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Constitucionalismo é a idéia, muitas vezes associada com as teorias políticas de John Locke e os
fundadores da república americana, de que o governo pode e deve ser legalmente limitado em
seus poderes, e que a sua autoridade ou legitimidade depende da sua observando essas
limitações. Essa idéia traz consigo uma série de vexatório questões de interesse não só para os
juristas, mas para qualquer um que desejam explorar as bases jurídicas e filosóficas do estado.
Como pode um governo legalmente ser limitado se a lei é a criação do governo? Quer isto dizer
que um governo pode ser 'auto-limitante'? Isto é mesmo possível? Se não, então há alguma
maneira de evitar esta implicação? Se limitação significativa é de fato a ser possível, talvez
restrições constitucionais deve de alguma forma ser 'enraizada', isto é, resistente à mudança ou
remoção por aqueles cujos poderes são limitados? Talvez eles não só deve ser enraizada, mas
consagrado em regras escritas. Se sim, como são essas regras devem ser interpretados? Em
termos de seu significado original, público ou as intenções de seus autores, ou em termos de,
possivelmente, em constante mudança, valores e princípios que expressam? Como, no final, um
responde a estas perguntas depende fundamentalmente de como se concebe a natureza,
identidade e autoridade das constituições. Será que uma constituição estabelecer um quadro
estável para o exercício do poder público, que é de alguma forma corrigido por fatores como
significado pública original ou intenções do autor? Ou é uma entidade viva, que cresce e se
desenvolve em conjunto com a mudança de valores e princípios políticos? Estas e outras
questões são exploradas abaixo. 1. Constitucionalismo:
Constitucionalismo
(crítica)
[3] Mas um ponto focal igualmente bom é a jurista Inglês John Austin, que, como Hobbes,
pensou que a própria noção de soberania limitada é incoerente. a noção de soberania
constitucionalmente ilimitada (eg, Rex) versus a de soberania limitada pelos termos de um
contrato social contendo limitações substanciais (por exemplo, Regina). [3] Mas um ponto focal
igualmente bom é a jurista Inglês John Austin, que, como Hobbes, pensou que a própria noção
de soberania limitada é incoerente. a noção de soberania constitucionalmente ilimitada (eg,
Rex) versus a de soberania limitada pelos termos de um contrato social contendo limitações
substanciais (por exemplo, Regina). [3] Mas um ponto focal igualmente bom é a jurista Inglês
John Austin, que, como Hobbes, pensou que a própria noção de soberania limitada é incoerente.
Wil Waluchow
Para Austin, toda lei é o comando de uma pessoa soberano ou grupo de pessoas, e assim a noção
de que o soberano pode ser limitada por lei requer um soberano que é auto-ligação, que ele /
ela / isto comanda. Mas ninguém pode comandar a si mesmo, a não ser em algum sentido
figurado, de modo a noção de soberania limitada é, por Austin (e Hobbes), como incoerente
quanto a idéia de um círculo quadrado. [4] Embora esta característica da teoria de Austin tem
alguma plausibilidade superfície quando aplicado ao sistema britânico de governo, em que o
Parlamento é, por vezes dito ser supremo e constitucionalmente ilimitada, [5] que enfrenta
dificuldade óbvia quando aplicado à maioria das outras democracias constitucionais, como se
encontra em Estados Unidos e Alemanha, onde é claro que os poderes do governo estão
legalmente limitado por uma constituição. Austin' s resposta a esta aparente fraqueza em sua
teoria era apelar à soberania popular, a idéia de que a soberania reside no 'povo', isto é, a
população em geral. corpos-por exemplo, do governo, do Parlamento ou do judiciário-pode ser
limitada pela lei constitucional, mas o povo soberano permanecer ilimitada nos seus poderes
para comandar. Se este apelo a soberania popular fornece Austin com um meio adequado para
lidar com democracias constitucionais é altamente questionável. Para soberana de Austin é
suposto ser um indivíduo determinado ou grupo de indivíduos cujos comandos para a maior
parte da população constituem lei. Mas se identificarmos os comandantes com o próprio povo,
então nós parecem inexoravelmente levou ao resultado paradoxal identificado por HLA Hart-os
comandantes estão comandando os comandantes. Em resumo, nós cair em incoerência (Hart
1994, 73-78; Austin 1995, o Palestra VI).
Grosso modo, podemos definir (conceito de soberania) a soberania como a posse de suprema
(e possivelmente ilimitado) poder normativo e autoridade sobre algum domínio e governo
como essas pessoas ou instituições por meio de quem que a soberania é exercida. Uma vez
que algo assim se faz distinção, vemos imediatamente que a soberania pode estar em algum
lugar que não seja com o governo. E uma vez que esta implicação é aceito, podemos
coerentemente continuar a falar de um governo limitado juntamente com soberania ilimitada.
Sem dúvida este é o que se deve dizer sobre democracias constitucionais onde a autoridade
soberana do povo é pensado para ser final e ilimitada, mas os corpos-EG governamentais,
legislativos e courts- através de quem que a soberania é exercida em nome do povo é
constitucionalmente limitado e subordinado. Como Locke poderia ter dito, soberania ilimitada
permanece com as pessoas que têm o poder normativo para anular a autoridade do seu
governo (ou alguns dos mesmos parte) se exceder suas limitações constitucionais. Embora
soberania e governo são diferentes noções, e normalmente se aplicam a diferentes entidades,
que, no entanto, parece conceitualmente possível para eles se aplicam a uma única e mesma
pessoa ou instituição. É discutível que Hobbes insistiu na identificação de soberania e de
governo, na medida em que ele parecia exigir uma (quase) completa transferência de todos os
direitos e poderes de indivíduos soberanos a um soberano político cuja autoridade era para ser
absoluta, tornando assim possível a surgir do estado miserável da natureza em que a vida é
“solitária, pobre, sórdida, brutal e curta”. [6] na teoria de Hobbes, final, soberania ilimitada
deve residir na pessoa governamental supremo ou corpo que gosta de poder ilimitado e
autoridade para governar a comunidade. Nada menos do que um soberano tal final, ilimitada
que, dada a natureza humana e do mundo em que vivemos, destruir a própria possibilidade de
um governo estável. Assim, mesmo que a 'soberania' e 'governo' expressar noções diferentes,
este nem meios nem implica que os dois não poderia pertencer a uma única e mesma
entidade.
