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La doctrina del abuso procesal en el Derecho Argentino

por ADRIÁN OSCAR MOREA
www.infojus.gov.ar
Id SAIJ: DACF120195

"... Los derechos tienen una misión social que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a sí mismos, no
llevan en sí mismos su finalidad, sino que ésta los desborda al mismo tiempo que los justifica; cada uno de ellos tiene su
razón de ser, su espíritu, del cual no podrían separarse...". (Louis Josserand)(1) I.- Breve reseña histórica.

A lo largo de la historia, la relación entre la ética y el derecho procesal ha experimentado importantes cambios. Estas
fluctuaciones no han sido indiferentes al espíritu de las concepciones ideológicas que han imperado en las distintas
etapas históricas. Por el contrario, podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que los paradigmas de cada época han
marcado el ritmo, la forma y el sentido de tales relaciones.(2) Durante el derecho romano clásico, especialmente en la
etapa del derecho formulario, la buena fe asumió un papel fundamental en el curso del proceso judicial. El pragmatismo
romano no miró a la buena fe como principio general y abstracto que debía informar al ordenamiento procesal, sino más
bien como un factor jurígeno (creador de derecho) que imponía conductas particulares a los litigantes.

Se trataba de deberes morales puros que -en el ámbito del proceso- pretendían poner coto a la malicia de los litigantes,
pero que resultaban insuficientes para garantizar el ejercicio funcional y conducente de las facultades y de los derechos
procesales. Dicho en otros términos, la evolución de la cultura jurídica no había alcanzado -en ese entonces- el
refinamiento necesario para elaborar resortes procesales inspirados en reglas morales que sirvieran para asegurar el
desarrollo regular y normal del proceso judicial.(3) En la era medieval, comenzó a operarse una confusión paulatina entre
la moral y el proceso que, lejos de conducir al mejoramiento de las relaciones de los sujetos procesales y al respeto
cabal de los fines del proceso, se transformó en una fachada de justificación para restringir los derechos naturales de los
protagonistas del litigio judicial.

So pretexto de resguardar el orden moral, los jueces se alzaron con poderes absolutos para dirigir el proceso. Los
litigantes, luego de exponer sus pretensiones y defensas, quedaban reducidos a un rol totalmente pasivo. La sentencia,
conforme al principio inquisitorial, podía decidir más allá del tema controvertido.

A partir del advenimiento del positivismo jurídico, la concepción exegética del Derecho, imbuida por el pensamiento
liberal e individualista, sacudió la posición hegemónica de la ética en el proceso. El único derecho es el creado por el
legislador con la forma de normas legales, por lo que el jurista debe desechar las impurezas irracionales y anticientíficas
de naturaleza política, ética o axiológica. A tal punto caló el impacto que la justicia se redujo a una mera legalidad de
formas.(4) Esta concepción jurídica partía de la premisa de que los derechos subjetivos eran absolutos e ilimitados, razón
por la cual no quedaba margen alguno para que el derecho se detuviera a examinar la calidad ética de los actos de
ejercicio de aquellos derechos.

Bajo el lema del "laissez faire, laissez passer" proclamado por la escuela fisiócrata francesa, se produjo una división
tajante entre moral y derecho. Así, el norte teleológico del proceso dejó ser una preocupación jurídica; las relaciones
procesales quedaron desprovistas de reglas o directrices tendientes a garantizar el ejercicio regular de los derechos por
parte de los sujetos del proceso.

Desde el siglo XX, la concepción del Derecho como un puro sistema de normas, -sostenida por Kelsen y Hart-, se
encontró frente a una noción distinta, antagónica, que puede definirse por oposición, como el Derecho de los principios,
modelado a partir del benéfico avance de la moralidad y el finalismo, en el camino del ejercicio de los derechos
subjetivos.

De este modo, se ha iniciado una tendencia reversiva en contrapunto al fenómeno positivista. Gradualmente, el proceso
comenzó a recuperar su vocación natural de instrumento para la realización de la justicia en las relaciones humanas. Hoy
en día, nadie duda de que las partes y sus letrados deben desenvolverse con probidad, buena fe y lealtad en sus
relaciones procesales y con el tribunal.

Sin embargo, esta vez, la resurrección de la moral en el campo jurídico no está encaminada a negar la independencia del
derecho como disciplina autónoma, sino más bien a reconocer que el derecho es un fenómeno complejo que no se
manifiesta únicamente como dimensión normativa, sino también como realidad fáctica y especialmente como orden de
valores.

