteca adolecería de nulidad absoluta, y se apoyan en el
argumento que para que la hipoteca sea válida es menester que se cumpla con
dos condiciones: que el constituyente sea propietario o dueño de la cosa, y que
tenga facultad de enajenar. El primer requisito no está expresamente
22
Esta norma ha servido de argumento para quienes sostienen que la única solemnidad para la
constitución de la hipoteca es la escritura pública.
30
establecido, sin embargo se infiere del mismo art. 2414 que prescribe que no
podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, el que estaría refiriéndose a sus
bienes propios, excluyéndose la posibilidad de hipoteca sobre bienes ajenos;
además dice relación con la capacidad para enajenar los bienes, y quien tiene
capacidad para enajenarlos es su dueño, por lo tanto habría omisión de un
requisito en atención de la naturaleza del acto o contrato, y como consecuencia
de esto la hipoteca sería nula. También esta exigencia fluiría del art. 2418 al
expresar poseer en propiedad, quedando fuera la posibilidad de la posesión a
non domino; el constituyente debiera ser dueño de la finca hipotecada. Por
consiguiente, no cabría hipoteca sobre cosa ajena, por tratarse de un acto
prohibido por la ley y su infracción adolecería de nulidad absoluta.
.
Art. 2418. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en
propiedad o usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de Comercio.
Para otro sector, al que adhiere el profesor VIDAL, la hipoteca de cosa ajena es
válida por las siguientes razones:
a) Un primer argumento es el criterio general del CC sobre la materia, porque
la regla general en el CC ha sido la validez de los contratos sobre cosa
ajena, esto en función del rol de los contratos en nuestro sistema. Esto se
comprueba, porque cuando el legislador ha querido declarar la nulidad
sobre un acto que recae en una cosa ajena, lo ha hecho expresamente,
como ocurre en el legado (art. 1107).
Art. 1107. El legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone
la obligación de darla, es nulo; a menos que en el testamento aparezca que el testador
sabía que la cosa no era suya o del dicho asignatario; o a menos de legarse la cosa ajena a
un descendiente o ascendiente del testador o a su cónyuge; pues en estos casos se
procederá como en el del inciso 1º del artículo precedente.
b) La ley no dispone categóricamente que para la validez de la hipoteca se

requiera que el constituyente sea dueño de la cosa y ello tampoco se infiere
de los artículos citados. En efecto, el art. 2414 no puede interpretarse como
una norma de carácter prohibitivo ello no se desprende ni de su texto, ni de
la intención del legislador que la dictó. La interpretación que debe dársele
a los arts. 2414 y 2418 es que se requiere que la cosa esté en poder del
constituyente al momento de la constitución de la hipoteca, es decir, que
sea poseedor, con independencia a si es dueño o no de la cosa.
c) Por otra parte, queda fuera de duda que el derecho de hipoteca puede
adquirirse por prescripción adquisitiva. El inc. II del art. 2498 dispone que
podrán adquirirse por este medio los derechos reales que no estén
expresamente exceptuados, y el art. 2512 no considera a la hipoteca dentro
de las excepciones, por lo tanto sí puede adquirirse por prescripción
adquisitiva, esto sobre todo en la hipótesis de un constituyente no dueño..
Por otra parte, el art. 715 admite la posesión sobre los derechos reales
distintos del dominio sin hacer distinción (cosas incorporales).
31
Art. 2498. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles,
que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente
exceptuados.
Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el
dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de
diez años.
Art. 715. La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y
vicios que la posesión de una cosa corporal.
d) Finalmente, según el art. 2417 si el inmueble hipotecado se lo adjudica una

persona distinta al constituyente, se entiende (por el efecto declarativo de
la partición) que este último jamás fue dueño, por lo tanto, habría hipoteca
de cosa ajena. En este caso, el efecto no es la nulidad, sino que se produce
la caducidad de la hipoteca, la que podrá subsistir con el consentimiento
del adjudicatario.23
Por todo lo anterior, se estima que la hipoteca de cosa ajena no adolece de
nulidad, sino que los efectos son otros.
El inclinarse por una u otra solución no es indiferente, ya que si con
posterioridad, el constituyente adquiere el dominio de la cosa y se sostiene la
nulidad de la hipoteca, ésta no se validaría. En cambio, si se está por la idea
que la hipoteca sobre cosa ajena es válida, la adquisición posterior del dominio
por el constituyente consolida la hipoteca desde el momento de la tradición; es
decir, desde la inscripción del título hipotecario (art. 682 inc. II).
Art. 682. Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su
nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del
mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el
momento de la tradición.
4.7. Adquisición del derecho real de hipoteca.
23
Por su parte, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 19 de junio de 1989 [Gaceta

Jurídica, Nº 120, sent. 5ª, p. 33] ha resuelto que las razones que demuestran que es válida la hipoteca de
cosa ajena son: a) cuando el legislador desea sancionar con nulidad un acto recaído en cosa ajena, lo dice
en forma expresa, como ocurre, por ejemplo, en el art. 1107. b) El derecho de hipoteca puede adquirirse,
como todo derecho real, por prescripción, según lo manifiestan los arts. 2498, inc. II y 2512. c) Si la
hipoteca de cosa ajena fuera nula, no se explicaría en razón qué el art. 2417 establece la caducidad de la
hipoteca para el evento por él previsto, ya que en virtud del efecto declarativo de la partición, el
comunero que hipotecó su cuota se considera que nunca fue dueño del bien, trátese, entonces, de una
hipoteca de cosa ajena.
En la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de noviembre de 2003 (Inmob. Const. Parque
Violet con Sergio Abarzúa y otro) se sostiene que la hipoteca de cosa ajena no adolece de nulidad, sino
que sus efectos son otros y para determinarlos es necesario distinguir los efectos entre las partes y
respecto del dueño. Entre las partes, al constituirse la hipoteca sobre una cosa ajena, la tradición no hace
adquirir el derecho de hipoteca, sino que le sirve de título para poseer y llegar a prescribir. Respecto del
dueño del inmueble hipotecado, el gravamen constituido no le afecta en lo más mínimo, le es inoponible y
sin necesidad de solicitar declaración de nulidad alguna, podrá pedir directamente que se cancele la
inscripción, mientras el acreedor no haya adquirido el derecho por prescripción.
32
La existencia de un derecho real supone necesariamente la intervención de un

modo de adquirir. Por el sólo contrato sólo nacen derechos personales. El derecho real
de hipoteca puede ser adquirido por tradición, prescripción, sucesión por causa de
muerte, cesión de créditos, y por subrogación.
a . Tr a d i c i ó n . 2 4
La tradición (art. 686 inc. II), que se efectúa en virtud de la inscripción del título
en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador respectivo (art. 2410 y art.
52 Nº 1 del RRCBB). El art. 2432, señala cuáles son los requisitos que debe contener la
inscripción hipotecaria.
Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.
Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.
Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no
tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.
Art. 686. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el
Registro del Conservador.
De la misma manera (mediante inscripción del título en el Registro del Conservador) se efectuará la
tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de
habitación o de censo y del derecho de hipoteca.
Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:

1. El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión, si tuviere alguna, y las mismas
designaciones relativamente al deudor, y a los que como apoderados o representantes legales del uno o
del otro requieran la inscripción.
Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular, y por el lugar de su
establecimiento; y se extenderá a sus personeros lo que se dice de los apoderados o representantes legales
en el inciso anterior.
2. La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra.
en que existe.
3. La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se expresará la
provincia y la comuna a que pertenezca, y si perteneciera a varias, todas ellas.
4. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo precedente.
5. La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.
El título que precede a la tradición es, por regla general, el contrato de hipoteca
(hipoteca contractual). En el caso de la hipoteca legal, el título está representado por la
ley correspondiente.
Sin perjuicio de que la tradición se haga de esta manera, los conservadores
efectúan una anotación marginal de la inscripción hipotecaria, al margen de la
inscripción del dominio25.
Los requisitos de la inscripción se encuentran establecidos en el art. 2432 y el
art. 81 del RRCBB. Debe tenerse presente que en materia de copropiedad inmobiliaria, el
art. 16 de la Ley Nº 19.537 Copropiedad Inmobiliaria, dispone que las unidades de los
condominios podrán hipotecarse o gravarse libremente, sin que para ello se requiera
acuerdo de la asamblea, subsistiendo la hipoteca o gravamen en los casos en que se
ponga término a la copropiedad. Esta hipoteca grava automáticamente los derechos que
24
En estricto rigor no se habla de la “tradición” del derecho real de hipoteca, sino de “constitución” de
hipoteca, porque el dominio se traspasa, en cambio, la hipoteca se constituye.
25
Esto no es un requisito, ya que existen conservadores que no efectúan una anotación marginal. Por
ello, igualmente se tiene que solicitar un certificado de hipotecas y gravámenes.
33
le correspondan en los bienes de dominio común, quedando amparados por la misma

inscripción. El inc. final del precepto dispone que la inscripción de la hipoteca de una
unidad contendrá, además de las menciones señaladas en los números 1, 2, 4 y 5 del art.
2432, las que se expresan en los números 4 y 5 del inc. II del art. 12 de la ley; esto es, la
ubicación y deslindes del condominio a que pertenezca la unidad, y el número y
ubicación a la unidad en el plano de que trata el art. 11 de la misma ley. Ejemplo
Art. 16. Las unidades de un condominio podrán hipotecarse o gravarse libremente, sin que para ello se
requiera acuerdo de la asamblea, subsistiendo la hipoteca o gravamen en los casos en que se ponga
término a la copropiedad.
La hipoteca o gravamen constituidos sobre una unidad gravarán automáticamente los derechos que le
correspondan en los bienes de dominio común, quedando amparados por la misma inscripción.
Se podrá constituir hipoteca sobre una unidad de un condominio en etapa de proyecto o en construcción,
para lo cual se archivará provisionalmente un plano en el Conservador de Bienes Raíces, en el que estén
singularizadas las respectivas unidades, de acuerdo con el permiso de construcción otorgado por la
Dirección de Obras Municipales. Esta hipoteca gravará la cuota que corresponda a dicha unidad en el
terreno desde la fecha de la inscripción de la hipoteca y se radicará exclusivamente en dicha unidad y en
los derechos que le correspondan a ésta en los bienes de dominio común, sin necesidad de nueva escritura
ni inscripción, desde la fecha del certificado a que se refiere el inciso segundo del artículo 10,
procediéndose al archivo definitivo del plano señalado en el artículo 11.
La inscripción de la hipoteca o gravamen de una unidad contendrá, además de las menciones señaladas en
los números 1º, 2º, 4º y 5º del artículo 2432 del Código Civil, las que se expresan en los números 4) y 5)
del inciso segundo del artículo 12 de esta ley.
Art. 11. Los planos de un condominio deberán singularizar claramente cada una de las unidades en que se
divide un condominio, los sectores en el caso a que se refiere el inciso tercero del artículo 4º y los bienes
de dominio común. Estos planos deberán contar con la aprobación del Director de Obras Municipales y se
archivarán en una sección especial del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces
respectivo, en estricto orden numérico, conjuntamente con el certificado a que se refiere el inciso segundo
del artículo 10.
Art. 12. Las escrituras públicas mediante las cuales se transfiera el dominio o se constituyan derechos
reales sobre alguna unidad de un condominio, deberán hacer referencia al plano a que alude el artículo
anterior. En la escritura en que por primera vez se transfiera el dominio o se constituyan derechos reales
sobre algunas de esas unidades, además, deberá insertarse el certificado mencionado en el inciso segundo
del artículo 10.
La inscripción del título de propiedad y de otros derechos reales sobre una unidad contendrá las siguientes
menciones:
1. La fecha de la inscripción;
2. La naturaleza, fecha del título y la notaría en que se extendió.
Finalmente, la tradición para el caso de hipoteca sobre cosa ajena, sirve para
adquirir la posesión del derecho real de hipoteca, habilitando al acreedor hipotecario
para adquirirlo por prescripción adquisitiva.
b. Prescripción.
En segundo lugar, el derecho real de hipoteca puede adquirirse por prescripción
adquisitiva. Esta hipótesis opera en el caso de una hipoteca a nom domino (sobre cosa
ajena), ya que si el constituyente no es dueño del inmueble, la tradición no va a operar
como modo de adquirir, sino que va a dejar al adquirente como poseedor, y cumpliendo
con los demás requisitos legales va a adquirir su derecho real, en virtud de la
prescripción adquisitiva ¿Cuáles son las normas que conducen a esta conclusión? El art.
2498 que admite la prescripción adquisitiva de los derechos reales distintos del dominio,
salvo los exceptuados por la ley (art. 2512); el art. 715, precepto que admite la posesión
sobre derechos reales distintos del dominio (cosas incorporales); el art. 689, el cual
34
señala que la sentencia que reconoce la adquisición del domino por prescripción y otros
derechos reales sirve de título y debe inscribirse en Registro del Conservador de Bienes
Raíces; el art. 2513, precepto que se sitúa dentro de la misma idea de las dos anteriores;
y el art. 52 RRCBB, que señala que entre los títulos que deben inscribirse, se encuentra la
sentencia arriba mencionada.
Art. 715. La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la
posesión de una cosa corporal.
Art. 689. Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere, como adquirido por prescripción, el
dominio o cualquiera otro de los derechos mencionados en los artículos 686 y siguientes, servirá de título
esta sentencia, y se inscribirá en el respectivo Registro o Registros.
Art. 2498. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el
comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados.
Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y
están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años.
Art. 2513. La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la
propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la
competente inscripción.
Todas estas normas se refieren genéricamente a los derechos reales, demostrando

que el derecho real de hipoteca es susceptible de posesión y, consecuentemente, puede
adquirirse por prescripción adquisitiva. En cuanto a los plazos de prescripción se
aplican, sin modificaciones, las mismas reglas que para la adquisición del dominio de
los bienes inmuebles (art. 2512).
c. Sucesión por causa de muerte.

