GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO

SECRETARIA DA FAZENDA
COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS

DRT Número Ano AIIM Câmara

CI 4076277-4 2016 4076277-4 SÉTIMA CÂMARA JULGADORA

Tipo de Impugnação: RECURSO ORDINÁRIO

Recorrente: LOJAS BRILHO COM. DE PLUMAS E PAETES LTDA
Recorrido: FAZENDA PÚBLICA
Responsáveis Solidários:
Relator: PATRICIA CRISTINA CAVALLO
Sustentação Oral Requerida: SIM

VOTO INICIAL DO RELATOR - Juiz: PATRICIA CRISTINA CAVALLO

Ementa:
ICMS – Falta de pagamento do ICMS apurado através de diferença de movimento tributável nos valores informados pelas Administradoras de Cartão de Débito e de Crédito e o declarado pelo
contribuinte à Secretaria da Fazenda. Infração caracterizada. Falta de cumprimento da portaria Cat n. 12/2010. Nulidade do auto de infração. Recurso Ordinário conhecido e provido.

Relatório e Voto:
01. Trata-se de Recurso Ordinário (2329/2352, 2356/2853) contra a r. decisão de fls. 2317/2325 da Unidade de Julgamento de Santos que após a apresentação de defesa 2287/2313 e manifestação
fiscal 2316, manteve integramente o auto de infração relativo a:
 
 
I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO:
1. DE IXOU DE PAGAR O ICMS NO MONTANTE DE R$ 465.278,60
(QUATROCENTOS E SESSENTA E CINCO MI L , DUZENTOS E SETENTA E OITOREAIS E SESSENTA CENTAVOS) , NOS PERÍODOS DE APUR AÇÃO DAS COMPETÊNCIAS DE JANE
IRO A DEZEMBRO DE 2011, JANEIRO A MARÇO,MAIO E JUNHO DE 2012, VALOR ESTE APURADO POR MEIO DE LEVANTAMENTO FISCAL REALIZADO COM FUNDAMENTO NO
ARTIGO 509 DO RICMS/00, (APROVADO PELO DECRETO 45.490/00) CONFORME DEMONSTRATIVOS CONST ANTES DO ANEXO I I -A, V-A, VI , E VI I I -A
JUNTADOS AO PRESENTE . O MOVIMENTO TRIBUTÁVEL FOI APURADO COM BASE NAS INFORMAÇÕES FORNECIDAS PELA EMPRESAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE
CRÉDITO E/ OU DÉBITO, DE ACÔRDO COM DISPOS TO NO INCISO X DO ARTIGO 75 DA LEI NÚMERO 6.374/89(ACRESCENTADO PELO ARTIGO 2 DA LEI NÚMERO 12.294/06) , NO
INCISO X DO ARTIGO 494 DO REGULAMENTO DO ICMS/2000 E NA PORTARIA CAT-87/2006. A APURAÇÃO DAS DIFERENÇAS MENSAIS DE LEVANTAMENTO FOI FEITA
CONFORME DESCRITO NO RELATÓRIO CIRCUNSTANCIADO EM AN EXO E, SOBRE ESTES VALORES , FOI CALCULADO O ICMS À AL ÍQUOTA DE 18% (DEZOITO POR CENTO)
.INFRINGÊNCIA: ARTS. 58, ART. 87, DO RICMS (DEC. 45.490/00) .
CAPITULAÇÃO DA MULTA: ART. 85, INC. I , ALÍNEA "A" C/C §§ 1°, 9° E 10, DA LEI 6.374/89.