Desde este nuevo paradigma jurídico, emerge la doctrina del abuso del derecho. En Argentina, la figura se infiltró
primariamente como creación pretoriana. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Font" sostuvo que la
admisión de un derecho ilimitado significaba "una concepción antisocial" por más que el Congreso no hubiese dictado la
norma reglamentaria de ese derecho.(5) La Constitución de 1949 dispuso expresamente la proscripción del abuso del
derecho, pero la derogación del año 1955 regresó las cosas al estado anterior. Finalmente, la Reforma de 1968 al
Código Civil introducida por la Ley 17.771 incorporó orgánicamente este instituto al ordenamiento jurídico general
mediante el art. 1071.(6) En el marco específico, una de las razones que motivó la transposición del instituto general al
ámbito del proceso civil fue el descubrimiento de la existencia de principios fundamentales del proceso, que permitieron
advertir la congruencia lógica de algunas fórmulas legales aparentemente inmotivadas. Mediante una labor doctrinaria y
jurisprudencial comprometida con los fines del proceso, la ciencia procesal fue superando la noción clásica que concebía
al juicio como una mera sucesión de actos procesales, realizados de conformidad con la ley de forma, sin averiguar el
por qué de una solución y no de otra. (7) II.- Status jurídico de la "doctrina del abuso del derecho".

Si bien el art. 1071 pertenece al Código Civil, no podemos soslayar que el radio de eficacia del instituto trasciende los
límites del derecho privado.

Nuestra tradición legislativa se ha acostumbrado a regular en el Código Civil cuestiones jurídicas que no son exclusivas
de un cuerpo normativo civilista, sino de una teoría general del derecho. En la nota al art. 3, nuestro codificador se
refiere, por ejemplo, a la irretroactividad de las leyes y dice: "Las leyes no pueden tener efecto retroactivo ni alterar los
derechos adquiridos, y que esta doctrina, bien entendida, está en plena conformidad con toda la legislación civil y
criminal, mientras que el principio contrario dejaría insubsistente y al arbitrio del legislador todas las relaciones de
derecho y al arbitrio del legislador, todas las relaciones de derecho sobre las que reposa la sociedad".

Acaso como un resabio del positivismo jurídico, las teorías generales se han venido consagrando explícitamente en el
Código Civil, debido a la prevalencia de esa rama frente a las restantes. Y también a la circunstancia de que otrora la
Constitución, más que como una fuente de derecho o norma jurídica, era concebida como un programa político dirigido al
legislador que tenía la responsabilidad de traducirla jurídicamente según los criterios de oportunidad y conveniencia.(8)
En lo referente a la doctrina del abuso del derecho, no vemos particularidades específicas que nos conduzcan a pensar
que el instituto gravita únicamente dentro del ámbito material del Derecho Civil. En rigor, el art. 1071 se refiere al ejercicio
regular de "derecho propio" o "cumplimiento de obligación legal", sin restringir el campo de actuación del instituto a los
"derechos civiles". Amén de la literalidad del artículo, los ejes de la teoría del abuso del derecho presentan carácter
general: carencia de interés, uso antifuncional, daño causado, etc.

Por lo expuesto, no tengo dudas de que la proscripción del abuso del derecho es un principio general del derecho que
está receptado en el ordenamiento normativo argentino. Sostengo que es un principio, por cuanto trasunta una directriz
abierta que orienta el comportamiento de los operadores del derecho. En este sentido, la figura cumple con las funciones
esenciales de todo principio general del derecho.

- Función informadora: guía la interpretación de la norma jurídica, aportando herramientas útiles para determinar el
sentido y alcance de los derechos y/o de las obligaciones que ésta contempla desde la perspectiva de su ejercicio.,
según sus objetivos funcionales y sus valores fundantes.

- Función enjuiciadora: al indagar sobre la funcionalidad y sobre los postulados teleológicos de la norma, es capaz de
denunciar aquellos actos que contrarían el espíritu de la misma.
- Función integradora: frente a la existencia de vacíos o lagunas legales, sirve como pauta hermenéutica valiosa para
extender la lógica ínsita en una norma a situaciones que no están estrictamente regladas en la misma.

- Función compositoria del conflicto de derechos: ante la colisión de actos concretos de ejercicio de derechos entre dos o
más sujetos, esta teoría aporta criterios objetivos para determinar cómo se deben compatibilizar en el caso concreto las
pretensiones de las partes.

III- Aplicabilidad de la teoría del abuso del derecho en el proceso civil.

En el punto anterior, arribamos a la conclusión de que la figura del abuso del derecho constituye un principio general del
derecho. En virtud de tal condición, entendemos que el instituto debe proyectar su influencia sobre todas las ramas de
nuestro sistema jurídico, adaptando sus ejes conceptuales a la realidad específica de cada ámbito particular.

Vale la pena citar un fallo de la Cámara 5ª Civil y Comercial de Córdoba del 9/11/87, "Dal Poggetto c. Banco Río de la
Plata" que Aída Kemelmajer de Carlutti recoge en un artículo de doctrina. En este fallo, la Cámara declaró que "el abuso
del derecho constituye la instrumentación normativa de un principio general que inspira el sistema legislativo, afirma la
preeminencia de la regla moral y tiene aplicación en todo los ámbitos del ordenamiento, en planos funcionales y
éticos".(9) Cuando transportamos la figura del abuso del derecho al ámbito del derecho procesal, aparece el denominado
abuso procesal. Con mayor rigor técnico, debemos puntualizar que el abuso del derecho es el "género"; y el abuso del
proceso es la "especie" que resulta de la traslación lógica y práctica del primero al campo del derecho procesal.