Wil Waluchow
3. Entrincheiramento
De acordo com a maioria dos teóricos, outra característica importante do constitucionalismo é
que as normas que impõem limites sobre o poder do governo deve ser de alguma forma ser
enraizada, quer por lei ou por meio de convenção constitucional. [7] Em outras palavras, aqueles
cujos poderes são constitucionalmente limitado, ou seja, as instituições de governo-não deve
ser legalmente o direito de alterar ou eliminar esses limites ao seu bel prazer. constituições mais
escritos contêm fórmulas de alteração, que pode ser desencadeada por, e exigem a participação
de, os órgãos governamentais cujos poderes limitam. Mas essas fórmulas invariavelmente
exigem algo mais que uma simples decisão por parte do atual governo para invocar uma
mudança. Às vezes assembleias constitucionais são necessárias, ou super-maioria de votos,
referendos, ou o acordo de não apenas o governo central em um sistema federal, mas também
algum número ou a porcentagem dos governos ou unidades regionais dentro do sistema federal.
[8] Entrincheiramento não só facilita um grau de estabilidade ao longo do tempo (a aspiração
característico de regimes constitucionais), é, sem dúvida, uma exigência da própria possibilidade
de governo constitucionalmente limitado. Foram uma instituição governamental direito, a seu
prazer, para mudar os próprios termos de suas limitações constitucionais, podemos começar a
questionar se haveria, na realidade, ser quaisquer limitações. Considere Regina, mais uma vez.
ela tinham direito, a seu critério, para remover (e talvez mais tarde restabelecer) a restrição
constitucional impedindo-a de legislar sobre assuntos religiosos, então talvez seja questionável
se Regina poderia ser razoavelmente disse em ficar vinculado por este requisito. [9] Por outro
lado, houve uma regra constitucional ou convenção especificando que Regina tem o direito de
remover essa restrição só se ela consegue convencer dois terços dos seus súditos a votar para a
mudança, em seguida, pode-se sentir mais confortável falando de limitação constitucional. É
claro que esta meta-regra ou convenção constitucional é o próprio sujeito a alteração ou
eliminação, um fato que levanta uma série de mais
Constitucionalismo
puzzles. Por exemplo, faz tal ato exigir a aplicação do próprio Estado em questão, ou seja, dois
da terceira maioria de votos, ou são as pessoas soberanos da sociedade de Regina a liberdade
de alterar ou expurgar-lo ao seu bel prazer? Se aceitarmos a distinção entre governo e soberania
exortou acima, bem como a proposição de que a soberania não pode ser auto-limitante, (X não
pode limitar X), então poderíamos ser levados a concluir que o constitucional meta-regra-e,
portanto, o regime constitucional dos quais é uma parte integrante tanto-existir com o prazer
da população em geral. Entrincheiramento pode ser um elemento essencial de regimes
constitucionais, mas está longe de ser claro que as constituições podem ser enraizada contra as
ações de um povo soberano.
4. Writtenness
Alguns estudiosos acreditam que as normas constitucionais não existem a menos que estejam
de alguma forma consagrado em um documento escrito (por exemplo, Rubenfeld 1998). Mas a
maioria aceita que as constituições (ou elementos deles) pode ser não escrita, e citar, como
exemplo óbvio dessa possibilidade, a constituição do Reino Unido. É preciso ter cuidado aqui,
no entanto. Embora o Reino Unido não tem nada parecido com a Constituição americana e sua
Declaração de Direitos, que, no entanto, contém uma série de instrumentos escritos que têm,
por muitos séculos, formados elementos centrais da sua constituição. Magna Carta (1215 CE) é
talvez o mais antigo documento da constituição britânica, enquanto outros incluem a Petição
de Direito (1628) ea Declaração de Direitos (1689). Além disso, são também disse limites
constitucionais a ser encontrada em certos princípios da lei comum, explicitamente citado em
casos marcantes sobre os limites de poder do governo. O fato é, no entanto, que,
historicamente, a constituição do Reino Unido tenha tomado em grande parte forma não
escrita, sugerindo fortemente que writtenness não é uma característica definidora do
constitucionalismo. Por que, apesar da existência de contra-exemplos aparentemente óbvias,
poder
Wil Waluchow
alguém ser levado a pensar que as normas constitucionais devem ser escritas regras, ao
contrário de convenções mais informais ou regras sociais? Uma possível razão [10] é que as
regras não escritas e convenções são, por vezes menos precisa e, portanto, mais abertas à
interpretação, a mudança gradual, e, finalmente, evitação, do que as escritas. Se isso fosse
verdade, então pode-se questionar se uma regra não escrita poderia, pelo menos como uma
questão prática, servir adequadamente para limitar o poder do governo. Mas não há nenhuma
razão para aceitar esta linha de argumentação. regras sociais de longa data e convenções são
muitas vezes clara e precisa, bem como mais rígida e entrincheirada do que os escritos, mesmo
porque a sua eliminação, alteração ou reinterpretação normalmente requer mudanças
generalizadas em atitudes tradicionais, crenças e comportamentos. E estes podem ser muito
difícil de concretizar.
Constitucionalismo
p.12). Embora alguns limites constitucionais, por exemplo, o que restringe o presidente
mexicano a um único mandato, raramente levantam questões de interpretação, muitos outros
(especialmente aqueles que dizem respeito aos direitos civis) estão maduros para tais questões.
Regina pode argumentar que um decreto exigindo que todos lojas para fechar aos domingos (o
sábado comum) não diz respeito a uma questão religiosa, porque o seu objectivo é um dia
comum de descanso, não observância religiosa. Outros poderão argumentar, aparentemente
com igual plausibilidade, que diz respeito a uma questão religiosa e, portanto, encontra-se fora
da competência legislativa da Regina. Que as constituições, muitas vezes levantar tais questões
interpretativas dá origem a uma importante questão: Será que a possibilidade de limitação
constitucional sobre o poder legislativo e executivo exigir, como uma questão de política prática,
que o poder judicial pelo qual tais limitações são interpretadas e aplicadas residir em algum
indivíduo ou grupo de indivíduos distinto daquele em que esses poderes legislativo e executivo
são investidos? Em termos modernos, deve limites constitucionais sobre um órgão legislativo
como o Parlamento, a Duma ou o Congresso, ou um órgão executivo como o Presidente ou seu
gabinete, estar sujeitos a interpretação e aplicação de um sistema judiciário independente?
Marbury v Madison resolvida esta questão de forma afirmativa como uma questão de lei
americana, ea maioria das nações siga Marbury (e Montesquieu) em aceitar a necessidade
prática de algum tal arranjo. Mas não é claro que o arranjo verdadeiramente é praticamente
necessário, muito menos conceitualmente assim. Bishop Hoadly não obstante, não há nada de
absurdo na sugestão de que X pode ser vinculado a uma regra enraizada, R, cuja interpretação
e implementação é deixada a X. Este é, sem dúvida, a situação na Nova Zelândia, onde os
tribunais são proibidos de golpear legislação no chão que excedem os limites constitucionais.
