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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Salvamento de voto
Rad. 47630
Acta N° 193 del 14 de junio de 2017

Con el respeto debido, consigno las razones que me

llevaron a separarme de la decisión por virtud de la cual la
Sala mayoritaria resolvió el recurso de casación interpuesto
por la apoderada de víctimas, en el proceso adelantado
contra Jairo Ezequiel Acero Fajardo, acusado del delito de
violencia intrafamiliar agravada en concurso homogéneo y
sucesivo.

Conforme lo expuse en el curso de los debates,

considero que la decisión posible que le correspondía adoptar
a la Corte en este asunto, era declarar la nulidad del trámite
desde la decisión del 2 de junio de 2015, con la cual el
juzgado de conocimiento concedió el recurso de apelación
interpuesto por el apoderado de víctimas, toda vez que los
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Jairo Ezequiel Acero Fajardo

argumentos de disenso resultaban extraños a las

consideraciones de la sentencia recurrida, lo cual
determinaba la falta de interés para recurrir, la ausencia de
competencia del Tribunal y, por contera, de la Corte para
resolver de fondo los reproches de la demanda, decisión con
la que, de paso: i) consintió la indebida injerencia de ese
interviniente en las labores constitucionales y legales de la
Fiscalía General de la Nación, y ii) de facto, resquebrajó la
línea jurisprudencial elaborada en torno al control material
de la acusación.

1.- Sin desconocer los derechos de las víctimas, en

particular el de obtener justicia de manera que al
perpetrador del delito se le imponga una sanción condigna,
adecuada, justa o seria, de donde deviene indiscutible la
posibilidad de impugnar la sentencia cuando considere que
el derecho no se garantiza con la pena establecida; no puede
entenderse que a la concreción de ese derecho pueda llegarse
por cualquier medio, afectando, inclusive, los de los sujetos
procesales, o el equilibrio y la igualdad que deben regir el
debido proceso penal.

El derecho de las víctimas a recurrir la pena es

indiscutible, siempre y cuando su ejercicio impugnatorio se'
someta, como el de cualquier recurrente, al deber de
sustentación que conllevaba la demostración del interés que
le asista en cuestionar la decisión, lo cual implica demostrar,
acorde con los hechos y circunstancias imputados 3;
acreditados, que la sanción no es consecuente con el daño
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Jairo Ezequiel Acero Fajardo

real ocasionado. El simple hecho de impugnar la condena

para que se imponga una más drástica, sin evidenciar el
perjuicio generado con el fallo, contraviene importantes
principios procesales y aquellos que informa la imposición
de la pena en una sociedad democrática, esto es, los de
necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

Conforme ha dicho la Corte en diversas decisionesi, es

principio de derecho procesal general, que la interposición de
los recursos legales se vincula con el interés jurídico para
ejercitarlos, el cual surge para el sujeto procesal que sufre
agravio concreto con la decisión cuya revocatoria o reforma
pretende con la impugnación. Como el agravio o perjuicio
inferido por la decisión judicial a la parte es la causa que la
legitima para recurrirla, debe determinarse la existencia del
nexo o vínculo entre aquella con el contenido de la
sustentación para establecer el interés jurídico del sujeto
procesal, teniendo en cuenta que tal interés determina,
además, el límite de la competencia del superior, la cual
se extiende únicamente a los aspectos que se encuentran
estrechamente
• vinculados con el objeto de la impugnación.

En el caso presente, el sentenciado Acero Fajardo,

inicialmente imputado por el delito de violencia intrafam.iliar
agravada, por haber recaído sobre un menor y una mujer, en
concurso homogéneo y sucesivo (art. 229-1 y 2 C.P); previo a
la realización de la audiencia de formulación de acusación,

1, Por todas, véase CSJ SP 02 Dic. 2015 Rad. 44840

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Jairo Ezequiel Acero Fajardo

acordó con la Fiscalía aceptar responsabilidad en los hechos

a cambio de que se le reconociera la diminuente punitiva de
la ira o el intenso dolor (art. 57 Ib.)