Después de asegurar que el art. 1071 del Cód. Civil, contiene un principio general que pertenece al ordenamiento jurídico
en su totalidad, y que ese ordenamiento es una unidad formal y material, deviene casi forzoso concluir que el abuso del
derecho es también un principio general del proceso En apoyo de lo planteado, Marcos Peyrano afirma que el art 1071
bis es de aplicación preferente al proceso por cuanto éste es un instrumento para lograr el uso o ejercicio del derecho
sustantivo que en él se invoca. Es decir, el abuso del derecho es un instituto que no regula en sí derechos u
obligaciones, sino su ejercicio y cumplimiento respectivamente. Y el proceso es justamente un ámbito calificado donde se
determina el alcance y los límites de tales actos de ejercicio o cumplimiento, donde se pone de relieve la faz práctica de
los derechos y los deberes.

Desde una óptica bifronte, Gelsi Bidart nos enseña que el principio que prohíbe el abuso del derecho "se expresa
naturalmente en el ámbito del proceso", porque es allí donde se produce su modo habitual de manifestación: sea porque
por este medio, se hace valer el derecho sustancial del que se abusa o porque se abusa del proceso, sin sobrepasar los
límites del derecho sustantivo.(10) Además, el sistema procesal inviste a los litigantes de derechos que se ejercitan en el
proceso. Y, aquí, el modo de ejercerlos cobra una importancia fundamental, habida cuenta de que el proceso judicial
tiene una estructura teleológica clara y definida, cuya plasmación efectiva hace preciso que los derechos, facultades,
cargas, deberes y obligaciones procesales sean realizados en sinfonía con la función que el proceso les asigna.(11) A
mayor abundamiento, cabe señalar que el art. 622 del cód. civil (reformado por la ley 17.771) refuerza nuestra hipótesis,
cuando reza que: "Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa
del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligación de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de
dinero...." corresponderá la aplicación de intereses sancionatorios. El mandato del legislador civil en cuanto a la
aplicación de la teoría del abuso del derecho en el ámbito procesal resulta innegable desde el momento en que prevé,
subsidiariamente, en el caso de que las leyes procedimentales no previeren sanciones al respecto, la aplicación de
sanciones propias.

Del mismo modo, los ordenamientos procesales contienen disposiciones normativas que alumbran soluciones inspiradas
en la teoría del abuso del derecho. Esto obedece a que los principios participan de una doble naturaleza: nacen del
ordenamiento objetivo y son a la vez su fuente.(12) Un examen integral de la normativa procesal nos revela la existencia
de principios que apuntalan la obra del legislador, a punto tal que determinados artículos parecerían ser un desarrollo
lógico de principios. Así el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contempla un supuesto de abuso de derecho
en el campo procesal civil, más precisamente en el ámbito de lo cautelar (cautelar trabada sin derecho).

También, en el Código Procesal de la Provincia de Santa Fe podemos encontrar normas que reconocen este principio
como ser: el art. 198 que permite que si alguna de las partes manifestara no tener interés en la peritación, se hará cargo
quien la hubiere solicitado, excepto cuando la primera resultare condenada en las costas del juicio y la diligencia hubiere
sido necesaria para la solución del pleito (esta norma encuentra su correlato directo en el art. 478, inc. 2, CPN). Al
respecto, Cabal y Atienza anotan que esta saludable disposición evitará frecuentes maniobras por medio de las cuales
se conseguía ejercer presión para obtener por vía de transacción, lo que no podría conseguirse en justicia.

IV.- Quid del abuso procesal.

Atento a la íntima vinculación que subyace entre el abuso del derecho y el abuso del proceso, no podemos proceder
válidamente a la explicación del segundo, sin adentrarnos en las nociones fundamentales que involucra el primero.

La etimología nos arroja la primera pista. Abuso proviene del latín abusus -uso indebido- del verbo abuti. Abusar no es
otro cosa que usar mal. Usar excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo.

En sentido jurídico, abusa de los derechos quien por acción o por omisión y dentro de los límites externos de su derecho,
lesiona el contenido esencial del mismo, es decir, subvierte el fin de bien común, (sea éste individual o social), por el que
le fue reconocido y causa un daño injustificado.

En un plano general, cabría sostener que el acto abusivo es un acto lícito (conforme al orden normativo) pero antijurídico
(disconforme con el ordenamiento de derecho globalmente considerado) por traicionar los fines tenidos en cuenta por el
legislador o resultar contrarios a la buena fe, moral o buenas costumbres.(13) La proscripción del acto abusivo es una
manifestación de la ampliación de la antijuridicidad y el reconocimiento de que existen conductas contrarias a Derecho
que no violan -directamente- ninguna prohibición legal positiva, sino que desconocen otras prohibiciones normativas de
carácter general. Mosset Iturraspe dice que es necesario colocar junto a la antijuridicidad formal, la antijuridicidad
material, según la cual la acción es antijurídica, no por contrariar una prohibición sino porque tiene una determinada
manera de ser que la vuelve contraria al Derecho.