Como consecuencia del carácter accesorio de la hipoteca, si el crédito que ella
garantiza lo adquiere un heredero o legatario por sucesión por causa de muerte, el
derecho real de hipoteca también pasa a su patrimonio. El heredero, o legatario,
adquiere la hipoteca ipso iure, por el sólo hecho que se le defiera la asignación, sin
necesidad de inscripción alguna.
En esta hipótesis fallece el acreedor hipotecario, y el crédito pasa a sus
herederos, en la medida que haya estado garantizado con hipoteca, y por lo tanto,
adquieren la condición de acreedores hipotecarios.
d. Cesión de créditos.
En este caso un crédito garantizado con hipoteca es cedido (art. 1906). El
derecho real de hipoteca cambia de titular pasando del cedente al cesionario, al igual
que el crédito que garantiza y que es objeto de la cesión. El fundamento jurídico de este
efecto, se halla en el principio que ordena que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. Sin embargo, surge la siguiente interrogante: ¿Es necesario para que pase la
hipoteca al cesionario proceder a la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces?
i. Un sector de la jurisprudencia ha fallado que se requiere de la inscripción porque
la cesión es la tradición del crédito, luego en ella también existe tradición de la
35
hipoteca, y la tradición de la hipoteca se efectuaría, igualmente, mediante la

inscripción conservativa respectiva.
ii. Sin embargo, la opinión mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia sostiene
que no es menester dicha inscripción, ya que la hipoteca pasa al cesionario por el
hecho de perfeccionarse la cesión de créditos (actúa por el sólo ministerio de la
ley). Los arts. 1901 y 1906 no exigen la inscripción, por lo tanto, el interprete no
puede exigirla (se trata de un requisito de derecho estricto). Además, la
inscripción se exige con el objeto de dar publicidad al gravamen hipotecario y en
el caso de la cesión de un crédito, la hipoteca ya se encuentra inscrita a nombre
del cedente. De exigirse la inscripción se llegaría al absurdo que la hipoteca se
desligaría de la obligación a que accede, puesto que el crédito pasa al cesionario
cumpliéndose los requisitos legales, mientras que la hipoteca permanece en el
patrimonio del cedente en tanto no se efectúe la inscripción conservativa.
Art. 1901. La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre
el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.
Art. 1906. La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no
traspasa las excepciones personales del cedente.
De cualquier forma, en la práctica se opta por hacer una anotación marginal a la

inscripción de hipoteca donde se deja constancia de la cesión del crédito, ya que de no
cumplir esto, en la práctica el acreedor hipotecario puede resultar perjudicado, en la
medida que se entienda que la hipoteca sigue en posesión del antiguo acreedor. Esto
ocurre, por ejemplo, cuando un banco traspasa a otro su cartera.
Cabe precisar que si en la cesión de créditos se consigna que el crédito está
garantizado por una hipoteca y después aparece que no es así, el cesionario podría pedir
la rescisión de la cesión, fundándose en el art. 1454 por existir error en la calidad del
objeto de la cesión, que es el principal motivo para contratar y que fue conocido por la
otra parte. Lo anterior, siempre que concurran y así se acredite los requisitos de la
norma citada.
Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del
objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se
supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino
cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de
la otra parte.
e. Subrogación del crédito hipotecario.

En virtud de la subrogación personal, el que paga pasa a ocupar la posición
jurídica del acreedor y se beneficia de todas las garantías que tenía el antiguo acreedor
(art. 1612). Por lo tanto, la parte que se subroga adquiere el crédito y la hipoteca que lo
garantiza por aplicación del principio de lo accesorio. En este caso, tampoco es
necesario realizar una inscripción.
En el pago con subrogación resulta menos dudoso que en la cesión de créditos,
que las hipotecas pasan de pleno derecho al acreedor; sin embargo, en la práctica se opta
por la anotación marginal.
Art. 1612. La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos,
acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra
cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda.
36
Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le
reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito.
4.8. Extensión de la hipoteca .

Esto dice relación con qué comprende la hipoteca, así, dentro de los bienes
hipotecados se considera a los bienes muebles por destinación o adherencia (art. 2420);
la hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa (art. 2421); se
extiende también a los cánones de arriendo devengados por el arrendamiento del bien
hipotecado y a las indemnizaciones debidas por los aseguradores del bien. (art. 2422).
Se establece un límite a la extensión de la hipoteca, ya que ésta no comprende los frutos
devengados cuando el objeto de la hipoteca sea un derecho de usufructo (art. 2423).
Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se
reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.
Art. 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.
Art. 2422. También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes
hipotecados, y a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos bienes.
Art. 2423. La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos,
ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo.
4.9. Efectos de la hipoteca.

Atendiendo a la doble naturaleza de la hipoteca, hay que distinguir los efectos
del contrato, y los efectos del derecho real de hipoteca. E n c u a n t o a l c o n t r a t o , se
está refiriendo a los derechos y obligaciones que emanan del mismo, y como es un
contrato unilateral, en virtud de él nace la obligación del deudor hipotecario de efectuar
la tradición del derecho real de hipoteca. En este punto es relevante la cláusula que
habilita al portador del contrato a requerir la inscripción en el Conservador respectivo.
Si el deudor hipotecario no cumple con su obligación, que consiste en hacer la
tradición del derecho real de hipoteca, el acreedor podrá recurrir a las normas sobre
efectos anormales de las obligaciones de hacer (art. 1553).
Art. 1553. Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto
con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
Lo relevante en este punto, son los efectos de la hipoteca e n c u a n t o d e r e c h o

r e a l , y hecha esta precisión, los efectos jurídicos de la hipoteca deben analizarse con
relación al acreedor hipotecario (las prerrogativas que tiene en caso de que se vea en la
necesidad de hacer efectiva la hipoteca) y al dueño o constituyente del inmueble
hipotecado, sea éste el mismo deudor de la obligación principal o un tercero; pero
también considerando la situación de los terceros poseedores a quienes se haya
enajenado el inmueble hipotecado. En esta materia se deben distinguir dos períodos: un
período que media entre la constitución de la hipoteca y el ejercicio de la acción
hipotecaria por parte del acreedor (para lo cual trabará embargo sobre la propiedad
hipotecada); y el período posterior al ejercicio de la acción hipotecaria (el límite entre
ambos momentos generalmente viene dado por el embargo).
37
4.9.1. Período previo al ejercicio de la acción hipotecaria .

A pesar de la constitución de la hipoteca, el dueño del inmueble gravado
conserva las facultades de usar, gozar y disponer del mismo y ello queda de manifiesto
en el art. 2415, que prescribe que el constituyente hipotecario conserva el ejercicio de su
facultad de disposición jurídica, sin que sea eficaz cualquiera estipulación en contrario.
No obstante, en relación a las facultades de usar, gozar y disponer materialmente de la
hipoteca, el constituyente se encuentra frente a un límite implícito que es el del art.
2427.
Por lo anterior, en primer término se analizará la facultad de disposición jurídica

de la hipoteca; y luego la limitación implícita del art. 2427, poniendo el acento en los
derechos de que es titular el acreedor hipotecario cuando se produce la destrucción o
deterioro de la hipoteca, por cualquier causa.
a. F a c u l t a d d e l c o n s t i t u y e n t e h i p o t e c a r i o d e e n a j e n a r e h i p o t e c a r .
El constituyente hipotecario conserva el ejercicio de la facultad de disposición
jurídica del inmueble gravado con hipoteca, así lo expresa el art. 2415. Por
consiguiente, el dueño además de estar facultado para disponer de la hipoteca, lo está
para pasar por sobre cualquier cláusula escrita que le prive, o limite, el ejercicio de esta
facultad, la que será ineficaz por el sólo ministerio de la ley.
La infracción del art. 2415 (cláusula de no enajenar o hipotecar) no produce
como efecto la nulidad absoluta, ya que el precepto no está prohibiendo la cláusula de
prohibición de gravar o enajenar el inmueble hipotecado, sólo se limita a declarar que
en el evento que se imponga, el dueño de los bienes gravados con hipotecas puede
siempre gravarlos o hipotecarlos; se dispone la ineficacia de plano de la cláusula o
estipulación. No obstante lo anterior, las partes en el contrato pueden convenir en algún
efecto para el caso de la infracción de la prohibición, como por ejemplo, tener por
configurada una hipótesis de incumplimiento contractual, y en virtud de esto aplicar una
cláusula de aceleración de la deuda.
La justificación de esta disposición está en la circunstancia que el ejercicio de
estas facultades por parte del constituyente, en nada perjudica los derechos del acreedor
hipotecario. Así, para estos efectos hay que dar dos razones distintas, según se trate de
enajenar (en sentido estricto) o hipotecar. En el caso de las enajenaciones, éste es titular
del derecho de persecución que lo habilita para hacer efectivo su derecho en la cosa en
manos de quien se encuentre (art. 2428); y en el caso de la constitución de nuevas
hipotecas, goza de preferencia para el pago, debido a que ellas se prefieren por orden de
su fecha de inscripción (art. 2477). Por lo tanto, no hay interés que requiera ser
protegido26.
26
En la práctica, respecto de la enajenación, al momento de sacar a remate la propiedad, el hecho de que
el deudor tenga la cosa en su poder es muy distinto a que la tenga un tercero. Y respecto de la hipoteca, si
hay mas de una hipoteca, al momento de hacerla efectiva es necesario que se le dé aviso a los nuevos
acreedores hipotecarios.
38

A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de cualquiera
de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las
fechas de sus hipotecas.
Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden de su
inscripción.
En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en él.
El art. 2415 no prevé la posibilidad de constituir otros derechos reales distintos

de la hipoteca sobre el inmueble hipotecado como el derecho real de usufructo o de
servidumbre. De forma apresurada se podría responder afirmativamente a esta cuestión,
basándonos en que quien puede enajenar (lo más) puede constituir otros derechos reales
(lo menos); sobre todo si se tiene en cuenta que el constituyente puede, inclusive, gravar
el inmueble con nuevas hipotecas. Sin embargo, el legislador, en este caso, pareciese
que al contraponer la enajenación con la hipoteca (enajenarlos o hipotecarlos), estaría
tomando la primera expresión en un sentido estricto (transferencia de dominio),
excluyendo su sentido amplio y limitándose a autorizar la constitución de un derecho
real, el de hipoteca (enajenación en sentido amplio).
En este sentido, ante la ausencia de una norma que derechamente prohíba la
constitución de estos gravámenes, la doctrina se inclina por sostener que el dueño del
bien hipotecado podría constituir estos derechos, pero si en el hecho se constituyen,
estos en modo alguno podrían perjudicar los derechos de los acreedores hipotecarios,
que a la fecha de constitución del gravamen ya tenían esta condición (si los acreedores
hipotecarios constituyeron hipoteca en una propiedad plena)27. Esta solución se apoya
en diversas normas legales:
i. El art. 1368 Nº 3, que dispone que si se vende la cosa fructuaria para cubrir una
hipoteca constituida en ella por el difunto, se aplicará el art. 1366, que prescribe
que el usufructuario se subroga en los derechos del acreedor contra los
herederos. Por lo tanto, si el usufructo afectare a la hipoteca, no tendría que
haberle otorgado derecho alguno al usufructuario, ya que lo único que podría
haberse realizado sería la nuda propiedad.28 Ejemplo
Art. 1368. Si el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos a una
persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario se considerarán como una
sola persona para la distribución de las obligaciones hereditarias y testamentarias que cupieren a
27
En la doctrina, la opinión más autorizada es la del profesor SOMARRIVA, quien estima que con la
constitución de estos gravámenes, se cercena el valor de la garantía de la hipoteca, causándole un
perjuicio evidente al acreedor hipotecario. Por ello, la constitución de estos derechos no puede afectar al
acreedor hipotecario, quien podrá siempre ejercer las facultades que le confiere su carácter, prescindiendo
de tales derechos reales; o sea, el constituyente puede enajenar el inmueble hipotecado en sentido amplio,
sin embargo dicha enajenación no empece al acreedor hipotecario.
28
Comentando estos dos artículos, don Arturo ALESSANDRI señala: en efecto si el usufructo afectara a
los derechos del acreedor y se mantuviera a pesar de la venta de la finca hipotecada, no habría habido
necesidad de conceder al usufructuario una acción en contra de los herederos ¿por qué motivo se
concede al usufructuario una acción en contra de los herederos? Precisamente, porque a consecuencia
de la hipoteca él ha sido privado del usufructo que le dejo el testador. Si el acreedor hipotecario tuviera
que respetar el derecho de usufructo constituido por el difunto, el usufructuario no habría experimentado
ningún perjuicio, ni tendría acción alguna en contra de los herederos.
39
la cosa fructuaria; y las obligaciones que unidamente les quepan se dividirán entre ellos
conforme a las reglas que siguen:
3. Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el
difunto, se aplicará al usufructuario la disposición del artículo 1366.
Art. 1366. El legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado
una deuda hereditaria con que el testador no haya expresamente querido gravarle, es subrogado
por la ley en la acción del acreedor contra los herederos.
Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligación de otra persona que el testador mismo,
el legatario no tendrá acción contra los herederos.
ii. El art. 2438 dispone que la anticresis no vale en perjuicio de los derechos reales
anteriormente constituidos sobre la finca.
Art. 2438. La anticresis no da al acreedor, por sí sola, ningún derecho real sobre la cosa
entregada.
Se aplica al acreedor anticrético lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso del artículo 1962.
No valdrá la anticresis en perjuicio de los derechos reales ni de los arrendamientos anteriormente
constituidos sobre la finca.
iii. Según el art. 1962, el acreedor hipotecario no está obligado a respetar los
arriendos posteriores a la constitución de la hipoteca; por ende, si el dueño no
puede constituir un derecho personal en su perjuicio, menos podrá constituir un
derecho real.
Art. 1962. Estarán obligados a respetar el arriendo:
3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita
en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.
iv. El art. 147, y el art. 9 de la ley 14.908