Observância e aplicação desses limites são deixados para os órgãos legislativos cujos poderes
são, todavia, reconhecido como constitucionalmente limitado (e sujeito a qualquer pressão
pode ser imposta politicamente quando ações do Estado são geralmente acredita-se violar a
Constituição). Isto é Observância e aplicação desses limites são deixados para os órgãos
legislativos cujos poderes são, todavia, reconhecido como constitucionalmente limitado (e
sujeito a qualquer pressão pode ser imposta politicamente quando ações do Estado são
geralmente acredita-se violar a Constituição). Isto é Observância e aplicação desses limites são
deixados para os órgãos legislativos cujos poderes são, todavia, reconhecido como
constitucionalmente limitado (e sujeito a qualquer pressão pode ser imposta politicamente
quando ações do Estado são geralmente acredita-se violar a Constituição). Isto é
Wil Waluchow
importante perceber que o que regra, R, na verdade requer não é necessariamente idêntico ao
que X acredita ou diz que ele requer. Nem é idêntica com o que quer restrições X realmente
observa na prática. Isto é assim mesmo quando não há nenhuma instituição superior com o
poder e autoridade para fazer cumprir ou para corrigir o julgamento de X quando ele é, ou
parece ser, errado. Que os limites constitucionais às vezes pode ser evitada ou interpretada de
modo a evitar os seus efeitos, e nenhum recurso estará disponível para corrigir interpretações
equivocadas e abusos de poder, não faz, então, implica a ausência de limitação constitucional.
Mas isso implica a ausência de limitação eficaz? Talvez por isso, mas mesmo aqui há razão para
ser cauteloso ao tirar conclusões gerais. De novo, devemos lembrar as tradições de longa data
dentro dos sistemas parlamentares britânicos (incluindo a Nova Zelândia de) segundo a qual o
Parlamento só possui a autoridade final para criar, interpretar e implementar seus próprios
limites constitucionais. E tudo o que suas falhas, há pouca dúvida de que os Parlamentos
modeladas no sistema britânico normalmente agem de forma responsável em observar seus
próprios limites constitucionais. 6. Direito Constitucional contra Convenção Constitucional A
idéia de constitucionalismo requer limitação no poder do governo e autoridade estabelecida por
lei constitucional. Mas de acordo com a maioria dos estudiosos constitucionais, há mais de uma
constituição de direito constitucional. Muitas pessoas vão achar esta sugestão intrigante,
acreditando que a sua constituição ser nada mais (e nada menos) do que (geralmente) um
documento formal, por escrito, possivelmente aprovada numa assembléia constituinte especial,
que contém lei suprema e fundamental da nação. Mas há uma longa tradição de conceber
constituições como contendo muito mais do que a lei constitucional. Dicey é famoso por propor
que, além de
Constitucionalismo
Wil Waluchow
Lei constitucional. Como vimos também, as normas constitucionais precisam de regras nem
sempre ser escritas. Apesar dessas observações importantes, dois fatos devem ser
reconhecidos: (1) a grande maioria dos casos constitucionais dependem de questões de direito
constitucional; e (2) constituições modernas consistem principalmente de documentos escritos.
[12] Consequentemente, casos constitucionais muitas vezes levantam questões teóricas sobre
a abordagem adequada para a interpretação dos instrumentos-coloridos escritos, é claro, pelas
constituições papel especial desempenhar na definição e limitando as competências e poderes
de governo. As divergências sobre esses assuntos vêm à tona com mais força quando um caso
depende da interpretação de uma disposição constitucional que trata dos direitos civis abstratos
(por exemplo, o direito ao devido processo legal, ou à igualdade). [13] Como disposições, devem
ser interpretados tem sido objecto de intensa controvérsia entre os profissionais do direito e
teóricos. Como veremos, grandes diferenças de opinião sobre esta questão são geralmente
enraizada em diferentes pontos de vista sobre as aspirações das constituições ou sobre o papel
apropriado de juízes dentro de democracias constitucionais. Teorias de interpretação
constitucional vêm em uma variedade de formas, mas todos eles parecem, de uma forma ou de
outra, de atribuir importância a uma série de fatores principais: textual ou significado semântico;
história política, social e jurídica; intenção; compreensão original; e moral / teoria política. Os
papéis desempenhados por cada um desses fatores em uma teoria da interpretação
constitucional dependem crucialmente da forma como o teórico concebe uma constituição e
seu papel em limitar o poder do governo. Simplificando um pouco, existem dois principais
pontos de vista rivais sobre esta questão. Por um lado, encontramos teóricos que vêem uma
Constituição como lei fundamental cujo ponto principal é fixar um quadro de longa data dentro
da qual legislativo, executivo e judicial estão a ser exercida pelos vários ramos do governo. Tais
teóricos tenderá para teorias interpretativas que orgulho do lugar a fatores como as intenções
de quem criou a constituição, ou os entendimentos públicos originais das palavras escolhidas
para inclusão na constituição acordo. Em Tais teóricos tenderá para teorias interpretativas que
orgulho do lugar a fatores como as intenções de quem criou a constituição, ou os entendimentos
públicos originais das palavras escolhidas para inclusão na constituição acordo. Em Tais teóricos
tenderá para teorias interpretativas que orgulho do lugar a fatores como as intenções de quem
criou a constituição, ou os entendimentos públicos originais das palavras escolhidas para
inclusão na constituição acordo. Em
Constitucionalismo
tais uma visão fixo de constituições, é natural pensar que fatores como estes devem reger
sempre que eles são claras e consistentes. E a razão é bastante simples. A partir desta
perspectiva, uma constituição não só aspira a estabelecer um quadro no qual os poderes do
governo são exercidos, aspira a estabelecer um que está acima, ou removido, as divergências
profundas e controvérsias partidárias encontradas em comum, do dia a lei dia e política . Aspira,
em suma, para ser estável e moralmente e politicamente neutro. Para ser claro, ao dizer que
uma constituição aspira, em uma visão fixa, para ser moral e politicamente neutro, Eu de modo
algum significa negar que aqueles que tomam essa postura acreditam que ela expressa uma
visão política específica ou um conjunto de compromissos fundamentais a certos valores e
princípios da moralidade política. Pelo contrário. Todos os teóricos constitucionais vai concordar
que as constituições normalmente consagrar, na verdade entrincheirar, uma série de
compromissos morais e políticas para valores como a democracia, a igualdade, a liberdade de
expressão e do Estado de Direito. Mas dois pontos precisam ser estressado. Primeiro, vistas fixas
tentativa de transformar questões sobre a solidez moral e política desses compromissos em
questões históricas referentes crenças sobre a sua solidez. A tarefa não é para perguntar: O que
