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El derecho de autor colombiano pertenece al denominado por la doctrina autoral, sistema dualista,
por cuanto los derechos morales y patrimoniales que lo componen son dos derechos
independientes y caracterizados principalmente en que el elemento moral es inalienable al autor.
El económico o patrimonial, por su parte, es un derecho del que puede disponer el autor y en
algunos casos puede ser transferido a terceros, en virtud de presunciones legales.
La anterior introducción teórica es importante para entender los efectos generados por la ley 1450
de 2011 que regula, entre otros temas, los derechos patrimoniales de autor creados en virtud de un
contrato laboral o un contrato de prestación de servicios. Frente a este punto que nos ocupa, es
importante precisar que tanto el empleado como el contratista bajo prestación de servicios son
autores de las obras creadas en virtud de dichos contratos, y por ese motivo son titulares de los
derechos morales. Sin embargo, otra era la situación frente a la titularidad de los derechos
patrimoniales de obras creadas en virtud de los mencionados contratos. Con anterioridad a la ley
en comento, se discutía si el artículo 20 de la ley 23 de 1982 establecía una presunción legal de
transferencia de derechos patrimoniales de autor a favor del empleador o contratante cuando las
partes no pactaban su pertenencia, o si por el contrario dicho precepto no establecía una presunción
legal de cesión y era siempre necesario cumplir con el requisito del artículo 183 de la ley 23 de 1982
para perfeccionar la transferencia de dichos derechos.
Para transferir los derechos patrimoniales en cabeza del empleado o el contratista, era necesario
cumplir entre otras formalidades, con el requisito establecido en el artículo 183 de la ley 23 de
1982, esto es, una escritura pública o un documento privado reconocido ante notario, en donde el
empleado o el prestador del servicio enajenaban total o parcialmente sus derechos patrimoniales
de autor.
En el contrato de prestación de servicios no era necesario cumplir con el formalismo del artículo 183
de la ley 23 de 1982, mientras que en el contrato de trabajo sí era menester cumplir con dicho
requisito para que el empleador fuera titular de los derechos patrimoniales.
La ley 1450 de 2011, en sus artículos 28[4] y 30[5], ha cerrado en parte el debate en cuestión, por
cuanto ha eliminado el antiguo requisito del artículo 183 de la ley 23 de 1982. Así las cosas, ahora
no es necesaria la elaboración y suscripción de un documento privado reconocido ante notario o
una escritura pública en donde se transfieran los derechos patrimoniales de autor al empleador o
contratante que encargan una obra protegida por el derecho de autor.
La preceptiva colombiana es menos estricta, por cuanto el artículo 28 de la ley 1450 de 2011 sólo
dispone que el contrato (laboral o de prestación de servicios) debe constar por escrito. Sin embargo,
al materializarse la comentada presunción de transferencia, no es necesario un pacto para la cesión
de los derechos patrimoniales en dichos contratos como en el sistema anglosajón en las obras
creadas en virtud de prestación de servicios. Así mismo, la sección nombrada de la normativa
norteamericana enlista taxativamente las obras que pueden ser consideradas ¨works made for hire¨
en el caso de los contratos de prestación de servicios; no ocurre así en el caso colombiano en donde
cualquier tipo de obra protegida por el derecho de autor dentro de un contrato de prestación de
servicios podría generar la presunción de transferencia de derechos patrimoniales.
Por otra parte, pese a que en la sección 106ª de la legislación del copyright norteamericana sólo se
consagran los derechos morales de integridad y paternidad para obras visuales no creadas a partir
de contratos laborales o de prestación de servicios, importa precisar que en Estados Unidos existe
casuística originada por artistas visuales reclamando sus derechos morales. Paradójicamente, el
sistema colombiano, caracterizado por la existencia de derechos morales consagrados tanto en la
ley 23 de 1982 como en la decisión 351 de 1993, no contiene un referente jurisprudencial
importante en donde un trabajador o contratista alegue la infracción de alguno de sus derechos
morales. Se trata de una paradoja por cuanto el panorama en otros países de derecho de autor
clásico, como Alemania, es diferente, al no establecerse siquiera una presunción de transferencia
de derechos patrimoniales en cabeza de un contratante o empleador. En países como Alemania
solamente se ha establecido la presunción de transferencia de derechos patrimoniales a favor del
empleador para el caso de programas de computador creados por trabajadores, sin incluirse en la
normativa el software creado en virtud del contrato de prestación de servicios.