Art. 147. Durante el matrimonio el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge
no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la
constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará
especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de
los cónyuges.
El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere
equitativo.
La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los
efectos legales.
La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los
acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los
acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento.
Art. 9. El juez podrá decretar o aprobar que se imputen al pago de la pensión, parcial o
totalmente, los gastos útiles o extraordinarios que efectúe el alimentante para satisfacer
necesidades permanentes de educación, salud o vivienda del alimentario.
El juez podrá también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a
un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá
enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución
judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar
en los registros correspondientes del Conservador de Bienes Raíces. Podrá requerir estas
inscripciones el propio alimentario.
La constitución de los mencionados derechos reales no perjudicará a los acreedores del
alimentante cuyos créditos tengan una causa anterior a su inscripción.
40
Por consiguiente, por una parte, el constituyente podría constituir estos derechos
reales; sin embargo, por otra, el acreedor no estaría obligado a respetarlos, pudiendo
realizar, o subastar, la finca hipotecada libre de todo gravamen.29
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre la posibilidad de que el propietario
(constituyente) pueda constituir un usufructo voluntaria, o forzadamente, sobre el
inmueble gravado con hipoteca; sosteniendo que no hay inconveniente legal para esta
constitución, ya que si puede enajenarlo totalmente, puede hacerlo parcialmente,
desprendiéndose del uso y del goce de la cosa. Pero en tal evento, ambas
desmembraciones del dominio (la nuda propiedad y el usufructo) quedan igualmente
gravadas con hipoteca y el acreedor hipotecario podrá ejercer sus derechos sobre ambas,
quedando, por lo tanto, siempre a salvo sus derechos.
Otra sentencia consigna que el acreedor hipotecario constituyó hipoteca sobre la
plena propiedad, por lo tanto un usufructo posterior le es inoponible, y al momento de
realizar el bien corresponde alzar el usufructo y cancelar su inscripción.
También, se ha fallado que el usufructo constituido por el demandado de
alimentos en favor de la mujer e hijos, como parte de una pensión alimenticia, no afecta
a la hipoteca anterior, porque ésta se extiende a la propiedad plena, siendo inoponible al
acreedor hipotecario, el que tiene derecho a pedir su alzamiento y cancelación.
En consecuencia, el dueño de la finca hipotecada puede libremente constituir
gravámenes sobre la misma, pero éstos no perjudican, en ningún caso, al acreedor
hipotecario, quien tiene a salvo su derecho. Los gravámenes le son inoponibles, en tanto
la hipoteca del acreedor se constituyó sobre la propiedad plena, quedando autorizado
para realizarla sin limitaciones.30
Otro problema que se produce, es aquél relacionado con el momento en que se
alzan y cancelan estos derechos reales distintos al dominio, y sobre el particular, no hay
uniformidad. En todo caso, debe tenerse presente que no obstante se realice la propiedad
plena y ésta se la adjudique a un tercero, el inmueble se encuentra gravado por un
29
En el derecho comparado, y específicamente en el CC italiano existe una solución expresa a este
problema, disponiéndose que los derechos reales constituidos después de la hipoteca no son oponibles al
acreedor, quien podrá subastar la propiedad plena.
30
Así en fallo de la CS, de 21 de enero de 1987, Lidia Antonieta Garriga con Juan Eleodoro Vargas
Torrejón, se sostuvo lo siguiente: el juez recurrido al aprobar el avenimiento conforme el art. 11 de la ley
Nº 14.908, se le mantuvo oculto por las partes en dicho juicio de alimentos, los gravámenes y
prohibiciones que afectaban al inmueble. De haber sido conocidos estos hechos por el juez no habría
sido posible acceder a la constitución del usufructo. Esto porque supone una limitación al derecho real
de hipoteca de que dispone el Banco sobre la totalidad del dominio de tal inmueble, no resultando
procedente el que un simple acuerdo de las partes pueda perjudicar o alterar tal derecho. Por ser la
hipoteca anterior al usufructo, este último le resulta inoponible al banco.
Un fallo más reciente de la CS confirma lo expuesto (Sentencia del 6 de marzo de 2006, Teresa Vera de
Lourdes Silva, Mauricio Alejandro Moreno Vera, Fabiola Paz Moreno Vera, Banco de Chile con Alejo
Adolfo Moreno Vargas). Se estableció que por ser posterior la constitución del usufructo como forma de
pagar alimentos, no puede afectar la hipoteca, por lo que el acreedor hipotecario puede solicitar el
alzamiento y cancelación de dicho usufructo. Además, el derecho de usufructo permanece radicado en el
usufructuario, y al cederlo, lo que se cede no es el derecho mismo, sino que los frutos a que tiene derecho,
por lo que la cesión no empece al acreedor hipotecario. Por su parte, el inc. III del art. 9 de la Ley sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, establece: la constitución de los mencionados
derechos reales (usufructo, uso y habitación) no perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos
créditos tengan una causa anterior a su inscripción. Es en base a esta última norma se puede afirmar que
se falló protegiendo la anterioridad. En ambos fallos se protege al acreedor por tener un derecho que nace
con antelación a otro, otro que le perjudica. El acreedor tiene que tener seguridad de las circunstancias
que pueden desmejorar su derecho, así se entiende que si el usufructo hubiere estado constituido antes que
la hipoteca, él al momento de otorgar el crédito garantizado con la hipoteca conoce todos las limitaciones
a que está sujeto el inmueble. En conclusión, le sería oponible el usufructo.
41
derecho real distinto del dominio, éste se extingue por el hecho de la realización de la
hipoteca.
Pero en concreto, el acreedor hipotecario cuando tenga que sacar a remate la
propiedad, se va a encontrar que esa propiedad tiene anotada un usufructo u otro
derecho real limitativo. Ahora bien, se debe determinar cuándo se produce el alzamiento
y cancelación de la inscripción de dichos derechos ¿Podrá hacerse en el mismo juicio en
que se realiza la hipoteca, o debe iniciarse un juicio especial para este efecto? Si se opta
por la primera solución se debe emplazar al titular de dicho gravamen.
La jurisprudencia ha fallado que corresponde alzar el usufructo y cancelar la
respectiva inscripción en un momento previo a la realización del bien hipotecado. Y si
se trata de un usufructo decretado por el juez (por ejemplo, un usufructo en juicio de
alimentos decretado por el juez31), dicho alzamiento deberá ser decretado
necesariamente por él mismo que decretó el gravamen. 32
b. F a c u l t a d d e d i s p o s i c i ó n m a t e r i a l d e l c o n s t i t u y e n t e .
El art. 2427 contiene una limitación implícita a las facultades del constituyente
hipotecario. En función de lo que dispone este artículo, se llega a la conclusión de que
en virtud de la constitución de la hipoteca, el dueño de los bienes hipotecados si vería
limitada sus facultades de disposición material. En este caso el legislador establece
graves consecuencias en el caso de que la hipoteca resulte desmejorada, cuando por
causa de la pérdida o del deterioro de la cosa hipotecada, la hipoteca no sea suficiente
para la seguridad de la deuda garantizada, el acreedor hipotecario tiene derecho a exigir
el mejoramiento de la hipoteca o a que se le dé otra seguridad equivalente; o en defecto
de ambas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente
el plazo (aquí se está frente a una hipótesis de caducidad legal del plazo); o a implorar
providencias conservativas que el caso admita si la deuda fuere ilíquida, condicional o
indeterminada.
Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la
deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra
seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda
líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la
deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.
Para aplicar esta norma, es necesario que los deterioros tengan una cierta
magnitud, y la magnitud dependerá del caso concreto. Así, si el deterioro a puesto en
riesgo la seguridad de la deuda, el legislador le otorga al creedor ciertos derechos.
La pérdida o deterioro de la hipoteca, que es el presupuesto necesario para el
ejercicio de este derecho de contenido múltiple, puede tener su origen en actos
materiales o en actos jurídicos, siendo, además, indiferente si se origina por un caso
fortuito o por una causa imputable a un hecho culpable o doloso del propietario, o sea
que el legislador atiende a una situación objetiva, y esa situación es que la cosa se
perdió o deterioró, por ejemplo, producto de un terremoto. Lo anterior hace la diferencia
entre la norma en estudio y el art. 1496 Nº 2, ya que éste al hablar de la caducidad del
plazo, señal que se produce, entre otros casos, cuando las cauciones disminuyeren
31
Antes la mujer casada demandaba al marido por alimentos con el objeto de que se constituyera un
usufructo sobre el bien hipotecado, pero esto lo hacía para que el alzamiento del gravamen lo hiciera el
juez de menores, y en la práctica, se perdía el expediente en el juzgado de menores.
32
Por último, cabe precisar que en el derecho civil italiano la extinción del derecho real se produce con la
subasta.
42
considerablemente de valor por hecho o culpa del deudor; en el caso del art. 2427, la
caducidad opera independientemente de la causa de la pérdida o deterioro de la garantía.
Art. 1496. El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;
2 .Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando
o mejorando las cauciones.
Esta conclusión, con respecto a la hipoteca, puede parecer injusta, pero en

realidad no lo es, porque la hipoteca constituye una garantía, que está rodeada de la
mayor eficacia posible. Si bien la pérdida o deterioro por un caso fortuito no es
imputable al dueño, se debe tener presente que el acreedor otorga el crédito
considerando exclusivamente la garantía otorgada, y no hay razón para que él tenga que
pagar con el riesgo del caso fortuito.
En el art. 2427 se da una situación en que un hecho que afecta a la caución,
repercute en la obligación principal, en el sentido que puede producir en último término
la caducidad del plazo de la misma.
Sin embargo, la norma en estudio no se aplica cuando el deterioro existe al
momento en que se constituye la hipoteca, ya que en ese caso el acreedor aceptó la
garantía en esas condiciones y no puede pretender luego mejorar su derecho. Tampoco
podrá ejercer estos derechos cuando en el contrato renuncie a ellos expresamente, o
cuando se hipoteque la cuota de un inmueble y se produzca la caducidad de la hipoteca
(art. 2417), o cuando con conocimiento del acreedor se da un bien en garantía sobre el
cual se tiene un derecho eventual o limitado. Algunos autores estiman que tampoco
tendría aplicación esta regla cuando se produzca la desvalorización de la garantía como
consecuencia de la depreciación del valor del inmueble.
Art. 2417. El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada
la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren
hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos
consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción
hipotecaria.
En definitiva, los aspectos importantes que se desprenden de este derecho son:

i. El deterioro o pérdida debe ser de una cierta magnitud, en términos tales que el
inmueble no sea suficiente garantía para la seguridad de la deuda.
ii. El acreedor tiene derecho a lo siguiente y en este orden:
- Pedir que se le mejore la hipoteca (suplemento de hipoteca).
- O pedir otra seguridad equivalente, por ejemplo, una fianza o una prenda.
- En defecto de ambas, el acreedor está facultado para pedir el pago inmediato
de la deuda líquida, aunque se haya acordado un plazo para el pago; o para
implorar medidas conservativas cuando la deuda sea condicional, ilíquida o
indeterminada.
No puede el acreedor directamente, sin aceptar cualquiera otra garantía,
exigir el pago inmediato de la obligación, ya que esto sólo lo puede hacer en
defecto de las anteriores alternativas.
Cabe tener presente que conforme el art. 1496 Nº 2, el pago de la obligación
no puede exigirse antes de expirar el plazo salvo al deudor cuyas cauciones,
43
por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido

considerablemente de valor. Pero, en este caso, el deudor podrá reclamar el
beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.
iii. Si el inmueble hipotecado sufriere este deterioro, o pérdida, encontrándose en
manos de un tercero, es el constituyente quien debe mejorar la hipoteca,
sustituirla por otra caución o pagar. Y es así porque él se obligó a mantener
intacta la garantía mientras estuviere pendiente la obligación principal,
independiente a que si la cosa se encuentra en poder de un tercero.
4.9.2. Período posterior al ejercicio de la acción hipotecaria.

El supuesto fáctico de esta etapa, es que la obligación principal ha sido
incumplida, por lo tanto el acreedor utilizará las herramientas que el ordenamiento
jurídico pone a su disposición para la satisfacción de su crédito. El acreedor hipotecario
ejercita su acción, embargando el bien hipotecado, y desde ese momento cesa la
facultad del constituyente de gozar y disponer del inmueble y de sus accesorios. La
enajenación e hipoteca del inmueble no es posible porque, de conformidad al art. 1464
Nº 3, en ello habría objeto ilícito y, por ende, nulidad absoluta, salvo que el acreedor
consienta en ello o así lo autorice el juez.
En virtud de la traba de embargo, el propietario tampoco puede disponer de los
inmuebles por destinación o adherencia, ni de los frutos, y así se explica que, desde la
traba de esta medida ejecutiva, el acreedor hipotecario tiene derecho a percibir las rentas
de arrendamiento del inmueble y los demás frutos de la cosa. Este derecho a percibir los
frutos surge de relacionar los arts. 2424 y 2403, conforme al primero, el acreedor
hipotecario tiene derecho para pagarse sobre la cosa hipotecada los mismos derechos
que en el caso de la prenda, y según el segundo, si la prenda hubiere dado frutos, el
acreedor está facultado para imputarlos al pago de la deuda (con la salvedad que en el
caso de la prenda es el acreedor prendario el que tiene la cosa empeñada en su poder).
Art. 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos
derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.
Art. 2403. El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la
naturaleza o del tiempo. Si la prenda ha dado frutos, podrá imputarlos al pago de la deuda dando cuenta
de ellos y respondiendo del sobrante.
Lo que hay que determinar es la manera en que el acreedor hipotecario puede