é que vamos agora pensar sobre valores como a igualdade ea liberdade de expressão? Pelo
contrário, é para perguntar: O que eles fizeram-os autores da Constituição ou aqueles em cuja
autoridade eles criaram a Constituição-in fato de pensar sobre esses valores? Qual foi a sua
compreensão original deles? Assim, a estabilidade ea neutralidade são, em vista fixos, servido
na medida em que uma constituição é capaz de transformar questões de moralidade política
para os históricos. Em segundo lugar, nenhum proponente da visão fixa negará que os
compromissos morais abstratos expressos em uma constituição tendem a ser amplamente, se
não universalmente compartilhada entre os membros da comunidade política relevante. Nesse
sentido, então, a Constituição, apesar de seu conteúdo moral, é neutro entre os cidadãos e as
suas muitas diferenças partidárias. Nem todos em uma democracia moderna, constitucional
como os EUA ou a Alemanha concorda com a medida em que o direito à livre expressão servido
na medida em que uma constituição é capaz de transformar questões de moralidade política
para os históricos. Em segundo lugar, nenhum proponente da visão fixa negará que os
compromissos morais abstratos expressos em uma constituição tendem a ser amplamente, se
não universalmente compartilhada entre os membros da comunidade política relevante. Nesse
sentido, então, a Constituição, apesar de seu conteúdo moral, é neutro entre os cidadãos e as
suas muitas diferenças partidárias. Nem todos em uma democracia moderna, constitucional
como os EUA ou a Alemanha concorda com a medida em que o direito à livre expressão servido
na medida em que uma constituição é capaz de transformar questões de moralidade política
para os históricos. Em segundo lugar, nenhum proponente da visão fixa negará que os
compromissos morais abstratos expressos em uma constituição tendem a ser amplamente, se
não universalmente compartilhada entre os membros da comunidade política relevante. Nesse
sentido, então, a Constituição, apesar de seu conteúdo moral, é neutro entre os cidadãos e as
suas muitas diferenças partidárias. Nem todos em uma democracia moderna, constitucional
como os EUA ou a Alemanha concorda com a medida em que o direito à livre expressão se não
universalmente compartilhada entre os membros da comunidade política relevante. Nesse
sentido, então, a Constituição, apesar de seu conteúdo moral, é neutro entre os cidadãos e as
suas muitas diferenças partidárias. Nem todos em uma democracia moderna, constitucional
como os EUA ou a Alemanha concorda com a medida em que o direito à livre expressão se não
universalmente compartilhada entre os membros da comunidade política relevante. Nesse
sentido, então, a Constituição, apesar de seu conteúdo moral, é neutro entre os cidadãos e as
suas muitas diferenças partidárias. Nem todos em uma democracia moderna, constitucional
como os EUA ou a Alemanha concorda com a medida em que o direito à livre expressão
Wil Waluchow
exige a liberdade para ver imagens pornográficas na internet. Mas praticamente ninguém
negaria a importância vital da liberdade expressiva em uma sociedade verdadeiramente livre e
democrático. Em vista fixos, então, as constituições pode ser visto como análogo às regras
básicas de uma sociedade de debates. Cada estabelece o quadro mutuamente acordado, estável
no qual debate controverso (e ação) está a ter lugar. E, assim como uma sociedade de debate
não poderia funcionar se as suas regras básicas eram constantemente aberto ao debate e
revisão no ponto de aplicação, a constituição não pode servir o seu papel, se seus termos eram
constantemente aberto ao debate e revisão pelos participantes nos processos políticos e
jurídicos aspira a governar. Nós evitar esse resultado, de acordo com aqueles cuja defendido o
ponto de vista fixo, na medida em que somos capazes de substituir questões morais e políticas
controversas com questões históricas sobre as intenções dos autores constitucionais em criar o
que eles fizeram, ou sobre como a língua que escolheu para expressar uma exigência
constitucional foi entendido publicamente no momento em que foi escolhido . Para resumir: o
desejo de estabilidade e neutralidade leva os defensores modernos da visão fixa para ver
interpretação constitucional como um exercício que, quando realizada corretamente, centra-se
sobre as intenções dos autores ou de entendimentos originais do significado e importação das
palavras escolhidas para expressar limites acordados sobre o poder do governo e autoridade. Só
se intérpretes-se restringir a esses fatores, e não tente inserir suas próprias opiniões
controversas sob o disfarce de 'interpretação', pode o papel de uma Constituição ser protegido.
Só então ele pode servir como as, quadro estável suas exigências natureza politicamente
neutros. Teóricos que defendem esse ponto de vista particular de interpretação constitucional
são geralmente chamados de 'originalists'. Nem todos os teóricos constitucionais acreditam que
o papel único ou predominante de uma constituição é definir um quadro estável, neutro para o
embaralhado de Direito partidária e política. Nem todos os teóricos acreditam que a
interpretação constitucional consiste na tentativa de determinar entendimentos originais ou
estrutura neutra para a confusão da lei partidária e política. Nem todos os teóricos acreditam
que a interpretação constitucional consiste na tentativa de determinar entendimentos originais
ou estrutura neutra para a confusão da lei partidária e política. Nem todos os teóricos acreditam
que a interpretação constitucional consiste na tentativa de determinar entendimentos originais
ou
Constitucionalismo
Disputas entre originalists e constitucionalistas que vivem estão entre os mais animada e mais
controversa ter surgido na bolsa constitucional ao longo dos últimos várias décadas. Debates
tendem a se concentrar no sumário disposições de direitos civis de constituições, como a
cláusula do devido processo da Constituição norte-americana, ou Seção 7 da Carta Canadense
de Direitos e Liberdades, que “garante o direito à vida, à liberdade e à segurança da pessoa e o
direito a não ser privado dos mesmos, exceto em conformidade com os princípios de justiça
fundamental.”[14] Dada a visão fixa a que estão comprometidos, originalists contemporâneos
ver nada mais do que uma tentativa de descobrir, de modo a preservar e aplicar, entendimentos
originais de tais disposições a revisão constitucional ou construção, muitas vezes que aparece
como a interpretação de um original inalterado. [15] Por outro lado, encontramos os
constitucionalistas vivos que vêem originalismo como uma teoria reacionária servindo apenas
para amarrar uma comunidade democrática para a 'mão morta do passado.' Originalists, seus
oponentes
Wil Waluchow
8. Originalismo
Originalismo [16] vem em uma ampla variedade de formas (Bork 1990; Scalia 1997; Whittington
1999b; Barnett 2004; Solum 2008). Um originalist pode alegar que seu ponto de vista segue
necessariamente a partir de uma teoria mais geral de interpretação: a interpretação é
necessariamente para recuperar algo que existia no momento da autoria-um objeto original.