Pese a que la aproximación al sistema del copyright debilita los intereses patrimoniales del
trabajador o contratista encargado-autor, lo cierto es que el legislador ha dado prevalencia a la
realidad de las transacciones actuales en las que la mayoría de obras en el mundo son transferidas
automáticamente al empleador o contratante, sin que se generen documentos ante notario o
entidad pública certificadora que de fe sobre los mismos.
Salvo en el contrato a término fijo, en el que se exige la solemnidad escritural, la legislación laboral
colombiana permite la validez de contratos laborales pactados de manera verbal. Sin embargo, el
artículo 28 en estudio prescribe que la presunción de transferencia de derechos patrimoniales a
favor del empleador, solamente se puede efectuar siempre y cuando el contrato laboral o de
prestación de servicios conste por escrito.
Existen otras formas de evitar el desequilibrio en perjuicio de los derechos del autor encargado,
tales como la prohibición de encargar obras futuras indeterminables por parte del empleador o
contratante. No obstante, se considera que el criterio adecuado para haber regulado el artículo 28
hubiese sido aquel que hiciera referencia a las actividades habituales del trabajador o contratista
encargado en desarrollo de su contrato laboral o de prestación de servicios, respectivamente.
Frente a este punto en particular existe doctrina comparada que brinda criterios auxiliares para
determinar si un trabajador creó una obra en ejecución de sus funciones, tales como:
- Si el trabajador creó la obra con los medios proporcionados por el empleador. Este es un elemento
determinante por cuanto a pesar de ser una obra encargada por el empleador, el elemento
subordinante caracterizado en la relación de trabajo implica así mismo un deber del empleador de
proporcionar medios para que el trabajador cumpla con las funciones propias de su contrato.
- Si el trabajador realizó la obra durante su horario laboral. Se trata de otro criterio auxiliar que
aunque no es determinante, sí ayuda a favorecer al trabajador en el evento en que éste cuente con
otros contratos de empleadores distintos pero con funciones similares.
3.3. ¿Son aplicables las disposiciones del artículo 30 a los contratos laborales y de prestación de
servicios?
El artículo 30 de la nueva ley, referido de manera genérica a la cesión de los derechos patrimoniales,
estipula que ésta debe determinarse con el fin de evitar el encargo de obras futuras e
indeterminadas, que harían el pacto inexistente. Dicho mandamiento salvaguarda los intereses del
cedente con el fin de impedir que cualquier creación futura pueda ser transferida. El mismo
precepto establece que las cesiones deben constar por escrito y establece el límite de 5 años de
vigencia de la cesión, como también su limitación al país donde se celebró el acuerdo, cuando haya
existido silencio de las partes sobre dichos puntos.
Así mismo y como se mencionó anteriormente, el artículo en comento obliga a registrar ante la
Dirección Nacional de Derecho de Autor toda cesión total o parcial de derechos patrimoniales de
autor para que ésta sea oponible a terceros.
A pesar de lo anterior, queda el vacío respecto a si las mencionadas disposiciones se aplican para
las obras creadas en virtud de un contrato laboral o de prestación de servicios. Frente al particular,
se considera lo siguiente:
Frente a la interpretación de la prohibición de encargar una obra futura bajo los antiguos artículos
20 y 183 de la ley 23 de 1982, el criterio del Consejo de Estado y la Dirección Nacional de Derecho
de Autor fue claro al precisar que no es posible encargar una obra sin que se determine su alcance,
por cuanto iría contra los intereses del autor, así como contra el principio de que toda duda
interpretativa en la ley debe ser interpretada a favor del autor. Dicha interpretación se considera
ajustada y se podría aplicar igualmente a la luz de la nueva normativa para las obras creadas en
virtud de contratos laborales y de prestación de servicios.