2 - As Razões do Recurso Ordinário são em síntese, as mesma informadas pelo representante fiscal:
a) Haveria nulidade no auto de infração por inobservância da Portaria CAT 115/2014.
b)  As  informações  prestadas  pelas  operadoras  de  cartões  de  débito  e  crédito  não  seriam  suficientes  para  determinar  se  os  valores  auferidos  seriam  provenientes  de  operações  mercantis  ou  de
prestação de serviços. Assim, as conclusões do fisco seriam meras presunções.
c) A multa aplicada seria inconstitucional porque confiscatória.
d) Seriam ilegítimos e também confiscatórios os juros de mora determinados pela Lei nº 13.918/2009
 
3. Depois da apresentação do recurso a autuada juntou petição contendo diversos documentos, como se verifica em fls. 2355/2853. Assim o Representante Fiscal converteu o processo em diligência
(2855/2856), que concluiu que os documentos juntados não alteram o auto de infração, (2872).
 
A D. Representação Fiscal em parecer fiscal, opinou as fls 2874/2881 pelo não provimento do Recurso Ordinário.
 
A RECORRENTE protesta, pela realização de SUSTENTAÇÃO ORAL às fls. 2352
 
4. VOTO
 
4.1. Inicialmente, é importante destacar que o Supremo Tribunal Federal concluiu em 24/02/2016 o julgamento de processos que versavam sobre a possibilidade de a Administração Tributária ter
acesso aos dados bancários e fiscais dos contribuintes acobertados por sigilo constitucional, sem a intermediação do Poder Judiciário. (ADI 2390/DF, ADI 2386/DF, ADI 2397/DF e ADI 2859/DF,
Rel. Min. Dias Toffoli, RE 601314/SP)
 
4.2 .O STF entendeu que o repasse das informações dos bancos para o Fisco não pode ser chamado de "quebra de sigilo bancário". Isso porque as informações são passadas para o Fisco em caráter
sigiloso e permanecem de forma sigilosa na Administração Tributária.
 
Logo, é uma tramitação sigilosa entre os bancos e o Fisco e, por não ser acessível a terceiros, não pode ser considerado violação (quebra) do sigilo.
 
Desse modo, na visão do STF, o que o art. 6º da LC 105/2001 faz não é quebra de sigilo bancário, mas somente a “transferência de sigilo” dos bancos ao Fisco. (ADIs 2390, 2386, 2397 e 2859 e do
RE 601.314 ).
 
4.3. Os dados, até então protegidos pelo sigilo bancário, prosseguem protegidos pelo sigilo fiscal. Tais julgados representam uma mudança de entendimento do STF, cuja decisão aponta para a
desnecessidade  de  prévia  autorização  judicial  para  a  Administração  Tributária  ter  acesso  aos  dados  bancários  e  fiscais  dos  contribuintes,  com  efeito  vinculante  aos  demais  órgãos  do  Poder
Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, nos termos do artigo 102, parágrafo 2º, da Constituição Federal.
 
Ademais, destaca-se que pela disposição do artigo 6º da LC 105/2001, tal prerrogativa também é extensível às Receitas Estaduais e Municipais, que também poderão requisitar das instituições
financeiras os dados bancários e fiscais dos contribuintes, sem necessidade de prévia autorização judicial, desde que esteja a matéria regulamentada em sua respectiva esfera, em forma análoga ao
Decreto Federal nº 3.724/2001.
 
 4.4. No Estado de São Paulo, tal regulamentação foi feita pelo Decreto nº 54.240/2009, que disciplina a aplicação do artigo 6º da LC nº 105/2001, relativamente à requisição, acesso e uso, pela
Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, de dados e informações referentes a operações de usuários de serviços das instituições financeiras e das entidades a ela equiparadas, assim como pela
Portaria  CAT  nº  12/2010,  que  regula  o  procedimento  a  ser  observado  para  a  requisição  e  fornecimento  de  dados  e  informações  referentes  a  operações  de  usuários  de  serviços  das  instituições
financeiras e das entidades a ela equiparadas, nas hipóteses previstas no citado Decreto nº 54.240/2009
 
4.5. Cumpre salientar que a Portaria CAT 12/2010 foi publicada em 29.01.2010, enquanto que a Recorrente foi notificado, por meio do DEC, da lavratura do AIIM em 30/03/2016, portanto, na
vigência da Portaria nº 12/2010 e do Decreto 54.240/2009.
 