Outro pode ser feliz em reconhecer que a interpretação poderia, teoricamente, ter a forma de
uma interpretação inovadora ou criativa que avalia ou de alguma forma altera um original, como
poderia ser o caso com uma interpretação revolucionária de uma peça ou obra de arte. Mas tal
teórico pode ir a acrescentar que, por razões de moralidade política que têm a ver com, por
exemplo, os princípios da democracia, o Estado de direito, e os valores subjacentes a separação
de poderes, tais interpretações inovadoras nunca deverá ser perseguido por intérpretes
constitucionais. O objeto da interpretação constitucional devem, na medida do possível,
permanecer fixo por fatores como entendimentos públicos originais ou intenções do autor. No
entanto, outro originalist pode se contentar em deixar uma margem de manobra aqui,
sugerindo algo como o
Constitucionalismo
seguinte: embora haja uma presunção, talvez um muito pesado, em favor da interpretação
como a recuperação de um original, é aquele que pode, em raras ocasiões, ser superado. Por
exemplo, este originalist pode dizer que a presunção a favor da recuperação pode ser derrotado
quando há uma mudança perceptível e profunda em opiniões populares sobre alguma questão
importante da moralidade política implicado por uma disposição constitucional abstrato. Este
foi sem dúvida o caso nos Estados Unidos com relação à escravidão e igual proteção.
Presumivelmente 'igual proteção' foi originalmente entendido, tanto pelos autores da Emenda
14 e pelas pessoas em cujo nome eles agiram, como totalmente coerente com a segregação.
Esta compreensão concreta da igual proteção é agora, é claro, amplamente condenado. Sua
rejeição atacado serviu como a principal inspiração por trás de Brown v. Board of Education,
cuja interpretação da cláusula de proteção igual em efeito mudado ou substituído o
entendimento original da noção inovadora. [17] No entanto, outra concessão, neste caso um
que parece abraçado por todos os originalists, diz respeito à força e efeito de interpretações
judiciais autorizados da Constituição. Muitos originalists acredita que Roe versus Wade [18]
repousava sobre uma interpretação equivocada da Constituição dos Estados Unidos, que voou
em face de entendimentos originais e intenções.; mas praticamente nenhum originalist vão tão
longe a ponto de negar que qualquer interpretação contemporânea do primeiro, quarto, quinto,
Nona e Décima Quarta Emendas só se justifica se ele pode ser reconciliado com essa decisão.
Em outras palavras, praticamente todos os originalists concorda que estabeleceu precedente
pode, por vezes trunfo entendimento original. Se esta concessão aparente é no final consistente
com o espírito de originalismo é, talvez, questionável. Tal “originalismo fracos de coração”
(Scalia 1989) pode reduzir, no final, a uma forma de constitutionalism vivo [19]. De fato, como
veremos na próxima seção, o papel das interpretações judiciais de disposições constitucionais
abstratas é central para essa forma proeminente do constitucionalismo que vê a interpretação
constitucional como uma forma de raciocínio de direito comum vivendo. para uma forma de
constitutionalism vivo [19]. De fato, como veremos na próxima seção, o papel das interpretações
judiciais de disposições constitucionais abstratas é central para essa forma proeminente do
constitucionalismo que vê a interpretação constitucional como uma forma de raciocínio de
direito comum vivendo. para uma forma de constitutionalism vivo [19]. De fato, como veremos
na próxima seção, o papel das interpretações judiciais de disposições constitucionais abstratas
é central para essa forma proeminente do constitucionalismo que vê a interpretação
constitucional como uma forma de raciocínio de direito comum vivendo.
Wil Waluchow
Constitucionalismo
Wil Waluchow
enquadrando a Oitava Emenda da maneira que eles fizeram, como expressão deste princípio
abstrato em oposição a uma disposição mais detalhada listando os tipos específicos de práticas
concretas que desejavam proibir, isto é, elaborar sua compreensão concreta de 'punição cruel
e incomum'. Respeitando as suas intenções, portanto, requer segurando como inconstitucional
qualquer que seja realmente vem dentro da extensão da disposição pertinente, isto é, tudo o
que realmente faz constituir um comportamento penal que é cruel e incomum. Imagine que
alguém poderia trazer um autor da Oitava Emenda à vida e que se poderia convencê-lo, através
de bom argumento empírico e moral, que a pena capital de todas as formas é na realidade cruel
e incomum. Como ele pode responder à alegação de que a única maneira de respeitar as suas
intenções é continuar a aceitar, como constitucional, a prática de pendurar? Sua resposta
provavelmente seria dizer: “Nós significou para proibir castigos que são cruel e incomum, não o
que agora eu posso ver que, juntamente com todos os outros, de forma incorrecta entendido
que a proibição de implicar. Se quiséssemos especificamente para proibir enforcamento, que
teria dito tão explicitamente.”Quer apelo às intenções dessa forma é suficiente para tornar um
um originalist-se apenas uma fracos de coração de um é talvez questionável, no entanto. O
recurso pode também transformar a teoria resultante da interpretação constitucional em algo
muito perto de uma forma de constitutionalism vivo [21]. Em qualquer caso, originalists podem
diferir sobre o papel, na interpretação constitucional, dos objetivos e propósitos, muitas vezes
referida como outras intenções. Alguns originalists pode estar preparado para permitir mais
algumas intenções para substituir entendimentos concretos originais em alguns casos, enquanto
outros podem rejeitar o uso de tais intenções completamente. Uma razão para a deste último
relutância e para o foco pela maioria dos originalists contemporâneos sobre significado
ordinário público, em oposição às intenções originais -é provável que seja que a evidência
histórica sobre a existência e do conteúdo de tais intenções tende a ser altamente confiável ou
inacessível para intérpretes posteriores. Uma das funções essenciais do direito é a orientação
de em oposição às intenções originais -é provável que seja que a evidência histórica sobre a
existência e do conteúdo de tais intenções tende a ser altamente confiável ou inacessível para
intérpretes posteriores. Uma das funções essenciais do direito é a orientação de em oposição
às intenções originais -é provável que seja que a evidência histórica sobre a existência e do
conteúdo de tais intenções tende a ser altamente confiável ou inacessível para intérpretes
posteriores. Uma das funções essenciais do direito é a orientação de
Constitucionalismo
comportamento. No entanto, não se pode ser guiado por uma lei menos que se entenda isso,
sabe o que significa. E se o seu significado depende de fatores sobre os quais há grande disputa,
ou que são em grande parte inacessível, como é mais frequentemente do que não é verdade
quando se trata das intenções dos autores mortos há muito tempo, então não se pode ser
guiada pela lei. Assim, os argumentos regra-de-lei pode ser usado para justificar impedindo
recurso (significativo) às intenções dos autores (ainda ou não) em todos salvo casos
excepcionais. A segunda razão para rejeitar apelo a mais intenções é o fato de que há uma
diferença importante entre o que uma constituição realmente diz ou meios eo que aqueles que
a criaram pode ter querido ou pretende alcançar na sua criação. Interpretação é uma tentativa
de recuperar, de modo a conservar ou executar o primeiro, não o último. originalismo, como
uma família geral das teorias que os laços intérpretes constitucionais para entendimentos e / ou
intenções originais, está sujeita a uma série de objecções. Por exemplo, as intenções originais e
entendimentos são frequentemente muito claro, se não em grande parte indeterminado,
deixando o intérprete com a necessidade de recorrer a outros fatores. [22] Às vezes, as únicas
coisas sobre as quais co-autores podem concordar são as palavras realmente escolhidos. No
entanto, outra dificuldade séria enfrentada por originalismo é uma aludido acima: vida
contemporânea é muito diferente da vida contemplada por aqueles que viveram no momento
da adopção da Constituição. Como um resultado, muitas aplicações concretas ou resultados
sugeridos por intenções originais e entendimentos agora pode parecer absurdo ou altamente
indesejável à luz dos novos desenvolvimentos científicos e sociais e uma melhor compreensão
moral. Além disso, a vida moderna inclui inúmeras situações que os nossos antecessores não
poderia ter contemplados, muito menos pretendidos ou destinadas a ser tratado de uma
maneira particular. O direito à liberdade de expressão que encontrou o seu caminho em muitas
constituições no início do período moderno não poderia ter sido entendido (ou intencional) por
seus defensores para abranger, por exemplo, pornografia na internet.