El fundamento del abuso del derecho debe buscarse en razones morales y utilitarias. Es evidente que la figura se nutre
de valores morales; a saber, probidad, lealtad, buena fe, etc. Tal es así que algunos juristas definen al abuso del derecho
como el empleo anti-ético de una facultad jurídica. En otro sentido, la proscripción del abuso del derecho se funda en la
necesidad de garantizar la función auténtica de las instituciones jurídicas, evitando que un mal empleo de las facultades
previstas por el legislador atente contra la buena marcha del sistema.

El abuso del proceso se construye sobre principios similares.

En relación a su naturaleza jurídica, el abuso del proceso se enfrenta a opiniones doctrinarias tan controvertidas como
las que se esbozan a la hora de conceptualizar la institución del abuso del derecho en general. Sintéticamente,
exponemos las teorías más relevantes a mero título ilustrativo.(14) a) Teorías que niegan el abuso del proceso como
principio jurídico -tendría una dimensión puramente moral no relevante para el derecho-.

b) Teorías positivas que postulan al abuso del proceso como principio jurídico.

- Teorías subjetivas que basan el abuso del proceso en la intención del sujeto de ejercer sus facultades procesales más
en perjuicio ajeno, que en beneficio propio.

- Teorías objetivas que ponen el acento en cuestiones externas a los sujetos.

o Vertiente moral: considera que hay abuso del proceso cuando los litigantes ejercen sus derechos violando reglas de
lealtad, probidad, respeto, etc.

o Vertiente funcional o teleológica: es suficiente con que los derechos procesales se ejerzan con desviación de los fines
técnicos del proceso.(15) Sin desconocer que las corrientes doctrinarias ponen el énfasis del abuso del proceso en
elementos diferentes, considero que la conducta procesal abusiva reviste ciertas notas fundamentales que son
inseparables de la institución que nos ocupa. A saber:
1- En primer lugar es necesario que la conducta procesal objetiva no se ajuste a la finalidad técnica que el sistema
jurídico le otorga al derecho procesal ejercido. Es decir, al acto concreto de ejercicio de la facultad procesal debe faltarle
-en el contexto procesal- virtualidad suficiente para satisfacer la finalidad técnica que el ordenamiento de derecho le
asigna a dicha facultad. Se trata, en fin, de un requisito objetivo del acto abusivo. La carga de la prueba pesa sobre quien
alega que la conducta procesal se desvía de la finalidad inherente al derecho.

2- En segundo término, resulta menester que el sujeto que ejerce la facultad procesal persiga además una finalidad
distinta o contraria a la que el sistema jurídico le confiere al derecho en cuestión. Obviamente estamos ante un requisito
subjetivo, puesto que refiere a hechos que transcurren en el fuero íntimo del sujeto. La prueba de este requisito suele
ser, por tal motivo, harto dificultosa. En vista a ello, entiendo que, probado el primer requisito, debe presumirse iuris
tantum la intención de desviar la télesis del derecho ejercido mediante la conducta procesal. O sea, se invierte la carga
de la prueba en cabeza del titular del derecho al que se le reprocha un ejercicio abusivo.

3- Como tercer requisito, la conducta procesal antifuncional debe ser realizada con la intención de perjudicar a la otra
parte. No basta, en este sentido, con que el acto concreto de ejercicio del derecho traicione la finalidad que el
ordenamiento le asigna, ni aún que el sujeto que ejecuta dicho acto persiga una finalidad diferente a aquella. Es
imprescindible también que el sujeto tenga la intención de perjudicar directa o indirectamente (mediante la búsqueda de
una ventaja indebida) a la otra parte con la conducta procesal teleológicamente desviada. La intención de dañar es, en
suma, un requisito interno subjetivo para la configuración del abuso procesal.(16) Por ejemplo, la posibilidad de cambiar
el domicilio procesal es un derecho que tiene como finalidad primordial facilitar la comunicación entre los sujetos del
proceso y posibilitar el anoticiamiento efectivo de las resoluciones. Si, por casualidad, el demandado cambiase su
domicilio a un sitio que objetivamente resulta más dificultoso para cumplir aquella finalidad. Si, además, el demandado
persiguiese una finalidad distinta de la que fija el orden jurídico para cambiar el domicilio (no querer que su empleador se
entere de que continúa recibiendo notificaciones judiciales, en el caso de que el domicilio constituido estuviese fijado
originariamente en el lugar de trabajo). E, incluso, esta deliberada conducta antifuncional causare, en la práctica, un daño
a la otra parte (vrg. el nuevo lugar se encuentra en una zona peligrosa, y los oficiales sólo concurren acompañados por
personal policial, razón por la cual las notificaciones allí dirigidas ocasionan mayores demoras). Si, pese a todo esto, el
demandado no tuvo la intención de perjudicar, no corresponde declarar abusiva la decisión de cambiar el domicilio.