A LC 105/2001 é clara quando dispõe que as autoridades e os agentes fiscais tributários somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras quando houver processo
administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
 
4.6.  Verifica-se  também  a  disposição  do  Decreto  54.240/09  no  sentido  de  que  a  requisição  de  informações  somente  poderá  ser  emitida  pela  Secretaria  da  Fazenda  quando  existir  processo
administrativo tributário devidamente instaurado ou procedimento de fiscalização em curso.

Não foi o que se verificou na hipótese do auto de infração referenciado.

4.7. Resta evidenciado no autos que a Fiscalização obteve as informações das operadoras de cartão de crédito anteriormente a qualquer procedimento fiscal.
 
Verifica-se que o Agente Fiscal já possuía em seu poder as informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito antes de iniciar o procedimento fiscal, que já constava, na notificação , fls
05, o seguinte:
 
 
 “Fica o Contribuinte acima cientificado de que a Secretaria da Fazenda tem em seu poder os dados relativos às operações efetuadas por seu estabelecimento cujo pagamento se deu através de
cartões de crédito e de débito, fornecidos pelas administradoras dos cartões”.

4.8. Cumpre salientar que as fls 16 no relatório circunstanciado consta:

4. Preliminarmente à lavratura do AIIM, foi encaminhada à empresa via DEC uma Notificação, através da qual o contribuinte recebeu os demonstrativos Anexo I-C – VALORES
INFORMADOS PELAS EMPRESAS ADMINISTRADORAS, emitidos pela Secretaria da Fazenda
do Estado de São Paulo, contendo os totais mensais das operações com cartões fornecidos pelas empresas administradoras (um por exercício para cada administradora).
 
O procedimento previsto pela Lei deve ser observado, sob pena de caracterização de ato arbitrário da Administração Fiscal
 
4.9. Neste sentido é importante destacar alguns princípios de Direito Administrativo. A Constituição Federal no seu artigo 37 traz a seguinte redação:
 
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (g.n.)
 
4.10. A Constituição Estadual no mesmo sentido expressa no seu bojo o artigo 111, “in verbis”:
 
Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público. (g.n.)
 
4.11. Nesta diapasão verifica-se que o ilustre Hely Lopes Meirelles com maestria nos ensina que Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração
particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador
público significa “deve fazer assim”. ”(DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, 20ª edição, Malheiros Editores, p. 82).
 
4.12.  É  certo  que,  deveria  o  Fisco  ter  demonstrado  a  caracterização  de  alguma  das  hipóteses  estabelecidas  no  supra  transcrito  artigo  3º,  do  Decreto  54.240/09,  em  antecedente  procedimento
administrativo, de modo a legitimar sua conduta.
 
Salienta-se que nos termos da Portaria CAT 12/10, a requisição das informações financeiras do contribuinte, pelo agente fiscal, às operadoras de cartões, é condicionada.
 
4.13Assim, o servidor público para ter acesso às informações financeiras do contribuinte, deverá:
 
1. Efetuar requisição ao Delegado Regional Tributário ou Diretor Executivo da Administração Tributária (art. 4º);
2. Existência de procedimento administrativo ou de fiscalização (art. 2º);
3. A requisição deverá conter:
i) a identificação do sujeito passivo submetido a procedimento de fiscalização e, quando for o caso, de seus sócios, administradores e terceiros vinculados aos fatos; do processo administrativo,
da Ordem de Fiscalização, notificação ou do ato administrativo que autorizou a execução do procedimento de fiscalização ou do procedimento administrativo a que estiver vinculada a análise do
comportamento fiscal do contribuinte; da hipótese de indispensabilidade que motivou a proposta da requisição das informações; da instituição financeira ou entidade a ela equiparada destinatária
da requisição de informações; das informações requisitadas e do período abrangido pela requisição; da forma de apresentação e prazo para o seu atendimento; 
ii) relatório circunstanciado, devidamente instruído, contendo, no mínimo: descrição, com precisão e clareza, dos fatos que motivaram o enquadramento na hipótese de indispensabilidade, bem
como  de  condutas  pessoais  constatadas  ou  indicadas;  e  identificação  de  eventual  notificação  anterior,  feita  ao  sujeito  passivo,  para  fins  de  obtenção  das  informações  sobre  movimentação
financeira, bem assim, se for o caso, dos correspondentes atendimentos; e
iii) identificação do AFR responsável pela execução do procedimento fiscal (art. 3º);
4.  Deferimento,  em  despacho  fundamento,  do  Delegado  Regional  Tributário  ou  do  Diretor  Executivo  da  Administração  Tributária,  do  pedido  de  requisição,  será  emitido  Requisição  de
Informações Financeiras - RIF; e
5. Recebidas as informações, deverá ser formado processo autônomo, onde ficarão arquivadas as informações.
 