3.3.3. Del registro de contratos ante la Dirección Nacional de derecho de Autor
A pesar de que el artículo 28 consagra una presunción en donde no es necesario un pacto de cesión
de derechos económicos a favor del empleador o contratante, sí se considera necesario registrar el
respectivo contrato por el cual se crea la obra. La razón de dicha consideración se fundamenta en
que a pesar del silencio de las partes frente a la titularidad de los derechos patrimoniales, en el
presente caso, opera una cesión legal en virtud de la presunción del artículo 28 y por esa razón, el
artículo 30 es imperativo en exigir que todo acto que transfiera parcial o totalmente el dominio del
derecho de autor debe estar registrado ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor. Se trata
entonces de una carga más para las partes en aras de la publicidad del acto y la oponibilidad a
terceros. Así mismo, se considera que dicha carga involucraría el registro de la obra creada, con el
fin de que el Funcionario de la Dirección Nacional de Derecho de Autor certifique si la obra creada
nace en virtud de las “actividades habituales” del empresario como lo dispone el artículo 28 para
que se pueda configurar la presunción de transferencia de derechos patrimoniales.
Debido a la anterior consideración, algunos países de sistema de derecho continental han dividido
la titularidad de los derechos patrimoniales en pro de los intereses del trabajador autor. Es así como
la ley federal de derecho de autor mexicana en su artículo 84 establece que en caso de no
mencionarse en el contrato de trabajo la titularidad de los derechos patrimoniales, éstos se dividirán
por partes iguales entre el trabajador y el empleador.
Otros países han ido todavía más allá en pro de los intereses de los trabajadores autores y han
dispuesto por medio de leyes, convenciones o pactos colectivos, una extra-remuneración a
trabajadores autores o inventores. En el caso de Alemania, ante el silencio de las partes frente a la
titularidad de los derechos patrimoniales, éstos son de propiedad del trabajador a diferencia del
caso colombiano. Sin embargo, en caso de cesión de derechos patrimoniales a cargo del empleador,
la ley laboral colectiva alemana en ocasiones otorga extra-remuneración a trabajadores autores,
diferentes al salario convenido para el caso de obras protegidas por el derecho de autor que
reconozcan un porcentaje importante de utilidades económicas al empresario.
Igualmente, en virtud de la ley alemana de invenciones de trabajadores del año 1957 (modificada
en octubre de 2009) se han creado mecanismos para otorgar una remuneración razonable diferente
al salario para trabajadores inventores de patentes de invención. De esta forma, se puede
determinar que en el derecho comparado no solamente existen mecanismos que remuneran a
trabajadores autores de obras protegidas por el derecho de autor, sino igualmente para
trabajadores inventores, estimulándose así su espíritu creativo y por ende, los procesos de
innovación en cada país.
Para el caso colombiano, la nueva ley 1450 de 2011 en su artículo 29 establece la presunción de
transferencia de los derechos de propiedad industrial al empleador o contratante. Con anterioridad,
el artículo 539 del código de comercio establecía la presunción de transferencia al empleador
solamente frente a derechos de patentes de invención. Ahora, con el nuevo artículo 29 se incluyen
los derechos de propiedad industrial creados en virtud del contrato de trabajo o prestación de
servicios. A pesar de no ser el tema principal del presente escrito, se anota que dicha presunción
igualmente debilita los intereses económicos de trabajadores y contratistas creativos y fortalece los
del empresario al otorgarle una presunción a favor de valiosos derechos de propiedad industrial,
tales como los modelos de utilidad o los diseños industriales. Igualmente, la nueva ley no otorga
extra-remuneración al trabajador, como la que se contemplaba el artículo 539 del código de
comercio, por lo que subsistiría el interrogante de si un trabajador creador de un derecho de
propiedad industrial transferido en virtud de dicha presunción, tendría derecho a recibir extra-
remuneración.
5. Conclusiones
- A pesar de las críticas formulada frente a la expresión “actividades habituales” del artículo 28 de
la nueva ley y de otras dudas interpretativas tales como la aplicación de las disposiciones del artículo
30 dentro de las obras creadas bajo contrato laboral o de prestación de servicios, lo cierto es que el
artículo 30 de la ley 1450 de 2011 eliminó el requisito de enajenar total o parcialmente derechos
patrimoniales de autor mediante documentos privados reconocidos ante notarios o por escrituras
públicas.