En las condiciones anteriores, el juzgado de

conocimiento aprobó el preacuerdo por encontrarlo ajustado
con lo dispuesto por los artículos 348 y siguientes del Código
de Procedimiento Penal.

En tanto la acusación formulada por la Fiscalía no

contemplaba circunstancias genéricas de mayor punibilidad,
el juez de conocimiento determinó la necesidad de fijar la
pena "dentro de los límites punitivos del primer cuarto, es decir, entre
setenta y dos (72) y noventa y seis (96) meses de prisión, sin embargo,
ponderando aspectos tales como la intensidad del dolo, la naturaleza del
punible en estudio y gravedad del daño causado, y las consecuencias
que se derivan de tan injusta conducta, especialmente para el menor
víctima quien es sujeto de especial protección constitucional, considera
este Despacho que no puede partirse del quantum mínimo, por ello
resulta justo, necesario, proporcionado y adecuado, partir de un
quantum de OCHENTA (80) MESES DE PRISIÓN", el cual incrementó

en 24 meses por el concurso de conductas y, al total, 104

meses, le restó las proporciones correspondientes a la
diminuente de la ira, razón por la cual la pena definitiva se
cuantificó en 17 meses y 10 días de prisión.

De la condena apeló la apoderada de víctimas con el

ánimo de que el Tribunal revisara "de manera consciente y
pormenorizada los cálculos realizados por el juzgado en cuanto a la
determinación de la pena privativa de la libertad", y redosificara la

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Jairo Ezequiel Acero Fajardo

sanción en los cuartos medios, con base en las previsiones

del artículo 58-3, 5 y 7 del Código Penal, por cuanto "existen
circunstancias de mayor punibilidad que no fueron tenidas en
cuenta por la Fiscalía [las cuales] obedecen específicamente a
situaciones de abuso de poder por su condición de hombre, padre del
menor y por ser quien cuenta con los recursos económicos poniendo en
posición de desigualdad a la mujer y existir una situación de
discriminación solo por el hecho de ser mujer." - Se destaca -

De igual modo, aun cuando el juez de conocimiento le

negó al procesado la suspensión de la ejecución de la pena y
la prisión domiciliaria, la apoderada de víctimas expuso como
motivo de apelación, que no se concedieran el subrogado y la
medida sustitutiva, pues "es de suponer que el abogado defensor
alegará estas figuras", con lo cual ratificó la ausencia de interés

para recurrir.

El recuento anterior, me permite reiterar que el trámite

de la apelación fue irregular: se adelantó sin que mediara la
necesidad de corregir algún error atribuible al juez de
conocimiento, del cual derivara el correspondiente perjuicio
que legitimara al interesado a impugnar la sentencia, y de
dicho agravio la competencia funcional del Tribunal, la cual
está delimitada, precisamente, por los argumentos de la
apelación y los temas que les resulten inescindibles.

De lo anterior, surge procedente reiterar que cuando los

jueces niegan su competencia o asumen una que no les
corresponde, se desconoce el debido proceso, derecho

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 Casación No. 47630
Jairo Ezequiel Acero Fajardo

fundamental que más que una prédica, debe ser una realidad
en cada trámite judicial.

Reitero, por tanto que frente a una realidad tan

evidente, esto es, la falta de interés para recurrir, junto con
la consecuente ausencia de competencia del Tribunal para
decidir la apelación, le correspondía a la Corte declarar la
nulidad del trámite desde el momento en que surgió el vicio,
ya que su competencia tampoco le permitía hacer un
pronunciamiento diferente.

A cambió de examinar tan evidente irregularidad, la

ponencia de la que me aparto analizó si a la víctima le asistía
interés para recurrir en casación, y procedió a dictar una
sentencia sin haber adquirido válidamente competencia para
ello, dado que la irregularidad en el trámite de la apelación,
vició de nulidad del desarrollo subsiguiente del proceso.