lograr la satisfacción de su acreencia, para estos efectos hay que recordar que la
hipoteca está garantizando una obligación principal (por ejemplo, una obligación que ha
nacido de un contrato de mutuo), por lo tanto, el acreedor hipotecario tiene dos
acciones: una acción personal, que nace del vínculo jurídico entre deudor y acreedor
principal, en función de la obligación principal caucionada; y además como existe una
hipoteca, goza de una acción real emanada de la constitución de una hipoteca, por
medio de un contrato. En diversas disposiciones el legislador hace el distingo entre
acciones personales y acciones reales, por ejemplo en los arts. 2397, 2425 y 2430.
Mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor principal
constituyente de la hipoteca, hay una suerte de confusión de ambas acciones y se habla
simplemente de acción hipotecaria y no se hace un distingo. Sin embargo, ellas
aparecen nítidamente diferenciadas cuando la garantía ha sido constituida por un
tercero, o bien el inmueble gravado con hipoteca ha pasado a manos de un tercero
44
contra el cual sólo puede ejercitarse la acción real, quedando la acción personal
reservada únicamente contra el deudor principal.
La acción personal que permite al acreedor perseguir el pago de la deuda en
todos los bienes que tiene el deudor no gravados con la hipoteca, no se ve afectada por
el ejercicio de la acción hipotecaria. El art. 2397, en materia de prenda, dispone a favor
del acreedor el derecho a sacar a remate el bien hipotecado y, agrega, en su parte final,
que ello debe entenderse, sin perjuicio del derecho del acreedor para perseguir el
cumplimiento de la obligación principal por otros medios. Por su parte, el art. 2425,
dentro de este mismo orden de ideas, prescribe que el ejercicio de la acción hipotecaria
no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los otros bienes
no hipotecados del deudor; es decir, no afecta el derecho de garantía general de que es
titular el acreedor, con la precisión que la preferencia que da la acción hipotecaria no se
comunica a la acción personal. Además, el art. 2430 dispone que el tercero que
constituye una hipoteca no se obliga personalmente, a menos que se haya estipulado lo
contrario; por lo tanto, en este último caso no existe inconveniente para que el acreedor
hipotecario ejerza su acción personal contra del deudor y su acción real contra el
tercero.
Art. 2397. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en
pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada
por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna
en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios.
Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela
por otros medios que los aquí señalados.
Art. 2425. El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse
pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados; pero aquélla no comunica a ésta el
derecho de preferencia que corresponde a la primera.
Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo precedente.
En todo caso, cualquiera sea la situación, lo primero que va a tener que hacer el
acreedor hipotecario que desea hacer efectiva su garantía, es solicitar el embargo sobre
la propiedad hipotecada, esto para limitar las facultades de disposición del propietario,
ya que por el sólo hecho de la constitución de la hipoteca, el deudor no tiene limitada
su facultad de disposición jurídica. Así se evita la enajenación y la constitución de
derechos reales, ya que trabado el embargo, cesa la facultad de disposición por
aplicación del art. 1464 Nº 3 (objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas
por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello).
Los d e r e c h o s d e l a c r e e d o r h i p o t e c a r i o s o n : un derecho de realización
o venta, un derecho de persecución, y un derecho de pago preferente. La doctrina los
ordena de esta manera, pero desde el punto de vista lógico, primero se persigue, después
se saca a remate y luego se alega la preferencia. No siempre se persigue, ya que
solamente se persigue cuando el constituyente es un tercero o cuando la cosa está en
manos de un tercero en virtud de una enajenación; en cambio, siempre se realiza.
Los tres derechos arriba enumerados constituyen los derechos clásicos de que es
titular el acreedor hipotecario.
a. D e r e c h o d e v e n t a o r e a l i z a c i ó n .
45
La doctrina se refiere primero al derecho de venta, porque la persecución no

siempre es necesaria.
A partir de este derecho de que es titular el acreedor hipotecario, que le autoriza
a pedir la venta en pública subasta del bien hipotecado, algunos autores han sostenido
que la hipoteca constituye una enajenación condicional. Si embargo, dicha afirmación
es discutible, porque con dicho criterio habría que concluir que cuando una persona
contrae cualquier obligación, estaría enajenando condicionalmente todos los bienes que
comprenden su derecho de garantía general del art. 2465.
El derecho de venta se encuentra establecido en el art. 2397, aplicable a la
hipoteca por el art. 2424, y que dispone que el acreedor hipotecario tiene para hacerse
pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor hipotecario
sobre la prenda. Este derecho autoriza al acreedor para requerir que el bien hipotecado
del deudor moroso se venda en pública subasta, con el fin de que con el producido de
ella se le pague, o que a falta de postura admisible, la propiedad sea tasada por peritos y
se le adjudique en pago de la deuda hasta la concurrencia de su crédito. En cualquier
caso, el acreedor tiene a salvo su acción personal para perseguir el eventual saldo
insoluto de la deuda.
Art. 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos
derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.
Art. 2397. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en
pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada
por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna
en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios.
Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela
por otros medios que los aquí señalados (prohibición de los contratos pignoraticios).
Este derecho está establecido en una norma de orden público, por ende, es
irrenunciable. Así, los pactos que envuelvan una renuncia o una aplicación distinta de
este derecho, adolecerán de objeto ilícito, siendo nulos de nulidad absoluta.
El inc. I del art. 2397 al negarle valor a la estipulación que altere en cualquier
forma el derecho que allí se establece, protege los intereses del acreedor hipotecario. En
cambio, el inc. II, al prohibir los contratos pignoraticios tiene por objeto resguardar los
intereses del deudor, impidiendo que el acreedor pueda disponer directamente de la cosa
o apropiársela en el evento del incumplimiento. Con ello se ha proscrito en nuestro
ordenamiento la posibilidad de contratos pignoraticios, en virtud de los cuales el
acreedor, por una estipulación preexistente, tiene la facultad de apropiarse de la cosa en
el evento que el deudor no cumpla con su obligación principal.
El alcance de esta prohibición, es que estas estipulaciones no podrán existir con
anterioridad al ejercicio de la acción hipotecaria, siendo, por ende, perfectamente
válidas aquéllas posteriores a dicho ejercicio, en las que por ejemplo, se convenga la
dación en pago. Lo importante es que el acuerdo de voluntades no tenga como base un
pacto preexistente.33
En cuanto al p r e s u p u e s t o d e e j e r c i c i o d e l d e r e c h o d e v e n t a , hay
que distinguir si la hipoteca fue constituida por el propio deudor (y la cosa está en su
poder) o si la hipoteca está en manos de un tercero, sea que esto derive del hecho de que
la hipoteca la constituyó un tercero, o habiéndose constituido por el deudor personal,
33
Hay que recordar el límite para los bancos: no pueden conservar más de un año los bienes que no sean
necesarios para su giro.
46
éste la hubiese enajenado. Esta distinción es importante, porque de esto va depender la

acción que se va a ejercer para materializar el derecho de venta.
Si la hipoteca fue constituida por el deudor principal, la acción hipotecaria se
confunde con la acción personal, tramitándose conforme a la reglas del juicio ordinario
o ejecutivo, según si la obligación principal consta en un título ejecutivo y si se cumple
con los requisitos del art. 456 del CPC. En cualquier caso, el acreedor necesariamente
tendrá que trabar embargo sobre el bien hipotecado para realizarlo, siendo éste el
presupuesto del ejercicio del derecho.34
Art. 456. Puede el acreedor pedir ampliación del embargo en cualquier estado del juicio, siempre que
haya justo motivo para temer que los bienes embargados no basten para cubrir la deuda y las costas.
El haber recaído el embargo sobre bienes difíciles de realizar, será siempre justo motivo para la
ampliación. Lo será también la introducción de cualquiera tercería sobre los bienes embargados.
Pedida la ampliación después de la sentencia definitiva, no será necesario el pronunciamiento de nueva
sentencia para comprender en la realización los bienes agregados al embargo.
Si el bien hipotecado se encuentra en poder de un tercero, se tendrá que ejercer

acción de desposeimiento en su contra conforme las normas del CPC, con el objeto que
pague la deuda o haga abandono de la finca hipotecada (gestión previa). Si no asume
ninguna de las dos actitudes, el juicio seguirá en su contra, conforme las reglas del
juicio ordinario o ejecutivo, según el caso; e igualmente deberá trabarse embargo sobre
el inmueble.
Ahora, si la hipoteca la constituye un tercero, la regla será que el acreedor sólo
tendrá acción real en su contra, que se materializa en la misma acción de
desposeimiento que tiene en contra del tercero poseedor. Se dice que es la regla general,
porque el tercero podría haberse obligado personalmente para con el acreedor
hipotecario, debiendo en este caso proceder igual que si se tratase del deudor principal
que otorga la caución.
b. D e r e c h o d e p e r s e c u c i ó n .
Este derecho procede en favor del acreedor hipotecario si la finca dada en
garantía pasa a manos de un tercero. Como se ha indicado, aquí se produce una nítida
división entre el ejercicio de la acción personal y el de la acción hipotecaria (real), y lo
que ha de ejercerse en contra del tercer poseedor va a ser la acción real emanada de la
hipoteca, que cuando se ejerce en contra de éste toma la denominación de acción de
desposeimiento. En este caso se va a tener que iniciar la acción de desposeimiento de
acuerdo a las reglas del CPC.
El derecho de persecución se consagra en el art. 2428, que dispone que la
hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada sea quien fuere el
que la posea y a cualquier título que la haya adquirido. Este derecho encuentra su
justificación, en la circunstancia de que la hipoteca es un derecho real que se ejerce sin
respecto de determinada persona (art. 577) y, además, porque el art. 2415 faculta al
dueño del inmueble hipotecado para enajenarlo, no obstante cualquier estipulación en
contrario. Como se ha dicho, el ejercicio de esta facultad no puede, en caso alguno,
perjudicar el derecho del acreedor hipotecario.
34
La hipoteca siempre se encuentra en la escritura pública.
47
Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
Al tercero poseedor del inmueble hipotecado se le persigue, no porque esté

personalmente obligado a la deuda, sino por encontrarse en su poder dicho inmueble.
Por tanto, el supuesto fáctico del derecho de persecución, es que la finca
hipotecada esté en manos de un tercer poseedor, y para estos efectos la expresión tercer
poseedor es amplia; así, en términos generales, el tercero poseedor es todo aquél que es
dueño del inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda.
Sin embargo, debe hacerse el siguiente distingo:
i. Caso típico del t e r c e r o p o s e e d o r q u e a d q u i e r e l a f i n c a c o n u n
g r a v a m e n h i p o t e c a r i o , es decir, el tercero compra y adquiere el inmueble
con el gravamen. El art. 2429 regula este supuesto, disponiendo que el tercero
reconvenido para el pago por el acreedor hipotecario, no tiene derecho para
exigirle que se persiga primeramente a los obligados personalmente a la deuda.
Ahora bien, si paga la deuda hipotecaria, se subroga en los derechos del acreedor
hipotecario al igual que el fiador; en cambio si es desposeído de la finca, o la
abandona, deberá ser plenamente indemnizado por el deudor. Por tanto aquí hay
dos acciones distintas: la subrogatoria en el caso que pague, y la indemnizatoria
en el caso que sea desposeído.
Art. 2429. El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca
que después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para que se persiga primero
a los deudores personalmente obligados.
Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador.
Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor, con
inclusión de las mejoras que haya hecho en ella.
ii. El que h i p o t e c a u n i n m u e b l e p r o p i o p a r a g a r a n t i z a r u n a d e u d a
a j e n a . En este caso, pueden darse dos situaciones:
- Que el tercero constituyente s e h a y a o b l i g a d o p e r s o n a l m e n t e a l a
d e u d a . De acuerdo a los arts. 2414 inc. II y 2430 inc. I, se requiere un pacto
expreso en virtud de cual el tercero constituyente acceda personalmente a la
deuda. Es evidente que no se trata de un tercero poseedor, pudiendo
perseguirlo el acreedor de la misma manera que al deudor personal. Por lo
tanto, no cabe hablar de acción de desposeimiento en su contra, sino
sencillamente de acción hipotecaria, la que se confundirá con la personal.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación
ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente
a ella.
48
Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo
precedente.
La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple
fianza.
Especial referencia hay que hacer al caso del codeudor subsidiario (fiador),
que en este caso, es un “fiador hipotecario” que ha garantizado una
obligación con hipoteca (art. 2430 en sus inc. III y IV). En este caso no
procede la acción de desposeimiento, ya que el fiador está obligado
personalmente a la deuda garantizada, sin importar que sea de manera
subsidiaria, y la garantía hipotecaria se hace efectiva una vez que ha operado
el beneficio de excusión, si es que el fiador hace uso del mismo. Lo mismo
debe aplicarse respecto del codeudor solidario, pudiendo el acreedor
hipotecario dirigirse en su contra desde que se constituya en mora el deudor
principal (su codeudor solidario).
- Que el tercero constituyente n o s e h a y a o b l i g a d o p e r s o n a l m e n t e .
Aquí se está en presencia de un tercero poseedor, y el acreedor hipotecario
tiene en su contra el derecho de persecución, que se materializa por medio
del ejercicio de la acción de desposeimiento.
En cuanto al m o m e n t o e n q u e c e s a e l d e r e c h o d e p e r s e c u c i ó n , en
primer término, el derecho de persecución cesa contra el tercero que haya adquirido el
inmueble en pública subasta ordenada por el juez, con tal que hayan sido citados los
demás acreedores hipotecarios y que éstos no hayan hecho reserva de su hipoteca (art.
2428 inc. II, III y IV). Y tampoco procede, cuando la finca haya sido expropiada por
causa de utilidad pública.
En cuanto a la a c c i ó n d e d e s p o s e i m i e n t o e n c o n t r a d e l t e r c e r o
p o s e e d o r , cuando la acción hipotecaria se dirige en contra del tercero poseedor, se
denomina acción de desposeimiento, la cual está regulada en el título XVIII del Libro III
del CPC (arts. 758 a 763 del CPC) Ello no ocurre con la acción hipotecaria contra el
constituyente (deudor personal) que no tiene regulación especial, sino que ésta somete a
las reglas generales, sea del juicio ordinario, sea del ejecutivo. Lo que reglamentan los
artículos el CPC, es lo siguiente:
i. El art. 758 del CPC trata una gestión previa, antes de hacerse efectiva la hipoteca,
en virtud de la cual se debe notificar al tercero poseedor, señalándole un plazo de
10 días para que pague la deuda, o abandone la propiedad hipotecada.
Art. 758. Para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro
que el deudor personal, se notificará previamente al poseedor, señalándole un plazo de diez días
para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada.
49
ii. Transcurrido este plazo sin que el poseedor responda, podrá desposeérsele de la
propiedad hipotecada, para pagarse con ella el acreedor. En cuanto al ejercicio
de esta acción, ésta se somete a las reglas del juicio ordinario o ejecutivo según
la calidad del título en que se funde (art. 759 del CPC)
Art. 759. Si el poseedor no efectúa el pago o el abandono en el plazo expresado en el artículo
anterior, podrá desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor.
Esta acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o a las del ejecutivo, según sea la calidad
del título en que se funde, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos en que
podría hacerse contra el deudor personal.
iii. En caso que el tercero poseedor haga abandono de la propiedad o se produzca el