Este temperamento restrictivo obedece a que declarar abusiva una conducta procesal, implica cercenar el campo natural
de acción del derecho que aquella se dirige a ejercer. El radio indeterminado de actuación de la facultad reconocida por
el sistema procesal sufre un recorte sustancial cuando se veda la conducta abusiva. En cambio, en los supuestos de
ilicitud, la sanción recae sobre una conducta que nunca encontró respaldo jurídico en un derecho subjetivo. De ahí que,
en materia de abuso procesal, corresponda adoptar un criterio más estricto a la hora de aplicar la figura. La
responsabilidad por abuso procesal se sustenta en elementos objetivos y subjetivos.

Esta observación no implica desconocer la dificultad probatoria que supone acreditar este extremo. Por tal razón si se
prueban circunstancias "indiciarias" relevantes debe presumirse iuris tantum la intención de perjudicar a la otra parte con
la conducta abusiva. Entre tales circunstancias, vale mencionar: la causación de un daño a la otra parte por medio del
acto abusivo, la elección de la vía más gravosa y perjudicial para ejercer el derecho procesal que resulta objeto de
abuso, la intrascendencia (o falta de interés) del acto concreto de ejercicio del derecho para satisfacer la finalidad que el
ordenamiento le impone a éste, que el acto de ejercicio sea contrario a la moral y buenas costumbres, que se actúe de
manera contraria a la buena fe y lealtad procesal, etc. De manera que, acreditado alguno de estos extremos, se invierte
la carga de la prueba sobre el sujeto que practicó la conducta procesal antifuncional.

Por último, entraré a considerar la problemática del daño como ingrediente esencial del abuso procesal.

La provocación de un daño a la otra parte no es, estrictamente, un requisito constitutivo del abuso procesal, sino tan sólo
una condición necesaria para que emerja la responsabilidad civil del sujeto procesal por los perjuicios que ocasiona su
conducta abusiva.

Cabe resaltar que partimos de una noción amplia de daño, entendiendo por tal cualquier desventaja relevante que el
ejercicio antifuncional de un derecho provoque a otros litigantes. Así será considerado daño, por ejemplo, las
innecesarias molestias que una parte le ocasione a otra a la hora de ejercer sus derechos.

Dicho de otro modo, el acto abusivo inocuo es materia de abuso procesal. Por lo tanto, ese acto estará expuesto a todos
los modos de prevención y sanción que le son aplicables a la conducta procesal abusiva, salvo la obligación de reparar
los daños causados con base en la responsabilidad civil (que siempre requiere la existencia de un daño cierto).

4- Lo que sí resulta esencial para la configuración del abuso procesal es la aptitud objetiva de la conducta procesal
abusiva para causar un daño, más allá de que termine ocasionándolo o no en la realidad.

Como adscribimos a una noción amplia de daño, pensamos que este presupuesto surge necesariamente como
consecuencia lógica de la inadecuación existente entre la conducta procesal y la finalidad del derecho ejercido.

El ejercicio de un derecho procesal que no revista en sí mismo potencialidad dañosa no puede calificarse abusivo,
porque -en definitiva- la proscripción del abuso del proceso se fundamenta en la necesidad de evitar que la desviación de
los fines técnicos del proceso provoquen un daño. De manera que si la conducta carece de aptitud para causar un daño
a la otra parte la declaración de la conducta como abusiva se volvería totalmente abstracta.

Es cierto que el orden típico que informa a un proceso judicial hace muy factible que toda conducta que se aparte de los
principios del proceso asuma aptitud dañosa (recuérdese que adherimos a una noción amplia de daño). Debe señalarse,
en este aspecto, que la aptitud de la conducta para provocar un daño no debe evaluarse en abstracto, sino en la realidad
procesal concreta. Por lo que habrá abuso procesal cuando el acto concreto de ejercicio del derecho procesal amenace
perjudicar -con cierto grado de probabilidad casuística- derechos o intereses legítimos de la otra parte.(17) V.- Efectos
del abuso procesal.

Finalmente, interesa analizar cuáles son las diferentes herramientas que el ordenamiento jurídico suministra para
combatir el abuso procesal. Es decir, de qué modo el sistema hace efectiva la proscripción general de abuso
procesal.(18) a) La Prevención Si postulamos que el abuso del proceso es un disvalor jurídico, la prioridad máxima debe
ser, por más obvio que parezca, evitar que el abuso del proceso llegue a concretarse en la realidad. Lorenzo Gardella
afirma que "un buen sistema jurídico más prevé que reprime".(19) Como sugiere Myriam Balestro Faure, es
indispensable que el juez agote los medios a su alcance para disuadir a los litigantes de cometer conductas procesales
abusivas (principio de autoridad).