2.- De otra parte, en el aspecto central, alusivo a la

procedencia de la variación de la calificación jurídica
convenida por las partes en el marco del preacuerdo, la
ponencia reiteró la línea jurisprudencial de la Corte
relacionada con la proscripción del control material de la
ctcusación por parte del juez, de manera que la calificación
jurídica adoptada por la Fiscalía en la acusación o en el
preacuerdo no puede ser cuestionada, salvo que se afecten
garantías fundamentales. Lo anterior, según la
jurisprudencia de la Sala "igual se aplica en temas como la
admisión de los cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el

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 Casación No. 47630
Jairo Ezequiel Acero Fajardo

acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes

para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir
sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja
manifiesta la lesión a garantías fundamentales."

Con base en esta doctrina la mayoría concluyó que el

Tribunal al degradar una de las conductas de violencia
intrafamiliar a lesiones personales, aplicó un indebido control
material de la acusación contenida en el acuerdo al que
llegaron las partes y que fue aprobado por el juez a quo. Por
esa razón, determinó que el cargo de la demanda debía
prosperar, casó el fallo de segundo grado y dejó vigente la
condena como fue proferida en primera instancia.

Sin proponérselo, la ponencia desconoció la sólida línea

jurisprudencia' elaborada en torno a ese tema, pues al
conferirle legitimidad al trámite de la apelación propuesta por
la víctima, termino por atribuirle a ese interviniente la
facultad de controlar la acusación y de entremeterse en las
labores que por mandato constitucional y legal, le
corresponden solo a la Fiscalía, como con precisión
normativa y jurisprudencial lo expuso la mayoría.

En efecto, allí se reitera que la calificación de la

conducta es un acto de parte atribuido de manera exclusiva
a 'la Fiscalía, que no puede ser controlado por el juez, la
defensa, el Ministerio Público o la Víctima. Sin embargo, al
reconocerle, así fuere implícitamente, legalidad al trámite de
la apelación, apuntalada a la pretensión de que se

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 Casación No. 47630
Jairo Ezequiel Acero Fajardo

consideraran e incluyeran por el Tribunal causales genéricas

de agravación no convenidas por las partes, es decir, no
contenidas en el acto de acusación en que se erigió el acuerdo,
y que ni siquiera habían sido determinadas por la Fiscalía en
la formulación de imputación, la Corte terminó por admitir la
indebida intromisión de ese interviniente en las funciones de
la parte acusadora, pues la aspiración de la apoderada de
víctimas, no tenía finalidad diferente a la de modificar la
acusación en el anhelo de que se sancionara de manera más
severa al acusado, introduciendo, in extremis, por quien no
tenía facultad para ello, las circunstancias de mayor
punibilidad de los numerales 3, 5 y 7 del artículo 58 del
Código Penal.

3.- De cara a esta circunstancia procesal, en su

momento, le correspondía al juez de conocimiento declarar la
improcedencia de la apelación, por ausencia de interés para
recurrir y porque el apelante pretendía asumir las funciones
de la Fiscalía, mediante un inadmisible ejercicio de control
material de la acusación, pues, insisto, anhelaba que el
juzgador de segundo grado, modificara la imputación jurídica
a efectos de incrementarle la pena impuesta al sentenciado.

No aconteció de esa manera, el Tribunal tampoco

subsanó la irregularidad, de modo que le correspondía a la
Corte, en garantía del debido proceso y coherente con la línea
jurisprudencial que proscribe el control material de la labor
de acusación, casar la irregular sentencia de segundo grado,
 Casación No. 47630
Jairo Ezequiel Acero Fajardo

anular el trámite desde el momento procesal indicado y dejar

vigente el fallo de primera instancia.

Son estas las puntuales consideraciones que me llevan

a separarme de la decisión mayoritaria.

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-------'—?
SÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado
Fecha ut supra.