desposeimiento de la finca perseguida, se procederá conforme los arts. 2424 y
2397, es decir, se realizará la finca hipotecada.
Art. 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los
mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.
Art. 2397. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se
venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura
admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito;
sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la
obligación principal por otros medios.
Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de
apropiársela por otros medios que los aquí señalados.
En consecuencia, una vez notificado el tercero poseedor puede asumir tres

actitudes:
i . P a g a r l a d e u d a . En este caso el poseedor se subroga en los derechos del
acreedor, en los mismos términos que el fiador (art. 2429 inc. II en relación al
art. 1610 Nº 2)35.
Art. 2429 inc. II. Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
términos que el fiador.
Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor, con
inclusión de las mejoras que haya hecho en ella.
Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,
2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble está hipotecado.
ii. El tercero poseedor a b a n d o n a l a f i n c a h i p o t e c a d a . Este derecho está

reconocido por el art. 2426, en cuya virtud el dueño de la finca puede
abandonarla. No obstante el abandono, podrá recobrar la finca pagando la deuda
antes de la adjudicación, incluidas las costas y gastos que este abandono hubiese
causado al acreedor. Por consiguiente, el abandono de la finca no es un título de
adjudicación o traslaticio de dominio en favor del acreedor, él no se hace dueño
por el abandono; el verdadero alcance de este abandono, es que el bien
hipotecado queda a disposición del tribunal para que proceda a su realización
conforme al art. 2397. Consecuentemente con lo expresado, el art. 760 del CPC
35
Cuando opera la subrogación, la persona pasa a ocupar el mismo lugar jurídico que el acreedor, pero
no es posible que se mantenga la hipoteca, ya que no se puede tener un derecho real sobre bienes propios,
no se puede ser dueño del bien y ser acreedor hipotecario; la doctrina señala que la hipoteca se extingue y
se mantiene la preferencia en el crédito, para perseguir la deuda sobre los bienes del deudor.
50
dispone que frente al abandono deberá procederse a la realización de la finca

hipotecada.
Art. 2426. El dueño de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podrá abandonársela, y
mientras no se haya consumado la adjudicación, podrá también recobrarla, pagando la cantidad a
que fuere obligada la finca, y además las costas y gastos que este abandono hubiere causado al
acreedor.
Art. 760. Efectuado el abandono o el desposeimiento de la finca perseguida, se procederá

conforme a lo dispuesto en los artículos 2397 y 2424 del Código Civil, sin necesidad de citar al
deudor personal. Pero si éste comparece a la incidencia, será oído en los trámites de tasación y
de subasta.
No obstante lo anterior, como se ha señalado, la ley autoriza al poseedor para

recobrar la finca abandonada antes de su adjudicación, pagando la deuda. Este
derecho que le asiste al tercero poseedor es demostrativo que no obstante el
abandono, el inmueble continúa siendo de su propiedad hasta el momento de la
adjudicación. Esta disposición debe relacionársela con el art. 2399 que autoriza
al propio deudor prendario (también al hipotecario; art. 2424) a recobrar la
prenda (hipoteca) haciendo pago completo de la deuda principal, más los gastos
que la venta o la adjudicación hubieren ocasionado.
Art. 2399. Mientras no se ha consumado la venta o la adjudicación prevenidas en el artículo
2397, podrá el deudor pagar la deuda, con tal que sea completo el pago y se incluyan en él los
gastos que la venta o la adjudicación hubieren ya ocasionado.
Abandonada la finca, el tercero poseedor puede dirigirse contra el deudor para

que lo indemnice plenamente de los perjuicios que haya sufrido. En este caso no
opera la subrogación, ya que no ha habido pago y la acción de indemnización es
una acción personal (art. 2429 inc. final).
iii. El tercero poseedor n o p a g a l a d e u d a , n i a b a n d o n a l a f i n c a . Frente a

esta actitud pasiva del tercero poseedor, se inicia en su contra un juicio de
desposeimiento de la finca, para hacer pagar la deuda con el producto de su
realización en pública subasta, de acuerdo a las reglas del juicio ordinario o
ejecutivo, según sea la calidad del título en que se funda..
Uno de los aspectos que se discute a nivel doctrinal, es que si el tercer poseedor
que adquirió la finca con el gravamen ¿Podría una vez ejercida en contra de él la acción
de desposeimiento, citar de evicción a su vendedor? En cuanto a la p r o c e d e n c i a d e
la citación de evicción en el juicio de desposeimiento de la
h i p o t e c a , el profesor ALESSANDRI estima que procedería, fundado principalmente en
el art. 1838, que dispone que para que exista evicción es menester que se prive al
comprador de todo o parte de la cosa vendida, sin atender a la causa particular que
produzca esta privación, ya que si se piensa que sólo procedería cuando el demandante
pretende que es dueño de la cosa vendida, la citación de evicción sólo cabría respecto de
la acción reivindicatoria, lo cual supone limitar en exceso su ámbito de aplicación. Otro
argumento está en el art. 1872 inc. II, el cual faculta al comprador para retener el precio
y depositarlo con autoridad de la justicia, si probare que existe una acción real de que no
le dio noticia el vendedor al perfeccionarse el contrato; la norma se refiere a una acción
51
real sin distinguir, por lo tanto se debe entender incluida la acción de desposeimiento. El
sentido de esta norma es que por esta vía se precave una posible evicción de la cosa.36
Art. 1838. Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella,
por sentencia judicial.
Art. 1872. El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la
entrega, no habiendo estipulación en contrario.
Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella una
acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar
el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o
afiance las resultas del juicio.
Respecto a la r e a l i z a c i ó n d e l a f i n c a h i p o t e c a d a , el art. 760 del CPC

señala que se puede proceder a la realización de la finca sin necesidad de citar al deudor
personal; sin embargo, si comparece, deberá ser oído en los trámites de la tasación y de
la subasta del inmueble, y si no interviene, la tasación deberá hacerse por peritos que
nombrará el juez con la intervención del ministerio público. El derecho que tiene el
deudor para ser oído, se justifica porque estas diligencias influyen poderosamente en el
importe del producido de la realización del inmueble y si éste no alcanza para pagar al
acreedor hipotecario, subsistirá su responsabilidad por el saldo insoluto.
c. Derecho de pago preferente.

El art. 2470 a propósito de la prelación de crédito, señala que las causas de
preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca (relacionada con el art. 2477). La
preferencia hipotecaria es inherente al crédito y, por ello, pasa a todas las personas que
lo adquieran entre vivos o por causa de muerte. Esta preferencia dota a la hipoteca de
una extraordinaria eficacia, porque pone al acreedor a cubierto de la insolvencia que le
sobrevenga al deudor.
Art. 2470. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.
Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan
con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera.

A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de cualquiera
de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las
fechas de sus hipotecas.
Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden de su
inscripción.
Generalmente, esta preferencia se hace efectiva sobre el precio de la subasta, o,

según sea el caso, en el monto del seguro o de la indemnización por concepto de
expropiación forzosa del bien dado en garantía.
En cuanto a la o p o r t u n i d a d p a r a a l e g a r l a , el acreedor puede invocarla:
i. En el mismo juicio ejecutivo, sea que lo inicie en contra del deudor o del tercero
poseedor.
ii. En el concurso de acreedores hipotecarios.
36
La profesora ILLANES no está de acuerdo, porque la publicidad de la hipoteca sería suficiente garantía.
Si sería útil en caso que en el tiempo intermedio entre la compraventa y la inscripción se constituye
hipoteca.
52
iii. En la quiebra del deudor o del tercero poseedor.

iv. Iniciando dentro del procedimiento ejecutivo una tercería de prelación, si el
inmueble hubiese sido embargado por otro acreedor.
Entre los créditos de tercera clase, el art. 2477 considera a los créditos
hipotecarios, gozando de una preferencia para el pago. Las c a r a c t e r í s t i c a s d e l a
p r e f e r e n c i a h i p o t e c a r i a son las siguientes:
i. Es una preferencia especial, porque ella sólo puede invocarse respecto del
inmueble dado en garantía, pero no en relación a otros bienes del deudor. Así, el
art. 2425 prescribe que la preferencia de la acción hipotecaria no se comunica a
la acción personal que tiene el acreedor.
Art. 2425. El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor
para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados; pero aquélla no
comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera.
ii. Puede invocarse incluso cuando el inmueble se encuentre en manos de una

persona distinta del deudor. Esto no es porque esta preferencia sea un derecho
real, sino porque el derecho real de hipoteca trae consigo el derecho de
persecución.
iii. Los distintos acreedores hipotecarios de un inmueble se prefieren según el orden
de sus inscripciones. El art. 2415 hace posible que sobre un mismo inmueble
graviten varias hipotecas y, consecuente con ello, el art. 2477 prescribe que ellas
se preferirán unas a otras en el orden de sus fechas, y en el de su inscripción, si
son de igual fecha. Se debe precisar que no interesa, para estos efectos, que la
escritura pública que se inscribe primero sea de fecha posterior al gravamen que
se inscribe en segundo lugar. No debe olvidarse que, según el art. 2410, el
derecho real de hipoteca nace desde su inscripción, siendo indiferente la fecha
de la escritura pública del contrato de hipoteca que sirve de título traslaticio.
En nuestra legislación opera el principio del rango progresivo de las hipoteca, es
decir, si se extingue la hipoteca de grado superior, las de grado inferior mejoran
su rango, pasando a ocupar el lugar de las que se han ido extinguiendo.
Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.
Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito
no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.
iv. El saldo insoluto constituye un crédito valista. Es decir, el saldo de la deuda que
queda impago no goza de preferencia alguna, pasando a ser un crédito común o
valista que integra la quinta clase de créditos en materia de prelación.
v. La preferencia es renunciable, se trata de un derecho establecido en el sólo
interés del acreedor y el legislador no prohíbe su renuncia. Esta facultad debe
entenderse sin perjuicio de la acción de los acreedores en contra del titular del
derecho real de hipoteca, para intentar revocar la renuncia a través del ejercicio
de la acción pauliana o revocatoria, en caso que ella se hubiere hecho en fraude
de sus derechos.
Existe una figura a la cual se le denomina renuncia relativa, o posposición de la
hipoteca, la cual tiene lugar cuando un acreedor hipotecario de grado preferente
le cede su lugar a otro acreedor que ha constituido hipoteca en una fecha
53
posterior; por ejemplo, A pide un crédito por dos millones de pesos, pero
necesita otro crédito y acude al banco, así, puede que el banco pida que el primer
acreedor le ceda su preferencia.
vi. Debe ser alegada. Se llega a esta conclusión porque no existe ninguna norma que
faculte al juez para declarar esta preferencia de oficio (principio dispositivo en
materia de proceso civil). Pero no siempre es necesario alegar esta causal de
preferencia, ya que es necesario cuando concurran otros acreedores. Puede ser
alegada en el mismo juicio ejecutivo destinado a rematarse el bien, en un juicio
de quiebra, o a propósito de un juicio a iniciado por otro acreedor, utilizando
para ello la figura de la tercería de prelación.
vii. La preferencia de la hipoteca cede en favor de los créditos de primera clase, que
no hayan sido cubiertos con los otros bienes del deudor. Esto opera dividiéndose
el saldo de los créditos de primera clase entre las fincas hipotecadas, en
proporción a sus valores y lo que le toque a cada uno se cubrirá en el orden y
forma que se establece para esta clase de créditos (arts. 2478 y 2472).
Art. 2478. Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el
caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor.
El déficit se dividirá entonces entre las fincas hipotecadas a proporción de los valores de éstas, y
lo que a cada una quepa se cubrirá con ella en el orden y forma que se expresan en el artículo
2472.
viii. Posibilidad de apertura de concurso particular. El legislador, a fin de facilitar la

realización del bien hipotecado y permitir que los acreedores hipotecarios hagan
efectivos sus derechos, autoriza en su art. 2477 inc. II, para que los respectivos
acreedores, o cualesquiera de ellos, soliciten que se abra un concurso particular
para la finca hipotecada. El objeto perseguido con esta solicitud, es que se les
pague con dicha finca según el orden de las fechas, o de las inscripciones
hipotecarias.
4.10. Extinción de la hipoteca.

Atendido el carácter accesorio de la hipoteca, ésta puede extinguirse por vía
principal o consecuencial (art. 2434). Se extingue por vía principal cuando se extingue
la hipoteca con independencia de la obligación principal; y se extingue por vía
consecuencial cuando la hipoteca se extingue como consecuencia de la extinción de la
obligación principal.
Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición
resolutoria, según las reglas legales.
Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la
inscripción respectiva.
4.10.1. Extinción por vía consecuencial .

Como consecuencia del carácter de accesorio de la hipoteca (art. 1442 en
relación con el art. 46), ésta se extinguirá cuando se extinga la obligación principal.
54
Art. 1442. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y
accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que
no pueda subsistir sin ella.
Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.
Este efecto se producirá en la medida que la extinción sea total y definitiva.