El juez dispone de una amplia gama de recursos para disuadir a las partes de que incurren en un proceder abusivo y,
aún, de frustrar las maniobras antifuncionales que se proyecten en el devenir del proceso. El Código Nacional contiene
numerosos ejemplos: Dirigir el procedimiento, debiendo, dentro de los límites expresamente establecidos en este Código
(art. 34 inc. 5), a) Concentrar, en lo posible, en un mismo acto de audiencia todas las diligencias que sea menester
realizar, b) Señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca ordenando que
se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades, c)
Mantener la igualdad de las partes en el proceso, d) Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad,
probidad y buena fe, e) Vigilar para que en la tramitación de la causa se procure la mayor economía procesal, etc. La
enumeración se prolonga hasta el art. 37.

b) Las sanciones En el ámbito de las consecuencias procesales, la calificación de un acto como abusivo puede
determinar que:

1) Se desestime la pretensión por abusiva, sea al momento de dictarse la sentencia de mérito o el auto interlocutorio
según corresponda, sea rechazando "in límine" la demanda por improponibilidad objetiva, sea también mediante decreto
o providencia simple en caso de peticiones abusivas.

La desestimación es un acto por el cual el juez no recoge o niega las peticiones esgrimidas por una o ambas partes,
impidiendo que éstas llegan a tener curso alguno.

2) Se declare la nulidad del acto y de los que sean su consecuencia inmediata. La nulidad es una sanción legal que priva
al acto de sus efectos propios en razón de un vicio que afecta a alguno/s de sus elementos estructurales.

En este sentido, el juez deberá evaluar los principios generales que rigen en materia de nulidades para aplicar esta
sanción. A saber: la especificidad, el finalismo, la regla de protección, la trascendencia y la subsanación, deberán ser
consideradas con relación a cada caso concreto de abuso procesal, previamente a su invalidación. La falta de sanción
expresa de nulidad para el abuso puede ser suplida con el 2do párrafo del art. 169 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación: "Sin embargo, la nulidad procederá cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la
obtención de su finalidad".

En Santa Fe, la falta de precisión del texto legal demanda un esfuerzo hermenéutico mayor para poder fulminar con pena
de nulidad a la conducta abusiva. Así, Gardella entiende que la falta de sanción legal expresa puede ser suplida con la 2ª
cláusula del art. 124: omisión de un elemento sustancial del acto que, en este caso, sería la causa final, desvirtuada por
el abuso antifuncional. Si el abuso ocurre por exceso, comprometería el elemento sustancial "objeto" por ser contrario a
la buena fe, moral y buenas costumbres. Aparecería aquí la solución que proporcionan las nulidades virtuales del art. 124
: "la disposición prohibitiva está asimilada a la nulidad expresa", que coincide con lo dispuesto en el art. 18 y 1071 del
Cód. Civil. (20) 3) Se impongan las costas o sanciones pecuniarias a la parte, en beneficio de la víctima o del fisco. Son
los supuestos previstos en los arts. 208 del CPN de medida cautelar abusiva, 277 del CPC santafesino de embargo
solicitado sin derecho, 24 Sta. Fe y 45 C.P.N. que imponen una pena pecuniaria al litigante malicioso o inmoral; 57 y 58
de Santa Fe de multa por no devolución del expediente; 155, término de prueba solicitado notoriamente para demorar la
causa y 254 del mismo Código, que en caso de nulidad del procedimiento por causa imputable a una de las partes o al
juez, les carga con las costas del acto o la omisión que dio origen a la nulidad, arts. 528 y 525 del CPN, por negación
falsa de firma o calidad de inquilino, entre otros.

Si la sanción consiste en la fijación de intereses sancionatorios, hay que aplicar -en principio- el art. 622 del Código Civil,
salvo que la legislación procesal provincial contemple una regulación específica de las sanciones para el caso de
inconducta procesal maliciosa del deudor.

4) Cuando la facultad procesal correspondiente ya se hubiera ejercitado, el juez debe arbitrar los medios necesarios para
que tal ejercicio no produzca una situación procesal desventajosa para la víctima del acto abusivo, o bien favorable para
el sujeto que ha incurrido en abuso procesal.

5) La aplicación de sanciones disciplinarias al abogado o al procurador. El art. 24 del CPCC santafesino, además de la
pena o multa que impone a las partes por su actuar abusivo en violación al principio de moralidad, contiene una sanción
disciplinaria para sus defensores, que consiste en una comunicación a los Colegios profesionales respectivos para que
ejerzan sus facultades en este sentido. Más severo aún, el art. 27 prevé la suspensión en la matrícula o la exclusión
definitiva en caso de reincidencia, para el profesional que firme oficio o cédula que contengan actuaciones falsas.

Puede mencionarse dentro de este tipo de consecuencias, a las sanciones que corresponde aplicar a los peritos o
martilleros designados en juicio, que con injustificadas demoras vulneran los principios de economía, celeridad y buena
fe procesales, cometiendo actos abusivos por omisión. Consisten generalmente, en su exclusión de las listas de
nombramientos, sin perjuicio de la aplicación de multas o de la remoción, en los casos que correspondiere (arts. 189 S.
Fe 469 y 470 CPN). 6) La valoración de la conducta abusiva en juicio, como elemento de convicción corroborante de las
pruebas, para juzgar la procedencia de las pretensiones (art. 163 inc. 5 CPN).. En la provincia de Santa Fe, es
perfectamente viable por aplicación de los arts. 693, 24, y 21 del CPC.