Wil Waluchow
Constitucionalismo
estamos agora a considerar, não o que eles fizeram decidir, acredite ou compreender, mas que
eles devem decidir eles estavam a existir hoje e saber o que sabemos agora, em seguida, o
principal apelo de originalismo desaparece. E assim surge naturalmente a questão: Por que não
simplesmente esquecer este exercício teoricamente suspeito, contrafactual e tomar as decisões
nós mesmos? Mas se não estamos a ser amarrado por estes caminhos à mão morta chamada
do passado, quando nos envolvemos em interpretação constitucional, como devemos
proceder? A alternativa dominante, o constitucionalismo vivo, tem a sua inspiração a partir das
dificuldades em originalismo esboçadas nos parágrafos anteriores. Fá-lo por interpretar uma
constituição, ou pelo menos as partes dele que incorporam princípios abstratos [23] -como uma
entidade viva cujas limitações são, por vezes aberta para revisitar e revisão à luz desses tempos
e (espera-se) melhorou moral / entendimentos políticos que tendem a causar originalists tantos
problemas. 9. Viver Constitucionalismo Qualquer outra coisa pode ser dito de direito, uma coisa
é inegável verdade: onde existe lei, a nossa conduta está sujeita a várias formas de restrição.
Mas, em muitos casos, as restrições relevantes podem ser removidas ou alteradas, como
quando um common-law precedente está virado, ou um estatuto revogado ou alterado porque
já não serve a propósitos úteis. Não é assim com constituições. Como observado acima, eles
tendem a ser fortemente enraizada. Eles também são destinadas a ser de longa duração, de
modo a servir os valores de assegurar a continuidade e estabilidade na estrutura básica dentro
da qual são conduzidos os assuntos controversos da lei e da política. E, finalmente, as
constituições modernas tendem a incluir muito abstratas, disposições morais que limitam os
poderes dos órgãos governamentais em maneiras significativas. Estas características especiais
das constituições combinam-se para dar origem a uma questão fundamental, que faz com que
o originalist tanta dificuldade e que o constitucionalismo vivendo pretende fornecer uma
resposta melhor: Como pode um grupo
Wil Waluchow
Constitucionalismo
gerações para substituir seus entendimentos concretos possivelmente diferentes para aqueles
dos autores ou aqueles que viveram na época de autoria. O resultado é que, como
entendimentos concretos das disposições constitutionalrights entrincheirados evoluir, os
resultados garantidos por essas disposições pode legitimamente mudar junto com eles. E
importante para o constitucionalista vivo que não deseja render-se à acusação de que ela
aconselha a infidelidade com a Constituição, essas mudanças podem ocorrer sem a constituição
tendo mudado, como seria verdade eram um processo de alteração formal invocado com
sucesso e um resumo, direitos provisão retirado da constituição. Apesar de seu apelo inegável,
(pelo menos para muitos) constitucionalismo vida está sujeita a uma série de objecções
significativas. Talvez os mais proeminentes são estas: (A) a teoria torna toda a conversa da
interpretação constitucional, adequadamente entendida como a recuperação do sentido,
absolutamente sem sentido: interpretação constitucional torna-se nada mais do que, a criação
ou construção constitucional irrestrita disfarçada de interpretação; (B) o constitucionalismo
vivendo rouba a constituição de sua capacidade de servir a sua orientação função-how pode
indivíduos ser guiada por uma constituição cujo pedido de sua conduta e escolhas serão
determinados pelos pontos de vista sem restrições de mais tarde chamados intérpretes ?; e (c)
o constitucionalismo vida viola a separação de poderes doutrina-se a Constituição e seus limites
se tornar o que os intérpretes contemporâneos levá-los a dizer, e se esses intérpretes tendem a
ser encontrados quase exclusivamente em tribunais, em seguida, os juízes democraticamente
inexplicáveis acabam de decidir quais são os limites adequados de poder do governo será, uma
tarefa para a qual eles são eminentemente não qualificado e que deve ser reservada para os
indivíduos (por exemplo, os autores da Constituição) escolhidos para servir essa função. Daí o
apelo de originalismo. constitucionalistas vivos têm uma série de respostas a essas objeções.