Total, en razón de la indivisibilidad de la hipoteca, puesto que si queda un saldo de la
deuda, la hipoteca se mantiene en su integridad; y definitiva, porque si se extingue la
obligación y la extinción después queda sin efecto, necesariamente revive la hipoteca
junto con la obligación principal, así por ejemplo ocurre con la nulidad del pago o de la
dación en pago o de la novación.
En cuanto a las causales de extinción de la hipoteca por vía consecuencia, estas
son las siguientes:
i. E l p a g o (la prestación de lo que se debe). La regla general, es que el pago de
la obligación principal caucionada, extingue consecuencialmente la hipoteca;
esto implica que si el deudor pago la obligación principal caucionada, tiene
derecho a exigirle al acreedor que otorgue la respectiva escritura pública, dando
por extinguida la obligación principal caucionada, para así cancelar la hipoteca
en el Conservador de bienes raíces que corresponda.
La regla general, es que el pago de la obligación principal caucionada por la
hipoteca, extinga la hipoteca, pero existe una excepción en cuanto al pago con
subrogación (legal o convencional), porque si la deuda es pagada por un tercero,
el tercero que pagó pasa a ocupar el lugar jurídico de acreedor hipotecario.
Existe, en todo caso, una contra excepción para el caso de que el tercero que
pague sea el dueño de la finca hipoteca, porque si el que paga la deuda es el
dueño de los bienes hipotecados, si bien es cierto se subroga, la extinción de la
hipoteca se va a producir igualmente, puesto que no es posible que una persona
sea titular de un derecho real de hipoteca constituido sobre un bien de su
propiedad; sin embargo, la doctrina considera que persiste en este caso la
preferencia del acreedor (tercera clase) para perseguir el pago en otros bienes del
deudor.
ii. La obligación principal se extingue por una d a c i ó n e n p a g o . La dación en
pago tiene lugar cuando las partes acuerdan extinguir la obligación principal con
un objeto distinto al debido.
Uno de los problemas que genera discusión en este sentido, dice relación con
¿Qué ocurre cuando una obligación principal con hipoteca se extingue por una
dación en pago, y la cosa dada en pago resulta evicta? ¿Con este hecho revive o
no la hipoteca? En materia de hipoteca no existe una disposición que resuelva
este punto, pero en materia de fianza el legislador resuelve expresamente esta
situación (art. 2382), por lo tanto, la doctrina en términos generales, tiende a
concluir que debiera aplicarse el mismo criterio de la fianza (en función del
principio de la publicidad de la hipoteca, y certeza jurídica), es decir, la hipoteca
ha quedado irrevocablemente extinguida.
Art. 2382. Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un
objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente
extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto.
55
iii. Por n o v a c i ó n . También se extingue por vía consecuencial la hipoteca, en el

caso de que la obligación sea novada. La regla general, es que la novación de la
obligación principal, produce la extinción de las cauciones que la han
garantizado, ya que la novación es un modo de extinguir las obligaciones. La
excepción, sin embargo, está dada por las figuras de la reserva y la renovación,
siendo la verdadera excepción aquí es el caso de la reserva (art. 1642 inc. I).
La figura de la reserva es posible cuando el constituyente de la garantía
hipotecaria es el propio deudor, o cuando es un tercero y ha consentido en la
reserva.
Art. 1642. Aunque la novación se opere sin la substitución de un nuevo deudor, las prendas e
hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligación posterior, a menos que el acreedor
y el deudor convengan expresamente en la reserva.
Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no vale cuando las cosas
empeñadas o hipotecadas pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segunda
obligación.
Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera. Si, por
ejemplo, la primera deuda no producía intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la
primera no se extenderá a los intereses.
Art. 1643. Si la novación se opera por la substitución de un nuevo deudor, la reserva no puede
tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento.
Y si la novación se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la reserva no puede
tener efecto sino relativamente a éste. Las prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores
solidarios se extinguen, a pesar de toda estipulación contraria; salvo que éstos accedan
expresamente a la segunda obligación.
La ventaja de esta figura, es que al mantenerse la hipoteca, se mantiene la fecha

de inscripción, y, por ende, la preferencia.
En el caso de la renovación, ésta no constituye una excepción propiamente tal,
porque la renovación corresponde a una nueva constitución de la hipoteca (art.
1644), es una nueva garantía, con una nueva fecha incluso.
Art. 1644. En los casos y cuantía en que no puede tener efecto la reserva, podrán renovarse las
prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades que si se constituyesen por primera vez,
y su fecha será la que corresponda a la renovación.
iv. La obligación principal se extinga por c o m p e n s a c i ó n (art. 1660). Pese a que

la compensación opera de pleno derecho, si el deudor paga al acreedor
ignorando un crédito que pueda oponer a la deuda, conservará, junto con el
crédito, la hipoteca constituida para su seguridad.
.
Art. 1660. Sin embargo de efectuarse la compensación por el ministerio de la ley, el deudor que
no la alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito
mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad.
v. Por p r e s c r i p c i ó n . La hipoteca en cuanto derecho real no está expuesta a

extinguirse por prescripción extintiva, pero si a ganarse por prescripción
adquisitiva.
Si la obligación principal se extingue por prescripción, se extingue también la
hipoteca.
Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la
condición resolutoria, según las reglas legales.
56
El art. 2516 nos permite concluir que la acción hipotecaria no tiene un plazo
único de prescripción, porque se extingue conjuntamente con la obligación
principal a la que accede.
Si el deudor renuncia a la prescripción, dicha renuncia no afecta al tercero

poseedor, pudiendo perfectamente alegar la prescripción renunciada. Se llega a
esta conclusión aplicando analógicamente a este supuesto el artículo 2496 CC.
Art. 2496. El fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor.
Por su parte, el efecto de la interrupción de la prescripción extintiva de la

obligación principal se extiende igualmente a la acción hipotecaria. Todo lo que
afecta a la obligación principal repercute en lo accesorio. Por lo tanto, si la
interrupción opera con relación al deudor principal, también resulta perjudicado
el tercero poseedor.
Todo esto se ve confirmado en la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, de 5 junio de 2006, Banco del Estado de Chile con Víctor Hugo Bueno
Moris. En especial por el considerando cuarto que señala: que en nuestra
legislación la hipoteca no puede extinguirse por prescripción
independientemente de la obligación que garantiza, pues, según lo confirman
los artículos 2434 y 2516 del Código Civil, la acción hipotecaria encaminada a
perseguir la hipoteca, prescribe conjuntamente con la obligación principal a
que accede, en aplicación del principio que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, de suerte que, como reiteradamente se ha sostenido por la Excma.
Corte Suprema de Justicia, no existe un plazo fijo y propio de prescripción para
las acciones hipotecarias porque dependerá del plazo de prescripción de la
obligación principal. Por lo mismo, mientras no prescriba la obligación
principal tampoco prescribirá la obligación accesoria hipotecaria ni la acción
que persigue esta última. De allí, que si la prescripción extintiva de la acción
propia de la obligación principal se ha interrumpido en perjuicio del deudor
personal, ello ha surtido efectos jurídicos en detrimento del tercer poseedor o
garante hipotecario, respecto de la acción propia de la obligación accesoria.
4.10.2. E x t i n c i ó n p o r v í a p r i n c i p a l .
En estas hipótesis la hipoteca se extingue con independencia de la obligación
principal caucionada.
i. Por r e s o l u c i ó n d e l d e r e c h o d e l c o n s t i t u y e n t e (art. 2416, en relación
con el art. 2434). Estas normas el legislador las pudo haber omitido, porque son
expresión de un principio básico del CC, cual es que nadie puede transferir más
derechos de los que tiene.
Art. 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o
rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto
el derecho; aunque así no lo exprese.
57
Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo
1491.
Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo
o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición
constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la
condición resolutoria, según las reglas legales.
Es importante desde el punto de vista procesal, para la resolución afecte a los

terceros (al acreedor hipotecario) que estos sean emplazado.
ii. Por la l l e g a d a d e l p l a z o o d e l a c o n d i c i ó n f i j a d a e n e l c o n t r a t o
d e h i p o t e c a (art. 2434 inc. III)37. La hipoteca, como acto jurídico patrimonial,
puede sujetarse a modalidades (plazo o condición). El art. 2413 reconoce
expresamente esta posibilidad al disponer que la hipoteca podrá otorgarse bajo
cualquiera condición y desde o hasta día cierto.
Considerando este supuesto, el art. 2434 prescribe que la hipoteca puede

extinguirse por la llegada del plazo o por el evento de la condición resolutoria.
Aquí encontramos una mera aplicación a la hipoteca de los modos de extinguir
las obligaciones (art. 1567).
Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas,
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
1º Por la solución o pago efectivo;
2º Por la novación;
3º Por la transacción;
4º Por la remisión;
5º Por la compensación;
6º Por la confusión;
7º Por la pérdida de la cosa que se debe;
8º Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
9º Por el evento de la condición resolutoria;
10º Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este Libro; de la condición resolutoria se
ha tratado en el título De las obligaciones condicionales.
iii. En virtud de la r e n u n c i a (art. 2434 inc. final). La cancelación es solo una

consecuencia de haber operado una causal de extinción de la hipoteca (ya sea
por vía directa o consecuencial), por lo tanto, el legislador en este artículo se está
refiriendo a la renuncia. El acreedor, en principio, podría renunciar a la hipoteca
constituida en su favor, porque es un derecho que está estatuido a su favor; esta
37
Es el plazo o condición de la hipoteca, no de la obligación principal, porque si fuese así sería por vía
consecuencial.
58
renuncia constituye un acto unilateral, que deberá otorgarse por escritura

pública, y se tomará nota al margen de la inscripción hipotecaria respectiva.38
iv. La n u l i d a d . La declaración de nulidad de la obligación principal trae consigo

la de la hipoteca; sin embargo, nada obsta, pese a la omisión del artículo 2434,
que la hipoteca se extinga directamente por esta causa. Lo anterior, sin perjuicio
de la validez de la obligación principal garantizada.
De acuerdo al art. 2412, si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad
relativa y después ésta se sanea, la fecha de la hipoteca será siempre la de la
inscripción.
Art. 2412. Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y después se valida por el
lapso de tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la inscripción.
En consonancia con lo que hemos expresado, la hipoteca se extingue por nulidad

en dos casos: en primer lugar, por nulidad de la obligación principal que
garantiza (extinción consecuencial); y, en segundo lugar, por nulidad del
contrato de hipoteca (extinción principal).
v. C o n s o l i d a c i ó n d e l d o m i n i o e n m a n o s d e l a c r e e d o r . Si el acreedor
llega a ser dueño del inmueble hipotecado, el gravamen se extingue. Si bien esta
causa no se prevé en el título de la hipoteca, ésta se halla prevista en el art. 2406
en relación a la extinción de la prenda. La hipoteca, como la define el código, es
un derecho de prenda sobre el inmueble (art. 2407).
Art. 2406. Se extingue el derecho de prenda por la destrucción completa de la cosa empeñada.
Se extingue asimismo cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier
título.
Y cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en
prenda tenía sobre ella; pero el acreedor de buena fe tendrá contra el deudor que no le hizo saber
la condición el mismo derecho que en el caso del artículo 2391.
Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por
eso de permanecer en poder del deudor.
vi. P é r d i d a t o t a l d e l a c o s a h i p o t e c a d a . En este caso se aplica el art. 2427

y si la cosa estaba asegurada debe recurrirse al art. 2422.
Art. 2422. También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento de
los bienes hipotecados, y a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos bienes.
vii. L a p u r g a d e l a h i p o t e c a (arts. 2428 del CC, y 492 del CPC). El derecho de

persecución de que es titular el acreedor hipotecario y que está regulado por el
art. 2428 no tiene lugar contra el tercero poseedor que haya adquirido la finca en
pública subasta ordenada judicialmente. Aquí se habla de la purga o caducidad
38
Sin perjuicio de esta renuncia, existe la renuncia relativa o posposición, en que el acreedor hipotecario
preferente le cede su preferencia a un acreedor de grado posterior.
Si la renuncia del acreedor fuera en fraude de sus acreedores, eso sería una hipótesis de acción pauliana.
59
de la hipoteca, la que representa el límite del ejercicio del derecho de

persecución o de la acción de desposeimiento del acreedor hipotecario.
La purga o caducidad de la hipoteca se produce cuando con la venta en pública
subasta del inmueble no se alcanza a pagar a todos los acreedores hipotecarios.
Aquellos acreedores que fueron citados dentro del término de emplazamiento, y
que no fueron satisfechos en sus créditos verán extinguir sus hipotecas y sólo
conservarán su acción personal para perseguir los demás bienes del deudor en
ejercicio del derecho de garantía general. La razón de esta extinción de la
hipoteca se halla en la insuficiencia de las hipotecas y ella se manifiesta en que
se agota el precio que reemplazaba al inmueble, alcanzándose a pagar
únicamente a los acreedores hipotecarios de grado preferente.
Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien
fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca
hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con
citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas
hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden
que corresponda.
Art. 492. Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada
contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados
conforme al artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el
precio del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre
que sus créditos no estén devengados.
No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados
sobre el precio de la subasta.
Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le ha declarado en
quiebra, se estará a lo prescrito en el artículo 2477 de dicho Código.
Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se verificarán en audiencias
verbales con el interesado o los interesados que concurran.
La circunstancia de que se constituya hipoteca sobre un bien, no excluye ese