7) Cuando la conducta abusiva ha provocado un daño a la otra parte que no consiste en la simple demora (pues en este
caso el resarcimiento del daño se canaliza en la fijación de intereses moratorios en la sentencia judicial), procederá el
resarcimiento de daños y perjuicios a cargo de la parte que incurrió en la conducta procesal abusiva.

IV.- Colofón.

En suma, la determinación de abuso procesal es un quehacer judicial complejo, cuya eficacia depende, en gran medida,
de una valoración judicial adecuada de la conducta procesal de las partes durante el litigio e, incluso, de las etapas
previas a la litis. A tal efecto, resulta fundamental que el juez asuma un rol activo y efectúe una observación aguda de los
hechos procesales.

El magistrado debe examinar no sólo las posiciones de las partes -o sea, sus pretensiones externas y ostensibles- sino
también tiene que indagar cuáles son los intereses reales que movilizan la actuación procesal de los sujetos que
participan en el litigio, pues entre estos andariveles transita el abuso procesal.

Notas al pie:
1) JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, Tomo 2, Volumen I, Ediciones Jurídicas Europa-América, Bosch y cía. Editores
Buenos Aires, pág. 226.

2) ALFABARI, "Philosophy of Plato and Aristotle", trad. Inglesa con una trad. Inglesa con una introducción de Aluhsin
Mahdi, Cornell University Press, Ithaca, 1969, VIII. 31, p. 65 3) Cfr. CATENACCI, Imerio Jorge, "Introducción al derecho",
Ed. Astrea, Bs.As., 2001, pág. 131-143.

4) AFTALION, Enrique R. y VILLANOVA, José, "Introducción al derecho", 2da Edición, Abeledo Perrot, Bs.As., 1988,
pág. 434.

5) "Font", Fallos, 312:318.

6) GARDELLA, Lorenzo A., "Manual de Introducción al derecho", Ed. Talleres Gráficos Fervil S.R.L., Rosario.

7) PEYRANO, Jorge, "El Abuso del Derecho en el Ámbito del Proceso Civil", p. 142, en Jurisprudencia Santafesina N° 4 -
Editorial Jurídica Panamericana - Santa Fe.

8) VIGO, Rodolfo, "Consideraciones Iusfilosóficas sobre el Abuso del Derecho". Revista de Derecho Privado y
Comunitario, t. 16, p. 310, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1998.

9) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", t. 16, p. 211, Sta. Fe, 1998,
Rubinzal-Culzoni Editores.

10) GELSI BIDART, Adolfo, "Abuso del Proceso", p. 211, en Libro de Ponencias del XI Congreso Nacional de Derecho
Procesal, La Plata 1981.

11) Conf. PEYRANO, Jorge Walter, "El proceso civil, principios y fundamentos", p. 7, Ed. Astrea, Bs. As., 1978.

12) PALACIO, "Derecho Procesal", Abeledo Perrot, Buenos Aires, t. II, p. 304; COLOMBO, "Código de procedimiento civil
y comercial, anotado y comentado", p. 650.

13) MOSSET ITURRASPE, Jorge, en Revista de Derecho privado y Comunitario, t. 16, p. 141, Rubinzal-Culzoni Editores,
Santa Fe 1998.

14) PEYRANO, Jorge W., "Responsabilidad derivada del abuso del derecho en el ámbito del proceso civil santafesino",
en "Tácticas en el proceso civil", Rubinzal- Culzoni, Santa Fé, 1984, p. 153 y sigtes.

15) PEYRANO, Jorge, "Otro principio procesal: la proscripción del abuso del derecho en el campo del proceso civil?", ED,
159-925 y sigtes 16)(17) SAUX, Edgardo Ignacio, "Los Principios Generales del Derecho Civil", LA LEY, 1992-D, 839,
citado por VARGAS, Abraham Luis, en su ponencia "El ejercicio abusivo del Proceso" presentada en el XVIII Congreso
Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, 1995.

17) ARAZI, Roland, "Abuso del derecho en el proceso: Deberes del Juez para impedirlo". En Ponencias XXI Congreso
Nacional de Derecho procesal, celebrado en San Juan, Argentina, t. 1, Universidad Católica de Cuyo, 2001, p. 299.

18) BALESTRO, Myriam, El abuso de los derechos procesales, publicado en Sup. Esp. Cuestiones Procesales Modernas
11/10/2005.

19) GARDELLA, Lorenzo, op. cit., ps. 51 y siguientes.

20) Cf. GARDELLA, Lorenzo, op. cit., ps. 52.