Por exemplo, pode-se argumentar que a teoria de modo algum resulta na
Wil Waluchow
exercício sem restrições, arbitrário do poder judicial seus oponentes muitas vezes retratam que
seja. constitucionalistas que vivem como Strauss (2010) e Waluchow (2007a) sugerem que a
interpretação constante das disposições de direitos abstratos de uma Constituição é um
processo muito parecido com o processo pelo qual os juízes desenvolver igualmente abstratos,
noções comuns da lei como 'negligência' e 'o uso razoável da força.' De acordo com Strauss, o
sistema constitucional americano
Deste ponto de vista, a interpretação constitucional deve acomodar-se às tentativas anteriores
para interpretar e aplicar as disposições sobre direitos abstratos expressos no texto da
Constituição. E assim como as regras tradicionais de precedente combinar o respeito pela
sabedoria e autoridade dos responsáveis pelas decisões anteriores (legislativo e judicial) (ainda
que limitada) com uma consciência da necessidade de permitir a adaptação em face de pontos
de vista de mudança e circunstâncias novas ou imprevistas, assim também deve intérpretes
constitucionais respeitar a sabedoria e autoridade de intérpretes anteriores, permitindo a
constituição de se adaptar de forma a responder aos pontos de vista de mudança e
circunstâncias novas ou imprevistas. Vivendo interpretação constitucional, embora flexível e
adaptável, não é menos restrita e disciplinado do que o raciocínio do direito comum. Outra
resposta aberta para constitucionalistas que vivem é negar que a sua teoria da interpretação
ignora o papel especial desempenhado pelo texto de uma constituição e seus autores. O texto
desempenha um papel fundamental na medida em que qualquer interpretação constitucional,
inovador, pois pode ser, deve ser coerente com o texto, até ao momento em que é formalmente
mudou via algum processo reconhecido de emenda constitucional. Não há nenhuma razão para
negar esse original
tornou-se um sistema de direito comum, no qual precedentes e práticas passadas são, em sua
própria maneira tão importante quanto a própria escrita Constituição dos EUA ... [I] t não é
aquele que julga (ou qualquer outra pessoa) pode simplesmente manipular para caber seu
próprio ideias. (Strauss 2010, 3)
Constitucionalismo
Constitucionalismo
observou que a autoridade das constituições nas democracias liberais é geralmente pensado
para descansar com 'o povo'. Uma outra implicação das teorias críticas duras é: (d) que o
conceito de 'povo' é muito mais uma invenção. Em vez de ser composto por um grupo de
indivíduos unidos em sua preocupação com os direitos básicos, as sociedades ocidentais são
compostas de vários grupos concorrentes, quer para a dominação (por exemplo, homens
brancos e os ricos) ou para o reconhecimento e a eliminação da opressão (por exemplo, os
pobres , mulheres e minorias raciais). A lei, incluindo o direito constitucional, é uma ferramenta
poderosa que tem, historicamente, sido utilizado por grupos dominantes de garantir e manter
seu status superior. Como tal, uma constituição é nada, mas a proteção contra o poder do
governo injustificada que seus campeões ter anunciado ao longo dos séculos. O que é
considerado como sendo o significado óbvio de um termo-chave como 'iguais perante a lei' é o
que o grupo dominante entende ou afirma que ele seja. O que é considerado como sendo os
entendimentos originais óbvias ou intenções históricas de autores da constituição são o que
quer entendimentos ou intenções encaixar as ideologias dos grupos dominantes. O que é
considerado como sendo o melhor articulação do direito à igualdade emergindo de uma análise
de direito comum justo e disciplinado desse direito, não é senão uma racionalização das
estruturas sociais atuais, os quais oprimem sistematicamente os interesses das mulheres, das
minorias e o pobre. Como mencionado acima, os críticos democráticos tendem a não ser tão
totalmente desconsiderado das constituições e proteção dos direitos constitucionais como seus
primos mais linha-dura. Suas principais objeções giram em torno de uma prática com a qual
esses aspectos de regimes constitucionais modernas são tipicamente associados: revisão
judicial. Esta é a prática geral segundo o qual os tribunais são por vezes chamados a rever uma
lei ou algum outro ato oficial do governo (por exemplo, a decisão de um órgão administrativo
como os EUA Food and Drug Administration ou a Rádio-televisão canadense e Comissão de
Telecomunicações) para determinar sua compatibilidade com a constituição. [26] casos
particulares desta prática variam consideravelmente. Em muitas jurisdições, como os Estados
Unidos, França e Canadá, judicial a decisão de um órgão administrativo como os EUA Food and
Drug Administration ou a Rádio-televisão canadense e Comissão de Telecomunicações) para
determinar a sua compatibilidade com a Constituição. [26] casos particulares desta prática
variam consideravelmente. Em muitas jurisdições, como os Estados Unidos, França e Canadá,
judicial a decisão de um órgão administrativo como os EUA Food and Drug Administration ou a
Rádio-televisão canadense e Comissão de Telecomunicações) para determinar a sua
compatibilidade com a Constituição. [26] casos particulares desta prática variam
consideravelmente. Em muitas jurisdições, como os Estados Unidos, França e Canadá, judicial
Wil Waluchow
revisão inclui o poder de 'derrubar' ou anular uma lei devidamente aprovada por um órgão
legislativo ou órgão administrativo, enquanto em outras jurisdições, poderes de revisão são mais
limitadas. Por exemplo, tribunais do Reino Unido não têm o poder de invalidar a legislação do
Parlamento, ou seja, declará-la nula e sem força e efeito. Mas eles têm a autoridade, ao abrigo
da secção 4 da Lei dos Direitos Humanos de 1998, oficialmente para declarar a legislação
incompatível com a Convenção Europeia dos Direitos Humanos. Após a tal declaração, o
Parlamento geralmente compromete-se a alterar ou revogar a legislação em causa. Mas caso
não escolheu a fazê-lo, a legislação permanece válida e os tribunais não têm outro recurso legal.
Entre os mais influentes dos críticos democráticas contemporâneas é Jeremy Waldron. Waldron
é, para dizer o mínimo, nenhum ventilador de revisão judicial. Nem ele é apaixonado das cartas
constitucionais grandiosas e declarações de direitos que servem como o terreno mais
controversa em termos do qual esse poder é muitas vezes exercido pelos tribunais. De acordo
com Waldron e seus colegas críticos democráticos, a revisão judicial sob uma carta
constitucional é repleto de dificuldades teóricas e práticas. Ele ameaça a democracia e é tanto
fundamentalmente injusto e politicamente perigoso. Ele também conta com vista antiquados
sobre a natureza da moral Direitos de que existem direitos objectivos e universais da moral
política a que charters fazem referência, sobre o qual existe um acordo generalizado no seio das
comunidades democráticas, e que os juízes de forma sensata e justificadamente pode ser
solicitado a apelar para proteger os cidadãos contra exercícios recalcitrantes de poder do
governo. Embora seja verdade que o controlo jurisdicional não precisa ser baseado em um apelo
aos direitos abstratos de política moralidade poderia, por exemplo, ser restrito a questões tais
como se um órgão administrativo tem seguido adequada procedimento e verdade que ele não
precisa incluir o capacidade realmente para derrubar a legislação, o foco principal dos críticos
democráticos tem sido a forma de revisão judicial que exemplificam estas duas características.