bien del derecho de prenda o garantía general, que puedan tener otros acreedores
de ese deudor. Y además, la circunstancia de que se constituya hipoteca sobre un
bien, tampoco impide que puedan constituirse nuevas hipotecas sobre el mismo
bien, en este caso las hipotecas van a preferir unas a otras según sus fechas de
inscripción. Por ejemplo, se saca una propiedad a remate en 100 millones de
pesos, y existen sobre esta propiedad tres hipotecas; la hipoteca se purga o
extingue respecto de aquellos acreedores hipotecarios que habiendo sido citados
a la subasta, no alcanzaren pagarse; así, en este caso existían tres acreedores, el
acreedor hipotecario A por 60 millones, B por 40 millones, y C por 20 millones.
Por lo tanto, si el bien se remató en 100 millones, el acreedor hipotecario C no
alcanzaría a pagarse, y si este acreedor fue citado dentro del término de
emplazamiento, la hipoteca se purgará respecto de él. En este caso va a cesar el
derecho de persecución, ya que la hipoteca está purgada.
Una de las hipótesis en que cesa el derecho de persecución es precisamente
cuando la hipoteca se purga.
Los requisitos que de conformidad con el art. 2428 deben observarse con el
objeto de hacer cesar el derecho de persecución de los acreedores hipotecarios
respecto del inmueble dado en hipoteca, son:
60
a. La ley establece que es necesario que todos los acreedores que tengan hipoteca
sobre el bien, deben ser citados personalmente. Esta exigencia se justifica,
porque el interés de los acreedores está ligado a las resultas de la subasta. A ellos
les interesa que el precio que se obtenga sea lo suficientemente alto, de manera
que alcancen a satisfacer todos los créditos garantizados. El artículo 2428 CC
habla de la citación de los acreedores, siendo necesaria su notificación dentro del
juicio.
Esta notificación se hace según los artículos 43 y 47 CPC.
Art. 43 (46). La notificación se hará constar en el proceso por diligencia que subscribirán el
notificado y el ministro de fe, y si el primero no puede o no quiere firmar, se dejará testimonio de
este hecho en la misma diligencia.
La certificación deberá, además, señalar la fecha, hora y lugar donde se realizó la notificación y,
de haber sido hecha en forma personal, precisar la manera o el medio con que el ministro de fe
comprobó la identidad del notificado.
Art. 47 (50). La forma de notificación de que tratan los artículos precedentes se empleará
siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o
cuando los tribunales lo ordenen expresamente.
Podrá, además, usarse en todo caso.
b. Es necesario que entre la citación y el remate ordenado por el juez, transcurra el

término de emplazamiento. Esto es importante, por que dentro de este término la
ley le otorga a los acreedores ciertos derechos que podrán ejercer.
El artículo 2428 CC establece que la subasta debe verificarse con citación
personal de los acreedores hipotecarios en el término de emplazamiento. Dentro
del término de emplazamiento los acreedores citados podrán realizar cualquier
tipo de gestión tendiente a la protección de sus intereses. Así, por ejemplo,
tratándose del acreedor de grado preferente citado, éste podrá exigir el pago de
su crédito con cargo al valor del remate, o conservar su hipoteca, siempre que
sus créditos no estén devengados. Si nada dice en el término de emplazamiento,
se entiende que opta por ser pagado con el precio de la subasta.
c. Que el bien se venda en pública subasta ordenada por el juez. La pública subasta
se produce como consecuencia de un juicio ejecutivo, juicio de quiebras o del
concurso particular de acreedores hipotecarios (art. 2477 CC).

A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de
cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según
el orden de las fechas de sus hipotecas.
Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el
orden de su inscripción.
Subyace la idea de venta forzada como consecuencia del ejercicio de la acción

ejecutiva. Por lo tanto, el legislador no se está refiriendo a todas las ventas
realizadas por el ministerio de la justicia. Surge el problema de determinar si la
purga de la hipoteca se produce cuando el acreedor hipotecario de grado
preferente se adjudica la cosa hipotecada por falta de postura admisible y es
previamente tasada por peritos, habiéndose citado a los acreedores de grado
posterior. En este caso la opinión es que se produciría la purga de la hipoteca.
61
d. Que se ordene consignar el producto de la subasta, a la orden del tribunal.
En esta hipótesis existen tres posibilidades:
a. A c r e e d o r d e g r a d o p r e f e r e n t e s a c a a r e m a t e l a p r o p i e d a d
h i p o t e c a d a . La primera posibilidad que existe es que la propiedad sea
sacada a remate por el acreedor hipotecario preferente, en este caso, y para
efectos del art. 2428, ese acreedor hipotecario igualmente está obligado a
citar a los demás acreedores hipotecarios para que se extinga la hipoteca
respecto de ellos, aunque no resulten pagados. Si se cumple con la exigencia
de la citación, y el transcurso del término de emplazamiento, con el producto
de la subasta se va a pagar según el orden de preferencia, y se produce la
purga a favor del tercero adquirente.
b. A c r e e d o r d e g r a d o p o s t e r i o r s a c a a r e m a t e e l i n m u e b l e
h i p o t e c a d o . La segunda posibilidad, es que la propiedad sea sacada a
remate por un acreedor hipotecario de grado posterior, y en este caso hay que
aplicar el art. 492 del CPC, que le reconoce un derecho especial a los
acreedores hipotecarios de grado preferente; en este sentido, este artículo les
reconoce a los acreedores hipotecarios de grado preferente, cuyos créditos no
estén devengados39, un derecho de opción en orden a pagarse o mantener la
hipoteca.
La intención de conservar la hipoteca debe hacerse valer en el término de
emplazamiento. Si nada dice en este término la ley interpreta este silencio
como manifestación de voluntad, en el sentido que se entiende legalmente
que opta por ser pagado con el precio de la subasta. Se trata de uno de los
casos en que la ley otorga efecto jurídico al silencio.
Si el acreedor hipotecario mantiene la hipoteca, es una situación compleja,
porque los terceros que estén en la subasta, van a adquirir un inmueble con
hipoteca40.
c. A c r e e d o r v a l i s t a s a c a a r e m a t e e l b i e n h i p o t e c a d o . Una
tercera posibilidad, es que la ejecución sea promovida por un acreedor
valista (es decir, un acreedor común, que no tiene constituida una hipoteca
en su favor). En este caso se deberá citar a todos los acreedores hipotecarios,
y debe transcurrir el término de emplazamiento. El problema que surge aquí,
es determinar si los acreedores hipotecarios tienen la opción de mantener la
hipoteca o están obligados a pagarse con el producto de la subasta. En este
caso la doctrina está divida, ya que hay quienes sostienen, que si los
acreedores hipotecarios se les reconoce está opción en el caso de que otros
acreedores hipotecarios saquen a remate la propiedad, con mayor razón
procede está opción en este caso; otros en cambio sostienen, que teniendo
presente el art. 2428, y no estando comprendido en el art. 492, los acreedores
hipotecarios no tienen mas derecho que pagarse con el producto de la
subasta.
39
Si su crédito estuviese devengado, el legislador estaría amparando una posición arbitraria, ya que este
acreedor, debería cobrar su deuda, si no toma esta decisión, sería un “capricho”, por parte del acreedor.
40
Pues si la deuda es muy grande, puede que nadie esté interesado en la propiedad: el acreedor de grado
inferior, puede pagarle al de grado superior, y en ese caso opera un pago por subrogación).
62
La jurisprudencia ha fallado que el artículo 492 CPC sólo se aplica a los

acreedores hipotecarios de grado posterior, sin que se aplicable al acreedor
valista. Por lo tanto, según esta opinión no cabría aplicar el artículo 492 del
código de procedimiento civil (derecho de opción) cuando la notificación al
acreedor hipotecario es solicitada por un acreedor valista. Dicho acreedor
hipotecario citado, según el artículo 2428 del código civil, sólo puede exigir
que su crédito sea cubierto por el precio del remate. Sin embargo, queda
pendiente decidir qué ocurre con los acreedores hipotecarios cuyos créditos
no se encuentran devengados, pudiendo ser éstos incluso de grado preferente
que otros de los acreedores citados. El profesor VIDAL cree que la
disposición del artículo 492 igualmente debiese a dicho caso.
¿Qué ocurre en el caso de que el ejecutante o m i t a l a c i t a c i ó n de uno o más

acreedores hipotecarios? ¿El remate es válido o inválido? En esta hipótesis el
remate es válido, lo que ocurre es que respecto de los acreedores que no hayan
sido citados, la hipoteca se mantiene, ya que para que la hipoteca se extinga los
acreedores deben ser citados; por lo tanto, estos acreedores mantienen su
derecho de persecución.
En este caso, el tercero que adquiere el inmueble en un remate, adquiere el bien
con una hipoteca, y como consecuencia de esta situación, el acreedor no puede
ver mejorada su situación jurídica, por lo tanto, si el acreedor hipotecario
omitido, saca nuevamente a remate la propiedad, el adjudicatario (comprador en
el remate) se va a entender subrogado en los derechos de todos aquellos
acreedores hipotecarios que habiendo sido citados, fueron pagados, en virtud del
art. 1610.
A r t . 1 6 1 0 . Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del

acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,
2.º Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble está hipotecado.
4.11. L a c a n c e l a c i ó n de la inscripción hipotecaria y su

restablecimiento.
Extinguida la hipoteca, conjunta o independientemente de la obligación
principal, debe procederse a la cancelación de la inscripción hipotecaria, que desde ese
momento ya nada representa. La cancelación no es un modo de extinguir la hipoteca,
sino una consecuencia de que haya operado alguno de los modos de extinción
estudiados. Por eso, se sostiene que cuando el legislador en el artículo 2434 dispone que
la hipoteca se extingue por la cancelación que hace el acreedor hipotecario por escritura
pública de que se tome razón al margen de la inscripción, está regulando la renuncia del
derecho real de hipoteca como modo de extinguir.
La cancelación de la hipoteca puede provenir de distintas causas: la extinción de
la obligación principal, la renuncia que hace el acreedor hipotecario de su derecho que
precisamente se materializa en la cancelación; y, de un decreto o sentencia judicial que
la ordene.
Extinguida la obligación principal el acreedor está obligado a dar la cancelación
de la hipoteca que se otorgará por escritura pública anotada al margen de la inscripción
hipotecaria (artículo 2434 del código civil y 88 del Reglamento del Conservador de
63
Bienes Raíces). Si el acreedor se resiste a cancelar la hipoteca, el deudor podrá recurrir

al juez para que lo ordene.
Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición
resolutoria, según las reglas legales.
Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la
inscripción respectiva.
Art. 88. La rectificación de errores, omisiones o cualquiera otra modificación equivalente que el
Conservador, de oficio o a petición de parte, tuviere que hacer conforme al título inscrito, será objeto de
una subinscripción; y se verificará en el margen de la derecha de la inscripción respectiva, al frente de la
designación modificada.
La cancelación de la inscripción que opera por renuncia del acreedor, si bien

extingue la hipoteca, deja subsistente la obligación principal.
El juez la ordenará cuando el interesado así lo solicite por haberse negado a ello
el acreedor cuya obligación principal se ha extinguido; si la hipoteca es declarada nula o
desaparece el derecho del constituyente; en el caso que se haya verificado la venta
forzada de la finca hipotecada en los términos del artículo 2428 y cuando el inmueble
hipotecado haya sido expropiado.
a. C a r a c t e r í s t i c a s d e l a c a n c e l a c i ó n q u e o t o r g a e l a c r e e d o r.
La cancelación de la inscripción que hace el acreedor es un acto jurídico, que
como tal debe cumplir con todos los requisitos necesarios para su existencia y validez
(artículo 1445). En consecuencia, si la cancelación se arranca por dolo, error o violencia
de que padece el acreedor y concurren los requisitos de estos vicios de la voluntad, ella
sería nula de nulidad relativa. Lo mismo si se omite una formalidad habilitante.
b. Q u i é n e s p u e d e n s o l i c i t a r l a c a n c e l a c i ó n j u d i c i a l de la
inscripción y en contra de quién se dirige la acción .
El legislador nada expresa sobre el particular, pero aplicando las reglas generales
se llega a la conclusión que puede hacerlo todo aquel que tenga interés en la
cancelación, por ejemplo, el propio constituyente, otro acreedor hipotecario de grado
preferente u otro no hipotecario. La demanda de cancelación deberá dirigirse en contra
del acreedor o las personas que le hayan sucedido en sus derechos, sean éstos sus
herederos, legatarios, cesionarios o terceros subrogados en sus derechos, porque ellos
son los interesados en el mantenimiento de la hipoteca.
Esta acción se tramita de acuerdo a las reglas del juicio ordinario.
Si la hipoteca se cancela indebidamente, el acreedor hipotecario para ejercitar
sus derechos debe obtener previamente el reestablecimiento de la hipoteca. Al ser la
cancelación una consecuencia de haber actuado alguna de las causas de extinción de la
hipoteca, no es raro que la doctrina y la jurisprudencia opinen que si se hace la
cancelación de la inscripción sin que al mismo tiempo se haya extinguido la hipoteca no
puede considerarse que ésta haya desaparecido. Ello acontecerá, por ejemplo, cuando
después de la cancelación de la hipoteca, se declara la nulidad del pago, la novación, o
dación en pago que extingue la obligación principal. También puede acontecer que la
propia cancelación adolezca de algún vicio de la voluntad o de un vicio de nulidad. O
que se proceda a la de la hipoteca por aplicación del artículo 2428, sin que se haya
64
procedido a la citación de todos los acreedores hipotecarios. En todos estos casos la