Dessa forma, pela cronologia instituída na norma estadual, primeiro instala-se o processo fiscal, depois, constatada uma das hipóteses legais o agente fiscal solicita autorização para o acesso às
informações à autoridade fiscal superior a ele e, sendo deferido o pedido, envia-se a requisição às operadoras de cartões de crédito e débito.
 
No caso em tela, o agente fiscal, antes mesmo de instaurar o processo fiscal, requisitou as informações fiscais do contribuinte.
 
O não  atendimento  às  normas  da  Portaria  CAT  nº  12/2010,  implica  em  nulidade  do  lançamento  fiscal  (art.  8º,  da  Lei  Complementar  Estadual  nº 939/03  e  MS 25668,  STF, Rel.  Min.  Celso  de
Mello).
 
Tendo em vista que ainda não decaiu o direito do fisco em exigir o credito tributário apurado no presente auto de infração, poderá o fisco fazer uma nova instauração fiscal com o cumprimento das
exigências da portaria CAT 12/2010.

Diante do exposto, recebo o recurso e, no mérito, dou provimento.
 
 
É como voto.
São Paulo, 16 de maio de 2017
 
PATRICIA CRISTINA CAVALLO
Juíza Relatora
 
 GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO
SECRETARIA DA FAZENDA
COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS

DRT Número Ano AIIM Câmara

CI 4076277-4 2016 4076277-4 SÉTIMA CÂMARA JULGADORA

Tipo de Impugnação: RECURSO ORDINÁRIO

Recorrente: LOJAS BRILHO COM. DE PLUMAS E PAETES LTDA
Recorrido: FAZENDA PÚBLICA
Responsáveis Solidários:
Relator: PATRICIA CRISTINA CAVALLO
Sustentação Oral Requerida: SIM

DECISÃO DA CÂMARA

RECURSO ORDINÁRIO: CONHECIDO INTEGRALMENTE. PROVIDO.

VOTO DO JUIZ RELATOR: PATRICIA CRISTINA CAVALLO

RECURSO ORDINÁRIO: Conhecido Integralmente. Provido.

JUÍZES QUE ACOMPANHARAM O VOTO DO RELATOR:

DENISE FERREIRA DE OLIVEIRA CHEID

NEIVA APARECIDA BAYLON

SAMUEL DE OLIVEIRA MAGRO (Presidente)

São Paulo, 16 de maio de 2017

Tribunal de Impostos e Taxas
 GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO
SECRETARIA DA FAZENDA
COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIAO
TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS

AUTUADO
LOJAS BRILHO COM. DE PLUMAS E PAETES LTDA
AIIM
4076277-4
IE CNPJ LOCALIDADE
110644198119 50475813000106 São Paulo - SP

JULGAMENTO NA CÂMARA DO TIT COM CERTIFICADO DIGITAL

Julgamento realizado na Câmara do Tribunal de Impostos e Taxas por meio do ePAT – Processo Administrativo Tributário Eletrônico, com a
utilização do certificado digital dos juízes presentes na sessão de julgamento.

São Paulo, 16 de maio de 2017

Tribunal de Impostos e Taxas