Segundo os críticos democráticos é difícil subestimar o o foco principal dos críticos democráticos
tem sido a forma de revisão judicial que exemplificam estas duas características. Segundo os
críticos democráticos é difícil subestimar o o foco principal dos críticos democráticos tem sido a
forma de revisão judicial que exemplificam estas duas características. Segundo os críticos
democráticos é difícil subestimar o
Constitucionalismo
considerável poder que a revisão judicial sob a carta constitucional de lugares direitos nas mãos
dos juízes, que são, nas democracias constitucionais modernas, normalmente não eleitos e,
portanto, não diretamente responsáveis perante a comunidade democrática. Apesar de sua
falta de prestação de contas, esses juízes são atribuídos a tarefa de fornecer respostas
autorizadas às perguntas profundamente controversos de moralidade política que surgem sob
revisão judicial e em relação ao qual há muito desacordo profundo. Com base nessas respostas
altamente controversas eles acabam determinando o que deve ser considerado legal na
comunidade. Isso é muito poder político para um pequeno grupo de pessoas não eleitas para
exercer mais de uma comunidade democrática inteira, não importa o quanto aprendeu e sábio
que poderia acontecer para ser. Mas talvez mais importante, a concessão de tal poder é
fundamentalmente antidemocrática, em princípio: os cidadãos têm, com efeito, sido destituídos
por este arranjo. Cada cidadão em idade de votar deve ter o mesmo direito, numa sociedade
democrática, para contribuir para a criação das leis pelas quais ela é governada. Isso ela exerce
diretamente através das urnas e por quaisquer contribuições para o discurso público e debate
sobre questões controversas que ela escolhe para fazer. Ela também faz indiretamente através
dos votos legislativos de seus representantes eleitos, cuja tarefa é representar seus interesses e
opiniões. No entanto, com a revisão judicial de tudo isso foi substituído por sujeição aos
pronunciamentos de juízes. As opiniões devidamente consideradas de cidadãos e os seus
representantes sobre as leis pelas quais eles devem ser governado, chegou a (espera-se) por
meio de processos justos de tomada de decisão democrática, têm, com efeito, sido posta de
lado em favor dos pronunciamentos morais controversas de um punhado de democraticamente
inexplicáveis, juízes de elite. Esta situação infeliz é ainda agravada pelo fato inegável que os
juízes em tribunais de recurso muitas vezes discordam veementemente entre si sobre os direitos
de moralidade política e deve, muitas vezes, no final, dependem de votação por maioria de
resolver suas próprias divergências. Não é de todo incomum para ver votações quando um
tribunal lida com uma questão controversa Esta situação infeliz é ainda agravada pelo fato
inegável que os juízes em tribunais de recurso muitas vezes discordam veementemente entre si
sobre os direitos de moralidade política e deve, muitas vezes, no final, dependem de votação
por maioria de resolver suas próprias divergências. Não é de todo incomum para ver votações
quando um tribunal lida com uma questão controversa Esta situação infeliz é ainda agravada
pelo fato inegável que os juízes em tribunais de recurso muitas vezes discordam
veementemente entre si sobre os direitos de moralidade política e deve, muitas vezes, no final,
dependem de votação por maioria de resolver suas próprias divergências. Não é de todo
incomum para ver votações quando um tribunal lida com uma questão controversa
Wil Waluchow
do princípio moral como ação afirmativa, aborto ou pornografia. E muitas vezes essas votações
por partes seguem padrões que estão estreitamente correlacionadas com as tendências
políticas muito discerníveis de juízes. [27] Adicione a isso o fato de que os juízes proferirem
decisões que muitas vezes parecem estar em conflito não só com vista amplamente
compartilhados na comunidade em geral, mas também com as suas próprias decisões anteriores
em casos anteriores, eo que pode parecer uma idéia maravilhosa em abstrato garantindo -
constitutionally direitos morais e interesses fundamentais contra o abuso do governo de poder
se transforma em um pesadelo vivo. Um pesadelo em que a democracia, a justiça eo Estado de
direito, com efeito, foi abandonado e substituído pela regra de alguns homens e mulheres, por
uma espécie de 'oligarquia judicial'. E não importa a alta estima em que tendem a manter os
nossos juízes nas democracias constitucionais modernas, esta não é uma forma de governo a
ser ansiosamente abraçada. teorias críticas, tanto duros e democráticas, representam um sério
desafio não só para as teorias convencionais e práticas estabelecidas de interpretação
constitucional, mas para a própria ideia de si -a ideia de que o governo pode e deve ser limitado
de maneiras que servem para nos proteger do constitucionalismo o poder do estado
injustificada. De acordo com originalismo, a Constituição nos protege de juízes e outros
funcionários, restringindo-los (em grande parte) para política e moralmente incontroverso,
decisões neutros sobre as intenções históricas e entendimentos. De acordo com uma vertente
do constitucionalismo vivo, nossa constituição evolução pode fazer o mesmo e, ao mesmo
tempo, permitindo a constituição para crescer e se adaptar às novas circunstâncias e (espera-
se) entendimentos melhor morais. Pode efetuar este ato de equilíbrio, desde que os juízes, em
quem tem sido amplamente colocados o poder de interpretação constitucional e aplicação,
estão dispostos a submeter as suas deliberações para a disciplina de raciocínio de direito
comum. Os críticos, no entanto, permanecem céticos. juízes ordinários não são, teóricos críticos
vai insistir, reis e rainhas platônicos, dispensando justiça à luz da verdade moral objetiva.
Devemos sempre lembrar, em quem o poder de interpretação constitucional e aplicação em
grande parte foi colocada, estão dispostos a submeter as suas deliberações para a disciplina de
raciocínio de direito comum. Os críticos, no entanto, permanecem céticos. juízes ordinários não
são, teóricos críticos vai insistir, reis e rainhas platônicos, dispensando justiça à luz da verdade
moral objetiva. Devemos sempre lembrar, em quem o poder de interpretação constitucional e
aplicação em grande parte foi colocada, estão dispostos a submeter as suas deliberações para a
disciplina de raciocínio de direito comum. Os críticos, no entanto, permanecem céticos. juízes
ordinários não são, teóricos críticos vai insistir, reis e rainhas platônicos, dispensando justiça à
luz da verdade moral objetiva. Devemos sempre lembrar,
Constitucionalismo
críticos insistem que os nossos juízes são comuns, seres humanos imperfeitos com todas as
deficiências intelectuais e morais, fraquezas e vícios de seus semelhantes. Eles também são, na
maioria das vezes, membros de um grupo dominante (por exemplo, ricos, homens brancos) que
compartilham a origem social, a educação, a perspectiva, e os valores desse grupo. Mas se
constituições são todos à mercê de ideologias dominantes e os caprichos e convicções dos juízes
de elite, então o tipo de proteções anunciada pela idéia de constitucionalismo pode ser um mito,
e uma prejudicial para isso. Então, qual é a solução de acordo com teóricos críticos? As soluções
oferecidas pode variar consideravelmente, dependendo da força de linha do teórico tende a ser.
Um comunista revolucionária pode defender a derrubada completa do governo constitucional,
democrática, enquanto uma crítica feminista liberal pode se contentar em trabalhar dentro de
sistemas constitucionais existentes para erradicar os vestígios do patriarcado que sobreviveram
recentes movimentos feministas (Strossen 1995). Waldron e seus colegas críticos democráticos
ague que devemos abandonar a prática de revisão judicial da legislação de letras constitucionais
de direitos e deixar as decisões políticas a que pertencem: o povo e seus representantes eleitos
e responsáveis. Mas qualquer que seja a solução preferida, todos os críticos do
constitucionalismo parecem concordar que o progresso pode ser feito apenas se os mitos que
cercam a proteção em força constrangedora constitucional de entendimento original, a
intenção, a história, a disciplina de direito comum, e assim on- estão todos expostos , e que as
verdadeiras forças políticas no trabalho, na prática constitucional são reconhecidos e tratados
abertamente. Se a idéia de constitucionalismo pode sobreviver as lições de tal escrutínio crítico
é uma pergunta muito boa. [28]
Bibliografia