cancelación de la hipoteca ha sido indebida.
Para que el acreedor hipotecario pueda hacer valer sus derechos como tal, es
menester que se declare judicialmente la nulidad de la cancelación y que ésta sentencia
se inscriba en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Así lo ha resuelto la Corte
Suprema, ya que de conformidad al artículo 2410 del código civil, para que exista el
derecho de hipoteca es necesario que ella esté inscrita.
Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no
tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.
c. E f e c t o s d e l r e s t a b l e c i m i e n t o r e s p e c t o d e t e r c e r o s .
Para una acertada definición de los efectos del restablecimiento de la hipoteca
respecto de terceros, debe descartarse de antemano el caso en que el restablecimiento de
la inscripción hipotecaria se produjo por un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el
dueño del inmueble. En este caso, es evidente que no puede afectar los derechos de
terceros, sean éstos nuevos acreedores hipotecarios o arrendatarios del inmueble. La
razón es muy simple: la hipoteca restablecida se mira como del todo nueva y su fecha
será la de la nueva inscripción.
Pero si la hipoteca se restablece por sentencia judicial cuando la cancelación de
la inscripción fue errónea o indebida, por ejemplo, por no haberse citado a un acreedor
hipotecario, o por error del Conservador de Bienes Raíces, la respuesta no es tan
pacífica ¿afectará a los terceros este restablecimiento?. La cuestión no ha sido
expresamente resuelta por el legislador, lo que ha permitido que existan opiniones
encontradas.
Para algunos, dicho restablecimiento afecta a terceros porque al quedar sin
efecto la cancelación se supone que la inscripción siempre ha estado vigente y, por lo
tanto, el acreedor siempre ha conservado la hipoteca y su rango.
Otros, por el contrario, estiman que no afecta los derechos de los terceros, ni a
los que tenían hipoteca vigente al momento de la cancelación, ni a los acreedores
hipotecarios o adquirentes cuyos derechos nacieron después de la cancelación y antes
del restablecimiento.
Existe una opinión intermedia. El restablecimiento de la hipoteca sólo afectaría a
los acreedores que tenían sus derechos al momento de la cancelación indebida, porque
estos tuvieron conocimiento de la hipoteca; pero no a los acreedores hipotecarios o
adquirentes, cuyos derechos han nacido en el tiempo intermedio.
SOMARIVA estima que esta última opinión es la que debe aceptarse, ya que si
bien se afecta los derechos del que obtiene el restablecimiento, se está protegiendo el
interés social, que es el de los terceros. Además, aceptar una posición contraria está en
oposición al principio de la publicidad que es de la esencia del régimen hipotecario
vigente en virtud del cual si no hay inscripción no hay hipoteca. Por otro lado, es
necesario proteger a los terceros que, de buena fe, se han basado en las apariencias
creadas por la publicidad de una situación jurídica, en este caso, la cancelación de la
hipoteca y que confiados en esa confianza actuaron en un determinado sentido.
Además, el acreedor que logra el restablecimiento de la inscripción
generalmente tendrá a su disposición una acción de indemnización de perjuicios contra
el responsable de la cancelación indebida, o ilegal. Por ejemplo, si la cancelación fue
por dolo, o por fuerza, podrá perseguir la responsabilidad de sus autores. Si el
Conservador de Bienes Raíces hace la cancelación ilegalmente, de acuerdo con lo que
65
dispone el artículo 96 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, está obligado
a indemnizar los daños ocasionados; si el acreedor no fue citado al remate, podrá
demandar al que omitió dicha citación.
Art. 96. El Conservador, independientemente de la responsabilidad a que es obligado por los daños y
perjuicios que ocasionare, podrá ser condenado a pagar una multa de dos a veinte pesos, si no anota en el
Repertorio los títulos en el acto de recibirlos; si no lo cierra diariamente, como se prescribe en el artículo
28; si no lleva los Registros en el orden que preceptúa este Reglamento; si hace, niega o retarda
indebidamente alguna inscripción; si no se conforma a la copia auténtica para hacerla; si no son exactos
sus certificados o copias; y en general, si incurre en otra falta u omisión, contraviniendo las leyes y lo
dispuesto en este Reglamento.
4.12. La hipoteca y la ley general de bancos.

Es conveniente dar a conocer las normas que regulan las garantías hipotecarias
en la Ley General de Bancos (LGB) esto debido a su gran aplicación en la práctica.
La legislación aplicable de la LGB, se encuentra en el título VIII, art. 69, y título
XIII, arts. 91 y siguientes. Los bancos están autorizados por ley a otorgar créditos con
garantía hipotecaria, así lo dispone el art. 69 Nº 7 de la LGB.
Art. 69. Los bancos podrán efectuar las siguientes operaciones:
7. Con sujeción a las reglas generales que dicte la Superintendencia, los bancos podrán otorgar créditos
que se encuentren amparados por garantía hipotecaria. Tales créditos se extenderán por escritura pública
que lleve cláusula a la orden, de la cual se otorgará una sola copia autorizada que se entregará al acreedor,
la que será transferible por endoso colocado a continuación, al margen o al dorso del documento, con
indicación del nombre del cesionario. Para fines exclusivos de información, la cesión deberá anotarse al
margen de la inscripción de la hipoteca.
Los bancos con el objeto de conceder préstamos, pueden emitir letras de crédito
que correspondan a préstamos caucionados con hipoteca (art. 91 de la LGB). El Banco
Central de Chile es el encargado de fiscalizar dichas emisiones, controlarlas y fijar sus
límites. Se debe tener presente, que las personas que contraten préstamos en letras de
créditos se obligan a pagarlos en cuotas anticipadas o dividendos que se fijen en el
contrato, comprendiendo éstos la amortización, el interés y la comisión. Ahora bien, la
situación de mayor relevancia, en la práctica, es lo que sucede cuando un deudor
hipotecario de un banco no paga las cuotas o dividendos.
Art. 91. El Banco del Estado y los demás bancos podrán conceder préstamos, en moneda nacional o
extranjera, mediante la emisión de letras de crédito por igual monto que aquellos y su reembolso se hará
por medio de dividendos anticipados.
Las letras de crédito deberán estar expresadas en moneda corriente, en unidades reajustables o en otro
sistema de reajuste que autorice el Banco Central de Chile o en moneda extranjera. Las expresadas en
moneda extranjera, en todo caso, se pagarán en moneda corriente.
Con el objeto de conceder estos préstamos, los bancos podrán efectuar las siguientes operaciones:
1. Emitir letras de crédito que correspondan a préstamos caucionados con hipoteca.
2. Recaudar las cuotas que deben pagar los deudores hipotecarios y pagar los intereses y amortizaciones a
los tenedores de letras de crédito.
3. Amortizar en forma directa o indirecta las letras de crédito que hubieren emitido. La amortización
indirecta podrá ser por compra, rescate o sorteo a la par.
4. Comprar y vender letras de crédito por cuenta propia o ajena.
Estos mutuos no se podrán extender con cláusula a la orden ni cederse conforme a lo que dispone el
Artículo 69, número 7.
En cuanto al m o d o d e e j e c u c i ó n d e l a h i p o t e c a , si el deudor hipotecario

de un banco no hubiere pagado los dividendos en el plazo estipulado y requerido
judicialmente no los paga en el término de diez días, el juez decretará a petición del
66
banco, el remate del inmueble hipotecado o su entrega en prenda pretoria al banco

acreedor.
El deudor tendrá un plazo de cinco días para oponerse al remate o a la entrega
pretoria, y su oposición sólo podrá fundarse en alguna de las siguientes excepciones:
pago de la deuda, prescripción, no empecer el título al ejecutado. En el caso que el
deudor opusiere esta última excepción, no se podrá discutir sobre la existencia de la
obligación hipotecaria; pero si se funda en algún antecedente escrito y aparece revestida
de fundamento plausible, será admitida a tramitación.
Si el deudor no opone excepción alguna o se desecha la formulada, se procederá
al remate del inmueble hipotecado o a su entrega en prenda pretoria al banco acreedor.
En cuanto a la situación del remate del inmueble hipotecado y la entrega del
inmueble en prenda pretoria, el hecho que se dé uno u otro supuesto dependerá de la
voluntad del banco acreedor. La ley se aleja de las reglas generales sobre la materia,
conforme las cuales un acreedor hipotecario tiene derecho a pedir el bien en prenda
pretoria, una vez que se haya intentado un segundo remate sin éxito, es decir, sin
concurrir postores. Lo que aparece como un ventaja para los bancos, cosa que se
entiende si se toma en cuenta la actividad de éste y las operaciones en el mercado del
dinero.
a. Inmueble hipotecado otorgado en prenda pretoria.

La prenda pretoria es una especie de anticresis judicial, es decir, un contrato
celebrado por medio de la justicia, en virtud del cual se entrega el bien embargado al
acreedor para que éste se pague de su crédito con sus frutos. En este caso es el inmueble
hipotecado el que se entrega al banco para que se pague de su crédito.
El banco percibirá las rentas o productos del inmueble sin interesar en manos de
quien se encuentre y cubiertas las contribuciones, gastos de administración y
gravámenes preferentes a su crédito. A su vez, el banco aplicará las rentas o productos al
pago de las cuotas adeudadas, llevando una cuenta de ello y en caso de existir algún
saldo, éste deberá ser entregado al deudor.
El deudor tiene un derecho, ya que en cualquier tiempo puede poner fin a la
prenda pretoria, pagando las cantidades debidas al banco, caso en el cual se le hará
entrega del inmueble.
b. Remate del inmueble hipotecado.

Iniciado el procedimiento judicial, el banco designará un depositario en el
carácter de definitivo para que tome a su cargo el inmueble hipotecado. Una vez
ordenado el remate, y cumpliendo con los demás requisitos legales, se adjudicará el
inmueble al mejor postor, y el banco se pagará de su crédito con el precio del remate.
En el evento de que existan otros acreedores que tuvieren hipotecas respecto del
inmueble, se les notificará la resolución que entregue en prenda pretoria el inmueble al
banco, o la que disponga el remate. Ahora, si tales acreedores fueren de derecho
preferente respecto del banco, ellos gozarán de la preferencia para cubrirse con los
frutos que el inmueble produjere (en caso de prenda pretoria) o con el producto de la
venta del inmueble (en caso de remate).
A la enajenación de un inmueble hipotecado a favor de un banco no se aplicará
lo dispuesto en los números 3 y 4 del art. 1464. Por lo tanto, no habrá objeto ilícito en
las enajenaciones de las cosas embargadas por decreto judicial, sin que sea necesario
67
que concurra la autorización del juez o el consentimiento del acreedor; y en las

enajenaciones de especies cuya propiedad se litiga, aunque no concurra el permiso del
juez que conoce en el litigio.
68

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Contratos en particular - Hipoteca

Maximiliano Astorga B – Paulina Navarrete M.

4.1. Las garantías.

En virtud de las c a u c i o n e s p e r s o n a l e s , ellas lo que afectan es un patrimonio

4.2. Normativa aplicable .

4.3. Doble carácter de la hipoteca .

Cuando se habla de la hipoteca, se puede estar refiriendo tanto al contrato de

¿Cómo trata el CC este doble carácter de la hipoteca? Aquí el legislador,

4.4. Concepto de hipoteca .

Llama la atención que el legislador hable de derecho de prenda sobre inmuebles,

También es criticable esta definición, porque teniendo en cuenta la ubicación de

4.5. Hipoteca como derecho real.

El CC debió haber hablado de “deudor hipotecario o constituyente”,

El derecho real de hipoteca, en cuanto tal, confiere a su titular el derecho de

El acreedor hipotecario goza, además, del derecho a pagarse preferentemente su

Dado que la hipoteca es un derecho real, ésta se ejerce sin respecto de

- Procede la acción reivindicatoria en contra del poseedor no dueño del

- Para el caso en que el poseedor del derecho sea turbado en su posesión,

iii. Es un derecho real de c a r á c t e r a c c e s o r i o . El art. 46 confirma este carácter,

Este carácter se manifiesta en los siguientes aspectos:

- Como se trata de una acción accesoria, la acción hipotecaria no tiene un

- La nulidad de la obligación principal caucionada, deja sin efecto la hipoteca.

El legislador reconoce al propietario en el art. 2415, las facultades de disposición

v. La hipoteca c o n s t i t u y e u n p r i n c i p i o d e e n a j e n a c i ó n , tomando aquí la

Art. 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación:

vi. La hipoteca d a o r i g e n a u n d e r e c h o d e p r e f e r e n c i a . El acreedor

Art. 2477. La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.

vii. La hipoteca es además un d e r e c h o d e c a r á c t e r i n d i v i s i b l e . La

Art. 2408. La hipoteca es indivisible.

Art. 2405. La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagado su cuota de la

cualquiera de la deuda; y recíprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crédito, no

Según lo anteriormente dicho, y de los preceptos citados, la indivisibilidad puede

Además, no sólo las obligaciones civiles son susceptibles de garantizarse con

d. Indeterminación de la obligación caucionada con hipoteca.

- El art. 2427 en materia de hipoteca, ayuda a concluir en el mismo sentido,

- El art. 2431 por su parte, admite la posibilidad de que la hipoteca pueda

Art. 81. La inscripción de la hipoteca contendrá

iii. En doctrina también se plantea la interrogante de caucionar o b l i g a c i o n e s

También dentro de esta misma postura, se dice que no es posible pactar la

Art. 81. La inscripción de la hipoteca contendrá:

No obstante estas disposiciones, la doctrina ha entendido que es válido pactar

Además, como ya se ha dicho, no existe inconveniente de garantizar con

f. Clasificación de la hipoteca (como derecho real).

Por su parte, la hipoteca contractual, puede ser a su vez voluntaria o forzada.

ii. A t e n d i e n d o a l a p u b l i c i d a d , se distingue entre h i p o t e c a s p ú b l i c a s y

se elimina a las hipotecas ocultas; además el legislador concreta esto en el art.

La doctrina formula esta clasificación, porque podrían existir casos de hipoteca

4.6. El contrato de hipoteca.

iii. Desde el punto de vista de la subsistencia, la hipoteca es un c o n t r a t o

iv. Desde el punto de vista de su perfeccionamiento, la hipoteca es un c o n t r a t o

Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; s i n e s t e

Para un sector de la doctrina y de la jurisprudencia, las solemnidades del

- Además se añade, que si se tiene en vista la intención del legislador en orden

Por lo tanto, de acuerdo a esta posición, en materia de hipotecas la inscripción

- En el párrafo XX del mensaje del CC10, Andrés BELLO distingue claramente

- Otro argumento se encuentra en el art. 2411, en que el legislador admite la

- Esta posición se justificaría por razones de equidad y justicia, ya que se

v. En cuanto a las partes, éstas son dos: el acreedor de la obligación principal y el

vi. El contrato de hipoteca constituye un t í t u l o t r a s l a t i c i o d e d o m i n i o d e l

d. Elementos constitutivos o requisitos del contrato de hipoteca.

ii. C a p a c i d a d . En cuanto a la capacidad, el art. 2414 establece que no podrá

El legislador exige capacidad de enajenar sólo al constituyente y no al acreedor

Finalmente, se encuentra un caso que a pesar de no relacionarse con una