CONTENIDO RELACIONADO
Legislación

CODIGO CIVIL. Art. 1071

Ley 340. 25/1869. Derogada

REFORMAS AL CODIGO CIVIL.

Ley 17.711. 22/4/1968. Vigente, de alcance general

CODIGO CIVIL. Art. 402

Ley 340. 25/1869. Derogada

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION.

Ley 17.454. 18/1981. Vigente, de alcance general

Código Procesal Civil y Comercial

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL. Santa Fe 30/10/1961. Vigente, de alcance general

CODIGO CIVIL. Art. 1

Ley 340. 25/1869. Derogada

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Art. 16

Ley 17.454. 18/1981. Vigente, de alcance general

Código Procesal Civil y Comercial Art. 191

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL. Santa Fe 30/10/1961. Vigente, de alcance general

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Art. 341

Ley 17.454. 18/1981. Vigente, de alcance general

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Art. 42

Ley 17.454. 18/1981. Vigente, de alcance general

Código Procesal Civil y Comercial Art. 20

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL. Santa Fe 30/10/1961. Vigente, de alcance general

Código Procesal Civil y Comercial Art. 23

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL. Santa Fe 30/10/1961. Vigente, de alcance general

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Art. 38

Ley 17.454. 18/1981. Vigente, de alcance general

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Art. 312

Ley 17.454. 18/1981. Vigente, de alcance general

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Art. 115

Ley 17.454. 18/1981. Vigente, de alcance general

Código Procesal Civil y Comercial Art. 1

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL. Santa Fe 30/10/1961. Vigente, de alcance general

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Art. 39

Ley 17.454. 18/1981. Vigente, de alcance general

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Art. 14

Ley 17.454. 18/1981. Vigente, de alcance general

Código Procesal Civil y Comercial Art. 84

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL. Santa Fe 30/10/1961. Vigente, de alcance general

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Art. 37

Ley 17.454. 18/1981. Vigente, de alcance general

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1) ALFABARI, "Philosophy of Plato and Aristotle", trad. Inglesa con una trad.
Inglesa con una introducción de Aluhsin Mahdi, Cornell University Press, Ithaca,
1969, VIII. 2) CATENACCI, Imerio Jorge, "Introducción al derecho", Ed. Astrea,
Bs.As., 2001. 3) AFTALION, Enrique R. y VILLANOVA, José, "Introducción al
derecho", 2da Edición, Abeledo Perrot, Bs.As., 1988. 4) GARDELLA, Lorenzo
A., "Manual de Introducción al derecho", Ed. Talleres Gráficos Fervil S.R.L.,
Rosario. 5) PEYRANO, Jorge, "El Abuso del Derecho en el Ambito del Proceso
Civil", en Jurisprudencia Santafesina N° 4 - Editorial Jurídica Panamericana -
Santa Fe. 6) VIGO, Rodolfo, "Consideraciones Iusfilosóficas sobre el Abuso del
Derecho". Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni
Editores, Santa Fe, 1998. 7) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, en "Revista
de Derecho Privado y Comunitario", t. 16, Sta. Fe, 1998, Rubinzal-Culzoni
Editores. 8) GELSI BIDART, Adolfo, "Abuso del Proceso", p. 211, en Libro de
Ponencias del XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata 1981. 9)
PEYRANO, Jorge Walter, "El proceso civil, principios y fundamentos", p. 7, Ed.
Astrea, Bs. As., 1978. 10) PALACIO, "Derecho Procesal", Abeledo Perrot,
Buenos Aires, t. II, p. 304; COLOMBO, "Código de procedimiento civil y
comercial, anotado y comentado". 11) MOSSET ITURRASPE, Jorge, en
Revista de Derecho privado y Comunitario, t. 16, Rubinzal-Culzoni Editores,
Santa Fe 1998. 12) PEYRANO, Jorge W., "Responsabilidad derivada del abuso
del derecho en el ámbito del proceso civil santafesino", en "Tácticas en el
proceso civil", Rubinzal- Culzoni, Santa Fé, 1984. 13) PEYRANO, Jorge, "Otro
principio procesal: la proscripción del abuso del derecho en el campo del
proceso civil?". 14) ARAZI, Roland, "Abuso del derecho en el proceso: Deberes
del Juez para impedirlo". En Ponencias XXI Congreso Nacional de Derecho
procesal, celebrado en San Juan, Argentina, t. 1, Universidad Católica de Cuyo,
2001. 15) BALESTRO, Myriam, El abuso de los derechos procesales, publicado
en Sup. Esp. Cuestiones Procesales Modernas 11/10/2005. 16) SAUX,
Edgardo Ignacio, "Los Principios Generales del Derecho Civil", LA LEY,
1992-D, 839, citado por VARGAS, Abraham Luis, en su ponencia "El ejercicio
abusivo del Proceso" presentada en el XVIII Congreso Nacional de Derecho
Procesal, Santa Fe, 1995. 17) JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, Tomo 2,
Volumen I, Ediciones Jurídicas Europa-América, Bosch y cía. Editores Buenos
Aires.